Post on 22-Dec-2015
SUPRESION DE CARGO – La persona reemplazante en el nuevo cargo debe cumplir con los requerimientos legales de éste / CARGO DE CONFIANZA – No exime al Nominador de exigir los requisitos para su desempeño / DESVIACION DE PODER – Se presenta cuando la persona nombrada no reúne los requisitos de ley
Lo anterior sirve para concluir, como atinadamente lo hizo el a-quo, que el reemplazo real de la parte actora fue la Dra. CONSTANZA PARRA DE GOGATZ, así aparezca nombrada y posesionada en un empleo de ASESOR IV. Lo demás, fueron las actuaciones administrativas para dar visos de legalidad a la situación, como fue la UBICACIÓN del empleo de ASESOR IV en la misma Vicepresidencia de la cual fue removida la demandante, todo lo cual ocurrió a partir de Diciembre 18 /98, cuando ya se tenía la certeza y efectividad del retiro de la parte actora. Además, cabe resaltar que si el cargo de ASESOR V –que desempeñaba la parte actora- no era necesario en dicha Vicepresidencia, lo lógico era su “supresión” pero al proceso no se arrimó prueba al respecto. Por el contrario, “por necesidades del servicio” SE UBICO (reubicación de empleo de una Vicepresidencia a otra) el cargo de ASESOR IV y de inmediato se nombró a la Dra. Constanza para desempeñarlo; así, como lo dice el a-quo, la antes mencionada profesional vino en realidad a ser el reemplazo de la demandante. Y, conforme al Manual de Funciones, acto administrativo de entidad nacional, que plenamente identificó el a-quo, resalta que la Dra. Constanza Parra de Gogatz no satisfacía plenamente los requerimientos para el desempeño de ninguno de los dos empleos (especialmente el de ASESOR V, que era el que desempeñó la demandante) como se precisó en la sentencia apelada. Conclusiones. En esas condiciones no se ha logrado desvirtuar la conclusión del a-quo, que los actos acusados están incursos de los vicios o causales de anulación de falsa motivación y desviación de poder. Ahora, el hecho que el cargo de ASESOR sea de confianza, por tratarse de la asesoría a nivel de Vicepresidencia, de ninguna manera exime al Nominador para que con ocasión de la provisión del cargo no se tengan en cuenta los requisitos para su desempeño. Dichos requisitos (títulos) no pueden ser omitidos, sólo por el hecho que el Nominador tenga “confianza”. Además, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, ha considerado que la remoción de un empleado, para ser reemplazado por una persona que no reune los requisitos de ley, está incursa, por lo menos, en la desviación de poder.
CESANTIA NO RETROACTIVA – Efectos ante desvinculación irregular de servidor público / REINTEGRO AL SERVICIO – En el caso de Cesantía Retroactiva se liquida por el lapso que se repute servido / CESANTIA NO RETROACTIVA EN REINTEGRO AL SERVICIO – Se liquida por el lapso que se repute servido y se remite a la institución designada por la actora / CESANTIA NO RETROACTIVA EN DESVINCULACION IRREGULAR – Se liquida por el lapso que se repute servido y se le cancela al interesado / CESANTIA RETROACTIVA EN REINTEGRO AL SERVICIO – No hay lugar a liquidarla por el lapso que se repute servido, sino a su desvinculación / CESANTIA RETROACTIVA EN DESVINCULACION IRREGULAR – Se liquida por el tiempo servido y se cancela al interesado
En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario. Respecto de los valores correspondientes a la CESANTIA, las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva; si después de anulado el acto de desvinculación se ordena o no el reintegro al servicio y, teniendo en
cuenta lo que se establezca sobre lapsos incompatibles. PRIMERO : Cuando la cesantía NO ES RETROACTIVA, vale decir, cuando se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos: Si en el fallo se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de la cesantía y su valor actualizado se ordena remitir a la institución designada por la Parte Actora. -) Cuando en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. SEGUNDO : Cuando la cesantía ES RETROACTIVA, se pueden presentar los siguientes eventos : Si en el fallo se ordena el reintegro al servicio. No habrá lugar a liquidación del derecho por el lapso que se repute servido como consecuencia de la sentencia, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente. Si en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena el reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente.
REMUNERACION EN CARGOS PUBLICOS – Se descuenta lo recibido por el lapso que abarca la condena de reintegro al servicio / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – La prohibición de recibirla se realiza al descontar lo recibido antes de la orden de reintegro al servicio / ACTO ILEGAL DE RETIRO – Produce que se reconozca la remuneración del tiempo que permaneció desvinculado de la administración en forma indexada / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN RETIRO ILEGAL – Puede ser reintegrado al cargo, pagando los salarios y prestaciones dejadas de devengar / DECLARACION JURADA DE EMPLEADO REINTEGRADO – Debe versar sobre si estuvo o no desempeñando empleo público entre la fecha de retiro y su reintegro
Descuentos. Del valor de la suma que la entidad resulte adeudarle al actor, se efectuarán dos, así: PRIMERO.- Por efecto de la aplicación de la prohibición del art. 128 de la C. P., en el evento que se den las situaciones fácticas relevantes. Tienen relación con los valores recibidos por la Parte Actora como contraprestación por servicios prestados en cargos públicos o retribuidos con recursos del Tesoro Público, que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena. Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, al considerar: “De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público...”. Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la
ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor. En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.” . Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 contempla dos prohibiciones tajantes: 1ª) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados en la ley; 2ª) Que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales. En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función retribuída a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del art. 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente manera: La Parte Actora –con ocasión del cumplimiento de la sentencia condenatoria- deberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto acusado y la fecha de reintegro o si recibió alguna otra asignación proveniente del Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.
REMUNERACION A CARGO DEL TESORO PUBLICO – Se descuenta los percibidos durante el lapso que corresponde a la condena por reintegro / INDEMNIZACION POR REPARACION DEL DAÑO – En caso de reintegro del trabajador, se presenta cuando los salarios y prestaciones fueron inferiores a la que debía haber recibido / SALARIOS Y PRESTACIONES DURANTE PERIODO DE DESVINCULACION – En caso de haber sido igual o superior al que hubiere devengado no hay lugar a pago o descuento alguno
En los eventos citados –relacionados con la prohibición del art. 128 de la C. P.- la Administración deberá efectuar descuentos de los valores que la entidad resulte adeudarle al actor, así : 1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Si el demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una SUMA “INFERIOR” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la Administración por ese lapso deberá pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias :Ese tiempo no se puede computar como “servido” a la entidad demandada, debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no han sido acusados
ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición constitucional. En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante solo es posible reconocer a título de reparación del daño la “diferencia” económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del art. 170 del C. C. A. No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la suma a pagar, se descontará un valor equivalente al “aporte” pensional que corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución donde se consignaron aportes pensionales según información del interesado. Si el Actor mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución provenga del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma “IGUAL O SUPERIOR” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Evento para el cual se hacen estas otras precisiones complementarias: Para efectos del fallo, este tiempo no se computará por la entidad demandada debido a que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, pues no existe medio para desconocerlos, no siendo posible su doble cómputo conforme al ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por “aportes” pensionales.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-25-000-1999-2891- 01(3068- 01)
Actor: ESTHER FRANCISCA HERNANDEZ BELTRAN
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Controversia: INSUBSISTENCIA -1998
Ref. 03068- 01 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P.
