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-QUINTA COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2012 / UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES –
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO – AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE OF LAW
MEMORIA DE LA DEMANDADA
EQUIPO N° 05
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
(UNMSM)
En representación de:
HYDROFUERZA S.A.
Calle Riviera N° 5687, Ciudad de Puerto Madre,
Costa Dorada
DEMANDADO
En contra de:
BOULDER DAM S.A.
Av. Golf N° 2354, Ciudad de Peonia,
Marmitania
DEMANDANTE
Jancarlos Jair Vega Lugo – Edwin Ronald Cano Portillo
-2012-
ii
TABLA DE CONTENIDOS TABLA DE CONTENIDOS. …………………………………………………………......... ii
ÍNDICE DE ABREVIATURAS. ….……………………………………..…..……..…….... iv
ÍNDICE DE AUTORIDADES. ……………………………………………….….……....... vi
ÍNDICE DE CASOS. ………………………………………………………………...….…. ix
ÍNDICE DE NORMAS. ……………………………………………………………..……… x
PARTE PROCESAL. ……………………………………...……………………………… 01
I. EL ESTADO DE COSTA DORADA ES AJENO AL CONTRATO SUSCRITO
ENTRE HYDROFUERZA Y BOULDER. .…………...........……………………...…. 01
1.1. El Estado no es parte del convenio arbitral. ….…………………………………...… 02
1.2. El Estado no es parte del proceso arbitral. ….………………………………………. 04
II. HYDROFUERZA ES UNA PERSONA JURÍDICA INDEPENDIENTE A SU
ACCIONISTA (EL ESTADO). ….………………………………….......……………... 05
2.1. Hydrofuerza es una sociedad anónima por tanto es una persona jurídica con
responsabilidad patrimonial limitada. ….………………………...………………… 05
2.2. No se puede extender la supuesta responsabilidad al Estado porque no se cumplen con
los requisitos para el levantamiento del velo societario de Hydrofuerza. ………...... 08
CONCLUSÓN 1. ……………………………………..…………….…………………...…. 11
PARTE SUSTANTIVA. ……………………………………..……………………………. 12
1. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO FUE JUSTIFICADA Y POR ELLO
CORRESPONDE QUE BOULDER ASUMA LAS CONSECUENCIAS DE SU
INCUMPLIMIENTO. …….………….….………….….………….….………….…… 12
1.1. Boulder incumplió con la obligación esencial de avance de obras. ……………..… 13
1.2. El contrato fue resuelto por causa justificada. ……………………………....…...… 15
1.3. No corresponde reconocer mayores pagos de los ya efectuados. ……….…...……. 16
1.4. El bloqueo de la carretera es irrelevante en la controversia. ….…………………… 16
2. LA CONTRATACIÓN DE FASTSOLUTIONS SE REALIZÓ CONFORME A LO
ESTABLECIDO EN EL CONTRATO. ….………….….………….….………….…. 19
2.1. Boulder debe asumir los costos de la contratación de FastSolutions. ……………… 19
CONCLUSIÓN 2. …………….….………….….………….….………….….…………..… 20
iii
3. HYDROFUERZA EFECTÚO LOS PAGOS DE LOS HITOS N°s. 8, 9 Y 10 EN
CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO Y
EN EL CÓDIGO DE COMERCIO. ………….……………………………………… 21
3.1. Los pagos podían ser efectuados en espadas. ………………………………….…… 21
3.1.1. El contrato permitía pagar en espadas. …………………………………….… 21
3.1.2. Factibilidad de pagar en espadas según el Código de Comercio. …………… 22
3.2. La legalidad de efectuar los pagos en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. …… 24
3.3. Hydrofuerza pagó de acuerdo a la común intención de las partes y no transgredió
ninguna práctica establecida. ……………………………………….………….….. 26
CONCLUSIÓN 3. ………………………………………….….…….….…….….…….….. 28
CONCLUSIONES FINALES. …..………………………...…………………………...…. 29
iv
ABREVIATURAS Artículo Artículo de los Principio Unidroit.
Bases Bases de la Licitación.
Boulder Boulder Dam S.A.
CCI / ICC Cámara de Comercio Internacional / International Chamber of
Commerce. Central Heráclito Central Hidroeléctrica Heráclito.
Cláusula Cláusula del Contrato de Joint Venture para la Construcción y
Operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito celebrado
entre Hydrofuerza y Boulder. CNUDMI Comisión de la Naciones Unidas
Internacional.
para el Derecho Mercantil
Código de Comercio Código de Comercio de Costa Dorada.
Contrato Contrato de Joint Venture para la Construcción y Operación de
la Central Hidroeléctrica. Convención de Nueva Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el
York
reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales extranjeros. Costa Dorada República Federal de Costa Dorada.
Cronograma Cronograma de obras del Contrato.
v
Dólares Dólares de los Estados Unidos de América.
Espadas Moneda oficial del Estado de Costa Dorada.
Hito Etapas del cronograma del Contrato.
Hydrofuerza Hydrofuerza S.A.
Ley CNUDMI Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional. Licitación Licitación Pública Internacional MOPTI N° 902-2007.
Marmitania Estado de Marmitania.
MOPTI Ministerio de Obra Pública, Transporte e Infraestructura.
Principios UNIDROIT Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del
Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT
(2004). Proyecto Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica
Heráclito. Reglamento de Arbitraje Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional. Tribunal Tribunal Arbitral.
vi
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Derecho privado
UNIDROIT
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PALACIO, Lino “Responsabilidad de los socios por multas laborales a la sociedad:
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vii
viii
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POWELL,
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Buenos Aires, 1996
ix
INDICE DE CASOS TRIBUNAL ARBITRAL
Laudo arbitral
Jorge Vainer c. Siembra Seguros de Retiro S.A. CORTE
US Court Appeals for the Second Circuit,
In re Sarhank Group v. Oracle Corporartion, Docket Nº 02-9383, 2005.
Sentencia del Tribunal Supremo Español del 23 de diciembre de 1997.
SAP de Málaga de 2 de febrero de 1993.
x
Convención de Nueva York
Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el
reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales.
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercia Ley CNUDMI
Internacional.
Ley de Contratación Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pú
Pública 2011.
Principios para los Contratos Comerciales Internacion
Principios UNIDROIT Instituto para la Unificación del Derecho Privado -
UNIDROIT (2004).
Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Reglamento de Arbitraje
INDICE DE NORMAS
l
blica
ales del
Arbitraje Comercial Internacional.
único es el Estado, no habilita a que se desestime la calidad de persona jurídica, esto es,
que se desconozca la condición de sujeto de derecho y obligaciones con personería
1
A LOS SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Hydrofuerza, con domicilio y sede social en Calle Riviera N° 5687, ciudad de Puerto Madre,
República Federal de Costa Dorada, debidamente representada por su Presidente Ejecutivo,
Ing. José Miguel Villacastillo, conforme a los poderes que ostenta; y en virtud de la
legitimidad del Tribunal para conocer y resolver la materia controvertida surgida entre las
partes, presentamos ante ustedes nuestros argumentos de descargo a las pretensiones
planteadas por la Boulder en su demanda. PARTE PROCESAL
I. EL ESTADO DE COSTA DORADA ES AJENO AL CONTRATO SUSCRITO
ENTRE HYDROFUERZA Y BOULDER. CONSIDERACIONES PREVIAS.
1. El proceso arbitral que la demandante ha promovido es visiblemente improcedente, en
tanto pretende imputar responsabilidad compartida a Hydrofuerza y al Estado por los
supuestos perjuicios que alega haber sufrido durante la relación contractual que mantuvo
con Hydrofuerza y en la que el Estado no formó parte y, además, no suscribió el Contrato.
De igual forma, el Estado no suscribió el convenio arbitral contenido en el Contrato, ni
consiente jurisdicción arbitral alguna. 2. Es necesario precisar que Boulder en su Memoria de Demanda solamente se dirige a
Hydrofuerza, no considerando, ni pretendiendo que se declare, como parte de este proceso
arbitral al Estado, a pesar de imputarle responsabilidad por los supuestos incumplimientos
de Hydrofuerza, de los cuales, según manifiesta, ha resultado perjudicada. 3. Sin perjuicio de lo último, en esta sección demostraremos porqué el Tribunal debe
desestimar la pretensión de Boulder de solicitar se declare que el Estado es responsable
por la actuación de Hydrofuerza (Memoria de la Demandante; secc. 1). Con tal fin,
acreditaremos que el hecho de que Hydrofuerza sea una sociedad anónima cuyo accionista
2
distinta de cualquier entidad del Estado; el objeto específico o determinado de su creación;
el reconocimiento de un patrimonio propio (autonomía patrimonial) y la limitación de la
responsabilidad por el monto de este último. Finalmente, demostraremos que, en el
presente caso, no se verifica el cumplimiento de los presupuestos necesarios para activar
el mecanismo excepcional del levantamiento del velo societario, remedio reconocido y
ampliamente tratado en la doctrina para desestimar la personalidad jurídica independiente
de la persona jurídica respecto de sus socios, y la limitación de la responsabilidad por el
patrimonio de ésta. 1.1. El Estado no es parte del convenio arbitral.
