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ENSAYO JURÍDICO Premio “Colegio de Abogados Departamento Judicial La Plata”
INSTALACION DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO
Introducción
En esta hipótesis explico porque hay que sustituir el control “difuso” constitucional
vigente de nuestro ordenamiento jurídico por el control “directo” y la necesaria
instalación de un Tribunal Constitucional para que cumpla con esa tarea.
Para construir la conjetura he aplicado el método de conocimiento Sistémico
(Bunge 2000), que consiste en ir de lo Particular a lo General y viceversa, cuantas
veces se requiera para obtener una conclusión legitimada científicamente.
Descarto, por lo tanto, el Holístico que va de lo general a lo particular, y el
Individualista que va de lo particular a lo general. Los dos métodos aportan
verdades a medias, pero resultan por exceso uno y por defecto el otro,
insuficientes para obtener una verdad científica.
El Método Sistémico (Bunge 2000) impone el constante confronte de la hipótesis
propuesta hasta la obtención de una verdad definitiva y consolidada. No obstante,
cada afirmación admite una nueva refutación en cualquier momento, y la revisión
permanente posibilita que la conjetura se consolide perfeccionándola, o bien la
desplace por una nueva verdad superadora.
Considero el Estado un artefacto que está en el centro del subsistema político que
compone al Sistema de sistemas que es la Sociedad. El Estado es una creación
del hombre que se rige por las leyes de la cultura humana y tiene un espacio de
acción que es el territorio de cada País.
El Mercado es un conjunto de acciones y hechos con que los individuos obtienen y
producen bienes y servicios de valor para la vida humana. Esa realidad se rige por
una mayoría significativa de leyes de la naturaleza. El Mercado es un objeto ajeno
y autónoma del Estado y existe en un espacio globalizado ocupando el mundo a
diferencia del Estado que solo ocupa el País al que pertenece.
En este ensayo Estado y Mercado son dos realidades ontológicamente separadas
que se intercomunican e influencian dentro del sistema mundo. El primero es la
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realidad local (Nacional) y el segundo es la realidad planetaria (Internacional). Esta
premisa resulta clave para comprender las explicaciones del mundo que hoy se
dan. Por ejemplo, la Economía es una realidad homogénea en el planeta y se
presenta con esa característica en cada país que al mismo tiempo posee un
Estado cuyo funcionamiento es distinto al de otro frente al mismo fenómeno. Esto
explica los distintos conflictos o crisis y situaciones que se suscitan frente a
idénticos acontecimientos. Ejemplo: el aumento del Petróleo produce efectos
positivos en un País productor de este insumo y un efecto negativo en otro que no
cuenta con este recurso.
En el paradigma planteado vemos que los Países actúan mediante sus
respectivos Estados solo en sus propios territorios, de manera que los efectos de
sus acciones (políticas) son de alcance local. El Mercado no cambia ni se inmuta
con las políticas locales de los Países que solo tienen el poder de incluirse o
excluirse de este. El Mercado no es manejado ni condicionado ya que en el
planeta no hay un Estado supranacional que cumpla ese rol.
El sentido que cobra esta consideración previa en la propuesta de mi ensayo es
que localmente solo se puede mejorar y/u optimizar el mecanismo del artefacto-
Estado para obtener un mejor resultado con relación al Mercado. La metáfora más
feliz que se me ocurre es la de pensar que el Estado es un velero y el Mercado el
mar. Al inmenso y poderoso océano no lo podemos cambiar, pero podemos
mejorar nuestro barco para que navegue mejor, para que tenga éxito sorteando
los obstáculos, y que con mayor seguridad y más rapidez llegue al puerto al que
se dirige.
En este trabajo propongo mejorar el Estado Argentino (que representa el velero)
cambiando el control difuso por el control directo de la Constitución, esta reforma
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del diseño estatal mejoraría su calidad institucional y nos permitirá relacionarnos
con mayores beneficios con el Mercado (que representa el Mar).
Los Antecedentes
El Estado es un artefacto creado por el hombre exclusivamente para el homus
civilis, es decir, para hombres y mujeres iniciados e incorporados al proceso
civilizador.
Estas afirmaciones que parecen obvias no forman parte de la “vulgata” política en
occidente y mucho menos en oriente.