Demandada contra la sentencia de febrero 12 de 2001, proferida por la Sala de Descongestión
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso No. 99-2891, que
accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE
LA DEMANDA. La señora ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN en
ejercicio de la acción del Art. 85 del C.C.A., presentó demanda el 19 de marzo de 1999
contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ‘ISS’, donde reclamó la nulidad de las
Resoluciones Nos. 3102, 3129 y 3156, de noviembre 13, 17 y 19 de 1998, respectivamente,
expedidas por el Presidente de la Entidad, la primera que declaró insubsistente el
nombramiento de la actora como Asesor V, 8 horas, registro No. 8435 de la
Vicepresidencia Promotora de Salud (P) de Santafé de Bogotá, nivel nacional; la
segunda, que revoca en todas sus partes la Resolución No. 3102 por la cual se
había declarado insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de
Asesor V, 8 horas, Registro No. 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud
(P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá; y la última que revoca en todas sus partes la
Res. No. 3129 por la cual se había revocado la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 que declaró
insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo ya señalado, quedando
consecuentemente en firme el primero de los actos demandados (Fls. 2/4 exp.).
Como restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que
desempeñaba en el momento de la desvinculación, o a otro de igual o superior
categoría, con el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir,
desde cuando fue desvinculada del servicio hasta el día de su reintegro, sin
solución de continuidad y con aplicación de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.
Los hechos. Se relatan de folios 20 a 24 del cuaderno principal.
Normas violadas y concepto de violación. Como tales, invoca los
Arts. 2°, 5°, 25, 29, 53, 122 y ss. de la Constitución Política; 9 de la Ley 27/92; 25 y
ss. del Dcto. 2400/68; y, 84 del C.C.A. Alega falsa motivación y desviación de
poder, por cuanto los actos acusados no persiguieron el mejoramiento del buen
servicio público (Fls. 24/26 exp.).
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada propuso
las excepciones de “CADUCIDAD DE LA ACCION” y la “LEGALIDAD DEL ACTO DE
DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA”. Se opuso a las pretensiones de la actora y
manifestó:
Que las excepciones propuestas obedecen a que la demandante fue
separada del cargo en Nov. 13/98 y por tanto, los cuatro (4) meses para la
presentación de su demanda finalizaron en marzo 14/99, habiendo caducado la
acción. Ahora, al declarar la insubsistencia de su nombramiento, la Presidencia del ISS no
hizo más que ejercer su competencia para ello, bajo la facultad discrecional de
libre nombramiento remoción.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo aunque se pronunció
en las consideraciones de la sentencia respecto de las excepciones propuestas,
guardó silencio en la parte resolutiva.
Accedió a las pretensiones así: 1) Declaró la nulidad de las Resoluciones Nos.
3102, 3129 y 3156, de 13, 17 y 19 de noviembre de 1998, respectivamente expedidas por el
Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por las cuales se declaró
insubsistente el nombramiento de la actora como Asesor V, 8 horas, Registro No.
8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de
Bogotá; 2) Ordenó el reintegro de la actora al mismo cargo que ocupaba en el
Instituto de Seguros Sociales cuando fue retirada del servicio, o a otro de igual o
equivalente categoría; 3) Ordenó el pago de todos los sueldos, prestaciones y
demás emolumentos relativos al cargo, junto con los demás emolumentos que se
hayan podido producir desde el día de su desvinculación hasta cuando el reintegro
se produzca; 4) Ordenó que las condenas económicas a favor de la actora
deberán actualizarse conforme a la fórmula tradicional que para estos casos viene
invocando el Consejo de Estado; 5) Declaró la no solución de continuidad en el
ejercicio del cargo; y, 6) Denegó las demás pretensiones de la demanda.
De las excepciones propuestas. Consideró que los cuatro (4) meses de
que habla la ley, han de contabilizarse a partir de la fecha en que queda
ejecutoriado el último de los actos expedidos, es decir, que para el caso sub-
exámine lo es partir de Nov. 21/98, fecha en que le fue comunicada la última
resolución, por lo que la demanda fue presentada en tiempo oportuno. Sobre la
legalidad del acto de declaratoria de insubsistencia, consideró que no se trata de
una excepción, sino de un argumento de defensa.
Del fondo de la controversia. Respecto de los cargos formulados contra los
actos acusados, el Tribunal encontró que el Nominador incurrió en falsa
motivación y desviación de poder, al pretender fines diferentes a los del
mejoramiento del buen servicio, por cuanto quien reemplazó a la demandante no
acreditó mejores condiciones profesionales y especiales para el ejercicio del
cargo, siendo así que tal situación permite desvirtuar la motivación de los actos
demandados, y como tal, el cargo de desviación de poder tiene prosperidad,
porque tales actos no se ciñeron a las razones del buen servicio.
Vistas las hojas de vida de las funcionarias entrante y saliente, se colige
que la reemplazante no acreditó título de postgrado ni experiencia laboral alguna,
pues para el cargo de Asesor V se requería de título de formación universitaria o
Profesional en disciplina afín con las funciones del cargo, título de formación
avanzada o postgrado en disciplina afín con las funciones; dos años, o más de
experiencia profesional en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo a
Nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo (Fls. 116/129 exp.).
LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La P. Demandada interpuso este
recurso. Sustentó:
Que en el plenario no se acreditó que el acto acusado se expidió con fines
diferentes al del buen servicio público, y por ende, el cargo de desviación de poder
no tiene prosperidad.
Que si bien es cierto, que hay necesidad de acreditar preparación
académica y experiencia laboral para que el reemplazo pueda desempeñar su
cargo, no se debe olvidar que la función principal que la Demandante
desempeñaba, consistía en asistir y aconsejar a los Directivos. Como tal, la
funcionaria debe gozar de la confianza plena de quien tiene a su cargo la
responsabilidad de tomar decisiones.