4. El convenio arbitral, también denominado acuerdo de arbitraje o acuerdo arbitral
(arbitration agreement), es el acuerdo de dos o más partes en virtud del que someten a
arbitraje la resolución de determinadas controversias presentes o futuras entre ellas. 5. Se ha dicho que el acuerdo arbitral se asimila, en su génesis y en su sustancia, a un
contrato, en razón de que consiste en un acuerdo sobre una declaración de voluntad común
destinada a reglar derechos de las partes. De allí que las normas que determinan los
efectos de los contratos son de aplicación al acuerdo arbitral en cuanto no sean
incompatibles con la naturaleza de las obligaciones que éste engendra (CAIVANO, Roque
J.; Cfr. "El arbitraje y el fuero de atracción del sucesorio", pp. 811-820). 6. La Ley CNUDMI (adoptada por Costa Dorada como su Ley de Arbitraje) define en su
artículo 7 el acuerdo de arbitraje como “Un acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación, jurídica contractual o no
contractual”. Por su parte, y en similares términos, la Convención de Nueva York, en su
artículo II, define al convenio arbitral como: “El acuerdo por escrito conforme al cual las
partes se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual”. 7. Basta con estas dos definiciones para sostener que el convenio arbitral constituye la base o
elemento fundamental del arbitraje: es precisamente el acuerdo de las partes de someter
3
una controversia a arbitraje lo que permite que la misma pueda resolverse por un tercero
(o terceros) al margen de de los tribunales nacionales. Es por ello que se afirma que: sin
convenio no hay arbitraje. 8. Además, de las definiciones señaladas se puede desprender el contenido mínimo que debe
contener un convenio arbitral, sin perjuicio de otros posibles requisitos que puedan
imponer los distintos ordenamientos jurídicos. Estos son: i) la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje; ii) la determinación de la relación jurídica contractual o no
contractual cuyas controversias se someten a arbitraje; y iii) la determinación también
de las controversias en concreto de esa relación que se someten a arbitraje. 9. Uno de los requisitos de forma que debe cumplir el convenio arbitral, tal y como se
desprende de la definición que emplea la Convención de Nueva York, es que conste “por
escrito”. Requisito que se contiene también en el resto de convenios internacionales en
materia de arbitraje, así como en la Ley CNUDMI. 10. Así, el artículo VII de la Convención de Nueva York señala que “la expresión “acuerdo
por escrito” denotara una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un
compromiso, firmados por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas”.
Mientras que, de otro lado, la Ley CNUDMI señala, en su artículo 7 (tras la enmienda
aprobada en 2006 que profundizó precisamente en esta flexibilización), que “se entenderá
que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en
cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado
verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”,
añadiéndose que el requisito de constancia por escrito “puede cumplirse con una
comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta”. Adicionalmente, la Ley CNUDMI considera igualmente cumplido este
requisito: con el “intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra”, (lo que
se conoce cono sumisión tácita al arbitraje); o mediante una “referencia hecha en un
contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria (…) siempre que
dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
4
11. Con todo ello, es improcedente afirmar que los efectos del convenio arbitral son oponibles
a Hydrofuerza, por cuanto no se cumple con los presupuestos descritos en las dos
disposiciones legales señaladas. Afirmación que adquiere mayor sentido si consideramos
que la única forma en que una parte puede ser llevada a arbitraje es que lo haya
consentido y pactado de manera inequívoca. Cuestiones que no se verifican en el
presente caso. 1.2. El Estado no es parte del proceso arbitral.
12. Demostrado en los párrafos 5 a 11 supra que Hydrofuerza no formó parte del Contrato ni
suscribió el convenio arbitral incorporado en aquél, resulta improcedente pretender su
participación como parte en el presente proceso arbitral. 13. Además, corresponde afirmar que sin perjuicio de que la demandante no ha postulado la
aplicación de la teoría de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, no es
posible emplazar al Estado a que actúe como parte del proceso arbitral, ni siquiera por esta
última vía. 14. Así, siendo que el convenio arbitral se asimila a un contrato, corresponde que los efectos
que aquél despliegue sean respecto de las partes que lo suscribieron. Esto de conformidad
con el principio de relatividad de los contratos. Sobre este último, DIEZ-PICAZO Luis
refiere: “El Contrato, es un acto de ejercicio de un poder de autonomía privada, y la
autonomía privada consiste en la posibilidad de dictar la ley -el precepto- por el cual se
ha de regir la propia esfera jurídica. Un contrato con una eficacia en la esfera jurídica de
terceras personas, no sería un acto de autonomía, sino que constituiría una invasión de la
esfera jurídica ajena” (DIEZ-PICAZO, Luis; Cfr. “Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial”, p. 264). 15. Acompañado a ello está el hecho de que la doctrina sostiene que el consentimiento a la
jurisdicción arbitral constituye el dato decisivo para que la misma proceda (SUAREZ
ANZORENA, Carlos; Cfr. “Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances
del acuerdo arbitral, según la práctica internacional”, p. 65). Consentimiento que no
existió por parte del Estado durante la suscripción del convenio arbitral ni existe, ahora,
5
cuando la demandante le pretende responsabilizar por hechos desarrollados en una
relación contractual de la que tampoco fue parte. 16. La jurisprudencia norteamericana ha sostenido que un acuerdo de arbitraje es “siempre”
voluntario y, por consiguiente, resolvió que los árbitros carecen de facultades para
extender el alcance de su jurisdicción a quienes no han sido partes del acuerdo arbitral
(Sarhank Group v. Oracle Corporartion). 17. Por ello, concluimos manifestando que en el presente caso el Tribunal debe de declarar la
improcedencia de la demanda en el extremo que pretende imputar responsabilidad al
Estado, quien, por todos los argumentos expuestos, no se constituye como parte del
proceso arbitral ni es posible constituirlo. II. HYDROFUERZA ES UNA PERSONA JURÍDICA INDEPENDIENTE A SU
ACCIONISTA (EL ESTADO). 2.1.Hydrofuerza es una sociedad anónima por tanto es una persona jurídica con
responsabilidad patrimonial limitada. 18. Debe tenerse presente que Hydrofuerza es una persona jurídica que como tal tiene
existencia propia, es un sujeto de derechos y obligaciones y posee un patrimonio
autónomo. En general, se dice que la persona jurídica es un ente que, sin ser persona
física, puede actuar en la vida civil como sujeto de derechos y obligaciones. (GUERRA,
Jesús María; Cfr. “Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y
responsabilidades de la sociedad anónima”, p. 23). Además, jurídicamente, es “persona”
todo sujeto de derecho, esto es, todo ente capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones y, en consecuencia, de participar en la vida jurídica (FIGUEROA, Gonzalo;
Cfr. “El Patrimonio”, Editorial Jurídica de Chile 1991; p. 468-469). FERRARA
Francisco, sostiene que: “la ordenación jurídica inviste a los entes de derechos y
obligaciones para que alcancen los fines de sus existencia. Los entes investidos se llaman
sujetos de derecho o personas” (FERRARA, Francisco; Cfr. “Teoría de las Personas
Jurídicas”, p. 30).