Todos los Países tienen Estados de distinto diseño y los resultados de sus
funcionamientos son muy diferentes. El pensamiento reduccionista explicaría esos
acontecimientos enfocado en la gestión del líder político de turno. El holismo
opinará sobre los mismos hechos diciendo que son las consecuencias generadas
en las condiciones internacionales, ej.: la globalización de la economía (Lex
Mercator). En ambos casos, si bien es cierto que hay una pizca de verdad habría
una conclusión errónea por insuficiente y abonada por las ideologías con las que
se envuelven estos paquetes.
El caso argentino tendría que reparar un error de diseño de la Carta Magna en su
instalación inicial.
Argentina desde el año 1500 hasta 1810 (unos 300 años) fue colonia del Reino de
España, y a partir de entonces tarda 37 años ocupados en procesos
independentistas, para darse una Constitución y formalizar jurídicamente la Nación
estableciendo un Estado con un sistema de gobierno Republicano, Representativo
y Federal.
La Carta Magna, a la que su autor J B Alberdi calificó como el punto de partida de
la vida política organizada argentina, posee un diseño de punta que presagiaba
una Nación progresista, ordenada y justa. Prometía un futuro exitoso y casi
paradisiaco. Destino que aun hoy la gran mayoría de los argentinos están
convencidos que inevitablemente se va a cumplir. Un ex Presidente dijo hace poco
tiempo que: “Argentina está condenada al éxito”.
Pero eso no ha ocurrido todavía, por el contrario, los resultados de sus
administraciones políticas han provocado un cuadro decadente, patético y hasta
anacrónico.
Frente a este panorama creo que hay un error de diseño al establecer el control
difuso para custodiar la constitución porque nuestro ordenamiento jurídico optó por
el “Derecho Continental”. Mientras que la Constitución Norteamericana
(Californiana) que inspiró a Juan B Alberdi pertenece al “Common Law” de forma
que la extrapolación provocó el error que señalo y pasare a explicar.
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No es lo único para apuntar en la lista de defectos, pero es una causa
razonablemente importante como también lo es el hecho de que después de 160
años de instalada la Constitución Argentina no se haya detectado esta falla y
mucho más grave que no se haya hecho nada para corregir este defecto.
Primero lo primero
La pregunta a responder es: ¿cómo funciona el mecanismo de control de la
constitucionalidad en el sistema “directo” y como en el “difuso”?
Para ello habrá que conocer cómo ese control funciona en el “Common Law” y
como en el “Derecho Continental”.
Brevemente habrá que recordar en qué consisten estos dos sistemas de derecho.
La doctrina unánime coincide en considerar a los sistemas de derechos en
familias, así lo concibió el francés René David. Esta concepción consideró idóneo
crear categorías agrupadas por los mecanismos de generar los derechos,
legitimarlos, aplicarlos, etc. Sin embargo, la doctrina consideró que el concepto de
sistema no solo no es incompatible con ese criterio, sino que además se asimila
sin contradicciones al pensamiento de David. Hasta se puede observar un
mapamundi donde se muestran los países por las familias de derechos a la que
pertenecen sus ordenamientos jurídicos, en efecto, se ven entre los principales el
Common Law; el Derecho Continental, los Países Socialistas, el islam, etc.
El 63% de naciones en la tierra adoptan el “Common Law” y el “Derecho
Continental”. Ambos tuvieron un origen común en occidente, Roma primero y
luego en la Gran Bretaña. Sus raíces son las mismas y ambos apuntan a idénticos
objetivos políticos, sin embargo, su aplicación es diferente o al menos se realiza
mediante procesos distintos cuyas singularidades (tanto en uno como en otro) no
pueden ser alteradas sin cambiar o modificar sustancialmente el resultado final.
El “Common Law” razona el silogismo judicial colocando en la premisa menor el
caso precedente y en la premisa mayor la Constitución, de manera que, al
subsumir el hecho juzgado, la acusación, la producción y/o colectación de la
prueba y la Sentencia, son sometidas a una constante prueba de legitimidad
constitucional. En este sistema el Juez controla la administración de Justicia con la
Carta Magna y el control difuso es idóneo para la cuestión constitucional que, en
definitiva, se ejerce por todos los Jueces inevitablemente en cada fallo sin importar
fueros o jerarquías.