Que mediante sentencia No. C- 514 de Nov. 14/94, la Corte Constitucional
ha precisado el concepto de la confianza requerida en casos como el que se
debate, en orden a tomar las determinaciones que de mayor trascendencia
requiera el Ente Demandado.
Que el traslado del cargo de Asesor IV de la Vicepresidencia de Riesgos
Laborales a la Vicepresidencia de la E.P.S. se hizo no para favorecer a
Constanza Parra, presunta reemplazante, sino por las necesidades del servicio.
Además, se carece de la prueba de las funciones que la persona retirada ejercía y
las que la funcionaria entrante debía realizar, ni se tiene la estructura de la planta
de personal de la Vicepresidencia de la E.P.S., destino del cargo, como para un
pronunciamiento más adecuado (Fls. 138/140 exp.).
LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó.
Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la
Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
En este proceso se resuelve la legalidad de las Resoluciones
Nos. 3102, 3129 y 3156 de 13, 17 y 19 de noviembre de 1998, respectivamente,
expedidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales “ISS”, con
fundamento en el Art. 11- 9 del Dcto. 2148/92 y el literal h) del Art. 13 del Acuerdo
No. 62/94, aprobado por el Dcto. No. 1403 de julio 1°/94. Con la primera, se
declaró insubsistente el nombramiento de la Demandante en el cargo de Asesor V,
8 horas, registro No. 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Santafé de
Bogotá, Nivel Nacional; con la segunda, se revocó en todas sus partes la
Resolución No. 3102 de Nov. 13/98 ya citada; y con la tercera, se revocó la
Resolución No. 3129 de Nov. 17/98, que había igualmente revocado la Res. No.
3102 de Nov. 13/98 del mismo año, con la cual se declaró insubsistente el
nombramiento de la Actora en el cargo allí señalado (Fls. 2/4 exp.). El A-quo accedió a
las súplicas de la demanda y la P. Demandada apeló, por lo que se debe resolver este
recurso.
Para decidir, se analizan los siguientes aspectos relevantes:
1. Situación fáctica
Se encuentra acreditado:
Que por Res. No. DP-2400 de Dic. 22/86, la Actora fue vinculada a la
Entidad como Supernumeraria en su condición de Médico General, Grado 36, 6
horas, Equipo de Cuidado Médico, a partir de enero 2/87, situación jurídica en la que estuvo
hasta agosto 31/87 en Cúcuta (Fl. 549 C-2).
Que por Res. No. 000971 de marzo 9/88 proferida por el Director General
del “ISS”, fue nombrada provisionalmente a partir de marzo 30 del mismo año,
ejerciendo el mismo cargo en la Entidad Demandada hasta enero 31/90, en virtud
de prórrogas decretadas semestralmente hasta su nombramiento en planta como
Médico General, Grado 36, Clase II, Equipo Cuidado Médico, 8 horas (Fls. 497 y 499 C-2).
Que mediante Res. DP. No. 185 de enero 22/90, suscrita por el Gerente del
“ISS”, la Actora fue nombrada en período de prueba como Médico General, Grado 36,
Nivel A - Dedicación Parcial - 6 horas, Ubicación Clínica “ISS” - Seguridad Social, en la
ciudad de Cúcuta (Fls. 424/425 C-2).
Que según la Res. No. DP-2265 de agosto 1°/90, expedida por el Gerente
del ISS-Seccional Norte de Santander, la Actora fue inscrita en el escalafón de la
Carrera Administrativa, como funcionaria de la Seguridad Social, en el cargo de
Médico General, Equipo de Cuidado Médico, Grado 36, Dedicación 6 horas,
Ubicación CAB - Cúcuta, Seccional de Norte de Santander (Fl. 399 C-2 ).
Que por Res. No. 0005495 de Dic. 28/90, expedida por la Dirección General
del “ISS”, la Demandante fue promocionada al cargo de Médico General, Grado
36, Dedicación Completa, Sección Servicios Ambulatorios - División de Atención
Médica, Subdirección de Servicios de Salud del “ISS”, Nivel Nacional, en Cúcuta
(Fls. 376/377 C-2).
Que mediante Res. No. 00001626 de abril 12/91, suscrita por la Gerente del
“ISS”, la administración designó a la Actora como Jefe de División, Nivel Nacional,
Clase I, Dedicación Completa, División de Servicios de Apoyo - Subdirección de Servicios
de Salud del Nivel Nacional, sin que el acto administrativo señale el sitio de trabajo
(Fl. 344, C-2).
Que según la Res. No. 00001951 de abril 23/91 expedida por la Dirección
General de la Entidad, la Demandante fue retirada del Escalafón de la Carrera
Especial de los Funcionarios de la Seguridad Social, por haber sido nombrada
como Jefe de División, Nivel Nacional, Clase I, Dedicación Completa, División de
Servicios de Apoyo-Subdirección de Servicios de Salud del Nivel Nacional, cargo
que aceptó y del que se posesionó el 16 de abril del mismo año, según Acta No.
2393, empleo éste de carácter discrecional (Fl. 330 exp.).
Consta igualmente en Autos, que la Actora desempeñó por ENCARGO
varios empleos, como Jefe de Planeación e Informática, Clase II, Grado 39, 8
horas, en la Entidad Demandada.
Que por Res. No. 3102 de Nov. 13/98 suscrita por el Presidente del Instituto
de Seguros Sociales, fue declarado insubsistente el nombramiento de Esther
Francisca Hernández Beltrán en el cargo de Asesor V, Vicepresidencia Promotora
de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá (Fl. 2 exp.). Pero, por Res.
No. 3129 de Nov. 17/98, el nominador revocó en todas sus partes el acto
administrativo contenido en la Res. No. 3102 de Nov. 13/98. (Fl. 3 exp.). Y,
después, por Res. No. 3156 de Nov. 19/98, el mismo nominador revocó la Res. No.
3129 de Nov. 17/98, dejando vigente la declaratoria de insubsistencia de la Actora,
contenida en la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 año. (Fl. 4 exp.).
2. Clasificación de los servidores públicos del “ISS” y de la P. Actora.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha tenido
clasificaciones jurídicas como descentralizada y también se han expedido
disposiciones diferentes que regulan la clasificación de sus servidores públicos en
el transcurso del tiempo. Entre ellas se destacan:
a.- El Instituto de Seguros Sociales como ESTABLECIMIENTO PÚBLICO.