6
19. De modo que, por persona jurídica conocemos a la organización: i) creada por ley o por
la decisión voluntaria de sus socios o accionistas; ii) dotada de órganos que expresan su
voluntad independiente de la de sus miembros y de un patrimonio propio, separado del de
sus integrantes; y iii) a la que el ordenamiento jurídico atribuye personalidad y,
consecuentemente, reconoce capacidad para actuar en el tráfico jurídico, como sujeto
independiente de derechos y obligaciones. (GEMA, Rosado, Cfr. “La titularidad de los
derechos fundamentales por la persona jurídica”, p. 97). 20. En el caso, Hydrofuerza es una persona jurídica organizada bajo la forma societaria de
sociedad anónima (Caso, ¶ 1.2.1). La sociedad anónima es una sociedad de naturaleza
mercantil cuyo capital está integrado por las aportaciones de los socios, es decir, está
divida en acciones que son transmisibles porque atribuyen a su titular la condición de
accionista y por el cual disfrutan del beneficio de la responsabilidad limitada frente a la
sociedad y no responden con su patrimonio personal por las deudas sociales. 21. Se sostiene que la persona jurídica propia y diferenciada de la sociedad constituye una
herramienta jurídica virtual para el desarrollo económico del mundo moderno. Si no
existiera ese recurso técnico, el progreso estaría limitado a los recursos propios de cada
persona individualmente. Esa persona además, estaría asumiendo arriesgar todo su
patrimonio en cada empresa que decidiera acometer. Así pues, el mundo no tendría la
forma que hoy le conocemos si nuestra prosapia no hubiera pergeñado la noción de la
sociedad de responsabilidad limitada como soporte jurídico de la empresa comercial. Hoy
en día nadie discute que la creación de las sociedades anónimas como soporte jurídico de
la empresa, ha sido el nucleamiento que protagonizó el desarrollo capitalista de nuestro
siglo (PALACIO, Lino; Cfr. “Responsabilidad de los socios por multas laborales a la
sociedad: una peligrosa generalización”). 22. En efecto el éxito de la sociedad comercial en tanto motor del desarrollo del mundo
moderno, radica en sus dos cualidades fundamentales: i) la diferenciación entre la
personalidad jurídica de la sociedad y la de sus miembros; y ii) la limitación de
responsabilidad de estos últimos. Rolf SERICK sostenía que las finalidades de la
persona jurídica sólo podían alcanzarse con una separación entre su personalidad y la de
sus miembros, es decir entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los mismos
(SERICK, Rolf, Cfr. “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, Ed. Ariel,
7
Barcelona). De modo que, así como la persona física tiene un patrimonio, igual sucede
con la sociedad anónima. El patrimonio propio es la base económica que le permite a la
sociedad alcanzar sus objetivos y responder por sus obligaciones. 23. Atribuida la personalidad a la sociedad, el socio no responde ya de los resultados
económicos de las obligaciones sociales, sino que será el propio patrimonio de aquélla el
que responderá (VILLEGAS, Carlos; Cfr. “Sociedades Comerciales”; p. 164). 24. Al no responder personalmente los socios accionistas por las deudas sociales, estamos
ante lo que se conoce como el “hermetismo de la sociedad anónima”, donde “propiedades,
deudas o créditos de la persona jurídica nada tienen que ver con los miembros de ella ni
viceversa (…) (BOLDÓ, Carmen; Cfr. “Levantamiento del velo y persona jurídica en el
derecho privado español”, p. 41). 25. Ahora bien, el hecho de que Hydrofuerza tenga como único accionista al Estado, no
permite a Boulder desconocer su personalidad jurídica que le permite tener la capacidad
de ser sujeto de derecho y obligaciones y que, por tanto, en algún supuesto de
responsabilidad se pretenda emplazar contra su accionista, el Estado. Como se ha tratado,
la sociedad anónima, persona jurídica, y por lo tanto sujeto de derecho, posee un
patrimonio propio, distinto al de sus socios, por lo que jurídicamente no es posible atribuir
responsabilidad solidaria a sus accionistas por las obligaciones de la sociedad, ni
confundir a ésta con las personas naturales o jurídicas que la integran. Caso contrario, se
estaría transgrediendo el consagrado principio universal de que los bienes de la persona
jurídica constituyen un patrimonio independiente, separado del patrimonio de cada uno de
sus miembros, de forma que los acreedores de la persona jurídica no pueden ir contra el
patrimonio de los miembros de ésta, ni tampoco, los acreedores de un miembro
comprometido/obligado a título personal no pueden ir contra el patrimonio de la persona
jurídica. 26. Asimismo, de cara a los principios de autonomía patrimonial y responsabilidad limitada
de de la persona jurídica, es indistinto que sea un particular (persona natural u otra
persona jurídica) o un Estado el accionista de ésta. De manera que en caso la sociedad
tenga deudas y deba cumplir obligaciones frente a terceros, el dinero para cumplir dichas
8
deudas saldrá de la “cartera” de la sociedad y no del de sus miembros integrantes, lo que
significa que los socios no responden por las deudas de la sociedad. 27. Por todo lo expuesto, resulta un despropósito pretender responsabilizar al Estado, en tanto
accionista de Hydrofuerza, toda vez que el sólo hecho de tener participación en el
patrimonio de esta última, representado a través de las acciones, no le habilita a
desconocer la limitación de la responsabilidad del socio al capital suscrito. El Estado, en
calidad de accionista, no adquiere ninguna suerte de responsabilidad subsidiaria por las
operaciones sociales de Hydrofuerza; su responsabilidad patrimonial comprometida está
vinculada directamente a la “porción de capital” que tiene en la sociedad. 2.2. No se puede extender la supuesta responsabilidad al Estado porque no se cumplen
con los requisitos para el levantamiento del velo societario de Hydrofuerza.
28. Si bien la demandante ha expresado que existe una situación de control del Estado hacia
Hydrofuerza (Memorial de Demanda; ¶ 34 a 41) ese mero hecho sólo refiere lo evidente,
puesto que, los accionistas de cualquier tipo de empresa son los que toman decisiones
respecto de ella, es decir, tienen el control de su empresa. No obstante, en el presente
caso, la participación del Estado como accionista, no es suficiente para que sea
responsable por los supuestos incumplimientos de Hydrofuerza y como tal participe en
calidad de codemandada en el presente proceso arbitral. 29. La única manera para que el Estado responda por Hydrofuerza es en aplicación de la
teoría del levantamiento del velo societario. Ese velo societario que es creado por Ley a
fin que los que integran la sociedad “cubran” lícitamente su identidad y desarrollen detrás
de ese vallado los planes por los cuales germinó dicha persona jurídica, restringiendo la
responsabilidad de ésta a sus contribuciones al capital social” (RUIZ, Gustavo; Cfr. “El
allanamiento de la personalidad jurídica o el levantamiento del velo societario por
abuso de la personalidad jurídica”, p. 480). 30. La teoría del levantamiento del velo (o disregard of legal entity) consiste en “un conjunto
de remedios jurídicos mediante los cuales resulta posible prescindir de la forma de la
sociedad con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia
autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos
9
remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando
la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la
existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada”.
(DOBSON, Juan; Cfr. “El abuso de la personalidad jurídica en el derecho privado”). 31. Es así que se reconoce de manera excepcional que los accionistas o sociedad controlante,
en cada caso, son responsables por los actos de la persona jurídica que han conformado y
debe operar el levantamiento del velo societario, únicamente cuando se cumplan todos los
requisitos siguientes: a) Una situación de control; b) Una actuación ilícita o fraudulenta; y,
c) Un perjuicio (POWELL, Fredericq; Cfr. “Corporaciones Controlantes y
subsidiarias”, p. 2). 32. A continuación demostraremos porqué no se puede extender la responsabilidad al
accionista de Hydrofuerza (el Estado). Puesto que, para que se levante el velo societario se
requiere:
a. Situación de control, implica la existencia de al menos dos sujetos: el dominante y el
dominado, los mismos que se encuentran en una situación de dominación-
dependencia, la cual estará regida por la dirección unificada (HUNDSKOPF,
Oswaldo, Cfr. “Aplicación de la figura del levantamiento del velo societario”, p.
163). Al ser Hydrofuerza una empresa cuyo accionista único es el Estado, por tanto, es
lógico que ejerza algún tipo de control de sus decisiones.
b. Actuación ilícita o fraudulenta, se presenta cuando se infringe las normas o se
emplean para burlar los efectos de una ley, en el presente caso, no se cumple con este
requisito por cuanto Hydrofuerza no ha incurrido con sus actuaciones en la violación
de una norma u otro deber legal positivo, o un acto deshonesto o injusto en
contravención con los derechos de Boulder, amparándose en la personalidad jurídica
independiente que posee.
c. Perjuicio, es la lesión a un derecho como consecuencia de la actuación ilícita o
fraudulenta, que en el presente caso tampoco ocurrió en los hechos y tampoco la
demandante hace referencia a supuestos perjuicios como resultado una actuación
ilícita o fraudulenta. Lo que sí es verdad, es que Boulder ha incumplido con sus
obligaciones contractuales ocasionando perjuicio a Hydrofuerza, como demostraremos
con los fundamentos que se desarrollarán más adelante.