En el “Derecho Continental”, el silogismo judicial se construye colocando como
premisa menor al hecho juzgado y como premisa mayor la Ley o Norma aplicable,
de esta manera se puede observar que el Juez al subsumir las premisas para
obtener la conclusión o Sentencia, no utiliza la Constitución. Por el contrario, el
control se ejerce aparte, fuera del primer acto jurisdiccional. Para el caso que se
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quiera o deba ser revisada la cuestión constitucional es necesario acudir a un
proceso adicional (Recursos de Inconstitucionalidad, etc.). Hay que recurrir a otro
proceso y a otro Juez para que la cuestión constitucional se revise.
Es evidente que, en el sistema de “Derecho Continental”, el control “difuso”,
carece de idoneidad por su falta de inmediatez ya que queda fuera del primer
razonamiento con el que se construye la Sentencia del caso. Y aunque esté
instrumentado por el protocolo procesal no tiene eficacia para revisar la cuestión
constitucional lo que solo se puede hacer en un momento posterior a la Sentencia
inicial.
Es por eso que el sistema de “Derecho Continental” resulta imprescindible en su
mecanismo el control directo. Así la cuestión Constitucional tendrá un tratamiento
autónomo y exclusivo. Su competencia está atribuida a una Jurisdicción “ad hoc”.
El control directo implica el tratamiento originario, con unidad de instancia, sin
diferimientos con la facultad jurisdiccional indelegable de un Tribunal único
encargado de resolver en la materia constitucional.
Se conocen dos vías para resolver en el control directo, la primera y a la que
adherimos es la de un Tribunal Constitucional tal como es el caso del Reino de
España, y otra, es la que han adoptado algunos países vecinos como Uruguay,
Chile que han creado una Sala en la Corte Suprema o Máximo Tribunal para que
especialmente entienda en la cuestión Constitucional.
Para concluir creo que es muy sencilla la tarea de entender y coincidir en el error
en el caso argentino de haber instrumentado el control difuso habiendo adoptado
el sistema de derecho continental. En los próximos puntos terminare de explicar
porque se producen graves vacíos en el control de la constitución que han ido
debilitando las instituciones en la Argentina.
Defecto en el diseño inicial
¿Por qué se leen noticias de política interna norteamericana (salvo en las
elecciones) referidas a las acción o actividad de las instituciones y no a las
personas?
Los comentarios y editoriales enfocan a que un Congreso decidió, o el Estado de
la Florida se opuso, o un Tribunal de Alabama sentencio tal o cual cosa. Solo el
nombre del Presidente de los estados Unidos de Norteamérica es mencionado
para la gestión exterior o internacional, es decir en un ámbito donde por
disposición de la propia Constitución se establece que esa persona es la
representante de la Nación. Como podemos ver los sucesos que reflejan las
noticias, además del hecho puntual informado, permiten observar que el Estado
funciona y se comporta como establece la Constitución con que ese País se rige.
Coinciden teoría y realidad.
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No sucede lo mismo en la Argentina. Siguiendo una cronología que se inicia en
1930 con el primer golpe de estado a la presidencia de Hipólito Yrigoyen y hasta la
fecha (diciembre del 2015) conclusión del gobierno de Cristina Fernández
tenemos violaciones constitucionales sin solución de continuidad.
Sencillamente, en Argentina la teoría de la Carta Magna no coincide con la acción
del Estado (salvo las excepciones) que debe producir actos y hechos en la
realidad tal como lo ordena la CN. En una palabra, que el Estado se comporte en
la forma Republicana Representativa y Federal consagrada por la ley máxima.
Tomé el caso norteamericano para poner de manifiesto la enorme brecha que
existe con Argentina habida cuenta que ambas constituciones son casi idénticas.
Reitero que Alberdi, tomó como referencia la Constitución de California.
Aparentemente, la única diferencia relevante estaría en que la Nación del Norte
adoptó el “Common Law” y Argentina optó (como naturalmente correspondía) por
el “Derecho Continental”. Sin embargo, aunque todo parece regular, se produce en
mi modesto criterio y como antes adelantara, un importante defecto en el diseño
de la Constitución al instrumentarse el control difuso para asegurar su imperio y
existencia, lo que llamamos o se enfoca como la cuestión constitucional.