El D. L. 1651 de 1977 consagró la clasificación de los Servidores
Públicos en la Entidad como Funcionarios de la Seguridad Social, así como de
Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Este Estatuto preceptúa:
“Art. 2º De la clasificación de los empleos. Los cargos del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares.
Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos
por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud.
Los demás cargos son administrativos.”
Art. 3º De los Servidores del Instituto de los Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. (Inexequible el texto subrayado (-1-)
Los Funcionarios de Seguridad Social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”.
b.- El Instituto de Seguros Sociales conforme a la Constitución Política de 1991 y la Ley 100/93 (como E.I.C.E.).
La Constitución Política de 1991 establece:
“Art. 123 Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
1 En Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la H. Corte Constitucional declaró inexequible el inciso segundo, artículo 3º del Decreto-Ley No. 1651 de 1977, en el aparte que dice: “ ... Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social”.
El Dcto. No. 2148 de 30 de diciembre de 1992, estatuto en el que se
fundamentó el acto acusado y por el cual se reestructura el Instituto de Seguros
Sociales, dispone:
“Art. 1º Naturaleza. El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Art. 11Funciones del Presidente.- el Presidente del Instituto tendrá a su cargo las siguientes funciones:
1. ...
9. Nombrar el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el régimen disciplinario con arreglo a las normas vigentes;...”.
La Ley 100 de 1993, Estatuto de la Seguridad Social, en lo
pertinente manda :
“Art. 235 Del Instituto de los Seguros Sociales:...
Par. Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social. (Inexequible el texto subrayado -2- )
Art. 275 Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ...”
El Dcto. No. 461 de marzo 1º de 1994, aprobatorio del Acuerdo No. 003 de
mayo 3/93 del Consejo Directivo del “ISS”, definió en su artículo 33, (-3-) quiénes
2 En Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la H. Corte Constitucional también se declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, ya trascrito.
3 En Sentencia de febrero 6 de 1997 del H. C. de Estado, exp. No. 10226, M. P. Dolly Pedraza de Arenas, respecto de la impugnación del art. 33 del Acuerdo 003/93, aprobado por el Dcto. 461/94, resolvió : “NIEGASE la nulidad del artículo 33 del Acuerdo 003 de mayo 3 de 1993 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 461 de marzo 1º de 1994, con excepción del inciso último, cuya nulidad se decreta, y texto que es del siguiente tenor: “Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de Funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la ley 10 de 1990”.
eran empleados públicos en la Entidad, con la salvedad de que fuera de los
funcionarios clasificados como empleados públicos, los demás servidores del Instituto
conservarían su carácter de Funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores
Oficiales, de conformidad con lo establecido en el Art. 3º del Dcto. Ley 1651 /77 y el parágrafo
del Art. 26 de la Ley 10 /90. El art. 33 pertinente, dispone:
“Art. 33 Clasificación de los servidores del Instituto. Son empleados públicos :
A. El Presidente del InstitutoB. El Secretario General C. Los Subdirectores NacionalesD. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local E. Los Asistentes de la Dirección GeneralF. Los Gerentes Seccionales G. Los Subgerentes SeccionalesH. Los Secretarios Generales SeccionalesI. Los Directores de Unidad Programática Institucional J. Los Directores de Unidad Programática LocalK. Los Directores de Unidad Programática Zonal L. Los Directores de Unidad Programática de naturaleza especialM. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática
Institucional, Local, Especial o Zonal.N. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o
ZonalO. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local , Especial o ZonalP. Los Directores de Clínica u Hospital Q. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales R. Los Aprendices S. Los Capellanes, y T. Los Practicantes.
(-4-) Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto – Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.
El Dcto. No. 1403 de julio 01 de 1994, aprobatorio del Acuerdo No. 62 de
junio 29 del mismo año, proferido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros
Sociales que adopta la estructura interna y establece las funciones de sus dependencias, con
relación al poder nominador en la entidad, prescribe:
“Art. 13 La Presidencia del Instituto de Seguros Sociales tiene las funciones señaladas en la ley, el decreto 2148 de 1992, y en los estatutos del Instituto, concretamente las siguientes:
...
4 Se anota que la clasificación de personal de esta entidad, realizado en este decreto, también resulta afectado por la posterior Sentencia C- 579/96 ya citada, dado su contenido.
h. Vincular el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el Régimen Disciplinario con arreglo a las normas siguientes:
...”.
El Dcto. No. 656 de abril 26 de 1995 del Gobierno Nacional, por el
cual se aprueba el Acuerdo No. 082 de abril 21 /95 emanado del Consejo
Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en una de sus normas clasificó a los
servidores de la Entidad en Empleados Públicos, Funcionarios de Seguridad Social y
Trabajadores Oficiales. Dispone:
“Art. 33 Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos, Funcionarios de Seguridad Social y Trabajadores Oficiales.
Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS : Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Asesor, Director IV y V, Secretario Seccional, Jefe de Unidad IV, Gerente I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII.
Son Funcionarios de Seguridad Social Discrecionales, las personas que desempeñan los cargos que a continuación se señalan : Gerente Grados 38 y 39, Director I, II, III y Grados 38, 39 y 41, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán y Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales (Regente de Farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de Equipo Médico y Odontológico, de Máquinas y Equipos, Mecánica, Electricidad, Supervisor de obra).
Igualmente son cargos discrecionales los de los Despachos de los Empleados Públicos.
Son Cargos de Carrera de Funcionarios de Seguridad Social, los demás.
Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (operador de calderas, operador de máquinas, acarreador, ascensorista, empacador, aseo, cafetería, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación a pacientes, jardinero, cocina), conductor mecánico y de ambulancias y portero”.
Se observa respecto del Art. 33 del Dcto. 656/95 que cuando se dictó aún
no se había proferido la Sentencia C-579 de Oct. 30/96 que declaró inexequible
normas relacionadas con la clasificación de funcionarios de seguridad en el I.S.S.
El Dcto. No. 416 de febrero 20 de 1997, aprobatorio del Acuerdo No. 145 de
Feb. 4 /97, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales,
clasificó el personal de la Entidad de la siguiente manera:
“Art. 1º Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.
A. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:
1. Presidente del Instituto.2. Secretario General y Seccional.3. Vicepresidente.4. Gerente.5. Director.6. Asesor.7. Jefe de Departamento.8. Jefe de Unidad.9. Subgerente.10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V.11. Jefe de Sección.12. Funcionarios Profesionales de Auditoría Interna,
Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud.
13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.
B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos”.
Nótese que en este Decreto el personal del I.S.S. se clasificó como
empleados públicos y trabajadores oficiales; ya no apareció la clasificación de
funcionarios de la seguridad social.