10
33. En tribunales judiciales se ha dicho sobre la llamada doctrina del levantamiento del velo
que “solamente está justificada en aquellos supuestos en que aparezca evidente que se ha
utilizado, con fines fraudulentos, una confusión de personalidades y de patrimonios entre
una persona física (o jurídica) y una persona jurídica” (Sentencia del Tribunal Supremo
Español del 23 de diciembre de 1997). 34. En el mismo sentido, los tribunales arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional,
han referido que se levantará el velo societario cuando una “persona jurídica
independiente es creada con la única intención de violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros. La necesidad de evitar algún tipo de fraude
usualmente subyace a estas excepciones” (Caso CCI Nº 1160). Se trata pues de un
“instrumento de extensión de la responsabilidad, que debe ser aplicado restrictivamente,
con el fin de no violentar la seguridad jurídica de los operadores económicos” (SAP de
Málaga de 2 de febrero de 1993). 35. Cabe señalar que Hydrofuerza es una sociedad anónima, legalmente constituida de
conformidad con las leyes del Estado (Pto. 1.2.1 del Caso) cuyo objeto social es
encargarse de la prestación del servicio público de electricidad (Pto. 1.2.7 del Caso) y
estando dentro del ámbito de su objeto social, suscribió el Contrato con Boulder. Y,
además, actuó en la relación contractual con sujeción y respeto al principio de buena fe, a
las leyes y a las normas contractuales. 36. En todas actuaciones de Hydrofuerza no ha habido fraude ni ningún ilícito, que con ello se
haya generado perjuicios a la demandante. En razón a ello, no existe justificación para que
se extienda la responsabilidad al accionista de Hydrofuerza (el Estado), toda vez que, la
doctrina es unánime en reconocer que, “sólo las cortes perforarán el velo societario entre
ellas cuando corresponda, en cuanto se demuestre un fraude o ilegalidad” (NESS,
Andrew D. y PEDEN, David D., Cfr. “Arbitration Developments: Defects And
Solutions”, p. 14). 37. No es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo para el presente caso, en
consecuencia, “la regla en este tipo de asuntos ha sido y sigue siendo que la independencia
de la persona jurídica debe ser respetada por los jueces y árbitros” (Caso CCI Nº 1160).
11
38. Por lo expuesto, no se puede extender la responsabilidad al Estado ya que no se dado una
actuación ilícita o fraudulenta que haya generado perjuicios a Boulder para que así pueda
operar el levantamiento del velo societario respecto de Hydrofuerza, en tal sentido,
corresponde que se desestime una pretensión que demande la aplicación de este remedio
jurídico. CONCLUSIÓN 1.
39. No obstante que Boulder admite y manifiesta expresamente en su demanda la
personalidad jurídica de la que goza Hydrofuerza (Memoria de la Demandante; ¶ 36),
pretende se desconozca una de las consecuencias más importantes de la que se encuentra
investida en razón de esta situación jurídica, tal es la responsabilidad patrimonial limitada
de la persona jurídica. 40. Además, al estar Hydrofuerza organizada bajo la forma societaria de sociedad anónima es
aun mayor la razón para afirmar que por tal hecho, el Estado, como accionista de ésta, no
tiene por qué responder con su patrimonio frente a los actos que aquella realice, porque se
estaría desconociendo la esencia de la existencia de esta categoría jurídica. 41. Si bien existe la posibilidad de admitir excepcionalmente la desestimación de la
personalidad jurídica y accionar contra los accionistas de ésta, para tal fin deberán de
cumplirse con los requisitos que activen este mecanismo. Así, el hecho de que el Estado
sea el único accionista de Hydrofuerza no determina que, automáticamente, se le extienda
las consecuencias de una supuesta responsabilidad, toda vez que, deberá verificarse la
concurrencia de los presupuestos necesarios para ello, siendo que, en el caso, esto último
no ha sucedido. 42. De forma que, el Tribunal deberá desestimar la pretensión que solicita se declare la
responsabilidad compartida de Hydrofuerza con el Estado, debido a que la primera es una
persona jurídica con personalidad propia y responsabilidad limitada; además, el Tribunal
deberá rechazar la participación del Estado como parte del presente proceso arbitral, por
no tener la condición de tal al no participar en el Contrato y no haber sido, siquiera,
solicitado por Boulder.
12
43. Por tanto, el Tribunal debe declarar la desvinculación del Estado de todas las actuaciones,
cargos e imputaciones que plantea Boulder. PARTE SUSTANTIVA.
1. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO FUE JUSTIFICADA Y POR ELLO
CORRESPONDE QUE BOULDER ASUMA LAS CONSECUENCIAS DE SU
INCUMPLIMIENTO. CONSIDERACIONES PREVIAS.
44. Uno de los aspectos esenciales del contrato era el cumplimiento por parte de Boulder del
plazo de entrega de las obras en cada una de las etapas previstas en el cronograma. (Caso,
¶ 2.2.4) Aún así, la demandante decide paralizar las obras injustificadamente por más de
dos meses, plazo contado a partir el 22 de agosto de 2010, fecha en la que ya se había
levantado la toma de la carretera y no existía ningún impedimento para continuar con los
avances de obra (Cronograma del Caso; El Observador 21 de agosto de 2010), por lo
que al ser de exclusiva responsabilidad de la demandante la paralización del avance de las
obras, Hydrofuerza resolvió el Contrato por causa justificada (Contrato, cláusula 25.1.1). 45. Boulder pretende responsabilizar a Hydrofuerza por presuntas actuaciones u omisiones del
Estado durante el tiempo en que ocurrió el bloqueo de la carretera de acceso al lugar de las
obras, asunto que afirmamos no corresponde ser tomado en cuenta por el Tribunal, toda
vez que, tal como ha sido demostrado en la parte procesal de esta contestación de
demanda, la supuesta responsabilidad por acción u omisión del Estado no corresponde ser
declarada en este proceso arbitral ya que Hydrofuerza es una persona jurídica
independiente de su accionista, el Estado; además que, Boulder no ha pretendido la
declaración del Estado como parte de éste proceso. De tal forma, no resulta posible
pretender responsabilizar a Hydrofuerza por las consecuencias derivadas de las
actuaciones u omisiones que se hayan originado en la esfera de dominio de otro(s).
13
1.1. Boulder incumplió con la obligación esencial de avance de obras. 46. El objeto del Contrato suscrito entre Hydrofuerza y Boulder es la construcción de la
Central Heráclito. (Contrato, cláusula 6.1) por lo que al paralizar dicha construcción sin
ninguna justificación, se transgrede el objeto del Contrato y se acredita indubitablemente
el incumplimiento esencial de la demandante. 47. Al respecto, resulta necesario un relato de los hechos que antecedieron a la resolución:
- Primero, según la demandante, el bloqueo de la carretera, impidió que se continúe con la
construcción de acuerdo a lo previsto (Memorial de la Demandante, ¶ 58). Por lo que
sólo había avanzado con un poco más del 60% de la construcción de la Central.
-Segundo, el bloqueo de la ruta de acceso al lugar de las obras se suscitó el 16 de junio de
2010.
-Tercero, en atención a lo establecido en el Contrato, Boulder se compromete a realizar un
pre avance de etapas futuras y que al 2 de julio de 2010, entregaría un avance general de
las obras por un estimado igual o superior al 74% (Comunicación de 30 de junio).
- Cuarto, el 21 de agosto de 2010 los manifestantes ponen fin a la toma de la carretera.
- Quinto, el 22 de octubre de 2010, 61 días después del levantamiento del bloqueo de la
carretera, Hydrofuerza comunica a Boulder que se encuentra en causal de incumplimiento
y contrata a FastSolutions. De acuerdo al informe del Consejo Técnico, se señala que a esa
fecha, la obra tenía un poco más de 60 % de avance, lo que acredita que la demandante no
cumplió con sus obligaciones y no hizo nada desde la fecha del bloqueo.
- Sexto, ante la paralización injustificada de las obras, Hydrofuerza resuelve el Contrato a
Boulder el 02 de octubre de 2010. 48. Boulder ha incurrido en un incumplimiento esencial al paralizar las obras y no cumplir de
acuerdo al cronograma. Según la doctrina: “Es esencial aquella parte del contenido
reglamentario de un contrato sin la cual no puede realizarse la función económica
objetivamente correspondiente al tipo contractual, ni el intento empírico perseguido por
las partes. Es decir, aquel contenido que es imprescindible para que la función económica
típica sea cumplida y para que el intento práctico sea conseguido. En cambio, es
accidental aquel contenido que no es necesario para cumplir aquellos fines”. (Diez Picazo,
Cfr. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, p.48).
