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CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
Y JURISDICCIÓN COACTIVA
AUTO Nº 012
“POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA EL ARCHIVO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL ORDINARIO Nº RF-004-2019 ADELANTADO A LA
SECRETARIA DE BIENESTAR SOCIAL DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO”
Envigado, 10 de septiembre de 2020.
C O M P E T E N C I A
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 268, 271 y 272 incisos 1º y 5º de la
Constitución Política; la Ley 610 de 2000, modificada parcialmente por el Decreto
403 de 2020; Ley 1474 de 2011; Ley 1437 de 2011; la resolución Nº 58 de 15 de
abril de 2016 y demás normas que le apliquen, procede la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de Envigado, a través de la
Contralora Auxiliar Fiscal, comisionada mediante resolución interna Nº 043 de 22
de febrero de 2016, a ordenar el ARCHIVO del proceso de responsabilidad fiscal
en el sistema ordinario radicado bajo el número RF-004-2019, por las presuntas
irregularidades detectadas en el Municipio de Envigado, una vez realizada la
Auditoria Gubernamental en modalidad Especial para evaluar la Política Pública
Municipal de Juventud en la secretaria de Bienestar Social y Desarrollo
Comunitario del municipio de Envigado como unidad ejecutora responsable,
específicamente de las vigencias 2016 y 2017.
ANTECEDENTE
La Sub contraloría, en desarrollo del proceso de control micro de la Contraloría
Municipal de Envigado, mediante formato CF-F-006 del 28 de marzo de 2019,
trasladó a la Contraloría Auxiliar Fiscal, el hallazgo fiscal detectado en desarrollo
de la Auditoria Especial realizada al Municipio de Envigado, para la vigencia fiscal
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de 2016 - 2017; el cual se relaciona a continuación:
HECHO UNICO
“El equipo auditor al realizar la correspondiente auditoria en modalidad especial, Al
Municipio de Envigado durante la vigencia 2016 a 2017, de donde se buscaba
conceptuar sobre las actuaciones en el manejo o administración de los recursos
públicos en el periodo auditado y evaluar la Política Pública Municipal de Juventud
en la Secretaria de Bienestar social en el Municipio de Envigado como unidad
ejecutora responsable, donde se evidencio una ausencia de seguimiento al
cumplimiento de Obligaciones Específicas descritas en la cláusula 6 del proceso
contractual N°16-20-09-20-063-17, no se evidencio registros del cumplimiento de
las siguientes actividades:
Atención Psicológica a jóvenes del Municipio de Envigado.
Entregar de manera digital cada mes, el producto de la obligación anterior.
Realizar acciones, tendientes a la creación de nuevas organizaciones
sociales y juveniles.
Realizar talleres formativos y de capacidad a la población objeto de este
contrato.
El grupo auditor en la etapa de ejecución de la auditoria observo que el contrato
antes mencionado fue suscrito previendo un término de 9 meses y 25 días por un
valor de $39.179.540, el comunicado del informe definitivo de auditoria N° 21 del
27 de diciembre de 2018 evidencio que no correspondía la valoración inicial del
daño indicado en los informes preliminares debido a que el contrato observado fue
terminado el 5 de junio con una duración de 4 meses y liquidado anticipadamente
por mutuo acuerdo, como consecuencia de lo anterior el pago realmente
efectuado correspondió al 38.87% del mismo, esto es, por valor de $15.261.380,
es así como el grupo auditor calcula un detrimento patrimonial de ($3.590.912)
tres millones quinientos noventa mil novecientos doce pesos. Del valor de
liquidación del contrato, este valor se obtuvo de dividir el valor total del contrato
por el número de obligaciones especificadas evidenciables a cumplir, y luego
multiplicar por las que fueron incumplidas ($15.261.380/17=897.728*4)”.
FECHA DE OCURRENCIA DEL HECHO.
Como fecha de ocurrencia del hecho, se determinó a partir del acta de liquidación
anticipada del contrato, esto es 15 de junio del 2017.
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DETERMINACIÓN DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES.