Se trata de un yerro en el origen, y mientras, el mismo J.B. Alberdi muestra con
toda claridad el enorme vacío en las ciencias sociales políticas y jurídicas en la
América hispana (Iberoamérica), lo que así señala en toda su obra “Bases y
puntos de partida…” y hasta destaca los defectos graves que se han producido en
las experiencias constitucionales de México, Chile, Paraguay, etc.
A este cuadro se agrega el complicado escenario político de España, que por
entonces va, desde la primera Republica frustrada y las guerras Carlistas, hasta la
dictadura de Primo de Rivera incluida. Un panorama desolador en la península
Ibérica, a la que no podía recurrir el pensador argentino considerando que era la
única usina hispanoparlante de las principales ideas políticas para una región que
de hecho estaba consolidada por casi 400 años de presencia española, era una
realidad cultural innegable unida por el idioma y las ideas con la que se había
formado Iberoamérica.
Entonces, las preocupaciones de los creadores de la Patria estaban enfocadas en
lograr políticas que atrajeran hombres y mujeres para habitar el territorio (gobernar
es poblar), en instrumentar los mecanismos que facilitaran la migración y poner en
marcha un país cuyo futuro dependía de que pudiera arrancar. Un origen muy
distinto al de Norteamérica, donde por el contrario habitaba una población
importante preocupada por cuidar sus derechos y garantías poniendo el acento
donde lo requería la impronta histórica.
En Argentina, como bien sabemos, al comienzo no se necesitaron esos controles
constitucionales que fueron necesarios 80 años después. Se logró que el país se
pusiera en marcha (generación del 80) para incorporarse al mundo económico de
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la época aportando alimentos, originándose la primera ola agropecuaria con
producción de trigo, carnes y cueros a volumen de escala. Entonces Argentina
constituyo un destino migratorio apetecible para las clases postergadas europeas
y resultó tan apetecible como USA. La vida económica, política y cultural se
incrementó hasta poner a nuestro país en el sexto lugar en el mundo en el ranking
del ingreso per cápita.
Pero la realidad es dinámica y nunca se detiene, en pocos años una Argentina en
constante crecimiento en su vida de convivencia pone en juego la solvencia y
solidez de la Constitución hasta que prontamente se agota su resistencia. En 1930
el nefasto golpe militar de Uriburu derroca al gobierno de derecho y produce la
primera violación de la Constitución poniendo en marcha la decadencia
institucional de la República Argentina.
Surge entonces el primer interrogante de porque fue violada la Constitución que
no fue violada en los EEUU y una segunda pregunta porque ese apartamiento
sigue ocurriendo sin solución de continuidad hasta la fecha.
¿El control difuso diluyó la calidad Constitucional de la Argentina?
Antes dije que el SIL (silogismo judicial) en el “Derecho Continental” se construye
poniendo de premisa menor el hecho juzgado y de premisa mayor la norma
aplicable. Luego el razonamiento que consiste en subsumir la menor en la mayor
para obtenerse la conclusión. Que en este caso es una Sentencia Judicial.
SIL = P1 P2 = Sentencia
Con la sentencia concluida, vemos que durante el razonamiento el Juez nunca
tuvo en cuenta la cuestión Constitucional por aplicación del principio lógico del
tercero excluido. En un lugar cabe un solo objeto y solo uno. Y es por eso que el
razonamiento del Juez, al subsumir el hecho tiene a la norma aplicable y no tiene
a la Constitución. Es imposible considerar, en este tipo de razonamiento, la
cuestión constitucional.
El error es potenciado, en primer lugar, porque el juez está obligado por el derecho
procesal a razonar solamente el objeto solicitado, y luego, porque en la praxis es
imposible como dije que el Juez incluya en su razonamiento la
inconstitucionalidad, aun cuando esta haya sido enervada por la parte que
acciona.
Por imperio procesal, se hace reserva del caso constitucional como un potencial
recurso en el devenir futuro del proceso solo para admitir una apelación a la última
instancia. También acá surge una incoherencia, eventualmente el tema debe ser
planteado por inconstitucionalidad de una norma en un caso concreto ya que es
inaceptable en abstracto. A todo lo dicho se agrega, para el caso de que se
produzca una sentencia por inconstitucionalidad, esta solo tendrá efectos
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exclusivamente para el caso en cuestión. Y esta solo podrá ser utilizada como
antecedente jurisprudencial.