14
49. El Contrato suscrito entre Hydrofuerza y la demandante es un Joint Venture respecto de la
Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito, por tanto, la función
económica objetivamente correspondiente es realizar los avances de obra de acuerdo al
cronograma, para que de esta manera se cumpla con el tipo contractual que es la
Construcción de la Central Heráclito. 50. El tipo contractual lo constituye el objeto de cada contrato en particular. Una vulneración
al objeto del contrato demuestra la disconformidad de Boulder de no querer continuar los
avances de obra. Consecuentemente, el hecho de que la demandante ha paralizado sin
justificación la construcción de la Central Heráclito, demuestra de manera irrefutable su
incumplimiento esencial. 51. Así también, el contenido del Contrato nos indica que el propósito práctico perseguido por
las partes consiste en ejecutar los avances de obra de manera ininterrumpida, por cuanto se
contempla como obligación fundamental que Boulder se encargue de la ejecución puntual
de las obras y cumplir con cada uno de los plazos establecidos en el Cronograma de
Obras (Contrato, cláusula 13.1.1). 52. A continuación demostraremos que la demandante, conforme al Código de Comercio
también ha incurrido en incumplimiento esencial: (Código de Comercio, art. 7.3.1)
a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía
derecho a esperar en virtud del Contrato, a menos que la ora parte no hubiera
previsto o no hubiera podido prever razonablemente ese resultado. En el presente
caso, Hydrofuerza tenía derecho a esperar un ochenta por ciento (80%) de la obra,
mientras que, Boulder, aprovechándose de la fuerza mayor, sólo había avanzado un
sesenta por ciento (60%), a pesar de que se levantó la toma de la carretera, no efectuó
avance alguno.
b) La ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato. En
efecto, la principal obligación asumida por Boulder en virtud del Contrato es realizar
la construcción de la Central Heráclito, cumpliendo con las fechas y avances
establecidos en el cronograma (Caso, ¶ 2.2.4); en consecuencia, la paralización
unilateral de las obras es un incumplimiento esencial por parte de Boulder.
c) El incumplimiento fue intencional o temerario, puesto que la demandante conocía
que la toma había sido levantada, se le requirió que cumpla (Comunicación del 18 de
15
agosto de 2010) y aún así no continúo con los avances de obra.
d) El incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra
cumplirá en el futuro, toda vez que el tiempo transcurrido por el que la obra fue
paralizada no efectúo ningún avance y no está conforme con los pagos, que se
efectúan conforme al Contrato, es razonable pensar que no cumplirá en el futuro.
Además, que de la construcción de la Construcción de la Central Heráclito depende
que se supere la crisis energética que agobia en Costa Dorada. 53. En los hechos, Boulder se negó a continuar con las obras y utiliza como pretexto una
supuesta falta de pago de los Hitos Nº 11 y 12 (Comunicación del 23 de octubre de
2010). Asimismo, expresa que no realizará avance alguno hasta que le paguen
(Comunicación del 23 de octubre de 2010).
1.2. El contrato fue resuelto por causa justificada. 54. Boulder, como ha quedado demostrado, ha incurrido en incumplimiento esencial, dicha
circunstancia justifica la resolución del Contrato (Código de Comercio, art. 7.3.1). Es
innegable que es una norma bien establecida que ante un incumplimiento esencial del
contrato da a la parte agraviada el derecho de resolver la relación contractual. (Caso CCI
Nº 9797). 55. Respecto de la paralización de la obras luego de culminada la toma de la carretera, la
demandante no ha demostrado que tal incumplimiento haya sido excusable, por lo tanto,
Hydrofuerza estando totalmente facultada por la cláusula 25.1.1 del Contrato, decide
resolver la relación contractual ante el incumplimiento esencial de Boulder de sus
obligaciones de avance de obra de acuerdo al cronograma contemplado en el Contrato. 56. Queda demostrado que la resolución se ajusta a lo dispuesto en el Código de Comercio y
también se ciñe a lo establecido en el Contrato, por lo tanto, la terminación de la relación
contractual se encuentra plenamente justificada.
16
1.3. No corresponde reconocer mayores pagos de los ya efectuados. 57. Por otro lado, resulta necesario señalar que conforme al artículo 7.3.5 del Código de
Comercio “La resolución del contrato releva a ambas partes de la obligación de efectuar
prestaciones futuras”. En este sentido, establece es que cualquier beneficio económico
pactado y/o toda contraprestación quedan sin efecto a consecuencia de la extinción de la
resolución contractual. 58. En consecuencia, Hydrofuerza no deberá pagar a Boulder:
- Hito Nº11, porque el avance correspondiente (70%) no fue realizado.
- Hitos 12, 13, 14; ya que éstos trabajos fueron realizados por FastSolutions.
- El monto del dos por ciento (2%) de la facturación de la electricidad generada por la
Central Heráclito durante los primeros diez años de explotación comercial, por cuanto
la demandante no cumplió con la culminación del total de la obra.
- Bono por culminación anticipada de las obras, puesto que no concluyó con el total de
las obras antes de tiempo y la demandante reconoce que no hubiera podido
culminarlas, por el contrario, reconoce que hubiera existido de todas formas retraso
(Memorial de la Demandante, p. 27). 1.4. El bloqueo de la carretera es irrelevante para la resolución del Contrato.
59. Los argumentos vertidos por la demandante en los puntos 2 y 3 de su análisis jurídico
(Memoria de la Demandante; ¶ 42 a 99) resultan irrelevantes a efecto de determinar la
real motivación por la cual Hydrofuerza decidió resolver el Contrato. Y ello porque
durante el tiempo que duró el bloqueo de la carretera de acceso a las obras, Hydrofuerza
no requirió mayor exigencia a Boulder que la establecida en el Contrato. 60. Como se sabe, el 16 de junio de 2010 la única carretera de acceso al lugar donde se
ejecutaban las obras para la construcción de la Central Heráclito fue bloqueada por
manifestantes, quienes impidieron el paso de vehículos pesados (maquinarias),
dificultando con ello la continuación y desarrollo normal del cronograma de obras
establecido en el Contrato.
17
61. Así, durante los sesenta y seis (66) días por los que se prolongó el bloqueo de la carretera
(desde el 16 de junio de 2010 al 21 de agosto de 2010, fecha de levantamiento del
bloqueo), Boulder debió de actuar cumpliendo lo dispuesto en el Contrato para una
situación como esta. Tal disposición señala la obligación de Boulder de “(…) procurar
por cualquier medio disponible y razonable, la aceleración de las obras en caso de que se
anticiparan o experimentasen retrasos por cualquier causa no atribuible a una de las
Partes contratantes” (Contrato; cláusula 13.1.1). 62. De igual modo, el Contrato dispone que “Si como resultado de una imposibilidad
sobrevenida por fuerza mayor o caso fortuito, se produjera cualquier incumplimiento en
la ejecución del Contrato, la Parte que alegue cualquiera de las causales mencionadas,
notificará mediante carta a la otra Parte, puntualizando la naturaleza de los sucesos y la
importancia de sus consecuencias, tan pronto como sea posible y en un término no mayor
de quince (15) días hábiles, una vez ocurridos los hechos o eventos; sin perjuicio de
obligarse a ejecutar con razonable diligencia y en la medida de lo practicable todas las
acciones eficaces y oportunas que sean necesarias para impedir, resistir, remediar o
superar los efectos producidos” (Contrato; cláusula 27.1). 63. Así, Mediante carta del 30 de junio de 2010, Boulder comunicó a Hydrofuerza que la
carretera de acceso a las obras se encontraba bloqueada y por ello solicitó la suspensión
del plazo del contrato, para que una vez cesado el bloqueo se establezca un nuevo
cronograma de obras. Además, se comprometió que para el 2 de julio de 2010 (fecha de
entrega del Hito N° 11) alcanzaría un grado de avance igual o superior a setenta y cuatro
por ciento (74%) respecto del avance general de las obras; sin embargo, dicho
compromiso jamás fue cumplido. 64. Sobre el bloqueo de la carretera, es necesario señalar que Hydrofuerza se vio
imposibilitada de controlarlo, lo que incluye su prolongación por los sesenta y seis días
(66), ya que carece del poder de fuerza pública del que únicamente está investido en
forma exclusiva el Estado, quien como se ha dicho no comparte responsabilidad con
Hydrofuerza ni forma parte del presente proceso. Por tanto, era ajeno a la voluntad y
control de Hydrofuerza el dar fin al bloqueo de la carretera. Además, resulta incoherente
imputar responsabilidad a Hydrofuerza por la prolongación de este evento, en tanto
principal interesada de la construcción de la Central.