3. La desvinculación de personal en el ISS. El caso sub-exámine.
3.1 Del status jurídico de la Actora (Dra. Esther Francisca
Hernández B.)
Al respecto se encuentra :
Que por Res. No. 0465 de feb. 02 /95 del Presidente del I. S. S. –que
invoca necesidades del servicio- en su art. 1º se ubicó el cargo de ASESOR V, 8
HORAS, REGISTRO No. 22855, “Presidencia Nivel Nacional, Santafé de Bogotá, en la
Vicepresidencia Promotora de Salud (E.P.S.) Nivel nacional, Santafé de Bogotá.“ Y en su art.
2º se trasladó a la actora (Esther Francisca Hernández) con su cargo (Asesor V, …) de la
Presidencia Nivel Nacional en Bogotá a la Vicepresidencia Promotora de Salud (E.P.S.) nivel
nacional, Santafé de Bogotá. (Fl. 151 del Anexo 4).
De su remoción.- En relación con ésta se encuentran los siguientes actos :
-) La Res. No. 3102 de Nov. 13/98 del Presidente del I.S.S. se declaró la insubsistencia de su
nombramiento en el cargo de Asesor V, 8 horas, registro No. 8435 de la Vicepresidencia
Promotora de Salud (P) de Santafé de Bogotá, nivel nacional, que fue “comunicada” Nov. 13
/98; -) Por Res. No. 3129 de nov. 17/98 de la misma autoridad, el acto anterior fue
“revocado” y, -) Al final, por Res. No. 3156 de nov. 19 /98 de la misma autoridad, se revocó
el acto anterior, por lo cual se infiere que –para esta fecha- recobró vigencia la
Res. 3102 de nov. 13/98 y en Of. No. 821-023409 de Nov. 20/98 del Jefe del Jefe
del Dpto. Nal. de Selección y administración de personal de la entidad le
comunican las anteriores novedades sin expresarle los efectos del caso. (Fls. 2, 5,
3, 4, 6 Exp. Ppal.) (-5-) y (-6-)
Y en Certificación de Dic. 22 /98 expedida por la Coordinadora de Nóminas del
Dpto. de Compensaciones y Beneficios del I.S.S., nivel nacional, señalan que la
parte actora se desempeñó en el cargo ya citado hasta Nov. 20 /98, fecha de su
retiro. (Fls. 10 y 11 del Anexo No. 5).
Ahora, es necesario precisar el cargo que la demandante desempeñaba y
su clasificación dentro del régimen jurídico de personal del “ISS”. Se responde :
La demandante ejercía el cargo de Asesor V, 8 horas, Registro No. 8435, Vicepresidencia
Promotora de Salud (P), Santafé de Bogota, Nivel Nacional.
Ahora, conforme al Dcto. No. 656 de abril 26 /95, por el cual se aprueba el
Acuerdo No. 082 de abril 21 /95 del Consejo Directivo del I.S.S., y a su art. 33,
tenían la calidad de EMPLEADOS PUBLICOS quienes desempeñaban el empleo de
Asesor y eran DISCRECIONALES cuando el cargo correspondía al Despacho de
un Empleado público (v.gr de la Vicepresidencia). Más aún, de acuerdo al
5 El Presidente del Instituto de Seguros Sociales, para expedir los actos mencionados, invocó las siguientes normas : el Art. 11 del Dcto. 2148 /92 y el literal h) del Art. 13 del Acuerdo 62 /94, aprobado por el Dcto. 1403 de julio 1º del mismo año.
6 El primero, determina las funciones del Presidente de la Entidad, entre ellas, la de nombrar el personal, efectuar los traslados, promociones y remociones; y el segundo, que faculta a la Presidencia para los mismos fines de la anterior norma (fls. 2 a 4 cdno. ppal.).
posterior Dcto. 416 de Feb. 20 /97 –aprobatorio del Acuerdo No. 145 de feb. 04
/97 del Consejo Directivo del IS.S.- y al tenor de su Art. 1º - Literal A, quienes
desempeñan el cargo de ASESOR en la entidad son EMPLEADOS PUBLICOS.
En esas condiciones, queda claro que la P. Actora no gozaba de ningún fuero de
estabilidad en el ejercicio del cargo, derivado -entre otros- por vinculación a la
Carrera, por cuanto éstos derechos los había perdido al posesionarse en el
cargo discrecional de Jefe de División, del Nivel Nacional, Clase I, Dedicación
completa, División de Servicios de Apoyo, en abril 16/91. Por lo tanto, su
Nominador detentaba la facultad discrecional, pudiendo ser removida a través de
la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
3.2 De los actos acusados
Tres son los actos demandados:
La Resolución No. 3102 de 13 de noviembre de 1998, proferida por el
Presidente del Instituto de Seguros Sociales, que decidió :
“ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar insubsistente el nombramiento de ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ, con cédula de ciudadanía número 60.280.530, del cargo de Asesor V 8 horas, Registro número 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Santafé de Bogotá, Nivel Nacional. ARTICULO SEGUNDO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición ”. Como se observa, con este acto se declaró insubsistente el nombramiento de la Actora en el cargo arriba señalado y por tanto, la demandante una vez notificado el acto por oficio No. 821-033280 de 13 de noviembre de 1998, la decisión tuvo cabal ejecución, es decir, produjo efectos jurídicos inmediatos (fl. 2 cuaderno principal).
La Resolución No. 3129 de 17 de noviembre de 1998, suscrita por el
Presidente del Instituto de Seguros Sociales, acto administrativo con el que se
revocó la anterior y cuya parte resolutiva dijo:
“ARTÍCULO PRIMERO.- Revocar en todas sus partes la Resolución No. 3102 del 13 de noviembre de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ con cédula de ciudadanía número 60.220.530, del cargo de Asesor V, 8 horas, Registro número 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá. “
“ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Este acto administrativo, una vez en firme, produjo sus efectos jurídicos, pero ya la Demandante se encontraba retirada del servicio en los términos de la Resolución No. 3102 de 1998 (fl. 3 cdno. ppal. ).
La Resolución No. 3156 de 19 de noviembre 1998, expedida por el Director
del Instituto de Seguros Sociales, acto administrativo con el que se revocó en
todas sus partes la Res. No. 3129 de Nov. 17/98, que había revocado la Res. No.