Esto debilita y casi diluye el efecto de un fallo que establezca la
inconstitucionalidad de una Ley ya que solo vale para el caso donde se aplicó.
Neutraliza la posibilidad de derrame beneficiando a otros casos y generar mayor
calidad en la cuestión constitucional, por el contrario, esta limitación técnica
restringe y diluye la sentencia de inconstitucionalidad.
El proceso que así se da en los hechos ocurre de manera natural y lógica, sin que
haya sido planeado, en realidad es la única manera en que puede funcionar.
Lo importante, y este es el motivo de esta hipótesis, es comprobar que este
mecanismo funciona de una manera insuficiente e incide negativamente en la
vitalidad de las instituciones y en las perdidas de los derechos humanos, civiles,
sociales con sus garantías consagradas en la CN.
La acumulación de más de 80 años de insuficiencia en el control de la
Constitución es la única causa que puede guiar o establecer la tendencia de una
explicación que lleve al verdadero diagnóstico del Estado argentino de hoy.
Volviendo al funcionamiento del control difuso de la constitucionalidad está muy
claro que el error es palmario ya que el juez ordinario debe juzgar dos veces por
caso. Primero lo hace con el hecho y luego con la norma aplicada. Luego de
utilizar una herramienta para construir su sentencia luego debe juzgar si esa
herramienta ha sido legitima e idónea para realizar el fallo. Esto es como mínimo
un engorroso procedimiento que hace peligrar el propósito más elemental de
obtener justicia y hace desaparecer la posibilidad de custodiar la Constitución.
Esto último es lo que ocurre y que siempre ha ocurrido en la Argentina.
La cuestión constitucional debe ser tratada en forma aislada, independientemente
de la Justicia ordinaria, porque el sistema de Derecho Continental se caracteriza
por normar la conducta humana a diferencia del Common Law. El Juez del
“Derecho Continental”, debe resolver el caso sin tener presente la Constitución ya
que así se implementó procesalmente en Argentina.
Es necesario hacer dos juicios uno para el caso ordinario y otro para juzgar si la
Ley aplicada es Constitucional o no.
Esta técnica adoptó el Reino de España instrumentando el TC (Tribunal
Constitucional) para que llevara adelante un procedimiento específico para revisar
y controlar la constitucionalidad en leyes y actos de las instituciones políticas del
Estado Central y las Comunidades Autónomas. A ello se agregan las acciones de
los súbditos y/o particulares para la proteger los derechos y garantías individuales
del dogma constitucional.
¿Qué significa esto pragmáticamente? Esto supone que una Ley sancionada y
promulgada por el Congreso se la puede someter a revisación del TC sin
necesidad de que haya un caso concreto. Esto es aplicable a todo protocolo que
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genere el Estado obligando a los ciudadanos a una conducta publica y con
alcance para todas las jerarquías normativas.
En el caso argentino adquiriría una dimensión parecida a la que soñaron los
defensores del federalismo, ya que no prosperarían infinidad de normas que
establecen los organismos del gobierno nacional como AFIP, ANSES, Banco
Central ya que los gobiernos provinciales podrían plantear sus oposiciones
judicialmente entre otras posibilidades sin necesidad de que se produzca su
aplicación, es decir solo al ser sancionadas y promulgadas ya se las puede
someter al juicio de constitucionalidad ante el TC. Esto también agranda la
posibilidad del Poder Judicial de ejercer un control directo del Poder Legislativo
por el tema de la constitucionalidad. Evitaría de esta manera que el Parlamento se
convierta en una escribanía como se dijo del Congreso en la administración
Kirchner (2003/2015).
Para concluir es claro que el mecanismo debe ser rediseñado con el único objetivo
de reforzar el control de la constitución y su coherencia, porque la constitución es
el manual de instrucciones con el que se deben controlar el buen funcionamiento
de las instituciones que conforman el Estado y en definitiva la que asegura que el
objetivo que nos une se cumple
Consecuencias del control difuso en Argentina
Enfoquemos las condiciones y requisitos que por imperio procesal debe pre-
cumplir en la practica un fallo que declare la inconstitucionalidad en la Argentina.
El Juez, como ya hemos dicho, tiene la facultad de revisar de oficio la
constitucionalidad en los casos en que es competente, solo necesita la
competencia para evitar que se incumpla la Carta Magna.
Sin embargo, en la realidad de la gestión, el juzgador se encuentra frente a una
opción inicial que es la ley para aplicar al caso y al mismo tiempo se ausenta de
este primer razonamiento la cuestión constitucional. Esta cuestión que es la del
control de constitucionalidad, aparece “a posteriori” del fallo y conformando un
objeto diferente. Es más, hasta es un imperio procesal el que difiere el tratamiento
de esta cuestión y aleja la posibilidad quitándole importancia al tema. Como puede
verse a simple vista, el control difuso en el sistema de “Derecho Continental” como
se presenta en el caso argentino, es inoperante y solo pragmático.
Lo cierto es que el razonamiento en aplicación de la acción jurisdiccional se realizó
correctamente, sin embargo, la parte del objetivo asignado que era velar por la
Constitución no se cumple.
Es evidente que la falla consiste en intentar aplicar a un razonamiento dos objetos
cuando en realidad el silogismo judicial solo puede ocuparse de uno.
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Lejos de corregir, modificar y reconfigurar el diseño del control constitucional se
promovieron acciones sin idoneidad, con criterios ingenuos por no decir carentes
de ciencia, por el contrario, este defecto fue aprovechado por las “inteligencias” de
dictaduras, gobiernos de facto, o los populismos autoritarios y corruptos etc.; que
encontraron en esta aporía la oportunidad para lograr objetivos nefastos y
repudiables degradando a la Republica de la Nación Argentina.
La grave crisis de nuestro País, que hoy representa el caso del Fiscal Nisman, es
en definitiva de un solo contenido: el incumplimiento por el Ejecutivo y por el
Congreso (la mayoría oficial de los legisladores) de la Constitución, a lo que se
agrega la falta de una herramienta institucional que permita a la ciudadanía,
legisladores opositores, etc., poder juzgar y neutralizar dentro del Estado de
Derecho esa irregularidad.
Situación que presenta grados de gravedad y que su acumulación produce
inevitablemente una gobernanza desviada y de muy baja calidad en su gestión
que produce negativas consecuencias políticas para nuestra Nación.
Es evidente la decadencia de las instituciones causado por la acumulación del
deficiente control de constitucionalidad, hoy prácticamente nulo en la política real.
Y es esa suerte de “golpes de estado secuenciales” con los que accedían al poder
gobiernos de facto seguidos por periodos de Estado de Derecho podrían
calcularse en su duración. A tal punto se naturalizaron estas graves
irregularidades en el funcionamiento institucional del Estado que quedaron
incorporados decretos, leyes y normas de todo tipo confeccionadas por gobiernos
militares de facto formando parte del cuerpo del derecho positivo vigentes en los
periodos de Estado de derecho.
Con esto podría decirse que la Republica Argentina terminó teniendo una
constitucionalidad “a la carta”, según el gobernante de turno era el menú jurídico.
Lo que aparentemente pareció una singularidad de una gestión mediante el
Estado, resulto ser la consecuencia de una insuficiencia insana en su mecanismo.
A mi modesto entender en esto radicó la causa más importante del malestar
ocasionado por el Estado por no tener control de su funcionamiento. El control de
constatar que la constitución se cumpliera. Por eso sostengo que el control difuso
en el “Derecho Continental” esta erróneamente implementado y es una causa
directa de la mala calidad institucional del Estado Argentino.
El caso español
Antes de analizar el caso español quiero señalar porque razón creo que este es la
opción que debe elegir Argentina. Los países vecinos poseen sistemas de
gobiernos representativos y republicanos, pero a diferencia de Argentina son
Unitarios.
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España que es Unitaria presenta la particularidad de haber elegido como sistema
de gobierno a la Monarquía, esto permite comprender la relación con la
Comunidades Autónomas que se comportan como federales. Lo que ocurre es
que se tratan de verdaderas regiones o espacios reconocidos como de igual
jerarquía por el Rey, son feudos cuyos dueños son los habitantes que se
identifican hasta con un idioma propio, cultura y demás. Es el Monarca el que
reconoce a estas Comunidades esa Jerarquía por las que estas ejercen un poder
político propio de igual manera que lo hacen los estados unidos de un sistema
federal. De ahí que las relaciones en el ámbito nacional o interior la convivencia y
relación tenga idénticos efectos.
Argentina es la unión de Provincias que conservan el poder originario y ceden una
parte a favor de un Gobierno Central y/o Federal. Esto supone la existencia de
otras constituciones que se igualan en rango al nacional y en relación a los
poderes no cedidos al poder central.
Es fácil ver la extremada complejidad que supone la convivencia de estas normas,
su aplicación y la conducta de los sujetos obligados a ese protocolo de cuyo
cumplimiento depende el soporte ultimo de todo el Estado.
En países Unitarios el Poder tiene una sola Jurisdicción y un solo territorio, por lo
tanto, la cuestión es organizacional y no hay hipótesis de conflicto. Solo quedan
los errores o incumplimientos delictivos. En estos países la custodia del caso
Constitucional podrá ser resuelto por una Justicia Constitucional afectada a una
Sala “ad hoc” del máximo Tribunal.
A “contra sensu”, el federalismo presenta, entre otras, la hipótesis de conflicto de
poderes con el mismo rango y jerarquía, de manera que la cuestión no es
organizacional sino del subsistema político. Se configura una cuestión litigiosa que
debe ser resuelta por un juzgador de máxima idoneidad con facultad de legitimar
su decisorio para ambas partes.
Como puede verse el nivel de exigencia en la calidad institucional requerida para
sentenciar solo puede ser realizada por un Tribunal Constitucional. No sería
posible en una Suprema Corte o Corte Superior cuya idoneidad este referida a los
casos ordinarios y en última instancia, revisar las actuaciones de los otros Poderes
del Estado observando los inconvenientes de los incumplimientos del protocolo
constitucional. Son tareas de imposible realización porque se refieren a objetos
situados en diferentes espacios.
Considerando esta dificultad es que el Reino de España resolvió adoptar el
mecanismo que resultaría idóneo para el caso argentino y por esa razón pasaré a
describir brevemente la Justicia constitucional española de hoy.
Constitución del Reino de España.
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La Carta Magna española establece en su Tít. IX “Del Tribunal Constitucional”.
Dice en su artículo 159: 1) la cantidad de miembros que lo integran; 2) idoneidad y
cantidad de los candidatos; 3) duración y periodo de renovación parcial; 4)
incompatibilidades para los miembros integrantes y 5) condición de independencia
e inamovilidad durante el ejercicio del cargo. En su artículo 160 regula los
nombramientos de los miembros. En el artículo 161 se establece la jurisdicción y
la competencia que son a) recurso de inconstitucionalidad contra normativa con
fuerza de Ley, b) recurso de amparo por violación de derechos y garantías, c) los
conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o estas entre sí y d)
demás materias de contenido constitucional.
El articulo 162 donde se establece la legitimación activa.
Los artículos 163 y 164 regulan los efectos y alcances de los decisorios.
Por último, el artículo 165 dispone el dictado una Ley orgánica para protocolizar el
funcionamiento interno y externo del Tribunal.
Con un breve, pero sustancioso articulado pone las bases del diseño coherente
con la monarquía estableciendo la relación del Poder del Rey con las
Comunidades Autónomas que en esta materia queda fijada en el mismo nivel y
que mediante el pacto constitucional se aseguran el reconocimiento del monarca.
Es en este sentido que se asemeja a la forma federal donde estados o provincias
conservan su poder originario para convivir en una República.
Conclusión
Convencido de lo expuesto, estimo que el ordenamiento argentino debería adoptar
esta reforma que permita al Poder Judicial accionar su mecanismo contando con
una herramienta dotada de mayor idoneidad para el control de constitucionalidad
como sería el control directo.
El orden argentino debería instalar el Tribunal Constitucional adaptado a la forma
republicana federal dándole la aptitud de funcionamiento en la Argentina
generando un concreto y eficaz control de la constitucionalidad.
Al incorporar esta novedad será necesario reformar la Constitución Nacional que
es pétrea y requiere un proceso singular. Como sabemos dicho protocolo esta
descripto en la propia Carta Magna. Requiere para que esta situación se produzca
de una decisión del Congreso con una mayoría especial.
Una vez formada la Convención Constituyente y reunida la misma se procederá a
la incorporación de la reforma aprobada que en este caso lo diremos en líneas
generales, a saber:
En la parte Dogmática se incluirán los derechos individuales, generales e
Institucionales que darán lugar a las acciones para acceder judicialmente al
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nuevo carácter de control de la constitucionalidad, tanto a los ciudadanos
como a las personas jurídicas, Instituciones Provinciales o Nacionales y los
Poderes del Estado. Me refiero a las acciones que den raigambre
constitucional a solicitudes, pedidos y todo tipo de recursos técnicos
jurídicos que permitan articular ante el Poder Judicial las defensas en
materia de los derechos constitucionales antes mencionados.
En la parte Orgánica se instrumentará la creación del Tribunal
Constitucional, establecer el número de miembros que lo compondrán, los
requisitos que se establecen para poder ser elegido Juez Constitucional,
procedimiento ordinario para la selección de los candidatos, designación y
nombramiento. Facultades y deberes. Lo demás que corresponda
establecer en la Constitución de raigambre constitucional respecto al
funcionamiento del Tribunal Constitucional incluido su presupuesto de
funcionamiento.
Luego de realizada la reforma y se ponga en vigencia la nueva Constitución se
procederá en el Congreso y mediante sus respectivas Cámaras o propuestas del
Poder Ejecutivo si correspondiera, la creación de las Leyes que incorporen y
materialicen la Justicia Constitucional. Leyes Orgánicas, procesales y de
presupuesto.
Ventajas que pueden apuntarse a priori.
1) Superar el error de tener control difuso en un sistema de Derecho
Continental que no permite al Juez juzgar a partir de la Constitución.
2) Evitar un segundo proceso para juzgar si la ley aplicada en el primer juicio
es anticonstitucional.
3) Ampliar considerablemente la revisión de los casos de inconstitucionalidad
que pueden juzgarse considerando en abstracto el agravio en esta materia
4) La posibilidad de someter a revisión de constitucionalidad de las normas de
cualquier jerarquía inmediatamente de su sanción y promulgación sin
necesidad de ser aplicadas a un caso concreto.
5) Impedir maniobras políticas, lobby y gestiones accionando reglamentos o
modos informales que se aparten del proceso institucionalizado con las
viejas escusas de las vanas formalidades.
6) Muchas novedades que se instalarían en la dinámica institucional a partir
de un control de calidad político como es el constitucional. En particular
desde su perspectiva técnica-jurídica y científica. En el presente toda
denuncia de inconstitucionalidad se produce en el escenario de la puja por
el poder político y eso hace dudar de la intencionalidad del denunciante.
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7) Habría una participación obligada de los grandes maestros en las acciones
interpuestas contra leyes tanto federales como provinciales, para controlar
a los Legislativos como contra Decretos de los Ejecutivos. Esto es una
manera muy práctica de controlar la calidad de las instituciones que es en
definitiva el objetivo del control constitucional.
8) Traería una aplicación de la Constitución continua y permanente sobre
todos los actos de gobierno.
ANEXO
AUTORES Y OBRAS CONSULTADOS:
ALBERDI, Juan Bautista (“Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la
Republica Argentina”) BIDART CAMPOS, GermánBUNGE Mario (100 IDEAS-EBOOK.; La relación entre la Filosofía y la sociología; Las Ciencias Sociales en
Discusión; Semántica I; Semántica II; Ontología I;)
DWORKIN, Ronald (La Democracia Posible,)
ECO, Umberto (Los límites de la Interpretación ).
FUKUYAMA, Francis (El fin de la Historia)
GAEBLER, Ted (Un Nuevo Modelo de Gobierno) (“La reinvención del gobierno”)GARCÉS, María Fernanda ( “Control de legalidad y procedimiento de toma de
razón”)
GRONDONA, Mariano (El Desarrollo político. Buenos Aires: Sudamericana, 2011)HAWKING, Stephan y MLODINOW, Leonard (El Gran Diseño)
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich (Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas: Espíritu; traducción de E. HOBBES, Thomas (Leviatán)
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www.congresoseguridadjuridica.com (I Congreso Bienal sobre Seguridad Jurídica y Democracia en Iberoamérica)Cátedra de Cultura Jurídica Universidad de GironaSecretaria General Iberoamericana (SEGIB) (Gobierno de España – Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación) Consejo General del Poder Judicial de España
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OEA – Organización Estados AmericanosUN – Naciones Unidas UE – Unión EuropeaLEXNET (Gobierno de España – Portal de Administración de Justicia)