18
65. Asimismo, resulta importante señalar que Hydrofuerza cumplió con entregar a Boulder,
todos los permisos ambientales y administrativos necesarios para comenzar la
construcción de la obra (Contrato; cláusula 14.1.1), prestación que se constituyó como la
única obligación a su cargo y que obedecía al Hito N° 1. Además, en el Contrato también
se dejó constancia, a modo de una garantía de Hydrofuerza, de que a la fecha en que se
suscribió el Contrato, ésta tenía legalmente toda la potestad y todos los derechos
conferidos por ley sobre el área del Proyecto. Derechos que se encontraban debidamente
consolidados, reconocidos, inscritos y registrados de acuerdo con la ley aplicable, no
existiendo, al efecto, ninguna limitación, prohibición, reclamo, ni demanda de ninguna
clase con relación a los terrenos en lo que se llevaba la construcción (Contrato; cláusula
20.2). 66. En el presente caso, el bloqueo de la carretera fue sólo un impedimento temporal, toda vez
que con fecha 21 de agosto de 2010 se superó este evento. De modo que, como se ha
dicho, a partir de ese momento, Boulder se encontró sin ningún impedimento para que
continuara con las actividades de construcción, antes de esta fecha, sólo se encontraba
obligada a realizar los mayores esfuerzos que disponible y razonablemente se le podía
exigir. 67. Por tanto, Hydrofuerza sí entendió la naturaleza de fuerza mayor que significó el bloqueo
de la carretera y es por ello que no decidió resolver el Contrato durante el tiempo que se
prolongó, pese a que objetivamente se cumplía con uno de los presupuestos que habilitaba
a ello, precisamente en lo referido al tiempo, esto es, no presentar un avance sustancial
por más de dos meses (Contrato; cláusula 13.1.2). Fue más bien, en primer lugar, que
sesenta y dos (62) días después de la fecha de culminado el bloqueo de la carretera que
Hydrofuerza comunicó a la demandante de la Contratación de FastSolutions y que se le
relevaba de las actividades de la obra (Comunicación de 22 de octubre de 2010); y, en
segundo lugar, setenta y tres días (73) después de esa misma fecha, notificó a Boulder con
la carta que le resolvía formalmente el Contrato (Comunicación de 2 de noviembre de
2010).
19
2. LA CONTRATACIÓN DE FASTSOLUTIONS SE REALIZÓ CONFORME A LO
ESTABLECIDO EN EL CONTRATO. CONSIDERACIONES PREVIAS.
2.1. Boulder debe asumir los costos de la contratación de FastSolutions.
68. En el contrato celebrado entre Boulder e Hydrofuerza, se estableció con total claridad
que: “(…) El costo de la continuación y/o finalización de las obras será de cargo de
Boulder en caso de ser ella la responsable de la referida paralización o en caso de no
haber adoptado las medidas razonables señalas en el punto anterior” (Contrato,
cláusula 13.1.2). 69. Esto porque se verifica la concurrencia de los presupuestos que configuran la obligación
de Boulder de asumir el costo de la continuación y finalización de las obras. Tales
presupuestos son los siguientes:
- Boulder es responsable por la paralización de las obras.- Culminado el bloqueo de la
carretera y tras la omisión de la demandante con la ejecución de alguna actividad de
avance durante más de dos (2) meses, corresponde a Boulder asumir los costos de la
contratación de FastSolutions, tal como se establece en la cláusula 13.1.2 del Contrato.
- Boulder no adoptó las medidas razonables en el punto 13.1.1.- Boulder manifestó en
su demanda que: “Si el MOPTI hubiera permitido que Boulder continúe con la
construcción una vez concluidas las protestas, Boulder hubiera entregado la obra
antes que FastSolutions” (Memoria de la Demandante; ¶ 143). Afirmación que dista
mucho de la verdad, por cuanto Boulder tuvo la posibilidad durante sesenta y un (61)
días para retomar las actividades normales de la construcción de la Central sin que de
por medio se encontrara con impedimentos para ejecución de sus obligaciones. 70. No es verdad que Hydrofuerza se haya negado a aceptar un plan de contingencia
(Memorial de la Demandada, p.16), puesto que, realizándose verificación de los avances
de obra, el Consejo Técnico dictaminó que al 12 de setiembre de 2010, fecha posterior a
los supuestos avances en otras etapas que alega la demandante; en realidad, la obra sólo
tenía un poco más del sesenta por ciento (60%) de avance (Cronología del Caso) Es decir,
el mismo porcentaje antes de que ocurriera la toma de la carretera. Boulder se aprovecha
20
de la situación del bloqueo para exigir pagos por avances que jamás realizó y para
pretender contradecir la correcta resolución del Contrato. 71. Así pues, de todas las alegaciones afirmadas en su demanda en relación al supuesto deber
de colaboración con el que manifiesta haber actuado, éstas son irrelevantes puesto que
versan sobre actuaciones ocurridas antes de la paralización a la que estamos haciendo
referencia, por tanto, no corresponden ser discutidas ni tomadas en cuenta. 72. Por último, no se puede objetar el costo de la obra que por el porcentaje que efectúo
FastSolutions (30%) puesto que, la mencionada empresa fue contratada directamente y el
monto es superior a diferencia de una licitación donde se escoge a la mejor propuesta
técnica y económica, y fundamentalmente porque a FastSolutions no se le brindaba el
10% de utilidades por la explotación comercial de la Central Heráclito. CONCLUSIÓN 2.
73. La demandante no realizó ningún esfuerzo para continuar con las obras, ni durante la
paralización ni al término de esta, a pesar que la vía de acceso estaba despejada. 74. La resolución del contrato se ajusta a lo dispuesto en él y en el Código de Comercio, toda
vez que, constituye un incumplimiento esencial la paralización de las obras por la
exclusiva responsabilidad de Boulder. 75. Boulder es responsable de la paralización de las obras, puesto que una vez finalizado el
levantamiento de la carretera han transcurrido más de dos meses sin que retomara los
avances correspondientes. En consecuencia, al ser su responsabilidad debe asumir los
costos de la contratación de FastSolutions. 76. Finalmente, tampoco corresponde ningún pago adicional a los ya efectuados, debido a que
éstos responden a las prestaciones de avances de obra efectivamente ejecutadas por la
demandante.
21
3. HYDROFUERZA EFECTUÓ LOS PAGOS DE LOS HITOS N°s 8, 9 Y 10 EN
CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO Y
EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE COSTA DORADA. CONSIDERACIONES PREVIAS.
77. Boulder pretende se declare el incumplimiento contractual de Hydrofuerza por cuanto,
según manifiesta, cambió la moneda en la que efectuaba los pagos, contraviniendo la
intención común de las partes e inobservado las prácticas que entre éstas se establecieron.
Asimismo, solicita se declare el incumplimiento contractual de Hydrofuerza, por haber
cambiado unilateralmente la cuenta bancaria acordada para efectuar los pagos. 78. Por ello, en la presente sección demostraremos que Hydrofuerza, al efectuar los pagos en
espadas a Boulder de los Hitos N° 8, 9 y 10, cumplió con los términos pactados en el
Contrato. Además, conforme al Código de Comercio es posible, en consecuencia legal,
que efectuara los pagos en esta moneda. De igual forma, demostraremos la legalidad de
haber efectuado los pagos en la cuenta bancaria de Boulder en Costa Dorada.
Concluiremos señalando que, no obstante se ha realizado una variación en la moneda y el
lugar de pago, ésta se efectuó en virtud de lo establecido en el Contrato y en las
disposiciones legales de Costa Dorada. 3.1. Los pagos podían ser efectuados en espadas.
79. Hydrofuerza efectuó los pagos de los Hitos N° 8, 9 y 10 en espadas porque, tanto
contractual como legalmente, le era admitido. De tal forma que al no tener ningún
impedimento contractual ni prohibición legal para hacerlo de esa forma, por el contrario,
contaba con habilitación para ello, con lo cual no puede imputársele incumplimiento. 3.1.1. El contrato permitía pagar en espadas.
80. La cláusula décima cuarta, acápite 14.1.2., establecía que: “Hydrofuerza deberá pagar a
Boulder la cantidad equivalente a USD 100´000.000.00 (Cien millones de dólares de los
Estados Unidos de América) dentro de los cincos días hábiles siguientes a las fechas
22
establecidas para cada Hito o fase según el cronograma que se inserta en el Contrato”
(énfasis agregado). 81. Es así que, con la adopción del término “equivalente” se le permitía a Hydrofuerza
cumplir con su obligación de pagar a Boulder, a través de la utilización de cualquier
unidad monetaria. Esto, siempre que se cumpla la siguiente condición: que la cantidad que
pague (se entiende expresada en cualquier moneda distinta al dólar) sea el equivalente a la
cantidad que correspondería como si se estuviera pagando en dólares. 82. Para cumplir con esto último, era necesario que en cada oportunidad en la que
Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder en moneda distinta al dólar, lo hiciera al tipo
de cambio del día de pago. Esto, conforme al artículo 6.1.9 (3) del Código de Comercio, el
cual establece que: “El pago en la moneda del lugar de pago debe efectuarse conforme al
tipo de cambio aplicable que predomina en ese lugar al momento en que debe efectuarse
el pago”. 83. Resulta legítimo afirmar que, con el empleo del término “equivalente”, las partes
decidieron excluir la posibilidad de que la unidad monetaria con la cual debía pagar
Hydrofuerza sea, exclusivamente, una en específico. Con ello se demuestra que en el
Contrato no se estableció que los pagos se harían únicamente en dólares. No obstante, las
partes, estando en su total derecho, pudieron haber expresado que los pagos se efectuarían
exclusivamente en dólares o en espadas. 84. Por lo tanto, los pagos efectuados a la demandante, correspondientes a los Hitos N° 8, 9 y
10, al ser expresados en espadas y al tipo de cambio de la fecha de pago, fueron
correctamente realizados, no pudiendo Boulder cuestionar en modo alguno esta operación.