3102 de Nov. 13/98; en su parte resolutiva dijo:
“ARTÍCULO PRIMERO.- Revocar en todas sus partes la resolución número 3129 del 17 de noviembre de 1998, por la cual se revocó la resolución 3102 del 13 de noviembre de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ con cédula de ciudadanía número 60.280.520, del cargo de Asesor V, 8 horas, registro número 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá. ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Ejecutoriado este acto, el mismo produjo sus efectos jurídicos (fl. 4 cdno. ppal.).
Si se observa el contenido de los actos ya señalados, encontramos que EL
PRIMERO de ellos dejó por fuera del servicio a la Demandante y como tal,
cualquier decisión sobre su revocatoria, de nada le serviría a la afectada con la
insubsistencia. EL SEGUNDO de los actos revocó la Res. No. 3102, cuando ya
ésta había producido efectos jurídicos negativos para la Actora, anotando que
dicho acto nada dijo sobre la situación jurídica de la Demandante. Y, CON EL
TERCERO de los actos se revocó en todas sus partes la Res. No. 3129 de Nov.
17/98 por la cual se revocó la Res. No. 3102 de Nov. 13/98, sin que igualmente
hubiese dicho nada en cuanto a la real situación de la Demandante.
Significa lo anterior, que EL ÚLTIMO DE LOS ACTOS ACUSADOS sacó del
mundo jurídico a la Res. No. 3129 de Nov. 17/98 con la cual se revocó en todas
sus partes la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 que había declarado insubsistente el
nombramiento de la Actora y como tal, pareciera que el primero de los actos (Res.
No. 3102 de Nov. 13/98), hubiese revivido jurídicamente, quedando vigente la
declaratoria de insubsistencia allí contenida, sin tener en cuenta que la Res. No.
3129 de Nov. 17/98 sacó del contexto jurídico a la Res. No. 3102 ya citada.
Este acto complejo que se ataca adolece de una falta de precisión jurídica
respecto de la real situación en que la Demandante ha quedado frente a cada uno
de los actos que lo integran, porque el Nominador no tuvo la virtud de precisar en cada
actuación, lo concerniente a la Actora ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN. Lo cierto
es que ésta quedó por fuera del servicio y como tal, acudió ante la jurisdicción
contencioso-administrativa para el control jurisdiccional de tales actuaciones.
No obstante lo acontecido, con el Oficio No. 821-033280 de Nov. 13 /98,
suscrito por el Jefe Departamento Nacional de Selección y Administración de
Personal, por el cual se le comunica a la Actora la declaratoria de insubsistencia
de su nombramiento en el cargo de Asesor V, 8 horas, Vicepresidencia Promotora
de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá, y la constancia sobre servicios
prestados por la Demandante, expedida por la Coordinadora de Nóminas del
Departamento de Compensaciones y Beneficios del Seguro Social Nivel Nacional,
fuerza colegir que en el presente caso se trató de una insubsistencia del nombramiento de la
Demandante en el cargo que desempeñó hasta Nov. 20/98, fecha del retiro del Seguros
Social, como así se afirma en el último de los documentos (Fls. 5, 9 y 10 exp.).
3.3 De la impugnación del fallo del A-quo.
El A-quo dictó sentencia en la cual se accedió a las pretensiones de
la demanda; esta providencia fue apelada por la Entidad Pública demandada.
En la apelación mencionada se sostiene que, contrario a lo admitido
por el a-quo, no está demostrado el cargo de desviación de poder y que el
traslado del cargo de Asesor IV de la Vicepresidencia de Riesgos Laborales a la
Vicepresidencia de la E. P. C. no se hizo para favorecer a Constanza Parra, presunta
reemplazante de la parte actora. Corresponde, entonces, dilucidar estos aspectos.
Primero.- De la desviación de poder.
El a-quo consideró que estaban demostrados los cargos de falsa
motivación y desviación de poder, por pretender fines diferentes al mejoramiento
del servicio, dado que quien reemplazó a la parte actora no acreditó mejores
condiciones profesionales y especiales para el ejercicio del cargo.
En la apelación –interpuesta por la parte demandada- se alega que
no puede haber desviación de poder en este caso, por no haberse demostrado en
qué consistió el cargo (de desviación de poder), pues la Actora no acompañó el
Manual de Funciones ni acreditó la experiencia laboral de la persona
reemplazante, como para con ello poder sustentar la afirmación de que ésta no
cumplía iguales o superiores requisitos que los de la funcionaria retirada del
servicio, y poder inferir de ello una verdad procesal.
La Sala, al respecto considera :
=) De la señora Constanza Parra de Gogatz -aparece:
Que por Res. No. 3476 de dic. 18 /98 del Presidente del I. S. S. –alegando necesidades del
servicio- en el art. 1º Ubica el cargo de Asesor IV, 8 horas, registro No. 15283, de la
Vicepresidencia de protección de riesgos laborales (P), nivel nacional, santafé de
Bogotá, en la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), nivel nacional, Santafé de
Bogotá. En su art. 2º Nombró a la Dra. Costanza Parra como Asesor IV, 8 horas, registro
15283, en la Vicepresidencia Promotora de Salud (P) nivel nacional, Santafé de
Bogotá. (Fls. 69 y 70 del Anexo 3) Y que en enero 13/99 tomó posesión de dicho empleo.
Ahora, se recuerda, respecto de la parte actora, que los actos de insubsistencia
del nombramiento, revocatoria del anterior y revocatoria del segundo, tienen
fechas de Noviembre 13, 17 y 19 de 1998, con constancia que laboró hasta Nov. 20 /98.
Y aparece acreditado que ésta posee Título Profesional de Psicóloga,
homologado en Res. No. 01894 de dic. 15 /98 de la dirección general del ICFES
(Fls. 74 a 75 Anexo No. 3).
=) De la remoción de la parte actora y su reemplazo.
Para retirar del servicio a la parte actora expidió los tres actos ya
plenamente identificados. Ahora, se debe establecer quien la reemplazó en el
ejercicio de su cargo de ASESOR V.
A ese respecto se encuentra que en la demanda se reclamó al I.S.S.
certificación de quien había sido designado en reemplazo de la demandante; tal
prueba fue decretada y la Secretaría del a-quo envió oficio reclamando dicha
prueba. Y la respuesta de marzo 15 /00 a tal reclamo, que la demandada dio, dice así :
“ Que la doctora CONSTANZA PARRA DE GOGATZ con cédula de ciudadanía No. 41.602.239 de Bogotá, la ubicaron en el cargo de ASESOR IV, 8 horas registro número 15.283 Vicepresidencia Promotora de Salud (P)
nivel nacional, Santafé de Bogotá, según Resolución No. 3476 del 18 de diciembre de 1998 Acta de posesión No. 4706 del 13 de enero de 1999. Folio 18, 20 de la hoja de vida. “ (Fls. 62 y 63).