Nombre Cedula Cargo Dirección Teléfono
Marta Bibiana Villegas 73.751.662 Secretaria de Despacho (supervisora del contrato)
Transversal 35D Sur N° 33-37 piso 2
bibiana.villegas@envigado.gov.co
3394000 ext 4510
Evelin Vélez Bustamante
1.037.590.388 Contratista Carrera 28 N° 41 A Sur – 34
3218543142 5974919
VALOR DEL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL
Se determinó la suma de tres millones quinientos noventa mil novecientos doce
pesos. ($3.590.912), valor sin indexar.
IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA
MUNICIPIO DE ENVIGADO. (Secretaria de Bienestar Social y Desarrollo
Comunitario) con Nit. 890.907.106-5, ubicada en la Carrera 44 Nº 38 sur 18 piso 1,
Teléfono: 3394000.
VINCULACIÓN DEL GARANTE
De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculó en
el auto de apertura No 17 del 9 de abril del 2019, en calidad de Tercero Civilmente
Responsable a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A, NIT. 890-907.106-5
Seguro de manejo póliza global sector oficial con numero póliza N° 3000395, con
vigencia del 01/05/2016 al 01/05/2017 y su posterior renovación, cuyo valor
asegurado es de ($500.000.000), quien tiene los mismos derechos y facultades de
los presuntos responsables fiscales.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Mediante Auto Nº 17 del 09 de abril del 2019, “Por medio del cual se apertura el
proceso de responsabilidad fiscal ordinario RF-004-2019, adelantado a la
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Secretaria de Bienestar Social y Desarrollo Comunitario”, del Municipio de
Envigado. (Folios 60- 63).
2. Citaciones a las presuntas responsables Marta Bibiana Villegas y Evelin
Bustamante. (Folios 64-65).
3. Constancia de notificación personal (Folios 66-70).
4. Citaciones para rendir versión libre (Folio 72-75).
5. Versión libre y espontánea de la señora Marta Bibiana Villegas Ramírez
(Folio76).
6. Versión Libre de la señora Evelin Vélez Bustamante (Folios 78).
7. Escrito anexo a la versión libre con prueba documental, aportado por la señora
Evelin Vélez Bustamante (Folios 79- 151).
8. Acreditación de poder apoderado de la Compañía de Seguros la Previsora, al
doctor Juan Camilo Arango (Folio 152-159).
9. Resoluciones N° 063, 069, 072, 078, 083, 092, 095, 106, 116 y 125 por medio
de las cuales se suspenden de términos procesales, a causa de la emergencia
sanitaria declarada por el COVID-19. (Folios 160-180)
10. Resolución N° 142 por la cual se reanudan los términos en los procesos de
responsabilidad fiscal, administrativos sancionatorios, de jurisdicción coactiva y
demás actuaciones administrativas en la Contraloría Municipal de Envigado
(Folios 181-182).
11. Resolución N° 149 de 9 de septiembre de 2020, "Por medio de la cual se
manifiesta un impedimento y se designa un funcionario como Contralor ad hoc".
(Folios 183-184).
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Una vez recibidos los documentos conformantes del hallazgo y analizado de forma
pormenorizada el sentir del equipo auditor, contraponiéndolo a los elementos
obrantes en el acervo probatorio y en su oportunidad entregados por las presuntas
responsables, adscritas en el momento de ocurrencia de los hechos a la
Secretaria de Bienestar Social y Desarrollo Comunitario del Municipio de Envigado
sobre el presunto pago sin el cumplimiento de unas de las obligaciones contenidas
en el contrato No 16-20-09-20-063-17, pasara el Despacho a tomar decisión de
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fondo.
Para tomar la decisión que en derecho corresponde, serán analizadas cada una
de las obligaciones presuntamente incumplidas y el material probatorio arrimado,
toda vez que están relacionados en el hecho objeto del presente proceso, donde
se verificó la documentación que el grupo auditor, no pudo verificar in situ de su
cumplimiento las cuales se describen a continuación:
OBLIGACIÓN CONTRACTUAL PRUEBA ACREDITADA
Atención Psicológica a jóvenes del Municipio de Envigado
A folios 114 a 127 se aprecian las
solicitudes formato código GS-F-012 de
asesoría, atención psicológica
personalizada y remisión de acuerdo
con el análisis efectuado por la
profesional, acompañadas del registro
en la plataforma del sisben.