De lo contrario, estaría desconociendo los términos contractuales en los que se obligó
voluntariamente, contraviniendo la buena fe negocial y, además, la vinculación a los
efectos del contrato. 3.1.2. Factibilidad de pagar en espadas según el Código de Comercio de Costa Dorada.
85. Si bien se ha analizado y demostrado en la sección anterior que es incuestionable que
Hydrofuerza podía efectuar los pagos en unidad monetaria distinta al dólar, esto a razón
23
de la inserción del término equivalente en el Contrato. Mas, en el supuesto negado de que
se hubiera establecido que la moneda en la que se debía de efectuar los pagos sea
únicamente en dólares, pues aún, en ese caso, Hydrofuerza se encontraba habilitada
legalmente a pagar en espadas. 86. Afirmamos ello porque en el numeral (1) del artículo 6.1.9 del Código de Comercio, se
establece que: “si una obligación dineraria es expresada en una moneda diferente a la del
lugar de pago, éste puede efectuarse en la moneda de dicho lugar, a menos que: (a) dicha
moneda no sea libremente convertible; o (b) las partes hayan convenido que el pago
debería efectuarse sólo en la moneda en la cual la obligación dineraria ha sido
expresada”. 87. De los supuestos que imposibilitarían pagar en espadas, el primero de ellos se refiere a la
libre convertibilidad de la moneda. En el presente caso, la moneda de Costa Dorada
(espadas) es una moneda libremente convertible (Pto. 2.1.10 del Caso). Por tanto,
Hydrofuerza sí podía pagar en espadas. Mientras, el segundo supuesto se refiere a la
exclusividad en haber señalado una moneda. Como ya mencionamos, esto no se verifica,
toda vez que no se señaló una moneda en exclusividad, siendo que más bien se abrió la
posibilidad de pagar en el “equivalente”. 88. En esta misma línea, el numeral (2) del artículo bajo comentario expresa que: “Si es
imposible para el deudor efectuar el pago en la moneda en la cual la obligación dineraria
ha sido expresada, el acreedor puede reclamar el pago en la moneda del lugar de pago,
aún en el caso en que se refiere el parágrafo (1) (b) de este Artículo”. Con ello aún en
esta situación, que no se verifica en nuestro caso, se admitiría realizar el pago en espadas. 89. Finalmente, el numeral (3) de este mismo artículo expresa algo que ya ha sido
mencionado y que efectivamente ha sido observado por Hydrofuerza, cual es que: “El
pago en la moneda del lugar de pago debe efectuarse conforme al tipo de cambio
aplicable que predomina en ese lugar al momento en que debe efectuarse el pago”.
24
3.2. La legalidad de efectuar los pagos en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. 90. En su demanda, Boulder manifiesta la existencia de un incumplimiento por parte de
Hydrofuerza al no efectuar los pagos en la cuenta bancaria acordada (Memoria de la
Demandante; sección 4.3.3), originado por el cambio del lugar de pago de la cuenta de
Boulder en Marmitania a una cuenta en Costa Dorada (Memoria de la Demandante; ¶
121). 91. Sobre el particular, cabe advertir la incongruencia en los argumentos de la demandante,
toda vez que, por un lado afirma el incumplimiento de Hydrofuerza al no efectuar los
pagos en la cuenta bancaria acordada, y por otro lado, afirma que el lugar de pago no
estaba contemplado en el Contrato (Memoria de la Demandante; ¶ 121). Esto pues,
demuestra la actitud de querer sorprender al Tribunal, haciendo creer un supuesto
incumplimiento contractual, cuando ello no se ajusta a la verdad. 92. Ahora bien, es cierto que la cláusula décima cuarta del Contrato, que regula las
obligaciones de Hydrofuerza, omite señalar el lugar en donde serán efectuados los pagos,
pero no por ello significa que la solución a esa omisión se supere mediante la sesgada y
antojadiza aplicación del artículo 6.1.6 (1) (a) del Código de Comercio, como lo pretende
Boulder, toda vez que éste ha de ser empleado en subsidio, esto es, cuando nos
encontremos en una situación en la que sea imposible la determinación del lugar en base
al Contrato. Ello conforme a la primera parte del artículo en mención, el cual ha sido
deliberadamente inadvertido por Boulder, que a la letra dice: “Si el lugar de cumplimiento
no está fijado en el contrato ni es determinable con base en aquél (…)” (énfasis nuestro).
Con ello, lo que se ha querido en este artículo es que, en principio, se recurra a la
posibilidad de determinar el lugar del cumplimiento utilizando los demás términos
establecidos en el Contrato y no sólo en la cláusula décima cuarta, en la que
inobjetablemente existe una omisión. 93. De tal modo que, si nos remitimos en el acápite 29.1 del Contrato, advertiremos lo
siguiente: “Queda expresamente convenido que el Contrato contiene todos los acuerdos,
estipulaciones y previsiones convenidas por las Partes contratantes y ninguna de ellas
está obligada ni comprometida con la otra por cualquier declaración, promesa o acuerdo
25
verbal o escrito, que no estuviera incorporado y/o anexado al Contrato” (énfasis
nuestro). En igual sentido, el artículo 2.1.17 del Código de Comercio, establece: “Un
contrato escrito que contiene una cláusula que lo escrito recoge completamente lo
acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones
o de acuerdos anteriores. (…)”. 94. Con ello, y ya sobre el fondo, manifestamos que sí era posible que, en base al Contrato y a
la legislación de Costa Dorada, se establezca que el lugar donde Hydrofuerza debía de
efectuar los pagos era de manera alternativa en la cuenta bancaria de Boulder de Costa
Dorada o en la de Marmitania. Y esto es así porque, considerando lo dispuesto en el
artículo 6.1.8 del Código de Comercio: “El pago puede efectuarse por una transferencia
a cualquiera de las instituciones financieras en las que el acreedor haya hecho saber que
tiene una cuenta, a menos que haya indicado una cuenta en particular. En el caso de
pagos por transferencias de fondos, la obligación se cumple al hacerse efectiva la
transferencia a la institución financiera del acreedor”. (énfasis nuestro). 95. De tal forma que, no habiéndose indicado una cuenta en particular como lo señala el
artículo mencionado, Hydrofuerza se encontraba legalmente habilitada para efectuar los
pagos por transferencia en cualquiera de las instituciones financieras en las que Boulder
tenía cuentas bancarias, no importando el lugar de éstas. Así, cuando Hydrofuerza
depositó los tres primeros pagos (Hitos N° 5, 6 y 7) y los otros tres siguientes (Hitos N° 8,
9 y 10) en la cuenta de Boulder en Marmitania y en la cuenta de Costa Dorada,
respectivamente, lo hizo en ejercicio de la facultad que por ley le está conferida. Y,
además, en cada uno de estas ocasiones procuró que Boulder recibiera efectivamente la
cantidad equivalente a USD 100´000,000.000 (Cien millones de dólares), ya que cuando
pagó en la cuenta de Boulder en Costa Dorada, pagó al tipo de cambió de la fecha de
pago. 96. En consecuencia, por el medio en el que Hydrofuerza efectuaba los pagos a Boulder, esto
es, transferencias bancarias de fondos, era su facultad depositar en cualquiera de las
entidades financieras en las que Boulder tenía cuentas bancarias. Por lo que no es posible
admitir la imputación de Boulder de que se ha pagado en cuenta distinta a la pactada en el
Contrato (Memoria de la Demandante; ¶ 126), toda vez que dicha afirmación falta a la
verdad, pues en ningún extremo del Contrato está expresamente una estipulación en
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dichos términos, esto es, señalándose explícitamente que los pagos se harán en la cuenta
bancaria de Boulder en Marmitania. Por tanto, el Tribunal deberá desestimar la pretensión
de Boulder, y declarar que Hydrofuerza en virtud de la legislación de Costa Dorada, podía
pagar de forma indistinta en cualquiera de las cuentas de Boulder. 3.3. Hydrofuerza pagó de acuerdo a la común intención de las partes y no transgredió
ninguna práctica establecida. 97. Consecuentemente con lo que hemos manifestado en las secciones anteriores, corresponde
ahora desvirtuar los fundamentos empleados por Boulder en su demanda (Memoria de la
Demandante; ¶ 110 a 116) cuando trata infructuosamente de demostrar al Tribunal que i)
la intención común de las partes fue que el pago se realice en dólares y que ii)
Hydrofuerza incumplió las prácticas establecidas entre las partes. 98. Sobre la primera afirmación, mencionan que: “La verdadera intención de BOULDER e
Hydrofuerza fue realizar los pagos en dólares y, consecuentemente, excluyeron la
posibilidad de pagar en otra moneda” (Memoria de la Demandante; ¶ 110). Con tal
objetivo, postulan tres presupuestos (o factores como lo denominan) que develarían esa
intención, los cuales son: i) las circunstancias que rodearon el Contrato; ii) las prácticas
establecidas entre las partes; y iii) el tenor literal del Contrato (Memoria de la
Demandante; Ídem). 99. Al respecto mencionamos que no hay forma más precisa y oportuna de demostrar la
fragilidad de los argumentos de Boulder que respondiendo sobre éstos. Así, sobre los tres
factores que señalan expresamos:
i) Las circunstancias que rodearon el Contrato.- Que en la Licitación convocada por el
MOPTI, de la cual resultó adjudicataria Boulder y la habilitó a la suscripción del
Contrato, la moneda en la cual se estimó el monto fue en espadas (Pto. 2.1.10 del Caso).
De igual forma, durante la suscripción del Contrato, emplearon el término equivalente
ii) Las prácticas establecidas entre las partes.- Las oportunidades en las que Hydrofuerza
pagó en dólares, empleaba una de las formas con la que se encontraba habilitada
contractualmente, mas el empleo de una de éstas, no imposibilitaba a que en los
siguientes o en cualesquiera de los demás pagos, Hydrofuerza los realice en otra moneda,
como efectivamente sucedió.
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iii) El tenor literal del Contrato.- Como se ha dicho, en todos los extremos del Contrato
en que se fija una suma de dinero, se acompaña el término “equivalente”. Además, de la
propia cita utilizada por Boulder en su demanda, se advierte y ratifica todos nuestros
argumentos respecto de la facultad de Hydrofuerza de pagar en espadas, y ello porque en
esta cita se expresa que: “La exclusión de la facultad del deudor de pagar en moneda de
curso legal debe desprenderse del contrato (Jorge Vainer c. Siembra Seguros de Retiro
S.A.; Vogenauer 671)”. 100. Es necesario advertir que las tres oportunidades en las que Hydrofuerza pagó a Boulder
en dólares (Hitos N° 5, 6 y 7) no significaron ninguna supuesta “confirmación de la
intención de convenir en una moneda específica” ni una “ratificación que las partes
conocían que la única moneda en la que debía realizarse el pago era en dólares
(Memoria de la Demandante; ¶ 113); sino, importaron la expresión de lo acordado por
las partes, esto es, la materialización de una de las maneras en las que Hydrofuerza podía
cumplir, con ello, la forma de pago como efectuó después (Hitos N° 8, 9 y 10) es otra de
las maneras posibles. 101. Por su parte, el artículo 4.5 del Código de Comercio, establece que: “Los términos de un
contrato se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que privar de
efecto a alguno de ellos”. De esta forma, lo que Boulder trata es pues lo contrario a este
precepto legal, toda vez que pretende desconocer que se ha estipulado este término, que
tiene un verdadero sentido, el cual ya ha sido explicado. 102. Con esta conducta, además, la demandada está infringiendo el principio del “pacta sunt
servanda” o “vinculación de los términos del contrato”, por el cual las partes quedan
obligadas a cumplir lo que libres y legítimamente han pactado. Así, al haber convenido las
partes la adopción de la expresión equivalente al lado de lo que ello significa, Boulder
desconoce sus propios actos, desvinculándose de ellos, actuando con mala fe. 103. Además, conforme al artículo 4.1. del Código de Comercio: “El contrato debe de
interpretarse conforme a la común intención de las partes”. Y fue pues intención de las
partes el incluir y aceptar el término equivalente en el texto del Contrato, con todo y lo
que ello implica.
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104. Por lo que, no resulta posible amparar los argumentos de su segunda afirmación
(Memoria de la Demandante; ¶ 117 a 120) que alegan un supuesto incumplimiento por
parte de Hydrofuerza de las prácticas contractuales, esto se debe a que no es posible estar
frente a conductas que vinculen a actuar de determinada manera en adelante, justamente
porque preexiste un estipulación permisiva a desplegar conductas que reflejen dos o más
actuaciones, inclusive, todas distintas entre sí. 105. De tal modo que para que se configure el escenario en el que Boulder se hubiese
encontrado legitimado a reclamar una contravención e incumplimiento por parte de
Hydrofuerza al efectuar los pagos, debió de concurrir dos supuestos, los mismos que no
han sido verificados:
i) Que el Contrato haya establecido expresamente que el pago se debía de efectuar
exclusivamente en dólares. Así, si estuviera frente a un tenor literal de la estipulación
contractual que regula la forma de pago (acápite 14.1.2) en la que se haya expresado la
exclusividad del pago en dólares, es pues entonces que allí sí hubiese existido un
incumplimiento contractual por parte de Hydrofuerza; y
ii) Si hubiese sido el caso de que las partes se hayan puesto de acuerdo en modificar la
forma de pago (en especial referencia a la moneda de pago), éstas debieron de recoger tal
acuerdo a través de una adenda al Contrato que contemple expresamente tal estipulación,
ello en cumplimiento del acápite 29.1 que ya ha sido mencionado. CONCLUSIÓN 3:
106. Hydrofuerza cumplió correctamente su obligación de efectuar los pagos a Boulder
conforme a los términos establecidos en el Contrato y a lo dispuesto en el Código de
Comercio. Así, cuando pagó en dólares, lo hizo al amparo del Contrato, ya que este le
permitía pagar en cualquier moneda, siendo que lo único que debía de observar es que la
cantidad pagada sea siempre al equivalente que si lo estuviera expresando en dólares.
Mientras que sobre el lugar de pago, al no establecerse expresamente éste, y por la forma
en la que se efectuaban los pagos, esto es, transferencias bancarias, Hydrofuerza se
encontraba facultada de elegir pagar en cualquiera de las cuentas que Boulder tuviera en
una institución financiera.
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CONCLUSIONES FINALES. 107. Por todo lo expuesto, y al amparo de los derechos que nos corresponde hacer valer en
esta contestación de demanda, hacemos saber al Tribunal Arbitral las conclusiones a las
que ha de arribar, y que deberá de recoger en su Laudo Arbitral:
a. Hydrofuerza es sujeto de derecho que goza de personalidad jurídica propia que le hace
acreedora de derechos así como responsable de sus obligaciones y de las
consecuencias que de éstas se deriven. Por consiguiente, las acciones u omisiones del
Estado, escapan de la responsabilidad de Hydrofuerza.
b. La paralización por el bloqueo de la carretera fue un hecho de fuerza mayor que
imposibilitó temporalmente la continuación de las actividades para la ejecución de las
obras por parte de Boulder, e Hydrofuerza así lo entendió. Es por ello que no exigió
mayores actuaciones a Boulder que las que disponible y razonable se podían solicitar.
c. Cesado el bloqueo de la toma de la carretera, Boulder no reanudó con las actividades
programadas contractualmente, incumpliendo de tal forma el Contrato. En
consecuencia, Boulder, por hecho propio, perdió el derecho a recibir las
contraprestaciones acordadas.
d. Por ello, Hydrofuerza, amparado en las disposiciones del Contrato, decidió resolverlo,
y contratar a FastSolutions para que culminara con la ejecución del saldo restante de
las obras. Corresponde que Boulder se haga cargo de los mayores gastos incurridos
para culminar las obras, esto es, la contratación de FastSolutions.
e. Hydrofuerza efectuó todos los pagos conforme a los términos contractuales y de
conformidad con el Código de Comercio de Costa Dorada, por tanto, no cometió
incumplimiento contractual alguno, ni contravino la común intención de las partes.
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POR LO EXPUESTO:
Solicitamos al Tribunal Arbitral admitir la presente demanda, tramitarla con arreglo a ley y
declararla fundada en su oportunidad en todos sus extremos, imponiendo a la demandada,
conforme al artículo 42 del Reglamento Arbitraje, el pago de todas las costas de este
Arbitraje.
En la ciudad de Villa del Rey, Feudalia, agosto de 2012.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Lima, O1 de agosto de 2012.
Por medio de la presente, los suscritos declaramos bajo juramento que la Memoria de la parte Demandante enviada ha sido escrita integralmente por los estudiantes miembros del equipo de la Universidad identificada por los Organizadores con el número 05 , en los términos previstos en el articulo 56 de las egla de la Competencia.
1
Marra Teresa Quiñones Alayza. ro e r.rltesj:)Cffi5ab
Richard James Mart'
(Profesor Respon •
Jancarlos Jair Vega Lugo.
(Estudiante-Miembro del Equipo)