Ahora bien, ante la desvinculación de la parte actora, quien laboró hasta en
Nov. 20 /98, la administración –al ser interrogada sobre su reemplazo- dio la
respuesta que se acaba de citar, es decir, que para marzo 15 /00 (cuando se dio
esta respuesta) no tenían registrado un reemplazo concreto en ese empleo.
Lo anterior sirve para concluir, como atinadamente lo hizo el a-quo, que el
reemplazo real de la parte actora fue la Dra. CONSTANZA PARRA DE GOGATZ,
así aparezca nombrada y posesionada en un empleo de ASESOR IV. Lo
demás, fueron las actuaciones administrativas para dar visos de legalidad a la
situación, como fue la UBICACIÓN del empleo de ASESOR IV en la misma
Vicepresidencia de la cual fue removida la demandante, todo lo cual ocurrió a
partir de Diciembre 18 /98, cuando ya se tenía la certeza y efectividad del retiro de
la parte actora. Además, cabe resaltar que si el cargo de ASESOR V –que
desempeñaba la parte actora- no era necesario en dicha Vicepresidencia, lo
lógico era su “supresión” pero al proceso no se arrimó prueba al respecto. Por el
contrario, “por necesidades del servicio” SE UBICO (reubicación de empleo de
una Vicepresidencia a otra) el cargo de ASESOR IV y de inmediato se nombró a la
Dra. Constanza para desempeñarlo; así, como lo dice el a-quo, la antes
mencionada profesional vino en realidad a ser el reemplazo de la demandante.
Y, conforme al Manual de Funciones, acto administrativo de entidad
nacional, que plenamente identificó el a-quo, resalta que la Dra. Constanza
Parra de Gogatz no satisfacía plenamente los requerimientos para el desempeño
de ninguno de los dos empleos (especialmente el de ASESOR V, que era el que
desempeñó la demandante) como se precisó en la sentencia apelada.
=) Conclusiones.
En esas condiciones no se ha logrado desvirtuar la conclusión del a-quo,
que los actos acusados están incursos de los vicios o causales de anulación de
falsa motivación y desviación de poder.
Ahora, el hecho que el cargo de ASESOR sea de confianza, por tratarse de
la asesoría a nivel de Vicepresidencia, de ninguna manera exime al Nominador
para que con ocasión de la provisión del cargo no se tengan en cuenta los
requisitos para su desempeño. Dichos requisitos (títulos) no pueden ser omitidos,
sólo por el hecho que el Nominador tenga “confianza”.
Además, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, ha
considerado que la remoción de un empleado, para ser reemplazado por una
persona que no reune los requisitos de ley, está incursa, por lo menos, en la
desviación de poder.
=) De las pretensiones de la demanda.
De la nulidad de la actuación acusada
Procede la confirmación de las nulidades decretadas.
Del restablecimiento del derecho.
Se precisan sus aspectos :
-) El reintegro al servicio. La consecuencia lógica de la nulidad de un
acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro. En el sub-lite fue pedida por lo
que cabe acceder a ella, ordenando el reintegro al servicio en un empleo igual o
equivalente al cargo del que se produjo el retiro del servicio, al no aparecer
demostrada ninguna causal que lo impida. Como se trata de un reintegro al
servicio, sin solución de continuidad, no requiere posesión, salvo que se realice en
otro empleo por situaciones ajustadas a la ley; del hecho del reintegro se dejará
constancia en acta suscrita por la autoridad correspondiente y el demandante, la
cual se anexará a la hoja de vida.
Asimismo procede la declaración de no solución de continuidad en la
prestación del servicio por el lapso en que la Parte Actora estuvo desvinculada del
servicio y hasta cuando se efectúe el reintegro (o se declare el retiro ajustado a
derecho, en caso de no realizarse el reintegro), sin tener en cuenta los lapsos que
resulten incompatibles como luego se precisará.
-) El reconocimiento económico. Se deberán pagar los valores
correspondientes a los salarios y prestaciones económicas compatibles -con el
servicio- desde la fecha de la desvinculación irregular –que se anula- hasta su
reincorporación efectiva al servicio (o en caso de no imposibilidad de reintegro
hasta la fecha de su causal o hasta cuando se produzca el nuevo retiro del
servicio ajustado a derecho –7-), teniendo en cuenta los aumentos de salarios que
se hayan decretado en los años correspondientes respecto de tal empleo, salvo
por los lapsos que resulten incompatibles que luego se precisarán y descuentos
autorizados.
En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante
ese tiempo la Parte Actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o
equivalente a aquel que desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta
los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le
hubieran sido aplicables.
En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en
forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario.
Respecto de los valores correspondientes a la CESANTIA, las orientaciones
respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva; si después
de anulado el acto de desvinculación se ordena o no el reintegro al servicio y,
teniendo en cuenta lo que se establezca sobre lapsos incompatibles. PRIMERO :
Cuando la cesantía NO ES RETROACTIVA , vale decir, cuando se liquida
anualmente, se pueden presentar dos eventos: -) Si en el fallo se ordena
reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de
la cesantía y su valor actualizado se ordena remitir a la institución designada por la
Parte Actora. -) Cuando en la sentencia se anula la desvinculación irregular
pero no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se
hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá
7 Bien puede ocurrir que sea imposible efectuar el reintegro al servicio por determinada causal relacionada con el empleado (v. gr. por muerte, por llegar a la edad de retiro forzoso, inhabilidad sobreviniente para ejercer empleos públicos, etc.) en cuyo caso en el ACTO DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA así debe decidirse con la motivación del caso y los pagos deben hacerse hasta cuando tal causal haya ocurrido. También es posible que no se puede efectuar realmente el reintegro al servicio por otra causal ajena al empleado (v. gr. supresión de la entidad y sus cargos, con imposibilidad jurídica de reintegro) en cuyo evento en el ACTO DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA así debe decidirse con la motivación del caso y los pagos deben hacerse hasta cuando tal causal haya ocurrido o se produzca el nuevo retiro del servicio por esta situación y ajustado a derecho.
cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. SEGUNDO :
Cuando la cesantía ES RETROACTIVA , se pueden presentar los siguientes
eventos : -) Si en el fallo se ordena el reintegro al servicio. No habrá lugar a
liquidación del derecho por el lapso que se repute servido como consecuencia de
la sentencia, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio.
Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión
del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos
jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente.
-) Si en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena el
reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de
esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado
con los demás derechos ordenados. Pero, la liquidación y pago realizado por
concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no
fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la
Institución correspondiente.