Entregar de manera digital cada mes, el producto de la obligación anterior.
A folio 81, reposa el listado de usuarios
atendidos, dicho informe es obtenido del
BPMS, de la vigencia 2017. (Software
del Municipio) y del folio 81 al 95 se
encuentra el soporte contenido en el
listado, esto es, el ingreso al sistema de
cada uno de los jóvenes atendidos, en
el cual se verifica la cédula de
ciudadanía y el motivo de la consulta.
Realizar acciones, tendientes a la creación de nuevas organizaciones sociales y juveniles.
A folio 104 se aprecia una certificación
expedida por Juan José Restrepo
Gómez, donde hace constar que la
contratista y otros funcionarios de la
Secretaria de Bienestar realizaron el
acompañamiento a la organización
“Jóvenes por Envigado”, dicha
certificación esta soportada en tres
folios con las actas de asistencia de
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reuniones. (folios 104-107). Folio 149 se
observa listado de asistencia a reunión
fecha del 4 de agosto del 2017, con
tema “Fortalecimiento a organizaciones
Juveniles” y por último a folio 150 se
encuentra certificación de la
Corporación Club Rotario Envigado, en
la cual certifican que realizaron
actividades conjuntas con la Secretaria
de Bienestar Social, puntualmente con
una funcionaria y la contratista Evelyn
con el objetivo de buscar nuevos líderes
juveniles en las instituciones educativas
del Municipio.
Realizar talleres formativos y de capacidad a la población objeto de este contrato.
A folios 111 se puede apreciar un
listado de asistencia a una charla de
“Embarazo en adolecentes” celebrada
el 20 de abril del año 2017, a folio 112
otro listado de asistencia denominado
“Planeación acciones conjuntas para la
población juvenil” y a folio 113 se
encuentra otra certificación expedida
por el señor Leo Alexander Álzate
Suarez de la Cofradía de San Mateo,
donde resalta la labor realizada por la
contratista, en el acompañamiento y
apoyo a las organizaciones juveniles.
del Municipio.
A folios 128 a 149 se observan las
reuniones con los jóvenes del CEFIT
pertenecientes al programa de “jóvenes
en acción”.
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También es necesario traer a colación lo manifestado por las presuntas
responsables en sus versiones libres sobre los hechos objeto de la presente
investigación, así el 12 de julio de 2019 compareció la supervisora Bibiana
Villegas, quien manifestó:
“PREGUNTADO: Indique al Despacho desde que fecha laboró en el Municipio de
Envigado y en qué cargo. CONTESTO: Desde el mes de 2 de marzo de 2017, en
el cargo de Secretaria de Despacho, Bienestar Social PREGUNTADO: En fecha
del 8 de julio de 2019, el Despacho le notificó el contenido del Auto de Apertura Nº
17 de abril 9 de 2019, por el presunto detrimento patrimonial cuantificado en la
suma de ($3.590.912), ocasionado en la Secretaria de Bienestar Social del
Municipio de Envigado, por los siguientes hechos: “Donde se evidencio una
ausencia de seguimiento al cumplimiento de Obligaciones Específicas descritas en
la cláusula 6 del proceso contractual N°16-20-09-20-063-17, no se evidencio
registros del cumplimiento de las siguientes actividades:
Atención Psicológica a jóvenes del Municipio de Envigado.
Entregar de manera digital cada mes, el producto de la obligación anterior.
Realizar acciones, tendientes a la creación de nuevas organizaciones sociales y
juveniles.
Realizar talleres formativos y de capacidad a la población objeto de este contrato.
El grupo auditor en la etapa de ejecución de la auditoria observo que el contrato antes
mencionado fue suscrito previendo un término de 9 meses y 25 días por un valor de
$39.179.540, el comunicado del informe definitivo de auditoria N° 21 del 27 de
diciembre de 2018 evidencio que no correspondía la valoración inicial del daño
indicado en los informes preliminares debido a que el contrato observado fue
terminado el 5 de junio con una duración de 4 meses y liquidado anticipadamente por
mutuo acuerdo, como consecuencia de lo anterior el pago realmente efectuado
correspondió al 38.87% del mismo, esto es, por valor de $15.261.380, es así como el
grupo auditor calcula un detrimento patrimonial de ($3.590.912) tres millones
quinientos noventa mil novecientos doce pesos. Del valor de liquidación del contrato,
este valor se obtuvo de dividir el valor total del contrato por el número de obligaciones
especificadas evidenciables a cumplir, y luego multiplicar por las que fueron
incumplidas ($15.261.380/17=897.728*4).”, que explicación tiene al respecto?
CONTESTÓ: Las obligaciones realmente si se cumple, lo que pasa con la población
joven y el trabajo es a demanda, lo que hacemos es que Evelin con la apertura de los
centros de escucha que trabaja con jóvenes, ella se une a ese trabajo, primero recibe
una capacitación de la secretaria de salud, para hacerlo de manera encadenada con
esa secretaria, ella trabaja creo que con Camilo Mesa, se trasladaba a la zona que le
correspondía, se trabajaba con demanda de la zona y de los jóvenes de la zona, allá
se hacia la atención mancomunada con Greyci con las organizaciones juveniles, las
que tiene un crecimiento importante, al comienzo de ese año se crecieron y se
aumentaron en más de 53, ese trabajo lo hacían. Los talleres se hacían en los centros
de escucha, es un equipo que trabajaba de lunes a lunes, casi sin descanso, incluso lo
realizaban los fines de semana según ellos lo solicitaran, insisto en que el trabajo con
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los jóvenes era demandan, en el tema de víctimas se hacía recorrido de las citas
programadas y cuando éstos es decir los jóvenes no asistían, ayudaban el
acompañamiento en Viga House, aportare el medio magnético, relacionado con una
de las obligaciones de la contratista, pues no firmaba ningún documento para el pago
sin el cumplimiento de las obligaciones del contratista, entre ellas las evidencias”
A su turno el 19 de julio de 2019, compareció la contratista Evelyn Vélez
Bustamante y manifestó lo siguiente frente a los hechos:
“PREGUNTADO: En fecha del 26 de abril de 2019, el Despacho le notificó el
contenido del Auto de Apertura Nº 17 de abril 9 de 2019, por el presunto
detrimento patrimonial cuantificado en la suma de ($3.590.912), ocasionado
en la Secretaria de Bienestar Social del Municipio de Envigado, por los
siguientes hechos: “Donde se evidencio una ausencia de seguimiento al
cumplimiento de Obligaciones Específicas descritas en la cláusula 6 del
proceso contractual N°16-20-09-20-063-17, no se evidencio registros del
cumplimiento de las siguientes actividades:
Atención Psicológica a jóvenes del Municipio de Envigado.
Entregar de manera digital cada mes, el producto de la obligación anterior.
Realizar acciones, tendientes a la creación de nuevas organizaciones
sociales y juveniles.
Realizar talleres formativos y de capacidad a la población objeto de este
contrato.
El grupo auditor en la etapa de ejecución de la auditoria observo que el
contrato antes mencionado fue suscrito previendo un término de 9 meses y 25
días por un valor de $39.179.540, el comunicado del informe definitivo de
auditoria N° 21 del 27 de diciembre de 2018 evidencio que no correspondía la
valoración inicial del daño indicado en los informes preliminares debido a que
el contrato observado fue terminado el 5 de junio con una duración de 4 meses
y liquidado anticipadamente por mutuo acuerdo, como consecuencia de lo
anterior el pago realmente efectuado correspondió al 38.87% del mismo, esto
es, por valor de $15.261.380, es así como el grupo auditor calcula un
detrimento patrimonial de ($3.590.912) tres millones quinientos noventa mil
novecientos doce pesos. Del valor de liquidación del contrato, este valor se
obtuvo de dividir el valor total del contrato por el número de obligaciones
especificadas evidenciables a cumplir, y luego multiplicar por las que fueron
incumplidas ($15.261.380/17=897.728*4).”, que explicación tiene al respecto?
CONTESTÓ: Se hizo cumplimiento de las obligaciones establecidas dentro del
contrato, y que se aportan las evidencias de las mismas. Dichas actividades se
entregan en 89 folios, donde se puede verificar el cumplimiento, como
evidencia entrego un escrito donde se relacionan las pruebas para que se
tengan en cuenta en la valoración del hecho descrito en el auto de apertura”.
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Par continuar con el análisis de las pruebas y al revisar las obligaciones
contractuales, es importante precisar que las mismas, estaban sujetas a la
demanda de atenciones que se presentaran durante la ejecución del contrato,
pues al examinar la minuta contractual, esto es, objeto y obligaciones, no tenia un
periodo de tiempo determinado, es decir, no se señalaba específicamente un
numero mínimo de consultas o atenciones a la población objetivo, tampoco una
determinada cantidad de asesorías o acompañamientos a un número fijo de
organizaciones juveniles y una cantidad especifica de talleres, por lo que hace que
la medición en su cumplimiento sea compleja a la hora de determinar el daño, ya
que las tareas sea una o varias tendrá en ese contexto el mismo valor. Ahora bien,
desde esa perspectiva no se observa incumplimiento en dichas actividades por
parte de la contratista a la luz de las pruebas válidamente aportadas y que
necesariamente tendrán el valor probatorio que ellas persiguen, es decir, probar la
inexistencia del daño y en cambio como se dio la ejecución del contrato hasta el
momento de su liquidación, pues se verifica también que él mismo se termino
anticipadamente, por lo que el de haber probado el daño era deber del grupo
auditor haberlo cuantificado a prorrata hasta ese momento, pues la cuantificación
del presunto daño se realizó teniendo como formula el valor total del contrato
dividido por partes iguales al número total de obligaciones, sin embargo es deber
del auditor evaluar integralmente el expediente contractual para llegar a esas
conclusiones.
De lo anterior, se llega a dos conclusiones, la primera que el daño no se cuantificó
adecuadamente, y la segunda que con las pruebas aportadas y valoradas se
desvirtúo el mismo.
En relación con la valoración de las pruebas allegadas a este proceso es
imperativo manifestar que la misma se hizo de forma integral, objetiva, imparcial y
ajustada a la legalidad y que por lo mismo, este despacho toma la presente
decisión, suponiendo la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y
responsables, con argumentación sustentadas.
Es evidente entonces, que no existió un daño patrimonial en el MUNICIPIO DE
ENVIGADO – ocasionado en el contrato N° 16-20-09-20-063-17, celebrado por la
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SECRETARIA DE BIENESTAR SOCIAL Y DESARROLLO COMUNITARIO y la
contratista EVELYN VÉLEZ BUSTAMANTE, pues las pruebas documentales dan
cuenta del cumplimiento de las obligaciones contractuales hasta la liquidación que
como ya se dijo, se realizó de manera anticipada por haber terminado de mutuo
acuerdo entre las partes, como se evidencia en el acta de terminación anticipada y
de liquidación bilateral, a folio 32 fechada el 05 de junio del 2017, lo cual deja sin
soporte el hallazgo fiscal que dio origen a este proceso.
La responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio, su único fin consiste en
reparar el patrimonio público que ha sido menguado por servidores públicos o
particulares que realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra forma, su
finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades
penal y disciplinaria: se trata de una responsabilidad que no tiene carácter
sancionatorio. La responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes han
causado un daño patrimonial al Estado, sino que busca resarcir o reparar dicho
daño. Esta característica ha sido reconocida por la Corte Constitucional1.
De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres
elementos:
- Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o
indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.
- Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores
De los tres elementos el daño es el elemento más importante. A partir de éste se
inicia la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir
responsabilidad. Bajo esta lógica el artículo 40 de la Ley 610 dispone que el
proceso de responsabilidad fiscal requiera que exista certeza sobre la existencia
de éste para poder iniciar el proceso. En caso contrario, es decir, «sí no existe
1 Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo Art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94». (C. Const., Sent. SU-620 de 1996. MP. DR. Antonio Barrera Carbonell) —subrayado fuera de texto.
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certeza sobre la causación del daño» se abrirá una indagación preliminar donde
se determine la existencia de este.
Para concluir este operador de conocimiento, hará un estudio estrictamente legal y
constitucional de las reglas normativas aplicables en este proceso, que permitirán
sin duda alguna dilucidar la decisión de fondo para ilustrar a cualquier observador
posterior de esta actuación, en los siguientes términos:
Ley 610 de 2000, modificada parcialmente por el decreto 403 de 2020,
“Artículo 1: Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio
del Estado.
Artículo 2: Principios orientadores de la acción fiscal. En el ejercicio de la
acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite
se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y
209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso
Administrativo”.
Obsérvese bien el objeto, naturaleza y alcances que la ley le imprime al proceso
de responsabilidad fiscal. Se trata de “determinar y establecer” con miras a lograr
el resarcimiento del erario que se afecta por conductas lesivas de los gestores
fiscales. Las conductas lesivas obedecen a los preceptos de dolo y culpa grave y
esta última, se genera a su vez por imprudencia, impericia, negligencia, temeridad
e inobservancia. No existe nada en el traslado para este proceso, que permita de
forma alguna suponer que la “idoneidad” haya generado un daño al patrimonio del
Estado.
“Artículo 5 modificado por el artículo 125 del decreto 403 de 2020: Elementos de la
responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes
elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa
o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño
patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores (La
culpa obedece a la modalidad de grave – sentencia C-619 de 2002).
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Artículo 6 modificado por el artículo 126 del decreto 403 de 2020: Daño patrimonial
al Estado. la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales,
no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal.
Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o
particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o
indirectamente en la producción del mismo”.
En estricto tenor fiscal, no se deduce del material probatorio valorado por parte del
Despacho el elemento “per se” generador de daño patrimonial al Estado, que
pudiera efectivamente producir un menoscabo al patrimonio público en el
incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato N° 16-20-
09-20-063-17.
La Contraloría General de la Republica, en concepto 80112EE15354 del 13 de
marzo de 2006, sobre el DAÑO, manifestó:
“Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que el daño debe ser cierto. Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. De esta definición inmediatamente se destaca que el daño cierto puede ser pasado — ocurrió— o futuro — a suceder— En principio el daño pasado no es tan problemático puesto que ya existe, el problema que se presenta generalmente es el de cuantificarlo. En cambio, el daño futuro presenta muchas más aristas que son problemáticas. Estudiemos primero la cuestión relativa a los daños futuros para luego entrar en los pasados.
Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina — colombiana como extranjera— son claras en establecer que este puede considerarse como cierto siempre y cuando las reglas de la experiencia y de la probabilidad indiquen que este habrá de producirse. Esta certeza por supuesto no es absoluta pues sobre el futuro no puede predicarse una certeza absoluta. Lo importante es que existan los suficientes elementos de juicio que permitan establecer que el daño muy seguramente se producirá. El daño futuro cierto — denominado como virtual— se opone al daño futuro hipotético que es aquel sobre el cual simplemente existe alguna posibilidad de que se produzca, pero las reglas de la experiencia y de la
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probabilidad indican que puede o no producirse.
Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal sería un ejercicio académico interesante, sin embargo, por ahora nos basta decir que de acuerdo con la normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo importan los daños pasados. No puede derivarse responsabilidad fiscal sobre daños futuros. A esta conclusión tajante se puede llegar sin necesidad de mucho análisis puesto que la ley dispone que para aperturar el proceso de responsabilidad fiscal se requiere que «se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado». Igualmente, para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es necesario que «obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público. (NFT)
De esta forma la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un proceso de responsabilidad el daño exista, es decir, ya se haya consumado o producido. Creemos que esta disposición es sana puesto que la certeza en el daño futuro es una certeza relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza absoluta puesto que siempre existe un margen de error en las predicciones. Esto podría entonces acarrear injusticias al atribuir responsabilidad fiscal a alguien — tendría que acarrear con las graves consecuencias que ello implica— sobre un daño que finalmente no se produjera. En este caso se presentaría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y el ciudadano podría demandar para que le reembolsaran lo pagado.
Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza resarcitoria y no
sancionatoria es innegable que, de todos modos, en la práctica, conlleva por lo
menos una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la
presente lo mejor es proceder con cautela.
(...)”
De lo anterior, se concluye que si no hay daño no puede existir responsabilidad.
Se entiende que el daño es cierto cuando ha sido debidamente probado dentro del
proceso, y si lo que se encuentra demostrado es la inexistencia de este, entonces
la decisión procedente es la de archivar el expediente por el hecho investigado,
que no son constitutivos de daño patrimonial al Estado, tal y como lo expresa el
artículo 47 de la Ley 610 de 2000, cuando establece que:
“Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que
el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no
comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancía de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma.” (SFT)
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La Corte Constitucional se ha referido al tema de la existencia del daño y la
responsabilidad fiscal en los siguientes términos:
(…)
“La responsabilidad fiscal viene a constituir “una especie de la
responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o
a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el
servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los
particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales
del Estado”. En esa medida, igual a lo que acontece con la acción de
repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito
específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la
reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de
la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o
bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que
adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de
ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por
razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado”.2
El amparo normativo, jurisprudencial y las demás pruebas arrimadas al proceso,
permiten a esta instancia, despejar cualquier duda frente al caso en comento, en
consecuencia, este Despacho sin más consideraciones que las de tipo legal,
dictara auto de archivo en favor de Evelyn Vélez Bustamante, identificada con la
cédula de ciudadanía N° 1.037.590.388, en calidad de Contratista y Martha
Bibiana Villegas Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 43.751.662
en calidad de Supervisora del Contrato evaluado , para la época de los hechos.
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.
En relación con la compañía garante aseguradora el LA PREVISORA S.A.
COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con Nit. 860.002.400-2, se desvinculará
del proceso en calidad de tercero civilmente responsable, en virtud de la Póliza de
póliza No. 1001226 “SEGURO PREVIALCALDIAS PÓLIZA MULTIRIESGO”
2 Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2002, Ms. Ps. Drs. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Escobar Gil.
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vigente desde el 01 de mayo de 2016 al 01 de mayo de 2017 y su posterior
renovación, con valores asegurados en el amparo número 3 “Fallos con
Responsabilidad Fiscal” por valor de $500.000.000; como consecuencia de la
decisión a tomar en el presente Proceso RF-004-2019.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Contralora Auxiliar Fiscal de la
Contraloría Municipal de Envigado,
RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: ARCHIVAR el proceso de responsabilidad fiscal radicado
con el No RF-004-2019, adelantado a la Secretaria de Bienestar Social y
Desarrollo Comunitario del Municipio de Envigado, a favor de Evelyn Vélez
Bustamante, identificada con cédula N° 1.037.590.388, en calidad de contratista y
la señora Martha Bibiana Villegas Ramírez, identificada con la cédula Nº
73.751.662 en calidad de supervisora del contrato No 16-20-09-20-063-17
cuestionado, en la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL
NOVECIENTOS DOCE PESOS ($3.590.912), de conformidad con la parte motiva
de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del presente proceso a la LA PREVISORA
S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con Nit. 860.002.400-2, se
desvinculará del proceso en calidad de tercero civilmente responsable, en virtud
de la Póliza de póliza No. 1001226 “SEGURO PREVIALCALDIAS PÓLIZA
MULTIRIESGO” vigente desde el 01 de mayo de 2016 al 01 de mayo de 2017 y su
posterior renovación, con valores asegurados en el amparo número 3 “Fallos con
Responsabilidad Fiscal” por valor de $500.000.000, de conformidad con la parte
motiva de esta providencia.
ARTÍCULO TERCERO: Notificar de conformidad con lo establecido en el artículo
106 de la Ley 1474 de 2011, esta decisión a los ciudadanos previamente
involucrados y a la Compañía de Seguros. La notificación se surtirá por estados.
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ARTÍCULO CUARTO: Obrando de conformidad lo establece el artículo 18 de la
Ley 610 de 2000, dese traslado de esta decisión al despacho del Contralor
Municipal de Envigado Adhoc, delegado mediante resolución N° 149 de 9 de
septiembre de 2020, para que se surta el legal grado de Consulta.
ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente providencia proceden los recursos de la
vía gubernativa, en los términos señalados por la Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO SEXTO: Una vez ejecutoriada la decisión de Consulta, remítase si es
del caso, el expediente al archivo general de la Contraloría Municipal de Envigado,
para los efectos de conservación y custodia, de conformidad lo establece la Ley
594 de 2000 y sus decretos reglamentarios.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CONSÚLTESE
ISABEL CRISTINA POSADA DURANGO
Contralora Auxiliar Fiscal.