Descuentos. Del valor de la suma que la entidad resulte adeudarle
al actor, se efectuarán dos, así :
PRIMERO.- Por efecto de la aplicación de la prohibición del art. 128 de la
C. P., en el evento que se den las situaciones fácticas relevantes. Tienen relación
con los valores recibidos por la Parte Actora como contraprestación por servicios prestados
en cargos públicos o retribuidos con recursos del Tesoro Público, que coincidan o se
crucen con el lapso que abarca la condena.
Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de
esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita
Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor:
Parménides Mondragón Delgado, al considerar:
“ De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política:
““ Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.””
Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:
““ Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...””
Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.
En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.”
Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene
a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el
evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque
el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble
percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.
En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como
consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al
cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga
para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció
desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que
se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva
la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el
empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece
el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente
con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro
del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.”
Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 contempla dos prohibiciones tajantes:
1ª) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público,
salvo los casos exceptuados en la ley; 2ª) Que nadie puede recibir más de una
asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en
las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales.
En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función
retribuída a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean
incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del art. 128 de la
Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente
manera: La Parte Actora –con ocasión del cumplimiento de la sentencia
condenatoria- deberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada
sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos
ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto
acusado y la fecha de reintegro o si recibió alguna otra asignación proveniente del
Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso
afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones
recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la
Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.
En los eventos citados –relacionados con la prohibición del art. 128 de la C.
P.- la Administración deberá efectuar descuentos de los valores que la entidad
resulte adeudarle al actor, así :
1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como
contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o
se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto
de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
-) Si el demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral
con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre
salario y prestaciones recibió una SUMA “INFERIOR” a la que debía recibir durante ese
mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la Administración por ese lapso deberá
pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se
hacen estas otras precisiones complementarias :
Ese tiempo no se puede computar como “servido” a la entidad demandada, debido
a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no
han sido acusados ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y
prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la
Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con
los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición
constitucional.
En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante
solo es posible reconocer a título de reparación del daño la “diferencia” económica
resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del art. 170 del C. C. A.
No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán
liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la
suma a pagar, se descontará un valor equivalente al “aporte” pensional que
corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir
junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución donde se consignaron
aportes pensionales según información del interesado.
-) Si el Actor mantuvo una relación de trascendencia laboral con
alguna entidad oficial cuya retribución provenga del tesoro público y, entre salario
y prestaciones recibió una suma “IGUAL O SUPERIOR” a la que debía recibir durante ese
mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno
como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Evento para
el cual se hacen estas otras precisiones complementarias :
Para efectos del fallo, este tiempo no se computará por la entidad demandada debido a
que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, pues no existe
medio para desconocerlos, no siendo posible su doble cómputo conforme al
ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por “aportes” pensionales.
2.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público derivadas de
RELACIÓN DIFERENTE A LA LABORAL, CUYA PERCEPCIÓN RESULTE INCOMPATIBLE
CON EL SERVICIO PÚBLICO, durante el lapso que corresponde a la condena.
En este caso –en relación con la remuneración- se seguirá un criterio en
parte similar al mencionado en el literal anterior.
En cuanto a los “aportes” pensionales a cargo del empleado en el evento
de la existencia de la clase de relación aquí mencionada, Se tendrá en cuenta si la
persona los pagó a la entidad prestacional correspondiente; en caso que lo
hubiera hecho no habrá necesidad de efectuar este descuento, salvo que el aporte
haya sido inferior a la suma que le corresponde en ese lapso por el valor de la
condena, en cuyo caso se pagará la diferencia resultante. Si, por el contrario, el
interesado durante esa relación no hizo aporte de tipo pensional, del valor de la
condena se hará el descuento del valor que corresponda al servidor y la
administración, por su parte, hará la contribución que le competa, para luego,
remitir por esta última los valores pertinentes a la entidad prestacional del caso.
Durante el tiempo que el interesado mantuvo la relación que aquí se
cita, tal lapso no le era computable para efectos de pensión. Por lo tanto, en
cuanto en el proceso se ordene el restablecimiento del derecho, respecto del
tiempo de esta clase de vinculación, procederá tenerlo en cuenta para efectos
pensionales. Si así no se hace, aunque se reintegrara al servicio al interesado,
éste perdería ese lapso para el efecto antes citado.
SEGUNDO.- Se deben descontar –de los valores a pagar a la parte actora-
los “aportes” por pensión a cargo del empleado correspondientes a dicho pe-
ríodo, conforme a las orientaciones dadas. Cuando corresponda, la suma resul-
tante, más los aportes patronales pertinentes, deberán ser remitidos de inmediato
a la respectiva Institución por la Entidad Demandada, con la precisión de los lap-
sos del caso.
Si no se adopta esta decisión a futuro surgirían nuevos problemas jurídicos sobre
el particular, especialmente en el campo pensional por falta de pago de aportes y
con relevancia en la declaración de no solución de continuidad en el servicio para
todos los efectos.
-) El ajuste al valor. La diferencia resultante anterior será objeto de la
indexación con aplicación de la siguiente fórmula :
R = RH X INDICE FINAL
INDICE INICIAL
En el que el valor presente ( R ) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que
es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el INDICE FINAL DE
PRECIOS AL CONSUMIDOR vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia
certificado por el DANE, por el INDICE INICIAL VIGENTE a la fecha en que debió
realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto
sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada
obligación (v.gr. salario, etc.), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente
al momento de la causación de cada uno de ellos.
-) Los intereses. Habrá lugar a ellos en el evento que se den los
supuestos de hecho previstos en el Art. 177 del C.C.A./84 y en la forma allí
determinada.
-) El cumplimiento del fallo. Debe hacerse dentro del término del Art.
176 del C.C.A. /84. Para tal efecto, la Administración debe expedir el acto
administrativo debidamente motivado; en cuanto a los factores económicos debe
estar claramente sustentado y tener en cuenta los ajustes de valor e intereses que
correspondan. Dicho acto debe ser notificado al interesado y es susceptible de
recursos en vía gubernativa, para evitar nuevos conflictos hasta donde sea
posible.
Por lo tanto, la decisión del a-quo habrá de ser confirmada, con las
precisiones advertidas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFIRMASE la sentencia de doce (12) de febrero de dos mil uno
(2001), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca dentro del expediente No. 99-2891, instaurado por ESTHER
FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN contra el Instituto de Seguros Sociales, que
accedió a las pretensiones de la actora, con las precisiones determinadas en esta
providencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.
TARSICIO CÁCERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE