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. La función social del proceso
En el artículo 8 del Código General del Proceso
se dice: “Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de
oficio.
“Con excepción de los casos expresamente seña-
lados en la ley, los jueces deben adelantar los
procesos por sí mismos y son responsables de
cualquier demora que ocurra en ellos si es oca-
sionada por negligencia suya”.
En el numeral 1 del artículo 42, del Código
General del Proceso, se dice: “Dirigir el pro-
ceso, velar por su rápida solución, presidir las
audiencias, adoptar las medidas conducentes
para impedir la paralización y dilación del
proceso y procurar la mayor economía procesal.
El artículo 4 del Código General del Proceso
titulado: Igualdad de las partes, se dice: “El
juez debe hacer uso de los poderes que este
Código le otorga para lograr la igualdad real
de las partes”.
Además dentro de los deberes del juez, en el
numeral 2 del artículo 42 del Código General
del Proceso, se dice nuevamente: “hacer efectiva
la igualdad de las partes en el proceso, usando
los poderes que este Código le otorga”.
Esto ubica el Código General del Proceso,
como fenómeno social, es decir, ya no se trata
de la “divina igualdad” abstracta y capturada
por la razón, con el argumento de evitar las
impresiones personales, sino todo lo contrario
de tener en cuenta la realidad de las partes, lo
cual se logra con el interrogatorio exhaustivo de
aquellas sobre el objeto del proceso y poder dis-
tribuir por ejemplo la carga de la prueba, para
evitar utilizar el sucedáneo de la prueba, caso en
el cual la sentencia se podría obtener sustentada
en la verdad real.1
En síntesis (y reténgase por un momento en la
imaginación), se expresa claramente el despla-
zamiento del proceso civil, desde su ubicación
de un “asunto de partes” (Sachen der parties),
como se concibió en el proceso típicamente
liberal, hacia una “institución de interés social”.2
1 Las reglas sobre la carga de la prueba tampoco pierden
su razón de ser en un sistema que configure la existencia
de un deber de completud y de decir la verdad, tal como
lo acabamos de definir y delimitar. Este deber, en cuanto esté establecido y se lo haga obser-
var, significará que el juez deberá recurrir con menos
frecuencia al auxilio de las reglas en cuestión para
poder juzgar. Esto es una manifiesta ventaja, porque
no es nuevo el reconocimiento que esas reglas cons-
tituyen un mal menor, donde el optimun estaría dado
por la posibilidad de que el juez se forme en cada caso
su propio convencimiento sobre la verdad o no verdad
de los hechos relevantes. El mal menor estaría dado, en
cambio, o bien por la imposibilidad de juzgar (el non
liquet del juez romano), o bien por una decisión “según
el estado de los autos” que deje sustancialmente impre-
juzgada la controversia. Sin embargo, echar mano de las
reglas de distribución de la carga de la prueba será útil y
necesario en todos aquellos casos en los cuales tampoco
la posibilidad de valerse del instituto de parte, obligada
a decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba
convincente de los hechos. Esto podrá ocurrir siempre, no sólo cuando las partes
mismas no tengan conocimiento, o un conocimiento no
completo de los hechos, sino también, en todos aque-
llos casos en los cuales las pruebas recibidas, y entre
ellas eventualmente las aseveraciones de las partes, no
obstante el deber de decir la verdad y de completud que
éstas tienen, no logren fundar un convencimiento satis-
factorio del juez, ni a favor ni en disfavor de uno de los
contendientes. CAPPELLETTI, Mauro. Testimonio de
la parte en el sistema de la Oralidad. Contribución a la
teoría de la utilización probatoria del saber de las partes
en el proceso civil. Librería Editora Platense. La Plata 2002, p. 381.2 MONROY GÁLVEZ, Juan. Estudio Preliminar. Código
Procesal Civil Peruano. Communitas. Lima 2009.
3. Comentarios al Código General del Proceso
i. Reflexiones sobre algunos aspectos importantes
del Código General del Proceso
Jairo Parra Quijano*
* Abogado de la Universidad Libre. Presidente del Insti-
tuto Colombiano de Derecho Procesal y miembro del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, entre
otros. Autor de diversas obras de Derecho Procesal Civil
General, Especial y Pruebas Judiciales. Actualmente se
desempeña como docente de la Universidad Externado
de Colombia, abogado litigante, árbitro y asesor.
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. El proceso debe tener una duración razonable
El tiempo del proceso perjudica al actor que
tiene la razón, beneficiando en la misma
proporción al demandado que no la tiene y
viceversa.3
El artículo 121 del Código General del Proceso,
regla:
“Salvo interrupción o suspensión del pro-
ceso por causa legal, no podrá transcurrir
un lapso superior a un (1) año para dictar
sentencia de primera o única instancia,
contado a partir de la notificación del
auto admisorio de la demanda o manda-
miento ejecutivo a la parte demandada o
ejecutada. Del mismo modo, el plazo para
resolver la segunda instancia, no podrá
ser superior a seis (6) meses, contados a
partir de la recepción del expediente en la
secretaría del juzgado o tribunal”.
“Una vez instaurado un proceso civil, el
modo, el ritmo, el impulso del proceso
mismo son separados de la disponibili-
dad, inmediata o mediata de las partes, y
por consiguiente también de las manio-
bras dilatorias y retardatarias de alguna
de las partes, y reguladas en cambio por
la ley misma con normas absolutas, o
bien –y más a menudo– por el juez con
poderes discrecionales, en ejercicio de los
cuales él podrá y deberá tener en cuenta
las concretas exigencias del caso, en un
espíritu no de vejación, sino de activa
colaboración de las partes”.4
El señalamiento de duración del proceso,
aprestigia la justicia, protege al juez frente a
aquellas partes que quieren demorar el pro-
3 No hay cómo negar que el tiempo del proceso perjudica
al actor que tiene razón, beneficiando en la misma pro-
porción al demandado que no la tiene. De esa forma es
eliminada la creencia del tiempo del proceso. A partir
del momento en que el tiempo del proceso pasa a ser
admitido como carga, surge la consecuencia lógica que
no puede ser soportado por el actor, pues esto sería lo
mismo que el derecho de acción constituye una carga
que recae sobre aquel que accede al Poder Judicial.
GUILHERME, Marinoni. Derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores. Lima
2007, p. 255.4 CAPPELLETTI, Mauro. La Oralidad y las Pruebas en el
Proceso Civil. Ediciones Jurídicas Europa - América S.
A., 1972, p. 125.
ceso, con el fin de lograr arreglos ventajosos
frente a una parte que no puede soportar un
proceso de duración indefinida o muy larga.
El artículo 2 del CGP, regla: “Acceso a la justi-cia. Los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento injustificado
será sancionado”.
El juez debe ser protagonista del “valor paz
social”, el cual lo obliga con los poderes otor-
gados a él, a dirimir el conflicto. En el inicio del
siglo XX se acentuó esta vocación del proceso,
considerándolo un mal social (expresión de
Federico el Grande), que debía ser suprimido
con la mayor economía y en el menor tiempo
posible.5
El tiempo señalado para resolver, contribuye a
la humanización de la justicia, el ser humano
no puede distraer su misión, en atender con
ansiedad e incertidumbre un proceso, sin tener
claro cuándo terminará.6
El juez es un líder social dentro de lo que se
llama la humanización del proceso, y no puede
perder ese liderazgo que es esencial para las
verdaderas democracias y el cumplimiento de
los términos lo aprestigia así como el incumpli-
miento lo desprestigia, pero siempre teniendo
en cuenta la calidad de sus providencias.
Dentro de esa humanización de la justicia, ella,
la justicia se “desacraliza, volviéndose profana,
asumiendo además de su función de poder del
estado también una característica de servicio
público costeado por el contribuyente”7. Claro
que no debe perderse de vista, que el “consu-
midor de justicia” la necesita de buena calidad.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, se ha pre-
visto en el inciso 2 del artículo 278 del CGP, lo
siguiente: “En cualquier estado del proceso, el
juez deberá dictar sentencia anticipada, total o
parcial, en los siguientes eventos:
5 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Forma-
lismo en el proceso civil. Palestra Editores. Lima, 2007, p.
150.6 Se lee en la exposición de motivos de la Ley de Enjuicia-
miento Civil de España, lo siguiente: “Ni la naturaleza
del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales
y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles
justifican un período de años hasta el logro de una reso-
lución eficaz, con capacidad de producir transformacio-
nes reales en las vidas de quienes han necesitado acudir
a los tribunales civiles”.7 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 154.
1. Cuando las partes o sus apoderados de
común acuerdo lo soliciten, sea por inicia-
tiva propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa
juzgada, la transacción, la caducidad,
la prescripción extintiva y la carencia de
legitimación en la causa”.
. Proceso oral y por audiencias
Se eleva a principio el proceso oral y por
audiencias, y en efecto, en el artículo 3 del
Código General del Proceso, se dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cum-
plirán en forma oral, pública y en audiencias,
salvo las que expresamente se autorice realizar
por escrito o estén amparadas por reserva”.8
Cuando se habla de proceso oral, se debe
entender que en él, debe haber concentración
(art. 5.), inmediación y contradicción (debido
proceso art. 14).
Para que ello se cumpla, se ha establecido
en el numeral 1 del artículo 107 del CGP, lo
siguiente: “Iniciación y concurrencia. Toda
audiencia será presidida por el juez y, en su
caso, por los magistrados que conozcan el pro-
ceso. La ausencia del juez o de los magistrados
genera la nulidad de la respectiva actuación.
“Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a
cabo con la presencia de la mayoría de los
magistrados que integran la Sala, cuando la
ausencia obedezca a un hecho constitutivo
de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de
dejará expresa constancia del hecho constitu-
tivo de aquél.
“Cuando se produzca cambio de juez, que deba
proferir sentencia en primera o segunda instan-
cia, quien lo sustituya deberá convocar a una
audiencia especial con el solo fin de repetir la
oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones,
se dictará sentencia según las reglas generales.
Con relación a la concentración se ha dicho en
el numeral 2 del artículo 107 del Código Gene-
8 En el numeral 5 del artículo 107 del Código General del
Proceso. Publicidad. Las audiencias y diligencias serán
públicas, salvo que el juez, por motivos justificados, con-
sidere necesario limitar la asistencia de los terceros.
ral del Proceso: “Toda audiencia o diligencia se
adelantará sin solución de continuidad. El juez
deberá reservar el tiempo suficiente para agotar
el objeto de cada audiencia o diligencia”.
Se establece en el numeral 7 del artículo 133
del CGP, como causal de nulidad: “Cuando la
sentencia se profiera por un juez distinto del
que escuchó los alegatos de conclusión o la sus-
tentación del recurso de apelación”.
. La efectividad
R. Jhering escribió:
“El derecho existe para realizarse. La rea-
lización del derecho es la vida y la verdad
del derecho; aquélla es el propio derecho.
Lo que no pasa en la realidad, lo que no
existe sino en las leyes y sobre el papel, no
es más que un fantasma del derecho, no
son sino palabras. Al contrario, lo que se
realiza como derecho es el derecho.”9
El artículo 229 de la C. Pol. de Colombia, dice:
“Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia.”
No es suficiente ingresar, sino que ese ingreso
debe ser efectivo. El hombre tiende siempre a
hacerse justicia por mano propia, pero la edu-
cación y el ofrecimiento de un órgano judicial,
pronto a dirimirle el conflicto y además que en
caso de tener razón la decisión será efectiva, es
decir que será real, lo tranquiliza y le permite
desarrollar su misión en la tierra.
No hay cosa que más desprestigie la justicia,
que la falta de efectividad de la misma. Si por
un momento pensamos que alguien ha logrado
obtener sentencia favorable después de adelan-
tar un largo proceso ordinario y cuando trata
de que se cumpla, no hay manera de hacerla
efectiva, porque el condenado se ha insolven-
tado, por ejemplo. Esa insatisfacción es muy
grave para la paz social, produce encono o
violencia y por consiguiente el proceso no ha
cumplido su función.
Pero también, teniendo en cuenta el valor
social y público del proceso, la jurisdicción
debe ampliarlo a sectores de la población,
en forma horizontal por decirlo en alguna
9 JHERING, R. El Espíritu del Derecho Romano III. Op. cit.
por ALVARO DE OLIVEIRA, p. 156.
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forma. Es decir, el legislador lo mismo que el
juez, no puede ser un fugitivo de su tiempo y
debe estar pronto a brindar a ciertos secto-
res procesos expeditos que les permita tener
acceso teniendo en cuenta sus condiciones a la
jurisdicción.
Para lograr la efectividad de la justicia, el
Código General del Proceso ha ensanchado
la tutela cautelar y ha consagrado un nuevo
proceso para abastecer (ha creado un nuevo
mercado, por así decirlo) la necesidad de quien
no tiene título ejecutivo para lograrlo.
Las medidas cautelares se extienden en forma
considerable y se llega a consagrar las llamadas
cautelas innominadas en los procesos decla-
rativos, y además, ha consagrado el proceso
monitorio, fundamentalmente para conseguir
un título ejecutivo como se indicó.
Pero además, con un criterio dinámico, rom-
piendo con esquemas, se ha reglado:
Artículo 430 del Código General del Proceso.
“Mandamiento ejecutivo: Presentada la
demanda acompañada de documento
que preste mérito ejecutivo, el juez librará
mandamiento ordenando al demandado
que cumpla la obligación en la forma
pedida, si fuere procedente, o en la que
aquél considere legal.
“Los requisitos formales del título eje-
cutivo sólo podrán discutirse mediante
recurso de reposición contra el manda-
miento ejecutivo. No se admitirá ninguna
controversia sobre los requisitos del título
que no haya sido planteada por medio
de dicho recurso. En consecuencia, los
defectos formales del título ejecutivo
no podrán reconocerse o declararse
por el juez en la sentencia o en el auto
que ordene seguir adelante la ejecución,
según fuere el caso”.
Cuando como consecuencia del recurso de
reposición el juez revoque el mandamiento de
pago por ausencia de los requisitos del título
ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la ejecutoria del auto,
podrá presentar demanda ante el juez para
que se adelante proceso declarativo dentro
del mismo expediente, sin que haya lugar a
nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la
demanda declarativa y, si la admite, ordenará
notificar por estado a quien ya estuviese vincu-
lado en el proceso ejecutivo.
Vencido el plazo previsto en el inciso ante-
rior, la demanda podrá formularse en proceso
separado.
De presentarse en tiempo la demanda decla-
rativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo
vigencia la interrupción de la prescripción y
la inoperancia de la caducidad generados en el
proceso ejecutivo.
El trámite de la demanda declarativa no
impedirá formular y tramitar el incidente de
liquidación de perjuicios en contra del deman-
dante, si a ello hubiere lugar.
Lo anterior, significa que juez debe ser muy
cuidadoso cuando libra el mandamiento eje-
cutivo, porque de hacerlo en forma laxa corre
el riesgo de tener que revocarlo. Al librar el
mandamiento de pago y después tener que
revocarlo, ha creado una expectativa razona-
ble de acceso a la jurisdicción y si después lo
revoca, el justiciable puede seguir dentro del
caudal jurisdiccional ya formado pero por el
respectivo proceso (declarativo), persiguiendo
su pretensión, en la forma ya explicada.
. El proceso es una comunidad de trabajo
El proceso típicamente liberal, implicaba
el dominio de las partes en él, el juez era un
espectador.
Era una lucha privada y el proceso se miraba
en la siguiente forma: “de esta manera, la
concepción del proceso sólo o en lo esencial
como instituto de tutela jurídica de derechos
subjetivos privados, imbuida además en una
ideología nítidamente liberal, tiende a conside-
rarlo como un libre juego de fuerzas, una lucha
privada entre dos partes”.10
Pero cuando el proceso, como en el caso con-
sagrado en el CGP, como ya se dijo se privilegia
su función social, “la lucha entre las partes
bajo los ojos del tribunal”11 se sustituye por
una “Comunidad de Trabajo” entre el tribunal
y las partes, con el objetivo de permitir al juez
10 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 163.11 Ibídem., p. 163.
la decisión justa y verdadera, restablecer la paz
jurídica entre las partes y defender así los inte-
reses mayores de la sociedad.12
El ejemplo quizá más típico de la concepción
que estamos exponiendo, es lo reglado en el
Código General del Proceso, en el artículo
372 numeral 7, que dice: “Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio. Los interrogatorios de las partes se
practicarán en la audiencia inicial” y se agrega.
“El juez oficiosamente y de manera obligatoria
interrogará de modo exhaustivo a las partes
sobre el objeto del proceso. También podrá
ordenar el careo” y se agrega: “A continuación
el juez requerirá a las partes y a sus apoderados
para que determine los hechos en los que están
de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba
de confesión, y fijará el objeto del litigio, preci-
sando los hechos que considera demostrados y
los que requieren ser probados”.
Aquí la oralidad aspira a la verdad, a la hon-
radez de la autocorrección, a la democracia
por así decirlo, de la intuición compartida, al
empeño del juez por hacerla junto a las partes.13
Es la sustitución de la lucha de las partes, por
la comunidad y todo dentro de la democracia.
Como si lo anterior no fuera suficiente, para
poder afirmar que el proceso es una comuni-
dad de trabajo, se ha consagrado la conciliación
y en efecto el juez sin desacreditar la justicia
que provee el órgano judicial, debe inducir a las
partes con sus palabras a lograr un arreglo de
sus diferencias, y realizada esa labor en forma
diligente y cuidadosa, deberá proponer fórmu-
las de arreglo en caso de que las partes no lo
hagan. Si las partes tienen fórmulas opuestas,
el juez debe intentar acercarlos en forma cui-
dadosa con el fin de lograr la conciliación.
. La publicidad
El artículo 3 del CGP regla: “Las actuaciones se
cumplirán en forma oral, pública y en audien-
cias, salvo las que expresamente se autorice
realizar por escrito o estén amparadas por
reserva”.
12 WERNER, Niese, citado por ALVARO DE OLIVIERA,
Op. cit. p. 163.13 STEINER, George. Los Logócratas. Ediciones Siruela.
México. D.F. 2010, p. 80.
Los planteamientos de Jeremy Bentham,
contra el secreto en las actuaciones judiciales,
son pertinentes:
“La publicidad es la más eficaz salvaguar-
dia del testimonio y de las decisiones que
del mismo se derivaren: es el alma de la
justicia y debe hacerse extensiva a todas
las partes del procedimiento y a todas
las causas”. “Los efectos de la publicidad
llegan a su máximum de importancia
cuando se consideran con relación a los
jueces, ya sea para asegurar su probidad,
ya sea para otorgar a sus sentencias la
confianza pública”. Les (la publicidad) es
necesaria como freno en el ejercicio de un
poder del que es tan fácil abusar”.14
Y además, agrega: “Cuando el tribunal del
público se abstiene de juzgar es cuando, por
exceso de ignorancia o de desaliento, cae en
una indiferencia absoluta. Esa apatía repre-
senta, en ocasiones, el signo de la extrema
desgracia. Es mil veces preferible que el pueblo
juzgue mal, a que se desinterese por completo
de los negocios públicos .Cuando cada uno
se aísla y se reconcentra, los lazos sociales se
disuelven. Desde el momento en que el público
dice de los juicios: “que me importa”, ya no hay
otra cosa que amos y esclavos”.15
A medida que se fortalezca la publicidad, se
acentúa la independencia de los jueces, al
considerar como conflicto social el litigio de
carácter puramente privado.16
El proceso además en la concepción de Klein,
tiene efectos pedagógicos, lo cual aumenta la
responsabilidad del juez frente a la sociedad
y además acrecienta su independencia frente
al poder político y frente a otros poderes u
organizaciones.
. La reducción del formalismo
La formalidad es para decirlo como Montes-
quieu, “el precio que se debe pagar para vivir
en libertad”.17
14 BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales.
Tomo 1, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos
Aires (Argentina), 1971, pp. 142-157.15 Ibídem., pp. 154-155.16 ALVARO DE OLIVIERA, Op. cit. p. 154.17 Ibídem., p. 434, “se constató, a pesar de las marchas y
contramarchas, la acentuada tendencia en el curso de
200 201
En el Código General del Proceso, se man-
tuvieron los criterios tradicionales sobre las
nulidades: transcendencia, legalidad, finalidad,
convalidación, subsanación, conservación, no
poderse alegar la nulidad por quien dio lugar
al vicio.
Pero se consagró en el artículo 16 del CGP,
la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la
jurisdicción y la competencia, donde se lee:
“La jurisdicción y la competencia por los fac-
tores subjetivo y funcional son improrrogables.
Cuando se declare de oficio o a petición de
parte, la falta de jurisdicción o la falta de com-
petencia por los factores subjetivo o funcional,
lo actuado conservará su validez, salvo la sen-
tencia que se hubiere proferido que será nula,
y el proceso se enviará de inmediato al juez
competente. Lo actuado con posterioridad a la
declaratoria de falta de jurisdicción o de com-
petencia será nulo.
La falta de competencia por factores distintos
del subjetivo o funcional es prorrogable cuando
no se reclame en tiempo, y el juez seguirá
conociendo del proceso. Cuando se alegue
oportunamente lo actuado conservará validez
y el proceso se remitirá al juez competente.
Los motivos de nulidad serán excepcionales,
sobre todo, porque siempre que el juez tramita
un proceso, crea expectativas fundadas (el juez
se pronunció), luego el ciudadano entiende
que el conflicto será dirimido mediante su
resultado normal, que es la sentencia. Los ciu-
dadanos han hecho esfuerzos, realizado gastos,
la historia por liberar, siempre más, al órgano judicial
de las cadenas de carácter formal. Esta liberación se
muestra proporcional al desarrollo de la sociedad y a la
confianza depositada por ésta en sus jueces. En tiempos
más remoto, en las épocas donde el poder político se
manifestaba de forma dictatorial, se verificaba general-
mente la acentuación de una informalidad procesal. El
cambio de escala entre uno y otro valor se alteró sólo
en etapas posteriores de evolución, con el ejercicio más
maduro de la ciudadanía, con la concientización interna
del empleo más adecuado del poder y con la conquista
de una relativa independencia del Poder judicial. La progresiva humanización del proceso acarreó, en
primer lugar, la destrucción, del primado simbólico y
religioso de la forma y después obró para que se atribu-
yera mayor importancia a sus fines sociales y políticos.
En el cuadro de la caída del formalismo excesivo, que
corresponde a la etapa actual, se intensificaron los
poderes del juez y al mismo tiempo el de las partes, lo
que significa un mayor diálogo y colaboración entre
ambos”.
han tenido ansiedad, y se declara la nulidad de
todo lo actuado, como sucedía cuando se lle-
gaba a la conclusión que el asunto pertenecía
a la jurisdicción Contencioso Administrativa y
cuando se llegaba a esa jurisdicción el asunto
había caducado. Se le “escamoteaba” no sola-
mente el derecho al acceso a la justicia, sino su
pretensión a obtener un derecho.
Si ahora decimos: efectivamente pertenece
a otra jurisdicción, al hacer la declaración lo
enviamos en el ejemplo utilizado a la juris-
dicción contencioso administrativa y todo lo
actuado es válido (fue ante la jurisdicción), si
se ha dictado sentencia procedemos a anularla
y enviamos el proceso a la jurisdicción ya indi-
cada en el ejemplo, para que la dicte si es del
caso.
No podemos decirle al justiciable, hay que
empezar de nuevo y mucho menos su derecho
caducó. Esto sería como dice Monroy Gálvez:
“el clásico ejemplo del mito de Sísifo”.18
. La buena fe y la lealtad procesal
La palabra lealtad, según el diccionario de la
Real Academia, viene del latín legalitas, atis,
cumplimiento de lo que exigen las leyes de
fidelidad y las del honor y hombría de bien.
Legalidad, verdad, realidad.
Las partes tienen el deber de proceder con leal-
tad y buena fe en todos sus actos, como lo dice
el artículo 78 del CGP. El juez tiene la obliga-
ción de exigir esas conductas de las partes, de
conformidad con el artículo 42 del CGP, que se
encuentra titulado “Deberes del juez” y que en
su numeral 3 regla: “Prevenir, remediar y san-
cionar por los medios que este Código consagra,
los actos contrarios a la dignidad de la justicia,
lealtad, probidad y buena fe que deben obser-
varse en el proceso, lo mismo que toda tentativa
de fraude procesal”.
El Código General del Proceso, al haber ubi-
cado el proceso como institución de bienestar
social, al consagrar como ya se escribió en la
18 Lo que importa resaltar es que la nulidad procesal dejo
de ser ese monstruo clandestino y rencoroso que ávido
de destrucción, convierte en ineficaces, en cualquier
momento, los avances del proceso, sólo para rendirle
homenaje a un tótem llamado formalismo. Op. cit., p. 59.
primera parte de este trabajo, en el artículo 3,
que el juez debe hacer uso de los poderes que
este Código le otorga para lograr la igualdad
real, no le dejó alternativa distinta para lograr el
propósito indicado, que cumplir con la obliga-
ción que se tiene frente a la toda la comunidad,
de sancionar fundamentalmente con conse-
cuencias probatorias los actos contrarios a ese
fin enunciados en el artículo 42 ya transcrito.
La oralidad y la publicidad además cumplen
una función pedagógica, y sancionar esas con-
ductas educa a los pueblos, que no pueden ser
indiferentes a lo que se decide en un proceso,
sobre todo, con la tonalidad social que adquiere
con el CGP.
Si como queda demostrado, existe la obligación
de actuar con lealtad en el proceso judicial, eso
significa y para reiterar que el incumplimiento
de tal obligación tiene que traer consecuencias
adversas a la parte desleal y efectivamente así
deber suceder. Lastimosamente ha existido
mucha timidez por parte de los funcionarios
judiciales para endilgarle a las partes los indi-
cios correspondientes, por el incumplimiento
indicado.
El proceso tiene una existencia más o menos
larga que permite la inmediación, pero existen
“momentos estelares¨ el de las audiencias que
se practican con partes y terceros como ya
se escribió, lo que posibilita al juez observar
la conducta de las partes y construir indicios
endilgables a estas cuando su conducta sea des-
leal en términos generales.
Todo proceso afecta a la sociedad, hay un gasto
no solo económico sino social, afecta la armo-
nía y por ello el juez no puede tener liberalidad
para condenar a pagar perjuicios por esa con-
ducta, sino que lo debe hacer cuando aparezca
demostrada, todo proceso es un valor ético en
sí mismo.
El artículo 80 del Código General del Proceso
dice:
“Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá
por los perjuicios que con sus actuaciones
temerarias o de mala fe cause a la otra o
a terceros intervinientes. Cuando en el
proceso o incidente aparezca la prueba
de tal conducta, el juez, sin perjuicio de
las costas a que haya lugar, impondrá la
correspondiente condena en la sentencia
o en el auto que los decida. Si no fuere
posible fijar allí su monto, ordenará que
se liquide por incidente.
“A la misma responsabilidad y consi-
guiente condena están sujetos los terceros
intervinientes en el proceso o incidente.
“Siendo varios los litigantes responsables
de los perjuicios, se les condenará en
proporción a su interés en el proceso o
incidente”.
Al respecto transcribiré lo que he escrito en
otra oportunidad: “No es admisible, frente a lo
que regla la norma transcrita, que si aparece la
prueba que se había pagado parte de la obliga-
ción al demandante y este lo hubiere negado
y que, si la sentencia reconoce que el deudor
efectivamente había pagado parcialmente no
se haga pronunciamiento alguno sobre los per-
juicios que origina la mentira”.19
Además en el artículo 79 del Código General
del Proceso, se reglan comportamientos que
hacen presumir temeridad o mala fe; en el
artículo 80 del Código General del Proceso.
Responsabilidad patrimonial de las partes;
Artículo 81 del Código General del Proceso.
Responsabilidad patrimonial de apoderados
y poderdantes; En el artículo 86 del Código
General del Proceso, por informaciones falsas;
El artículo 96 numeral 2 del CGP, refiriéndose
a la contestación de la demanda:
“Pronunciamiento expreso y concreto
sobre las pretensiones y sobre los hechos
de la demanda, con indicación de los que
se admiten, los que se niegan y los que
no le constan. En los dos últimos casos
manifestará en forma precisa y unívoca
las razones de su respuesta. Si no lo
hiciere así, se presumirá cierto el respec-
tivo hecho”.
En el artículo 97 del Código General del Pro-
ceso. Falta de contestación o contestación
deficiente de la demanda, se regla:
“La falta de contestación de la demanda
o de pronunciamiento expreso sobre
los hechos y pretensiones de ella, o las
afirmaciones o negaciones contrarias a
19 PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, Tomo
1, Parte General, p. 13, 1992. Editorial Temis.
202 203
la realidad, harán presumir ciertos los
hechos susceptibles de confesión conte-
nidos en la demanda, salvo que la Ley le
atribuya otro efecto”.
En el artículo 98 del Código General del Pro-
ceso, se establece que el juez podrá rechazar
el allanamiento y decretar pruebas de oficio
cuando advierta fraude, colusión o cualquier
otra situación similar.
Existen otra serie de aplicaciones del principio
de la buena fe que deben ser objeto de estudios
especiales.
Debe convertirse para los jueces y las partes,
como una especie de idea encarnada, el nume-
ral 5 del artículo 43 del Código General del
Proceso, que regla:
“Ratificar, por el medio más expedito
posible, la autenticidad y veracidad de
las excusas que presenten las partes o
sus apoderados o terceros para justificar
su inasistencia a audiencias o diligencias.
En caso de encontrar inconsistencias o
irregularidades, además de rechazar la
excusa y aplicar las consecuencias legales
que correspondan dentro del proceso o
actuación, el juez compulsará copias para
las investigaciones penales o disciplina-
rias a que haya lugar”.
Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de
sus consecuencias probatorias, debe ser excep-
cional, por la sencilla razón de que el proceso
oral, supone continuidad y secuencia inme-
diata, por ello el juez debe ser muy exigente
y verificar la causal invocada por las partes o
apoderados para su no asistencia.
Expedito, según el diccionario (adj.) que sirve
para despachar prontamente un asunto: medio,
recurso que obra con eficacia y rapidez. En
aplicación de lo anterior podrá utilizar desde el
teléfono, el correo electrónico, etc.
Como el Código emplea el término ratificar,
que significa aprobar o confirmar una cosa
(que se ha dicho o hecho), quien presente la
excusa debe narrar lo sucedido, con todas las
circunstancias del caso para que el juez pueda
verificarlas.
No sobra advertir, que cuando el Código
General del Proceso, se refiere a poderes de
ordenación e instrucción, está afirmando que
el juez no realizará una actividad graciosa o
de mera potestad, sino que tiene la obligación
de hacerla y sube de colorido la necesidad de
hacerlo cuando se presenta una disculpa para
no asistir a una audiencia.
Si los jueces no verifican estas excusas, se
presentará un motivo de dilación y se trastoca
toda la orientación que tiene el Código Gene-
ral del Proceso, y además, se implantará la
pedagogía que es posible no ir a las audiencias,
porque los jueces son laxos, para aceptar cual-
quier disculpa como suficiente para justificar la
ausencia. Incumple sus deberes con la sociedad
el juez que no verifica con el rigor necesario el
motivo de la excusa.
El juez que acepta cualquier disculpa, sin
verificarla para aplazar una audiencia o para
quitarle los efectos probatorios y procesa-
les por la inasistencia, no vela por su rápida
solución y le quita los efectos pedagógicos al
proceso. Rompe igualmente con la igualdad de
las partes, y por sobre todo, con relación a los
testigos que van una vez y la audiencia se sus-
pende, muchas veces son renuentes a volver, se
inocula pereza y desidia el proceso.
. La carga de la prueba
En el artículo 167 del Código General del Pro-
ceso, se dijo: “Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen.
“No obstante, según las particularidades
del caso, él podrá, de oficio o a petición
de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su práctica o en
cualquier momento del proceso antes
de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en
una situación más favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos
controvertidos. La parte se considerará
en mejor posición para probar en virtud
de su cercanía con el material probatorio,
por tener en su poder el objeto de prueba,
por circunstancias técnicas especiales,
por haber intervenido directamente en
los hechos que dieron lugar al litigio, o
por estado de indefensión o de incapaci-
dad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares.
“Cuando el juez adopte esta decisión que
será susceptible de recurso, otorgará a la
parte correspondiente el término necesa-
rio para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someterá a las reglas
de la contradicción previstas en este
Código”.
Por la naturaleza de este escrito, como es obvio,
no se puede hacer un estudio sobre la carga de
la prueba, como aparece plasmada en la norma
trascrita, pero varios de los reproches que se
hicieron en el pasado para no aplicar lo que se
llaman “las cargas dinámicas”, se han tenido
en cuenta y superado, los cuales simplemente
enumeramos:
1. Ya hay texto expreso que las consagra.
2. Se señala, como se puede concluir de
la lectura de la norma trascrita, unas
oportunidades para indicar el desahogo
de la prueba, no habrá sorpresa como se
argumentaba cuando se indicaba en la
sentencia, quien soportaba la carga de la
prueba y se aplicaban las consecuencias de
no aparecer la prueba.
3. El señalamiento se hace mediante auto que
es susceptible del recurso de reposición.
4. Además esa distribución se hace en un
proceso oral, lo cual facilita la distribución
aludida.
. Las pruebas de oficio
El Código General del Proceso, mantiene como
es obvio, el decreto oficioso de pruebas.
Y en efecto en los artículos 169 y 170 del Código
General del Proceso, regula el fenómeno, agre-
gando que las pruebas de oficio estarán sujetas
a la contradicción de la prueba.
204 205
. Premisa
Este escrito tiene el propósito de describir las
principales modificaciones que el legislador
introdujo al proceso civil a través del Código
General del Proceso1 en los temas relativos a
la ‘jurisdicción’ y a la ‘competencia’. Por razo-
nes puramente metodológicas y de reparto
temático, las funciones jurisdiccionales entre-
gadas por el CGP a las Superintendencias serán
expuestas en un estudio separado2.
. Ubicación del tema
El CGP se ocupa en su ‘libro primero’ de la
enumeración de los sujetos que intervienen
en la tramitación del proceso civil y de la des-
cripción de los roles que cada uno de ellos está
llamado a desempeñar en calidad de parte,
tercero o juez. Así, esta codificación procesal
se refiere en primer lugar al juez3 como sujeto
encargado de la función institucional de admi-
nistrar justicia, siendo esta misión denominada
precisamente como ‘función jurisdiccional’ por
oposición a las otras grandes funciones Estata-
les (y ramas del poder), como son la legislativa
y la ejecutiva.
Dentro de ese mismo apartado y bajo el ‘título
primero’ llamado ‘competencia’, regula -a
través de varias reglas- el reparto de las atri-
buciones de los jueces de la especialidad civil,
con la idea fundamental de que la división del
trabajo es la manera más eficiente de llevar a
cabo cualquier labor compleja como es en este
* Profesor del Departamento de Derecho Procesal de la
Universidad Externado de Colombia y miembro de los
institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho
Procesal. 1 En adelante CGP. 2 Por este motivo se excluye de este escrito el análisis del
Artículo 24 del CGP, que establece el “ejercicio de fun-
ciones jurisdiccionales por autoridades administrativas”. 3 El título primero de la sección primera se refiere a
la jurisdicción y a la competencia del juez civil, en los
artículos comprendidos entre el 15 y el 34 del CGP.
caso, la administración de justicia4. Pero la
distribución de los litigios civiles entre los dis-
tintos jueces civiles no sólo responde al ideal de
la eficiencia, sino que también es consecuencia
del mandato constitucional del ‘juez natural’
establecido en el Artículo 29 de la Constitución
Política5 según el cual, ‘a cada proceso le debe
corresponder un trámite específico’ y ‘a cada
ciudadano le debe estar asignado previamente
un juez competente’, como garantías deriva-
das del debido proceso y de la imparcialidad
judicial.
. El carácter ‘residual’ de la jurisdicción ordinaria y de la especialidad civil
Con el propósito de garantizar a los ciudada-
nos que todo litigio tenga asignado un trámite
específico para su resolución y que pueda
establecerse previamente cuál será el juez
competente para su tramitación, se ha reite-
rado en el artículo 15 del CGP la regla general
que establecía el artículo 12 del CPC (aunque
con otra redacción) asignando a la ‘jurisdicción
ordinaria’ el conocimiento de cualquier litigio
que de manera ‘expresa’ no lo atribuya a una
jurisdicción especifica en la Constitución o en
la ley6.
4 Por supuesto que, desde el punto de vista teórico, nada
se opone a que cualquier juez pudieran tramitar –al
mismo tiempo– los litigios de carácter civil, laboral y
contencioso administrativo puesto que la naturaleza de
su función es la misma: la tramitación del proceso judi-
cial. Sólo que bajo tal diseño institucional de la jurisdic-
ción sería más complejo el cumplimiento de esta tarea.
Por ende, con miras a la celeridad del proceso, se ha
optado por clasificar los litigios por especialidades para
que jueces especializados en esas materias asuman su
conocimiento. 5 “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes pre-
existentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”.6 “Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conoci-
miento de todo asunto que no esté atribuido expresa-
mente por la ley a otra jurisdicción…”.
ii. La jurisdicción y la competencia en el Código General
del Proceso (ley de )
Fredy Toscano López*
De esta manera, suscitado un litigio que no
pueda ser catalogado como uno de aquellos
que ‘expresamente’ le compete a la jurisdicción
ordinaria7, a la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa8, a la jurisdicción constitucional9, o
a las denominadas jurisdicciones especiales10,
la norma bajo comentario ordena que sea la
jurisdicción ordinaria la encargada de conocer
de ella. A esto se refiere esta norma al decir
que la jurisdicción ordinaria opera de manera
residual o por defecto.
Sin embargo, adscribir a la jurisdicción ordina-
ria el litigio de manera residual, no resuelve por
completo el tema relativo a quien será su juez
competente, por lo que el artículo 15 del CGP
en su inciso 2 y 3, establecen que aquel litigio
sin jurisdicción específicamente asignada, será
de competencia de la especialidad civil, a través
del juez civil del circuito.
Igual solución procede cuando un litigio que
pertenece a la jurisdicción ordinaria no tiene
asignada una especialidad o competencia espe-
cífica, de manera que no se sabe a ciencia cierta
si debe conocerlo un juez laboral, penal o civil,
por lo que el mismo artículo 15 del CGP, inciso
2, le atribuye el conocimiento al juez civil
del circuito. Finalmente y con relación a este
punto, conviene aclarar que el procedimiento
que en ambos casos el juez habrá de aplicar en
la resolución del litigio, será el procedimiento
establecido en el Artículo 368 del CGP11, esto
es el proceso verbal.
. Las reglas de distribución de los litigios de conocimiento de los jueces civiles
El reparto de los litigios civiles entre los distin-
tos jueces ha sido explicado tradicionalmente a
través de los denominados ‘factores de distri-
bución de la competencia’, consistiendo estas
en realidad, en reglas objetivas dirigidas a las
partes y a los mismos jueces para conocer con
7 Artículo 234 de la Constitución Política.8 Artículo 236 de la Constitución Política.9 Artículo 239 de la Constitución Política.10 Artículo 246 de la Constitución Política.11 “Se sujetará al trámite establecido en este Capítulo todo
asunto contencioso que no esté sometido a un trámite
especial”.
antelación qué juez será el encargado de darle
inicio, instrucción y juzgamiento al proceso.
El fundamento y la aplicación de estas reglas a
casos particulares salvo con muy pocas excep-
ciones, no fue objeto de modificación en el
CGP.
Para la elaboración legislativa de los así lla-
mados ‘factores’ de competencia, el legislador
–dentro de su libertad de configuración– tuvo
en consideración algunos elementos que en
su criterio, deberían guiar la determinación
concreta de la categoría del juez civil y la
circunscripción territorial a la que debería ads-
cribirse el proceso determinado.
Así las cosas, la calidad de las partes, la materia
y la cuantía, así como la aplicación de otras
reglas son en lo fundamental, los elementos
sobre los cuales se han construido ‘los factores
de determinación de la competencia’, que al
igual que en el CPC pueden ser denominados
como: i) subjetivo; ii) Objetivo; iii) Territorial
y iv) funcional.
Se aclara en todo caso, que junto a los factores
de determinación de la competencia, existen
casos en los que el legislador ha optado por
atribuir directamente la competencia a deter-
minados jueces sin otra consideración distinta
a la libertad de configuración que se le atribuye
para regular estos aspectos del proceso. Así
ocurre por ejemplo, en los casos establecidos en
el artículo 17 numeral 4 del CGP que encarga a
los jueces civiles municipales del conocimiento
‘en única instancia’ de “los conflictos que se
presenten entre los copropietarios o tenedo-
res del edificio o conjunto o entre ellos y el
administrador, el consejo de administración, o
cualquier otro órgano de dirección o control de
la persona jurídica, en razón de la aplicación o
de la interpretación de la ley y del reglamento
de propiedad horizontal”.
También ejemplifica esta potestad legislativa
para atribuir directamente y sin ninguna con-
sideración subjetiva y objetiva, el artículo 18
numeral 2 del CGP que establece la competen-
cia de los jueces civiles municipales en primera
instancia para tramitar los procesos poseso-
rios especiales que regula el Código Civil, o
bien el artículo 19 y 20 numeral 5 del CGP,
siendo la primea norma la que –de manera
206 207
novedosa12, atribuye al juez civil del circuito
el conocimiento de determinados asuntos en
única instancia– y la segunda norma, la que
le otorga competencia al juez civil del circuito
para conocer en primera instancia del proceso
de expropiación.
. El factor subjetivo (y su carácter
prevalente)
El legislador del CGP ha previsto que si en
el proceso, alguna de las partes es un Estado
extranjero o agente diplomático de país
extranjero, el proceso debe ser asignado a un
juez específico, haciendo de lado cualquier otra
consideración, de manera que no será necesa-
rio tomar en cuenta los otros factores (objetivo
y territorial)13. En este caso la competencia es
atribuida a la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema, según lo establecido en el numeral 6
del Artículo 30 del CGP14.
. El factor objetivo:
la materia y la cuantía
La segunda regla que permite adscribir un liti-
gio a un juez determinado es el denominado
‘factor objetivo’, que toma en consideración la
naturaleza del asunto y la magnitud económica
de la pretensión siendo necesario que esta
12 El artículo 19 del CGP se califica aquí como novedoso en
razón a que en vigencia del CPC, los jueces civiles del cir-
cuito sólo ejercían sus atribuciones en primera o segunda
instancia (artículos 16 y 27 del CPC, de tal manera que,
sólo con el CGP se le asigna el conocimiento de una
serie de asuntos que el legislador ha considerado que
deben definirse por el juez civil del circuito sin tener una
segunda instancia. Tal es el caso de: “1. Los procesos rela-
tivos a propiedad intelectual previstos en leyes especiales
como de única instancia; 2. Los trámites de insolvencia
no atribuidos a la Superintendencia de Sociedades y, a
prevención con esta, de los procesos de insolvencia de
personas naturales comerciantes y 3. La actuación para
el nombramiento de árbitros, cuando su designación no
pudo hacerse de común acuerdo por los interesados y no
la hayan delegado a un tercero”.13 Artículo 29. “Prelación de competencia. Es prevalente la
competencia establecida en consideración a la calidad
de las partes”. 14 Artículo 30. “Competencia de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de
Justicia conoce en Sala de Casación Civil: (…) 6. De
los procesos contenciosos en que sea parte un Estado
extranjero, un agente diplomático acreditado ante el
Gobierno de la República, en los casos previstos por el
derecho internacional”.
última se enmarque –a los efectos de la distri-
bución de los litigios– como de mínima, menor
o mayor cuantía.
En primer lugar, el factor objetivo indaga por la
naturaleza del asunto, esto es si el litigio perte-
nece al ámbito del derecho mercantil, agrario
o de familia, para asignarlo a un juez civil con
esta especialidad. En la actual configuración
del CGP, esta consideración permite adscribir
al juez de familia los litigios del ‘derecho de
familia15’ previstos en el artículo 2116 y 2217 en
única y en primera instancia18 y por la misma
razón, las Salas de familia de los tribunales
15 Esta especialidad se recoge íntegramente en la redac-
ción del CGP, pues en vigencia del CPC, la atribución
de competencias a los jueces de familia era objeto de
regulación en el Decreto 2272 de 1989, en especial en su
artículo 5. 16 Son ejemplo de los asuntos atribuidos al juez de familia
en única instancia según el artículo 21 del CGP: “1. La
protección del nombre de personas naturales; 2. La
suspensión y restablecimiento de la vida en común de
los cónyuges y la separación de cuerpos y de bienes por
mutuo acuerdo, sin perjuicio de la competencia atri-
buida a los notarios; 3. La custodia, cuidado personal y
visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio
de la competencia atribuida a los notarios; 4. La auto-
rización para cancelar el patrimonio de familia inem-
bargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los
notarios y 5. La citación judicial para el reconocimiento
de hijo extramatrimonial, prevista en la ley (…)”. 17 Son ejemplo de los asuntos atribuidos al juez de familia
en primera instancia según el artículo 22 del CGP: “1. De
los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matri-
monio civil, cesación de efectos civiles del matrimonio
religioso y separación de cuerpos y de bienes; 2. De la
investigación e impugnación de la paternidad y materni-
dad y de los demás asuntos referentes al estado civil que
lo modifiquen o alteren; 3. De la liquidación de socieda-
des conyugales o patrimoniales por causa distinta de la
muerte de los cónyuges, o cuando la disolución haya sido
declarada ante notario, o por juez diferente al de familia,
sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los
notarios; 4. De la pérdida, suspensión y rehabilitación de
la patria potestad y de la administración de los bienes de
los hijos; y 5. De la designación y remoción y determina-
ción de la responsabilidad de guardadores (…)”. 18 A pesar de lo anterior, el legislador reconoce que por
razones de organización del mapa judicial, existirán
casos en los que en un lugar específico no se hubiera
nombrado un juez de familia, en cuyo caso el Artículo
17 numeral 6 prevé que el juez civil municipal puede
conocer en única instancia: “De los asuntos atribuidos al
juez de familia en única instancia, cuando en el munici-
pio no haya juez de familia o promiscuo de familia”. Por
la misma razón establece el artículo 20 numeral 6 del
CGP que los jueces civiles del circuito conocen: “De los
atribuidos a los jueces de familia en primera instancia,
cuando en el circuito no exista juez de familia o promis-
cuo de familia”.
superiores de distrito judicial tendrán compe-
tencia para conocer de los asuntos establecidos
en el artículo 32 del CGP.
El segundo criterio que hace parte del factor
objetivo es la cuantía de la pretensión, la que
se vuelve preponderante para determinar si
el proceso debe ser conocido por un juez civil
municipal o un juez civil del circuito y porque
determina si éstos jueces han de tramitar el liti-
gio en única o primera instancia (para el juez
civil municipal) o si lo debe hacer en primera
instancia para el caso del juez civil del circuito.
Así las cosas, el juez civil municipal es compe-
tente para tramitar los procesos enlistados en
el artículo 17 numeral 1, 2, del CGP en única
instancia, de manera que sus providencias no
serán objeto del recurso de apelación, sino
apenas del recurso de reposición. Por su parte,
este mismo juez conocerá de los procesos
enlistados en el artículo 18 numeral 1 y 4 del
CGP en primera instancia, indicando con ello
que las decisiones judiciales tomadas en su tra-
mitación, serán susceptibles de ser conocidas
en apelación (según el régimen de procedibili-
dad del artículo 321 del CGP) por el juez civil
del circuito (Según la competencia funcional
establecida en el artículo 33 del CGP). Como
aspecto novedoso ha de destacarse le compe-
tencia de los jueces civiles para tramitar ‘los
procesos de responsabilidad médica’ (prevista
en los artículos 17 numeral 1; artículo 18
numeral 1 y el artículo 20 numeral 1 del CGP)
lo que ha sido decidido por el legislador para
terminar con los conflictos de competencia
que podría generar su conocimiento con los
jueces laborales.
De otro lado, el juez civil del circuito conocerá
de los procesos enumerados en el artículo 20
numeral 1 y 9 del CGP, siendo susceptibles
de apelación ante la Sala civil del tribunal
superior del respectivo distrito, según lo prevé
el artículo 31 numeral 1 del CGP.
Como puede observarse de la lectura de los
mencionados artículos 17 numeral 1 y 2; del
artículo 18 numerales 1 y 4 y del artículo 20
numerales 1 y 9 del CGP, los asuntos que cono-
cen los jueces civiles municipales en única y
primera instancia y los que tramita el juez civil
del circuito en primera instancia, son asuntos
contenciosos en los que la pretensión declara-
tiva y de condena deben ser encuadrados en las
categorías legales de la mínima, la menor o la
mayor cuantía, a través de los márgenes esta-
blecidos en el artículo 25 del CGP19.
Un aspecto novedoso en cuanto a la cuantía de
la pretensión es lo establecido en el artículo 25
inciso 6 del CGP, que establece como criterio
de referencia de la cuantía del daño moral: “…
los parámetros jurisprudenciales máximos al
momento de la presentación de la demanda”,
lo que resulta de importancia para que el
demandante no eleve de manera exorbitante
el monto de la pretensión por cuenta del daño
moral, de igual forma, los montos reconocidos
en la jurisprudencia por daño moral servirán
al demandado para formular eventualmente la
correspondiente excepción previa de falta de
competencia por el factor cuantía.
De otro lado, el artículo 26 del CGP establece en
algunos casos particulares la manera como se
debe determinar la cuantía para determinadas
situaciones litigiosas. Se destaca en esta norma
su numeral 1, por cuanto en este se prevé que
la cuantía del proceso se determina ‘por el
valor de todas las pretensiones al tiempo de la
demanda’, lo que implica que en aquellos casos
en los que se acumulan varias pretensiones en
una sola demanda, el valor de todas ellas deben
sumarse para establecer la cuantía del proceso.
Así también, los numerales 2, 3, 4 y 5 del men-
cionado artículo 26 del CGP, establecen que el
avalúo catastral de los bienes inmuebles objeto
de la pretensión serán determinantes para fijar
la cuantía del proceso, como ocurre en los
procesos de deslinde y amojonamiento, per-
19 El artículo 25 del CGP regula el tema relativo a las
cuantías del proceso civil, estableciendo al efecto que:
“Cuando la competencia se determine por la cuantía, los
procesos son de mayor, de menor y de mínima cuantía.
Son de mínima cuantía cuando versen sobre preten-
siones patrimoniales que no excedan el equivalente a
cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes (40 smlmv). Son de menor cuantía cuando versen
sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equi-
valente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales
vigentes (40 smlmv) sin exceder el equivalente a ciento
cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes
(150 smlmv). Son de mayor cuantía cuando versen sobre
pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente
a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales
vigentes (150 smlmv). El salario mínimo legal mensual
a que se refiere este artículo, será el vigente al momento
de la presentación de la demanda”.
208 209
tenencia y de saneamiento de la titulación, así
como los que versan sobre el dominio o la pose-
sión, en los procesos divisorios y de sucesión.
El numeral 6 del mismo artículo 26 del CGP
establece una regla de fijación de la cuantía del
proceso de restitución de inmueble arrendado
que indica la necesidad de tomar en cuenta
–cuando se trata de un contrato a plazo inde-
finido– “el valor de la renta de los doce meses
anteriores a la presentación de la demanda”, lo
que significa que por ejemplo: el demandante
que pretenda presentar su demanda en el mes
de Julio de este año, debe sumar el valor pagado
durante los doce meses anteriores.
. El fuero de atracción
En el artículo 23 del CGP se establece una
regla de atribución de competencia inspirada
en la economía procesal, que permite que una
cantidad de asuntos directamente relacionados
con el proceso de sucesión, puedan ser
tramitados ante el mismo juez que conoce de
dicho proceso. Así, se prevé que si la sucesión
que se tramita es de mayor cuantía, el juez que
conozca de ella y sin necesidad de reparto,
será competente para conocer de una serie
de litigios relacionados con ésta como son la
nulidad y validez del testamento, la reforma
del testamento, el desheredamiento, el trámite
de la indignidad o incapacidad para suceder,
la petición de herencia, la reivindicación
por el heredero de las cosas heredadas, las
controversias sobre derechos a la sucesión por
testamento o abintestato o por incapacidad
de los asignatarios y los demás que en dicho
artículo se mencionan.
En esta misma norma, se establece la posibi-
lidad de acudir directamente a los jueces que
serían competentes para decretar una medida
cautelar extraprocesal (Conc. artículo 589 del
CGP) y obtener de ellos su práctica, pudién-
dose presentar luego, ante el mismo juez la
respectiva demanda sin necesidad de reparto.
. El factor territorial
Dado que –de un lado– la aplicación del factor
objetivo sólo permite determinar la categoría
del juez civil que va a tramitar el litigio y si
éste lo hará en única o primera instancia, y en
razón a que existe una gran cantidad de estos
jueces organizados en circunscripciones terri-
toriales a lo largo del país, la determinación de
la competencia necesita del factor territorial
para establecer el lugar en el que se tramitará
el proceso judicial.
Con ese fin, el artículo 28 numeral 1 del CGP
establece la regla general que vincula el litigio al
lugar donde el demandado tiene su domicilio,
disponiendo que se debe presentar la demanda
ante el juez del domicilio del demandado. A
esta regla general se le oponen reglas excep-
cionales como ocurre en el mismo artículo 28
numeral 1, que establece que a falta de domici-
lio el juez competente será el de la residencia
del demandado y si éste no tiene residencia en
el país, el juez competente será el del domicilio
del demandante.
Los aspectos del CGP que merecen destacarse
en relación con el factor territorial, se encuen-
tran regulados en el artículo 28 numeral 2,
inciso 2; en los numerales 9, 10, 11, 12 y 14 del
CGP.
De esta manera, la primera norma ha previsto
que si un menor de edad es demandante o
demandado en los procesos “de alimentos,
pérdida o suspensión de la patria potestad,
investigación o impugnación de la paternidad
o maternidad, custodias, cuidado personal y
regulación de visitas, permisos para salir del
país, medidas cautelares sobre personas o
bienes vinculados a tales procesos”, será com-
petente el juez de su domicilio o residencia de
manera privativa (esto es sin posibilidad esco-
ger otro juez).
Por su parte, el inciso 9 del artículo 28 del CGP
prevé la regla de competencia territorial para
los litigios en que es parte la Nación. Así, si
la Nación obra como demandante, es compe-
tente el juez de la cabecera del distrito judicial
del domicilio del demandado y si la Nación
es demandada, será competente el juez del
domicilio de la cabecera del distrito judicial del
demandante.
Como puede observarse, cuando la Nación
es parte, es el juez del lugar del domicilio de
su contra parte el que tiene el conocimiento
del asunto y con el propósito de centralizar
la defensa de los intereses estatales, se asigna
el asunto al juez de la cabecera del respectivo
distrito judicial.
Distinta es la regla del 10 del mismo artículo,
pues toma en consideración el hecho de que una
entidad territorial, una entidad descentralizada
por servicios o cualquier otra entidad pública,
actúen en el proceso como parte demandante
o demandada para asignar en cualquier caso,
la competencia en el domicilio de esta entidad,
lo que constituye una prerrogativa en favor de
estas entidades, pues la defensa de sus intere-
ses en litigio la harán ante el juez de su propio
domicilio.
Ahora bien, como puede ocurrir que siendo
parte la Nación (en el caso del numeral 9) o
siéndolo una entidad territorial, o descentrali-
zada por servicios (en la hipótesis del numeral
10), y en el otro extremo del litigio se presente
cualquier otro sujeto, se ha previsto que en
estos casos prevalezcan las reglas anotadas por
sobre cualquier otra eventual regla territorial
(así lo establecen los incisos 2 de los numerales
9 y 10 del Artículo 28 del CGP).
En el numeral 11 del artículo 28 del CGP se
crea una regla de competencia territorial para
los procesos de propiedad intelectual y de
competencia desleal de carácter concurrente,
la cual consiste en que: “En los procesos de
propiedad intelectual y de competencia des-
leal es también competente el juez del lugar
donde se haya violado el derecho o realizado
el acto, o donde este surta sus efectos si se ha
realizado en el extranjero, o el del lugar donde
funciona la empresa, local o establecimiento o
donde ejerza la actividad el demandado cuando
la violación o el acto esté vinculado con estos
lugares”. De esta manera, el demandante
puede optar por presentar la demanda ante el
respectivo juez del domicilio del demandado
(en aplicación de la regla general prevista en
el inciso 1 del artículo 28 del CGP), o bien, en
los lugares que puede escoger según lo dispone
este numeral 11.
. El factor funcional
El CGP (al igual que lo hacía el CPC) organiza
el conocimiento de los procesos judiciales
en instancias, de manera que los respectivos
jueces asumen su trámite en sede de primera
instancia y en segunda instancia (o apelación).
Así las cosas, la regla que adscribe al juez civil
del circuito y a los jueces de familia el trámite
del recurso de apelación, es denominado como
‘factor funcional’. Los asuntos que por este
factor han de conocer estos jueces se encuen-
tran en los artículos 33 y 34 del CGP20.
. Trascendencia de la correcta elección del juez competente
La presentación de la demanda ante un juez
que no le corresponda su conocimiento por
carecer de jurisdicción genera el rechazo de la
demanda según lo dispone el artículo 90 inciso
3 del CGP. También da lugar al rechazo de la
demanda: i) su presentación ante un juez que
–siendo parte de la jurisdicción ordinaria –no
tiene la especialidad civil–. Ello ocurriría si la
demanda se presenta ante un juez civil, siendo
dicha pretensión objeto de conocimiento del
juez laboral; o ii) así también cuando se pre-
senta una demanda ante un juez civil que no es
el indicado para conocer del asunto en razón
de los factores que determinan la competencia:
como es el objetivo (naturaleza y/o cuantía), el
territorial o el funcional.
Sin embargo, cuando el juez que califica la
demanda no advierte la ausencia de jurisdic-
ción o de competencia por cualquiera de los
factores vistos, el demandado tiene la oportu-
nidad de proponer tal irregularidad por la vía
de la excepción previa establecida en el artículo
100 numeral 1 del CGP. De esta manera, si una
20 “Artículo 33. Competencia funcional de los jueces civiles
del circuito. Los jueces civiles del circuito conocerán
en segunda instancia: 1. De los procesos atribuidos en
primera a los jueces municipales, incluso los asuntos de
familia, cuando en el respectivo circuito no haya juez
de familia. 2. De los procesos atribuidos en primera a
las autoridades administrativas en ejercicio de funcio-
nes jurisdiccionales, cuando el juez desplazado en su
competencia sea el juez civil municipal. En estos casos,
conocerá el juez civil del circuito de la sede principal de
la autoridad administrativa o de la sede regional corres-
pondiente al lugar en donde se adoptó la decisión, según
fuere el caso. 3. Del recurso de queja contra los autos que
nieguen apelaciones de providencias proferidas por las
autoridades mencionadas en los numerales anteriores.
El artículo 34 dispone: Competencia funcional de los
jueces de familia. Corresponde a los jueces de familia
conocer en segunda instancia de los procesos de suce-
sión de menor cuantía atribuidos en primera al juez
municipal, de los demás asuntos de familia que tramite
en primera instancia el juez municipal, así como del
recurso de queja de todos ellos”.
210 211
vez tramitada esta excepción, llega a prosperar
la ‘falta de jurisdicción o de competencia’, el
artículo 101 numeral 2 en su inciso 3 dispone
que: “…se ordenará remitir el expediente al
juez que corresponda y lo actuado conservará
su validez”.
. La falta de jurisdicción y de competencia subjetiva y funcional no son prorrogables
En el régimen del CGP, se tiene previsto que
si el proceso avanza por sus diversas sin que se
advierta la falta de competencia por los factores
objetivo (naturaleza y cuantía) y territorial, esta
irregularidad queda saneada sino se reclama en
tiempo (que lo será en la oportunidad para pro-
poner la excepción previa), lo que indica que
ésta falta de competencia es prorrogable en los
términos del artículo 16 inciso 2 del CGP.
Sin embargo, la regla precedente no se aplica
a las hipótesis de falta de jurisdicción ni a la
falta de competencia por los factores subjetivo
y funcional que según el inciso 1 del artículo 16
del CGP no son prorrogables.
Esto quiere decir que en cualquier etapa del
proceso en que el juez advierta que no tiene
jurisdicción o que carece de competencia
subjetiva o funcional, sea de oficio o por adver-
tencia de alguna de las partes (por ejemplo, a
través de la vía de la nulidad), el funcionario
judicial deberá separarse del conocimiento del
proceso inmediatamente, enviándolo al juez
que corresponda, pero lo que hubiere trami-
tado hasta el momento conservará su validez
(salvo la sentencia). Finalmente, según esta-
blece el artículo 16 inciso 1 del CGP, los actos
procesales que emita el juez luego de advertir
su falta de jurisdicción o de competencia por
los factores subjetivo y funcional, quedan vicia-
dos de nulidad.
. Exordio
Lo atinente al otorgamiento de facultades
jurisdiccionales a autoridades administrativas
puede ser analizado desde dos aristas: una,
en la que se haga una presentación crítica del
tema desde la perspectiva del sistema judicial
en su conjunto, exponiendo las motivaciones,
alcances e implicaciones que ello tiene para
la administración de justicia y el impacto que
genera en el concepto del debido proceso y
algunas de las múltiples garantías que lo inte-
gran; y otra, de estirpe puramente normativa en
la que el autor se limite a hacer una explicación
descriptiva de la manera como se distribuye la
jurisdicción y competencia en autoridades que,
sin ser judiciales, son investidas de jurisdicción
por el legislador.
A mi juicio resultan mucho más interesantes
los planteamientos que se pueden hacer bajo
la primera de las aludidas lecturas, máxime
cuando respecto de la segunda el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal ya tuvo
oportunidad de pronunciarse, tal como quedó
consignado en sendos escritos que con la pro-
fundidad que les es propia –dada su condición
de reconocidos expertos en estas materias–
elaboraron los doctores Juan Carlos Guayacán
y Pablo Felipe Robledo del Castillo.
En efecto, en el marco de los congresos anua-
les de derecho procesal números XXXIII y
XXXIV celebrados en 2012 y 2013, los citados
miembros de nuestro Instituto se ocuparon
de ilustrarnos en forma pormenorizada, en
su orden, de los aspectos procedimentales
que bajo la égida del Código General del
Proceso hay que surtir en ejercicio de las
“Acciones de competencia de los jueces y la
Superintendencia de Industria y Comercio”,1
* Abogado y especialista en Derecho Procesal civil de
la misma Institución de la Universidad del Rosario.
Conjuez de la Sala Civil del Tribunal Superior del Dis-
trito Judicial de Bogotá. Director de las Especializaciones
en Derecho Procesal y en Derecho Probatorio de la Uni-
versidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
y de las “Funciones jurisdiccionales por autori-
dades administrativas.”2
Siendo así, con base en la premisa de trabajo
en antes expuesta, (la cual no implica que por
esa circunstancia no me vaya a ocupar de hacer
algunas referencias a los factores que determi-
nan la competencia de estos entes), el presente
escrito pondrá su acento en generar un res-
petuoso ambiente de discusión académica en
torno a lo relacionado con lo que representan
para el sistema procesal de la democracia
republicana, de un lado, la existencia de un
Poder Judicial independiente de las demás
ramas del poder público, así como imparcial,
previsible, eficaz y de fácil acceso para todos
los ciudadanos; y, del otro, el hecho de que
simultáneamente en nuestro medio también
se invista de la función de administrar justicia
a determinadas autoridades que por su natu-
raleza son administrativas y por ende forman
parte del Poder Ejecutivo.
Como resultado de estas consideraciones ini-
ciales, la tesis de la que intentaré dar cuenta es
la de que, sin perjuicio de las aparentes bon-
dades que en principio se advierten en lo que
al incremento de la oferta de dispensadores de
justicia se refiere, y sin que, desde luego, desco-
nozca que se trata de una política continental
patrocinada por organismos multilaterales
desde la década de 1980 e implementada en
toda América Latina; el conferirle facultades
y director de su Área de Derecho Procesal. Árbitro de
la Cámara de Comercio de Bogotá. Conciliador extraju-
dicial en Derecho. Magíster en Derecho Procesal por la
Universidad Externado de Colombia y Maestrando en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario,
Argentina (Argentina). Candidato a Doctor en Derecho
en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). 1 Cfr. VV. AA. Memorias del XXXIII Congreso Colombiano
de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Universidad Libre de Colombia, 2012, pp. 422-
432.2 Cfr. VV. AA. Memorias del XXXIV Congreso Colom-
biano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Universidad Libre de Colombia, 2013,
pp. 49-67.
iii. Jurisdicción y competencia. Funciones
jurisdiccionales de las autoridades administrativas
Gabriel Hernández Villareal*
212 213
permanentes –que no excepcionales o transi-
torias– de esta índole a entidades ajenas a la
rama judicial, aunque a primera vista se erige
en una herramienta más de las múltiples que se
han concebido para resolver los conflictos, en
el fondo produce una concentración de poder
en una de las ramas, en concreto la ejecutiva,
que, además de atentar contra la autonomía e
independencia de quien administra justicia (y
de socavar las garantías que en este sentido se
le confieren al justiciable), deja en entredicho
lo que en una democracia material debería ser
un eficaz sistema de pesos y contrapesos.
Por consiguiente y en aras de sustentar lo
afirmado en precedencia, este documento se
ocupará, en primer lugar, de hacer una somera
recordación de los conceptos de democracia
y República; en segundo término, de precisar
brevemente lo que es el derecho de instar y el
vínculo que este tiene tanto con el proceso
como con el procedimiento, para, a partir de ahí,
evidenciar cómo obran las autoridades adminis-
trativas según se encuentren adelantando uno
u otro; en tercer lugar se hará una ubicación
constitucional de las facultades jurisdiccionales
y de las competencias legales que les han sido
atribuidas a estos entes; luego se expondrán las
discrepancias y críticas que se tienen ante tales
facultades; y por último se destinarán un par
de acápites para resumir las conclusiones y dar
cuenta de la bibliografía empleada.
. Democracia formal, sustancial y República
Habida cuenta que en el anterior apartado
mencioné varias veces la palabra democracia,
con el fin de contextualizar su importancia en
el preciso marco de esta intervención y para
evitar la usurpación3 que suele hacerse de este
concepto –lo que genera una confusión que
3 La vigencia del Estado de derecho se medra en algunos
regímenes que, aunque formalmente se definen como
democráticos, en realidad de verdad y al decir de Pizzolo,
corresponden, como sucede en los casos de Venezuela,
Ecuador y Bolivia por él analizados, a autocracias elec-
tivas. Para este mismo autor, que las denomina demo-
cracias imperfectas, las formas de gobierno que de allí
surgen se caracterizan por estos dos aspectos: tienen un
origen electivo y una desmedida acumulación de poder
en la persona que lo lidera o acaudilla. Cfr. Pizzolo, Calo-
gero, “Populismo y rupturas constitucionales. Los casos
de Venezuela, Bolivia, Ecuador” En: Revista Jurídica
termina por degradar su verdadero alcance–,
considero pertinente recordar las nociones
básicas de democracia formal, democracia
sustancial y la relación que ellas tienen con la
República como forma de gobierno4.
Para este efecto seguiré las enseñanzas de Cal-
vinho –quien por su parte sintetiza lo dicho
por Amaya5 y Ulloa–6, en el sentido de que la
democracia formal está constituida por unos
aspectos técnicos, entre los que se destacan: a)
las reglas preliminares que permiten el juego; b)
una base consensual universal y, c) un sistema
seguro de garantías formales7. De esta manera
el estado de derecho se inserta en tal modelo de
democracia, y por ese motivo es posible hallar
a lo largo de la historia ejemplos de este tipo de
Estado que no eran democráticos o que legiti-
maron violaciones de derechos humanos.8
Sin embargo, la faz formal de la democracia –
incluso en un Estado de derecho– se reduce a
un simple método de elección de autoridades,
que aun cuando privilegia la regla de la mayoría,
tiende a tornarla hegemónica y por ende a des-
estimar los acuerdos entre los diversos sectores.
Como resultado de ello, la regla de la mayoría
puede minar la democracia en la medida en
que no siempre se le aseguran a la minoría sus
derechos, y de ahí que también haya que con-
siderar el concepto de democracia sustancial
o material (conocida igualmente como ética
o política), que es la que, con el propósito de
Argentina La Ley. Ed. La Ley, Buenos Aires, t 2007 C,
pp.830-831. 4 Obviamente que la intención no es agotar el tema y dejar
establecido de una vez por todas el concepto de demo-
cracia (lo que supondría definir la democracia liberal,
burguesa, socialista, progresista, etc.), sino tan solo cir-
cunscribirla a aquellas dos nociones que en mi modesto
parecer resultan relevantes para los propósitos a los que
se contrae este escrito.5 Amaya, Jorge Alejandro. “De mayorías y minorías en la
democracia”. En: Revista de la Asociación Argentina de
Derechos Constitucionales. Debates de Actualidad, año
XXI, No. 197, Julio-diciembre 2006. Ed. Rubenzal-Cul-
zoni, Santa Fe, pp. 7-17.6 Ulloa, Ana Lilia. “Democracia sustancial y el coto vedado
de los derechos humanos”. Isonomía, Revista de Teoría
y Filosofía del Derecho, abril 1999, México D.F. ITAM,
pp. 192-193.7 Cfr. CALVINHO, Gustavo. “El proceso con derechos
humanos. Método de debate y garantía frente al poder.”
Ed. Universidad del Rosario, Colección Textos de Juris-
prudencia, Bogotá, 2012, p. 55.8 Ibídem.
priorizar el consenso, contribuye eficazmente a
lograr el respeto por la libertad, el pluralismo y
la participación de las minorías9. En suma:
“[U]na concepción sustancial de la
democracia, garante de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y no
simplemente de la omnipotencia de
la mayoría, requiere que se admita la
posibilidad de antinomias y de lagunas.
Esas antinomias y lagunas son generales
[tanto] por la introducción de límites y
vínculos sustanciales –ya sean negativos,
como los derechos de libertad, o positivos
como los derechos sociales– como por
condiciones de validez de las decisiones
de la mayoría”10.
De otro lado, mientras la democracia es una
forma de Estado, la República es una de las
variadas formas de gobierno que puede adop-
tar un Estado. De acuerdo con pensadores
tales como Montesquieu, Bobbio o Rawls,
entre otros, los rasgos más destacados de una
República son una clara división de poderes;
un intercontrol recíproco entre estos; el mar-
cado respeto hacia la dignidad del individuo;
el poder al servicio de la sociedad, y no a la
inversa; la vigencia irrestricta de las garantías
constitucionales, y unos límites precisos y bien
definidos del poder de la autoridad.11
En consecuencia y en vista de que de acuerdo
con el artículo 1° de nuestra Constitución Polí-
tica, Colombia es un Estado Social de Derecho
organizado en forma de República, los pos-
tulados traídos a colación en este apartado
adquieren relevancia a la hora de legitimar
el orden jurídico positivo, debido a que los
límites en el ejercicio del poder, así como de la
independencia e imparcialidad, deben imperar
siempre en la tramitación de un proceso que
se adelante ante cualquier autoridad judicial o
administrativa.
9 Ibídem., p. 57. 10 Planteamientos vertidos por FERRAJOLI, Luigi, en su
artículo “El derecho como sistema de garantías”. Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, N 2/1999, citado a su vez
por CALVINHO, Op .cit., p. 57. 11 Cfr. GONZÁLEZ, Robert Marcial “Alcances de la
prueba judicial dentro de un sistema de enjuiciamiento
republicano”. En: ALVARADO VELLOSO, Adolfo &
Zorzoli, Óscar (dirs.) Confirmación procesal. Colección
Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos Aires, Ed.
Adiar, 2007, p.151.
Y en que este aspecto es de capital impor-
tancia en la medida en que, como de antaño
se ha podido comprobar, todo poder tiene la
cualidad de propiciar su propio crecimiento
ilimitado, por lo que el desafío que supuso la
construcción del Estado de derecho fue el de
ponerle límites a ese poder para controlar y
para autocontrolarse,12 motivo por el cual y
como demócratas republicanos debemos estar
prestos a evitar que haya el más mínimo des-
bordamiento de esta índole.
. Proceso y procedimiento
Como de conformidad con el artículo 24 del
Código General del Proceso, las autoridades
administrativas que allí se enlistan ejercen
jurisdicción y además tienen competencia a
prevención con los jueces civiles para conocer
de los asuntos que más adelante precisaré; lo
que se impone es presentar —a modo sim-
plemente ilustrativo—, algunos casos en los
que ellas adelantan las actuaciones a su cargo
mediante simples procedimientos, y aquellos
otros en que lo hacen a través de auténticos
procesos, ya que sólo frente a estos últimos
es que obran como verdaderos jueces y por
ende puede afirmarse que están ejerciendo
jurisdicción.
No obstante, para poder diferenciar con nitidez
cuándo es que los susodichos entes actúan en
ejercicio de sus poderes como policía adminis-
trativa o autoridades regulatorias, y cuándo lo
hacen prevalidos de facultades jurisdiccionales,
es necesario distinguir primero proceso de pro-
cedimiento, puesto que en no pocas ocasiones
estos conceptos se emplean incorrectamente.
Esta diferenciación no es superflua o baladí en
la medida en que si buscamos obtener unos
instrumentos que se conviertan en auténticas
garantías de protección de los derechos funda-
mentales del ser humano, el proceso es la más
trascendental de tales garantías como quiera
que él representa la última esperanza que tiene
una persona para obtener el respeto y efectivi-
zación de sus derechos.
12 Cfr. RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María. “Facultades
probatorias del juez en el Estado social de derecho”. En:
ALVARADO VELLOSO & ZORZOLI, Confirmación
procesal, Op. cit., pp. 250-251. En igual sentido, CALV-
INHO, Gustavo, Op. cit., p. 67.
214 215
El proceso jurisdiccional es, entonces, un
método de debate dialéctico y pacífico que se
desarrolla siguiendo las reglas de un proce-
dimiento preestablecido, en el que las partes
actúan en igualdad jurídica ante un tercero
imparcial e independiente que les resolverá
heterocompositivamente el conflicto.13 Su
estructura es triangular debido a que enlaza a
un pretendiente, un resistente y una autoridad,
y en ella hay una clara asignación de roles y
funciones en las que se respetan los principios
basales de igualdad de las partes e imparcia-
lidad del juzgador. De este modo, el proceso
obra como garantía para hacer respetar los
derechos frente a cualquier clase de limitación
o interferencia emanada de otras personas,
cualquiera que estas sean, incluido el Estado.
Por su lado, el procedimiento es una sucesión
de conexiones de actos jurídicos realizados uno
tras otro, de manera regular y por distintos
sujetos.14 El procedimiento constituye el género
(en cuanto es el objeto propio de todas las
instancias), al paso que el proceso es la especie
(porque es el objeto propio y específico de la
acción procesal).15 Por consiguiente, mientras
todo proceso contiene un procedimiento, no
todo procedimiento resulta ser un proceso.
En adición a lo dicho, uno de los aspectos que
distinguen con mayor nitidez al proceso del
procedimiento es la imparcialidad –en sentido
amplio– de la autoridad, ya que en virtud de
esta garantía el decisor no tiene ningún inte-
rés particular en el objeto del proceso ni en el
resultado de la decisión, a lo que habría que
13 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Los sistemas
procesales” En: ALVARADO VELLOSO, Adolfo &
ZORZOLI, Óscar (dirs.) El debido proceso. Colección
Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos Aires, Ed.
Adiar, 2006, p. 80.14 Cfr. BRISEÑO GARCÍA CARRILLO, Marco Ernesto.
“El trámite procedimental. Simplificación y unificación
de los procedimientos”. Ponencia presentada en el XX
Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago
de Chile, agosto de 2007, p. 9. Con mayor profundi-
dad y extensión Véase: BRISEÑO SIERRA, Humberto,
El derecho procedimental, México D.F., Ed. Cárdenas,
2002.15 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Lecciones de
derecho procesal civil. Compendio del libro: Sistema
Procesal: Garantía de la Libertad, adaptado por Gustavo
Calvinho a la legislación procesal de la Capital Federal
y de la Provincia de Buenos Aries, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2010, p. 175.
sumarle que al ser independiente no existe un
poder que condicione a la autoridad o a su pro-
nunciamiento. En otras palabras, y como lo ha
advertido Aguiló, el deber de independencia de
los jueces tiene su correlato en el derecho de los
ciudadanos a ser juzgado desde el derecho, y no
desde relaciones de poder, juegos de intereses
o sistemas de valores extraños al derecho.16
En consecuencia y según se desprende de lo
indicado, no hay la más mínima duda que si la
dinámica para resolver un asunto es bipolar y
no triangular; y que si la autoridad que ha de
fallar el asunto a su vez es juez y parte –como
acontece con las funciones de inspección,
vigilancia y control de las Superintendencias–,
cuando ellas tramitan una causa bajo esas con-
diciones lo que realizan son entonces simples
procedimientos y no procesos, por lo que hay
que tener especial cuidado en escindir en qué
momento uno de estos entes obra como regu-
lador del mercado y en su calidad de policía
administrativa, y en cuál otro lo hace como
decisor investido de jurisdicción.
. Observaciones en torno a la tendencia actual de otorgarles funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas
Una vez esclarecida la importante diferen-
ciación entre proceso y procedimiento, en
este acápite se harán una serie de comedidas
observaciones al modelo actual que confiere
facultades jurisdiccionales a las Superinten-
dencias. Su objetivo será evidenciar que en
la práctica los poderes que en este campo
se le trasladan a tales entidades administra-
tivas pueden llegar a afectar la plenitud de
los derechos fundamentales, en particular el
relacionado con la garantía del proceso y el
irrestricto respeto a la forma como deben eva-
cuarse las causas judiciales, máxime a la luz de
los mandatos que al respecto traen los artículos
3 y 6 del Código General del Proceso.
16 Cfr. AGUILÓ, Josep. “Independencia e imparcialidad de
los jueces y argumentación Jurídica”. Isonomía, Revista
de Teoría y Filosofía del Derecho No. 6, abril de 1997, pp.
75-77.
. Marco constitucional
Antes de adentrarnos en el anunciado aná-
lisis, conviene tener presente que el artículo
116 de la Carta Política colombiana habilita a
las Superintendencias para ejercer funciones
jurisdiccionales, y en ese sentido dispone que
“Excepcionalmente la ley podrá atribuir fun-
ción jurisdiccional a determinadas autoridades
administrativas”; empero, como bien lo indica
ese precepto, dichas prerrogativas giran alrede-
dor del concepto de la excepcionalidad y no de
la permanencia, que es el atributo que en favor
de ellas y en los últimos tiempos han venido
confiriéndoles las distintas legislaciones.
Asimismo, resultaría insensato en grado
sumo insistir hoy en día en que se mantenga a
ultranza –desde la perspectiva de las precisas
funciones que cada uno de ellos cumplen– la
rígida división tradicional de poderes de Mon-
tesquieu, puesto que esa postura supondría
obviar ciertos casos, igualmente “excepcio-
nales”, que tienen plena justificación y que se
advierten en eventos tales como los poderes
con que cuenta el legislativo para juzgar al
presidente, o aquellos otros de que se dota a
la rama judicial para adoptar decisiones de
estirpe puramente administrativa.
De análoga manera, tampoco podernos pre-
tender, aferrados a unos criterios orgánicos
extremos que desdicen de lo que es la organi-
zación de los Estados contemporáneos, que no
deba existir una colaboración armónica entre
ellos; aunque, por supuesto, eso no significa
que por ese motivo y circunscritos al universo
del proceso, bajo una lectura en la que prima
el ‘eficientismo’, tengamos que aceptar que se
bifurque la tridivisión del poder.
En esta materia, lo concerniente a la separa-
ción de poderes y sus respectivas funciones,
así como la colaboración armónica que debe
presentarse entre sí, no sólo lo prevé el artículo
113 del estatuto superior, sino que frente al
alcance de ese mandato la Corte Constitucio-
nal ya dijo que:
“El ordenamiento constitucional colom-
biano impone, en relación con la división
del poder: (i) un mandato de separación
de las ramas del poder público, del que
se desprende el ejercicio de un poder
limitado, susceptible de control y organi-
zado en distintas instancias encargadas de
diferentes funciones; (ii) un mandato de
integración del poder público con otros
órganos diferentes a los que integran las
ramas ejecutiva, legislativa y judicial, que
se expresa en aquellas disposiciones que
reconocen funciones a órganos no ads-
critos a las ramas del poder público tal y
como ocurre, entre otros, con la Comisión
Nacional del Servicio Civil, el Consejo
Nacional Electoral y la Registraduría
Nacional del Estado Civil, y la Contraloría
General de la República, entre otros; (iii)
un mandato de colaboración armónica
que comprende no sólo a los órganos que
conforman las ramas ejecutiva, legislativa
y judicial sino a todos los demás a los
que les han sido asignadas funciones
necesarias para la materialización de los
fines del Estado, con lo que se asegura la
especialización funcional y sin que ello
signifique desplazamiento, subordinación
o reducción de un órgano a la condición
de simple instrumento de los designios
de otro; y finalmente, (iv) un mandato
de ejercicio de controles recíprocos. La
articulación de la separación funcional y
la colaboración armónica no puede impli-
car (i) la imposición de pautas rígidas que
eliminen las formas de interacción entre
órganos, (ii) la autorización para que un
órgano asuma las funciones que a otro le
corresponden o (iii) la disolución de las
responsabilidades de un órgano mediante
la fijación de competencias concurrentes
no previstas en la Constitución.”17
En igual sentido, y al declarar la inexequibilidad
de las funciones jurisdiccionales que el artículo
24 numeral 4 del Código General del Proceso le
confería al Ministerio de Justicia y del Derecho,
esa misma corporación judicial también sos-
tuvo que los requisitos que se deben cumplir
para que ello sea viable con base en lo que esta-
blece el artículo 116 de la Carta, son:
“1. En primer término, debe respetar un
principio de excepcionalidad: esto implica
(i) la reserva de ley en la definición de fun-
ciones (incluidos los decretos con fuerza
de ley), (ii) la precisión en la regulación o
17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 2013.
216 217
definición de tales competencias; y (iii) el
principio de interpretación restringida o
restrictivita de esas excepciones.
2. En segundo lugar, la regulación debe
ser armónica con los principios de la
administración de justicia, entre los que
se destacan (iv) la autonomía e indepen-
dencia judicial; (v) la imparcialidad del
juzgador; y (vi) un sistema de acceso a los
cargos que prevea un nivel determinado
de estabilidad para los funcionarios
judiciales.
3. Debe ajustarse al principio de asig-
nación eficiente de las competencias, el
cual se concreta en un respeto mínimo
por la especialidad o la existencia de
un nivel mínimo de conexión entre las
materias jurisdiccionales y las materias
administrativas en las que potencial-
mente interviene el órgano. Esa conexión
debe ser de tal naturaleza, que asegure el
derecho a acceder a un juez competente,
y que, a la vez, brinde garantías suficien-
tes de independencia de ese juzgador”.18
Con todo, y a pesar de que no hay duda alguna
de que las pre anotadas funciones jurisdiccio-
nales se encuentran en el artículo 116 de la Ley
Fundamental, aun así los reparos que ante ellas
tengo no pierden su razón de ser, porque por el
hecho de que el legislativo tenga ciertas facul-
tades de juzgamiento o el ejecutivo goce de
algunos poderes excepcionales para legislar, no
se elimina el principio rector de la separación
de poderes y de su materialización a través de
un sistema de pesos y contrapesos, y de ahí que
los temores y dudas que he avizorado a lo largo
de este escrito permanezcan incólumes.
Ahora bien, para poder dar cuenta sustentada
de mis prevenciones a este respecto, y con
el ánimo de que no queden reducidas a una
simple impresión o conjetura, primero es nece-
sario indicar en apretada síntesis cuáles son los
asuntos jurisdiccionales que de acuerdo con el
Código General del Proceso y otras disposi-
ciones están atribuidos al conocimiento de las
autoridades administrativas, y después de eso
sí destinarle un apartado a exponer las críticas
y observaciones que de allí surgen.
18 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013.
. Competencia de las autoridades
administrativas
Pese a que existen Superintendencias como la
de Subsidio Familiar, la de Economía Solidaria
y la de Notariado y Registro, entre otras más,
no todas ellas están investidas de jurisdicción
ni tienen competencia para tramitar procesos,
por lo que el artículo 24 del Código General del
Proceso solo se ocupa de la Superintendencia de
Industria y Comercio, de la Superintendencia
Financiera, de la de Sociedades, de la Dirección
Nacional de Derechos de Autor19, del Instituto
Colombiano Agropecuario y del Ministerio
de Justicia y del Derecho.20 El artículo 51
de la ley 1676 de 2013 sobre garantías
mobiliarias también le otorgó competencia a la
Superintendencia de Sociedades para tramitar
las ejecuciones que surjan con ocasión de esta
clase de asuntos.
Estas autoridades administrativas que enlista el
citado artículo 24 del CGP y amplía la mencio-
nada ley 1676, tienen competencia a prevención
con los jueces civiles, y así, por ejemplo, un
conflicto que verse sobre propiedad intelec-
tual o sobre competencia desleal puede ser
conocido, al arbitrio del demandante, o por
el juez civil del circuito, según el artículo 20
numerales 2 y 3 del CGP, o por la Superinten-
dencia de Industria y Comercio, la Dirección
Nacional de Derechos de Autor o el Instituto
Colombiano Agropecuario, respectivamente,
en estos últimos tres casos dependiendo de si
se trata de una simple infracción a los derechos
de propiedad intelectual (art. 24 literal a); de
una infracción relacionada con los derechos
de autor y conexos (art. 24 literal b); o de una
infracción a los derechos de obtentor de varie-
dades vegetales (art. 24 literal c).
En principio está previsto que las aludidas
autoridades administrativas tramiten sus pro-
cesos siguiendo las mismas vías procesales
19 De acuerdo con la sentencia C-436 de 2013, la Corte
Constitucional declaró exequibles las facultades que a
este ente se le confirieron, siempre y cuando su estruc-
tura y funcionamiento garantice los procedimientos de
imparcialidad e independencia en el ejercicio de las fun-
ciones jurisdiccionales asignadas. 20 Mediante sentencia C-156 de 2013 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, la Corte Constitucional declaró inexequi-
bles las facultades jurisdiccionales que se le habían otor-
gado a dicho ministerio.
que diseñó el legislador para los jueces,21 por
lo que, además de que sus decisiones no son
impugnables ante la jurisdicción contencioso
administrativa (en razón a que son de natu-
raleza jurisdiccional y no administrativa), las
providencias que ellas profieran en primera
instancia serán susceptibles del recurso de
apelación, el cual resolverá la autoridad judi-
cial superior funcional del juez desplazado y,
siempre y cuando, obviamente, dicho proveído
fuere pasible de apelación.22
En lo que atañe a las medidas cautelares, las
autoridades administrativas a las que se les
inviste de jurisdicción pueden decretarlas
de la misma forma en que lo habría hecho el
juez civil si el proceso declarativo lo estuviera
conociendo este último, aunque respecto a
esta prerrogativa es menester hacer dos pre-
cisiones: la primera, que el artículo 589 del
CGP, en armonía con el inciso 2° del artículo
23, ibídem., permite la práctica de medidas
cautelares extraprocesales en los supuestos
autorizados por la ley, y que la solicitud y prác-
tica de tales cautelas debe hacerse ante el juez
que fuere competente para tramitar el ulterior
proceso al que están destinadas; y la segunda,
que mediante sentencia C-835 de 2013 la Corte
21 No obstante, en casos excepcionales ello no será siempre
así, pues, si se ventila, vgr., una impugnación de actos de
asambleas ante la Superintendencia de Sociedades, esta
no podrá conocer de la pretensión indemnizatoria deri-
vada de los perjuicios que pudiera sufrir el accionante
con ocasión del acto cuya nulidad se declare, ya que tal
aspecto quedó radicado en cabeza del juez civil, exclusi-
vamente.22 Para ilustrar este punto téngase presente que el artículo
20 numeral 9 del CGP dice que los jueces civiles del
circuito conocen en primea instancia “De los procesos
relacionados con el ejercicio de los derechos del consu-
midor”. Sin embargo, aunque da la impresión que es una
competencia radicada en esa autoridad por la natura-
leza del asunto, ello no es así debido a que el artículo
390, parágrafo tercero, ibídem., señala que “Los proceso
que versen sobre violación a los derechos de los consu-
midores (...), con excepción de las acciones populares y
de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o por el
sumario, según la cuantía, cualquiera que sea la autori-
dad jurisdiccional que conozca de ellos” (énfasis ajeno al
original). En consecuencia, si un asunto de esta índole es
de mínima cuantía y se tramita ante la Superintendencia
de Industria y Comercio, el trámite que se le imprimirá
será el del verbal sumario y por tanto las providencias
que ella expida no serán susceptibles de apelación, pues
en tal supuesto este recurso tampoco habría sido viable
interponerlo si del conflicto hubiera conocido un juez
civil municipal.
Constitucional declaró inexequible el literal d
del artículo 30 de la ley 1493 de 2011, que le
otorgaba a la Dirección Nacional de Derechos
de Autor la facultad de decretar, como cau-
tela innominada, “cualquier otra medida que
encuentre razonable para garantizar el ade-
cuado ejercicio de las funciones de inspección,
vigilancia y control.”
. Discrepancias con el
otorgamiento de funciones
jurisdiccionales a las autoridades
administrativas
A tono con la línea argumentativa sobre la que
gravita este escrito, discrepo de la idea de que en
un Estado social de derecho, la ley –cualquiera
que esta sea– sustituya o traslade –incluso bajo
el concepto de competencia a prevención– las
funciones esenciales de una rama del poder
público a otra, y en concreto la de administrar
justicia, porque a mi juicio ello invade esferas
que en línea de principio no le corresponden,
amén de que fomenta la excesiva concentración
de funciones y poderes en la rama ejecutiva, lo
que va en detrimento de las demás ramas y
sobre todo del equilibrio que debe existir en
una democracia sustancial que ha adoptado a la
República como forma de Estado.
Para efectuar la defensa de esta tesis, y de la
exposición de las razones que la sustentan, a
continuación me ocuparé de desarrollar los
siguientes aspectos:
.. Funciones de la rama ejecutiva
En el modelo de Estado de derecho demo-
crático y republicano, que es el que adoptó
Colombia, el fin primordial del legislativo es
expedir las leyes y ejercer control político; el
de la rama judicial es dirimir los conflictos de
acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente
para lograr así armonizar las relaciones huma-
nas y alcanzar la paz social; y el de la ejecutiva es
ser un administrador responsable de la volun-
tad soberana que radica en el pueblo. Desde
esa perspectiva, y bajo una presentación muy
esquemática y elemental, esta última cumple
con las siguientes funciones y actividades:
a) Actividad de policía: es una limitación a
la iniciativa privada, que se justifica en la
218 219
medida en que se expidan normas para
regular el orden público, el cual abarca la
tranquilidad, la seguridad, la salud pública
y el ornato (conservación de bienes y del
patrimonio cultural).
b) Actividad de fomento: supone la implemen-
tación concreta y especifica de políticas de
presencia estatal para promover el desarro-
llo social y la generación de oportunidades
económicas, lo que implica otorgar exen-
ciones tributarias o subvenciones como
subsidios dados a las exportaciones cuando
se abren líneas de crédito.
c) Prestación de los servicios públicos garanti-
zados por el Estado.
d) Actividad de intervención, control y vigi-
lancia, la cual ejerce el Estado en diferentes
grados según la importancia de la respectiva
actividad. Es asignada al presidente, quien
luego la delega en la Superintendencias y en
algunos otros específicos órganos..
e) Actividad normativa y reguladora, que da
lugar a la expedición de actos de carácter
general, impersonal y abstracto, como
los decretos, órdenes, resoluciones, entre
otros. La jerarquía de estas decisiones viene
dada por la institución que la profiere, o la
competencia que se tenga para expedir la
norma.
f) Actividad planificadora y programadora,
cuyo propósito es lograr que la admi-
nistración actúe en forma coherente y
coordinada, protegiendo así el interés
público y evitando la dispersión y el derro-
che de recursos
g) Actividad económica, relacionada con el
mandato constitucional de la dirección
general de la economía.
Bajo tales parámetros, las atribuciones jurisdic-
cionales conferidas a las Superintendencias y a
algunos otros específicos entes distintos de los
judiciales, terminan concentrando en la rama
ejecutiva una función que por antonomasia
no le es propia, lo que merma el principio de
la división y colaboración armónica entre las
distintas ramas del poder público.
Ese obrar resulta alarmante en términos cuan-
titativos, debido a que pese a la limitación del
artículo 116 de la Carta Política, cada vez más
se le confieren facultades jurisdiccionales a
entidades administrativas (ejemplo de lo cual es
la recientemente expedida ley sobre garantías
mobiliarias), aspecto éste que ha pretendido
rebatirse con el argumento de que todas esas
funciones son excepcionales, están circunscri-
tas a unos taxativos asuntos y no se afecta el
amplio radio de acción con que cuenta la rama
judicial a la hora de resolver los conflictos. Sin
embargo, los temores que me asaltan a este
respecto no son insulares o tendenciosos, sino
que la propia Corte Constitucional también los
advirtió cuando dijo que:
“Con todo, el Legislador podría, mediante
la promulgación sucesiva de leyes con un
ámbito excepcional de aplicación (en los
términos planteados en el párrafo pre-
cedente), atribuir demasiadas funciones
jurisdiccionales a la administración, asu-
miendo que siempre quedará un campo
más amplio para los jueces. Esa situación,
sin duda, debilitaría la administración de
justicia como institución, pues en lugar de
destinar los esfuerzos estatales al fortale-
cimiento de la actividad judicial, el Estado
la privaría progresivamente de funciones
y desdibujaría el reparto general de
competencias entre las ramas del poder
público, de manera que el crecimiento
paulatino de las excepciones genera cada
vez más dudas sobre el respeto por el
principio o condición de excepcionalidad
del artículo 116 Superior. Genera una
sospecha de inconstitucionalidad.”23
En este orden de ideas, el problema de
atribuirle funciones jurisdiccionales a las
Superintendencias no sólo radica en la pro-
gresiva promulgación de leyes que habilitan
el ejercicio jurisdiccional a entidades adminis-
trativas, invadiendo y usurpándole funciones
a la rama judicial, sino también en la creencia
generalizada de que no se viola el mandato de
excepcionalidad mientras se haga una ponde-
ración numérica entre la menor cantidad de
funciones jurisdiccionales que tiene el ejecu-
tivo, y la mayor cantidad de funciones que aún
conserva la rama judicial.
Empero y, no obstante que como ya se des-
tacó up supra, en su sentencia C-156 de 2013
la Corte Constitucional intentó ponerle unos
23 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013.
valladares al ejercicio de las susodichas facul-
tades jurisdiccionales al decir que frente a ellas
era ineludible cumplir con: ((i) la reserva de
ley en la definición de funciones (incluidos los
decretos con fuerza de ley), (ii) la precisión en la
regulación o definición de tales competencias;
y (iii) el principio de interpretación restringida
o restrictivita de esas excepciones; aun así, y
no limitándonos a unos aspectos puramente
formales, también es imperativo considerar el
principio de necesidad, puesto que con base
en él y de los presupuestos que del mismo se
desgajan, es que podemos advertir en toda su
magnitud lo invasivo, innecesario y peligroso
que termina siendo este desprendimiento de
facultades jurisdiccionales.
.. Principio de necesidad
A la par con los anteriores principios eviden-
ciados por la Corte Constitucional, considero
que para atribuirle funciones jurisdicciona-
les a entidades administrativas también es
imperativo que medie siempre y en todos los
casos otro principio adicional, como es el de
necesidad, que parte de la división de poderes
que debe existir dentro del ordenamiento del
Estado, y asume que en esencia la administra-
ción de justicia debe estar es en la rama judicial.
En consecuencia, sólo cuando se demuestre
razonada y sustentadamente que es necesario
el desplazamiento de esta función de una rama
a la otra, es que ella podría llevarse a cabo.
Por lo demás, del principio de necesidad surgen
a su vez estos dos postulados que en conjunto
permiten predicar su estructura unificada e
insoslayable: de un lado, el otorgamiento de
funciones jurisdiccionales a una determinada
autoridad de la rama ejecutiva debe responder
a un presupuesto de eficiencia, lo que signi-
fica que la entidad administrativa tiene que
encontrarse en una mejor posición que la que
tenga la rama judicial para prestar el servicio
de administración de justicia, y que en virtud
de esa mejor posición ello traerá consigo una
notable mejoría en la calidad del servicio que
en tal sentido se le ofrece a los ciudadanos. Del
otro lado, también debe haber un presupuesto
de eficacia, según el cual la prestación del
servicio público de administración de justicia,
cuando es ejercido por autoridades administra-
tivas, tiene que mantener real y materialmente
–no solo en el plano formal–, la plenitud de las
garantías procesales (imparcialidad, impartia-
lidad, independencia, inmediación y en general
todos los elementos que integran el concepto
de debido proceso), que se le exige a la rama
judicial cuando es ésta la que cumple con esa
función.
Dentro de esta línea de pensamiento, si no
media una razón objetiva y verificable que
dé pábulo para conferirle facultades jurisdic-
cionales a autoridades administrativas, y si
no se acreditan los mencionados criterios o
presupuestos de eficiencia y de eficacia, no se
justifica entonces migrar de una rama a la otra,
y por el contrario en esos supuestos lo que hay
que hacer es destinar esos recursos para mejo-
rar el servicio de la rama judicial. Sobre este
particular, en la ya varias veces glosada senten-
cia C-156 de 2013 la Corte sostuvo que:
“Es importante señalar, para desvanecer
en alguna medida esa impresión, que
el asunto no se cifra en la defensa de
la literalidad del artículo 116 Superior,
mediante la precisión de sus límites. No
cabe duda de que la expresión acogida
por el Constituyente en esa disposición
obedece a la satisfacción de otros princi-
pios constitucionales y, principalmente,
al respeto por el esquema tradicional de
la división de funciones entre los poderes
públicos, según el cual corresponde a
los jueces administrar justicia. Por ese
motivo, cuando, aun sin convertirse en
regla general, los asuntos sometidos a esa
asignación “excepcional” de competencias
resultan excesivos, se percibe una lesión
de la voluntad de los constituyentes, tal
como se representa objetivamente en los
artículos 116 y 113 de la Carta Política”.
.. Críticas y observaciones
puntuales
Sin desconocer el principio de excepcionalidad
y el de libertad de configuración legislativa,
tampoco podemos obviar que uno y otro
encuentran su límite en el artículo 209 de la
Constitución Política, conforme al cual debe
existir una relación entre el ámbito funcional
de las autoridades administrativas y el con-
tenido de las facultades jurisdiccionales que
220 221
les han sido conferidas por el constituyente
derivado.
Por esa razón, desde mi perspectiva, y dada la
naturaleza jurídica de los entes que de acuerdo
con el artículo 24 del CGP están investidos de
la facultad de tramitar procesos, considero que
cuando ellos actúan en su condición de jueces
no siempre salen avantes el estricto respeto
de las garantías que tenemos los asociados
para que nos juzgue una autoridad imparcial e
independiente, que en desarrollo de la oralidad
evacue las causas cumpliendo la subregla de la
inmediación, y que además genere confianza
en lo que a la doble instancia se refiere.
Ciertamente, de acuerdo con el artículo 38 de
la ley 489 de 1998, y limitados a las Superin-
tendencias, tenemos que estas son organismos
creados por la ley que hacen parte de la rama
ejecutiva del poder público, con la autonomía
administrativa y financiera que su acto de crea-
ción les señale, con o sin personería jurídica,
y que cumplen funciones de inspección y vigi-
lancia atribuidas por la ley o mediante acto de
delegación que haga el Presidente de la Repú-
blica. Ellas ejercen las facultades de inspección,
vigilancia y control sobre las actividades que les
competen, teniendo la facultad de fiscalizar y
regular, de acuerdo con las normas de mayor
jerarquía, temas de su esfera de atribución. Por
tanto, el Presidente, como suprema autoridad
administrativa, delega en las Superintenden-
cias las actividades de supervisión y regulación,
y de ahí que cuando a estos entes se les otorgan
funciones jurisdiccionales se está bifurcando
su carácter administrativo, lo de deja en
entredicho la autonomía, independencia e
imparcialidad que deberían tener para obrar
como jueces.
Esta crítica suele ser contrarrestada invocando
para el efecto que, en cumplimiento de los cri-
terios jurisprudenciales sobre la materia y en
atención a las disposiciones de ley, la autoridad
administrativa a la que se inviste de jurisdic-
ción sí goza de autonomía e imparcialidad
cuando tramita procesos, como quiera que ella
debe actuar bajo las siguientes premisas: que el
funcionario que instruye y juzga no esté some-
tido a las instrucciones que sobre el particular
le impartan sus superiores; que dicho funcio-
nario no esté contaminado en su juicio por
haber intervenido previamente en el asunto;
y que la Superintendencia de que se trate, en
ejercicio de sus funciones administrativas, no
haya tenido la oportunidad de impartir direc-
trices que a la postre –y cuando esté actuando
como juez de la causa– pudieran comprometer
su transparencia e imparcialidad.
Con todo, en mi comedido concepto estos no
son más que planteamientos barnizados de
formalidad, que por esa vía intentan revestir
a los intervinientes de unas garantías teóricas
que en realidad de verdad no se compadecen
con lo que ocurre en el marco de un proceso,
puesto que a nadie se le podría pasar por alto
que el funcionario que resuelve el conflicto
hace parte de una estructura jerárquica en la
que él debe seguir los lineamientos y políticas
impartidas desde arriba. Adicionalmente, no
luce razonable sostener que un funcionario que
está jerárquica e inmediatamente subordinado
del Superintendente, pudiera tener mayores
poderes que éste cuando aquél obra en ejercicio
de facultades jurisdiccionales. La dinámica con
que se desarrolla este tipo de relaciones nos
dice que el de menor jerarquía acata y sigue las
instrucciones que al respecto le suministre el de
mayor rango, o de lo contrario no puede seguir
formando parte de ese organismo.
Asimismo, en la práctica y, aunque nominal-
mente no debería ocurrir, en ocasiones los
funcionarios cumplen de manera simultánea
funciones administrativas y jurisdiccionales, lo
que se observa, por ejemplo, en aquellos casos
en los que de acuerdo con el artículo 18 nume-
ral 22 del Decreto 1023 de 2012, el delegado
para procedimientos mercantiles tiene la fun-
ción de resolver controversias alrededor de la
negativa infundada de una sociedad a inscribir
acciones; pero a su vez también le corresponde
resolver, en ejercicio de funciones jurisdiccio-
nales, las controversias que se susciten entre
los accionistas y esa sociedad en desarrollo del
contrato o del acto unilateral.
Esas disonancias, que atentan contra el debido
proceso y la multiplicidad de garantías que lo
integran, son producto del desconocimiento
de la naturaleza orgánica y funcional de estos
entes, ya que ellos forman parte de la rama
ejecutiva y por consiguiente están concebidos
es para ejercer, mediante procedimientos, que
no procesos, función administrativa. Como
resultado de ese híbrido, cuando los ponen a
cumplir funciones jurisdiccionales (que tienen
una lógica, principios y fundamentos por
entero diversos), de inmediato afloran todo
tipo de inconsistencias, no obstante que con el
ánimo de paliarlas traten de tener una sección
especializada y diferente de la de inspección y
vigilancia, que sólo se ocupe de administrar
justicia.
Ahora bien, si al separar estas secciones lo que
se busca es independencia, ¿por qué no mante-
ner estas funciones exclusivamente en la rama
judicial –que en general sí es independiente–
en lugar de forzar de manera artificial a una
entidad administrativa a que la tenga, cuando
su estructura es jerárquica y sus miembros
deben seguir las políticas y directrices trazadas
por el Superintendente, quien a su vez está
sujeto y por ende subordinado a lo que dis-
ponga el Presidente de la República?
Por lo demás, sabido es que la formación del
funcionario judicial es distinta de la del funcio-
nario administrativo que ejerce jurisdicción,
pues mientras aquél es de carrera e ingresa por
concurso de méritos precedido de un año de
capacitación a través de los cursos de forma-
ción que ofrece la Escuela Judicial, éste ingresa
por la libre designación que haga el Superin-
tendente y no tiene que tener experticia alguna
para tramitar procesos.
Por otro lado, dentro del cúmulo de razones
que se invocan para defender el traslado de
funciones jurisdiccionales a autoridades admi-
nistrativas, las cuales dejan todas al descubierto
un criterio eficientista,24 las más recurrentes
son estas dos:
24 Como se desprende del numeral 4° del artículo 24 del
CGP, que subrogó al artículo 199 de la ley 1450 de 2011,
declarado luego inexequible por la sentencia C-156
de 2013 y cuya disposición era del siguiente tenor: “El
Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus
veces, a través de la dependencia que para tales efectos
determine la estructura interna, podrá, bajo el principio
de gradualidad en la oferta, operar servicios de justicia
en todos los asuntos jurisdiccionales que de confor-
midad con lo establecido en la ley 446 de 1998 sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia han sido
atribuidos a la Superintendencia de Industria y Comer-
cio, Superintendencia Financiera y Superintendencia
de Sociedades, así como en los asuntos jurisdiccionales
relacionados con el trámite de insolvencia de personas
naturales no comerciantes y los asuntos previstos en la
ley 1098 de 2006” (énfasis agregado).
a. Que dado el profundo conocimiento que
tienen sus funcionarios, las Superinten-
dencias están en una mejor posición que
un juez para dirimir controversias sobre
asuntos especializados.
Este planteamiento es controvertible en la
medida en que nada impide que un juez bien
instruido sobre una materia especializada
haga una mejor labor que un funcionario de
una Superintendencia a la hora de resolver las
mismas controversias, con la ventaja de que
gozará de mayor autonomía e imparcialidad,
puesto que no pertenece a una estructura
jerárquica y rígida sino a una en la cual goza de
independencia y autonomía, sumado al hecho
de que la autoridad judicial no solo puede pre-
pararse en asuntos de estirpe sustancial (que es
lo que se destaca como presunto mayor mérito
del funcionario administrativo), sino que
además por su formación y prácticas cotidianas
también maneja con propiedad los aspectos
procesales y probatorios que se requieren para
instruir el negocio por sí mismo y resolver
luego el conflicto.
b. Que las Superintendencias ayudan a la
descongestión judicial, mejorándole a los
administrados el acceso a la justicia y pro-
duciendo soluciones oportunas.
Este aparente valor agregado se desvirtúa si
consideramos, en primer lugar y como ya se
dijo, que lo que respecta a la descongestión
tiene un talante eficientista, y en ese contexto
nada se dice acerca de la plena protección de las
garantías procesales de las partes. En segundo
término, si el problema es la congestión
judicial lo que se necesitan son jueces mejor
entrenados, más eficientes y con un mayor
nivel de especialización. Otra vez, ¿por qué la
solución sería investir de funciones jurisdiccio-
nales a funcionarios públicos que no cuentan
con la formación de un Juez de la República,
y que pertenecen a entidades con una filoso-
fía administrativista y no judicial, en vez de
mejorar el servicio de la rama judicial cuya
estructura está basada en los presupuestos de
independencia, imparcialidad y autonomía del
operador jurídico?
Si el asunto es de congestión y especialización,
se deben destinar recursos para lograr obtener
un mejor entrenamiento de los jueces que los
222 223
hagan más hábiles y con una serie de cono-
cimientos más puntuales, inclusive abriendo
la puerta para la creación de nuevas jurisdic-
ciones especializadas, tal como ocurrió con
los decretos 2272 y 2273 de 1989, que crearon
la jurisdicción de familia y los jueces civiles
del circuito especializados en asuntos de
comercio.
Por último, y antes de pasar a las conclusiones,
en lo que concierne a la regla de la oralidad
que cual mandato para tramitar los procesos
estableció el artículo 4 de la ley 1285 de 2009
–y desarrolló expresamente el artículo 3 del
Código General del Proceso–, ella se diluye
en presencia de asuntos que se ventilan ante
las autoridades administrativas. En efecto, el
Código General del Proceso es particularmente
celoso en exigir que este cometido se cumpla,
y además de preceptuarlo en los artículos 3 y
6 también se ocupa de él en los artículos 107 y
133, al disponer que las audiencias serán presi-
didas siempre por el juez y que será causal de
nulidad el hecho de que la decisión de fondo
se profiera por un juez distinto del que escu-
chó los alegatos de cierre o la sustentación del
recurso de apelación.
Sin embargo, esos aspectos, que conforman
la “plenitud de las formas propias de cada
juicio” a que se refiere el artículo 29 de la Carta
Política, se obvian si el proceso lo tramita un
ente administrativo, porque con base en su
estructura jerárquica y gracias a su organiza-
ción interna, el funcionario o funcionarios que
instruye(n) la causa y que por tanto califica(n) la
demanda, decreta(n) las cautelas, concurre(n)
y preside(n) las audiencias, se pronuncia(n) y
valora(n) el material probatorio y oye(n) los
resúmenes finales de las partes, no es o son la
misma persona que finalmente adopta(n) la
determinación con la que concluye el asunto,
ya que esta función radica es en el superinten-
dente delegado.
Por consiguiente, todas las reconocidas bon-
dades que se le atribuyen a la inmediación y
que se desprenden de la oralidad, junto con las
garantías procesales que como reflejo emanan
de ellas (como sucede con el régimen de nuli-
dades), simple y llanamente se pierden, y los
asociados debemos aceptar ese trascendental
menoscabo con la excusa de que el inciso 2
del parágrafo primero del artículo 24 del CGP
dispuso que en esos eventos “el principio de
inmediación se cumple con la realización del
acto por parte de los funcionarios que, de
acuerdo con la estructura interna de la entidad,
estén habilitados para ello, su delegado o comi-
sionado”; como si esa frase fuera un talismán
cuya sola invocación tuviera el poder de trocar
la realidad, y de convertir en algo justo lo que
no es otra cosa que un desconocimiento –ava-
lado por la propia ley– de los derechos que
para las partes deben estar presentes en toda
clase de procesos.
Conclusiones
1. El legislador no debería poder, cada vez
que se le ocurre y a su antojo, atribuirle
funciones jurisdiccionales a las entidades
administrativas, simplemente para aumen-
tar la oferta de instrumentos judiciales o
acudiendo a criterios de carácter mera-
mente eficientistas, la mayoría de los cuales
se venden con el planteamiento mediático
(que halaga sin mayor reflexión al colectivo
social), de que la administración de justicia
tradicional está desbordada, no es pronta y
cumplida, y además la naturaleza de algunas
de las controversias sometidas a su conside-
ración requieren de unos funcionarios que
supuestamente dominan a profundidad esos
asuntos.
2. No existen mediciones técnicas que con
rigurosidad científica permitan afirmar si es
cierto o no que las entidades administrativas
están en una mejor posición que la rama
judicial para resolver conflictos. Tampoco
se ha demostrado la conveniencia de desti-
nar recursos públicos para investir a estos
entes de más facultades jurisdiccionales, en
lugar de emplearlas para mejorar el servicio
púbico de administración de justicia que
ofrece la rama judicial.
3. El crecimiento exponencial de facultades
de esta índole ha generado una excesiva
concentración de poder en las entidades
administrativas, lo que a su vez atenta contra
la separación de poderes y el principio de
excepcionalidad que debería regir en este
campo.
4. Las entidades administrativas llevan a cabo
procesos y procedimientos, pero por su
naturaleza y origen están más imbuidas
de las reglas de estos que de los principios
que gobiernan a aquél. Por ese motivo, sus
atribuciones punitivas se realizan bajo un
esquema inquisitivo, en el que ellas con-
centran las funciones de acusar, investigar
y juzgar, a diferencia de lo que ocurre con
el sistema adversarial –propio de los proce-
sos– en los que quien acusa no es el mismo
que falla. Bajo ese horizonte y desde el punto
de vista pragmático, es difícil que una enti-
dad pueda, por un lado, condenar a alguien
como resultado de una investigación que se
tramitó mediante un procedimiento; y a su
vez juzgarlo con imparcialidad e indepen-
dencia (así sea valiéndose de funcionarios
de distintas secciones) cuando tiene que
resolver el asunto en virtud de un proceso.
La coherencia nos enseña que en esos
supuestos la entidad no entraría en contra-
dicción consigo misma.
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de derecho”. En: ALVARADO VELLOSO &
ZORZOLI, Confirmación procesal, Colección
Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos
Aires, Ed. Adiar, 2007.
ULLOA, Ana Lilia. “Democracia sustancial
y el coto vedado de los derechos humanos”.
Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho, abril 1999, México D.F. ITAM.
Citas Jurisprudenciales
Corte Constitucional, Sentencia C-156 de 2013.
Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 2013.
Corte Constitucional, Sentencia C-436 de 2013.
Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2013.
Otros
VV. AA. Memorias del XXXIII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Colombiano
de Derecho Procesal. Universidad Libre de
Colombia, 2012.
________ . Memorias del XXXIV Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Universidad
Libre de Colombia, 2013.
224 225
. El concepto de parte
Pocos temas han resultado tan polémicos y de
difícil precisión conceptual como el concepto
de parte dentro del proceso civil y es así como
en torno al mismo se han formulado diversas
teorías que pretenden su explicación y que no
es del caso analizar en esta oportunidad, de ahí
que me concreto a señalar que es el proceso, la
única base para delimitar la noción.
Complejo resulta tratar de ubicar en el estrecho
campo de una definición el concepto de parte,
si aspiramos a que ella sea completa y es por
eso que las legislaciones procesales modernas,
a diferencia de las anteriores, se inclinan por no
definir la parte, debido a que, aún situándonos
en el campo de la teoría eminentemente pro-
cesal, resulta difícil una completa precisión del
mismo, de ahí que desde ahora llamo la aten-
ción acerca de que el empleo del término parte
dentro del Código General del Proceso puede
tener diferente alcance tomándolo dentro del
contexto en el cual se le utiliza en la respectiva
norma que lejos está de ser unívoco.
Es así como en unos casos se designa como
parte a cualquier sujeto de derecho que inter-
viene dentro del proceso, lo que constituye la
acepción amplia de parte y, en tal orden de
ideas serán parte el demandante, el deman-
dado, el llamado en garantía, el incidentante
transitorio, el llamado de oficio, en suma quien
de una u otra manera está facultado para inter-
venir dentro de un proceso.
En la acepción restringida del término y de
acuerdo con lo que al respecto desarrolla el
CGP, se utiliza el vocablo para cobijar tan
solo a quienes se ubican como demandantes y
demandados, para quienes se reserva la especí-
fica denominación de “litisconsortes”.
También, bajo etéreo calificativo de “otras
partes”, se le emplea para cobijar a ciertos
sujetos de derecho que sin ser parte en sentido
restringido, pueden comparecer al proceso y
quedar vinculados por lo que se resuelva en la
sentencia como lo son los llamados en garantía,
el interviniente excluyente y el llamamiento al
poseedor1.
En este orden de ideas y asumiendo el evento
del litis consorcio, o sea el empleo del término
parte en sentido restringido, máximo pueden
existir dos partes, la demandante y la deman-
dada, sin perjuicio de que que en algunos
procesos de jurisdicción voluntaria tan solo
exista una parte, la demandante, porque es
equivocado hablar de que en estos procesos no
existen partes sino interesados, pues el único
criterio actualmente válido para diferenciar
un tipo de proceso del otro es el atinente a los
efectos de la cosa juzgada, jamás la inexistencia
de partes en el mismo, debido a que el concepto
de parte es independiente de la existencia o no
de controversia en el proceso.
Ciertamente, no se es parte por el hecho de
tener intereses contrapuestos a otra persona.
Aun existiendo coincidencia de intereses es
plenamente identificable la parte.
Es más, incluso en procesos de jurisdicción
contenciosa puede suceder que únicamente
exista parte demandante, como sucede por
ejemplo, si los dos cónyuges de común acuerdo
presentan demanda para que se anule su
matrimonio, basada en la existencia de causal
insaneable, o cuando todos los comuneros ante
la imposibilidad de acuerdo para finiquitar la
comunidad pero queriendo acabarla de igual
manera elevan demanda.
1 En ciertos casos esta figura lo que permite es la integra-
ción de de la parte demandada.
iv. Partes y litisconsorcio en el Código General del
Proceso
Hernán Fabio López Blanco*
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia,
especialista en Derecho Penal de la misma Universidad
y con profundización en Derecho de Seguros en Torino
(Italia) en el Centro de Perfeccionamiento Profesional
y Técnico de la ONU. Profesor emérito Universidad
Externado de Colombia, miembro de número de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, miembro
de los Institutos Iberoamericano y Colombiano de
Derecho Procesal. Miembro de la Comisión Redactora
y Revisora del Código General del Proceso. Tratadista
de derecho procesal civil y de seguros.
. Cómo se establece dentro del proceso la calidad de parte en sentido restringido
Inicialmente, la calidad de demandante se
adquiere por el hecho de demandar, bien
directamente, bien por interpuesta persona y
la de demandado por el hecho de ser designado
en la demanda como tal, es decir que con este
enfoque es la demanda y su reforma que al fin
y al cabo es integrante de ella, la pieza procesal
que determina quienes, en principio, son partes
demandante y demandada.
Empero, la parte demandante y la parte deman-
dada no sólo estarán constituidas por quienes
así figuran en la demanda sino que también
deben tener tal calidad los que intervienen pos-
teriormente a la presentación de la demanda,
sin estar mencionadas en ella, en calidad de
litisconsortes, cualquiera que sea la índole del
mismo, porque todas las formas de litisconsor-
cio convergen a integrar una de las partes.
En otros términos, cuando luego de formu-
lada la demanda se ordena la integración
del litisconsorcio necesario, o interviene un
litisconsorte facultativo o un cuasi necesario
y es admitido, los litisconsortes no son “otras
partes” ni terceros, sino sujetos de derecho
que vienen a ubicarse en una de las dos partes
dentro del proceso, de modo que así se vincu-
len o intervengan posteriormente, ingresan en
la posición de demandantes o de demandados.
Todas las demás personas distintas de las men-
cionadas que ingresen al proceso, si pueden
quedar vinculados por la sentencia serán “otras
partes” y de no ser así, terceros.
. Quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro del proceso
Sentados los presupuestos anteriores, procede
el análisis para determinar quienes pueden
ser parte en sentido amplio de acuerdo con el
Código General del Proceso, noción que cobija
por igual a litisconsortes, otras partes y terce-
ros, de ahí que se afirme que tienen esa aptitud
jurídica, que se denomina capacidad para ser
parte, todos los sujetos de derecho y es así
como el artículo 53 del CGP, se encarga de pre-
cisarlos al disponer: “Capacidad para ser parte.
Podrán ser parte en un proceso: 1. Las perso-
nas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios
autónomos. 3. El concebido, para la defensa
de sus derechos. 4. Los demás que determine
la ley.”, norma que con acierto recoge todas las
posibilidades que pueden darse para efectos de
saber quien tiene la aptitud de intervenir en un
proceso, en cualquier calidad, o sea como parte
en sentido amplio.
Es conveniente resaltar que el numeral 3º del
art. 53 del CGP determina que tiene capacidad
para ser parte el “concebido, para la defensa
de sus derechos”, norma que está destinada a
dar efectividad procesal al artículo 93 del CC
que dispone: “Los derechos que se deferirían
a la criatura que está en el vientre materno,
si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el naci-
miento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del inciso del
artículo 90 pasarán estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido.”, de ahí que debemos cuidarnos de
interpretar que la norma le otorga la calidad de
persona natural desde ese momento, porque
sigue en vigencia el art. 91 del CC que des-
taca que “La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es al separarse comple-
tamente de su madre”.
Finalmente, el numeral 4º del art. 53 deja
abierto el campo para que si en el futuro lleguen
a surgir otros entes, con capacidad para ser
parte, queden cobijados por esta disposición.
. Capacidad para ser parte y para comparecer en juicio
Las personas legalmente capaces, que a la luz
del inciso primero del art. 54 del CGP son
aquellas que “puedan disponer de sus dere-
chos”, comparecen por sí mismas al proceso,
sin necesidad de ninguna representación espe-
cial para que puedan adquirir esa calidad de
parte, en tanto que las restantes “deberán com-
parecer por intermedio de sus representantes o
debidamente autorizadas por éstos, con suje-
ción a las normas sustanciales”, disposición que
cobija tan solo a las personas naturales, pues
para regular lo atinente a las personas jurídicas,
226 227
los patrimonios autónomos y el que está por
nacer, que también intervienen por medio de
sus representantes, es a partir del inciso tercero
que se presenta la reglamentación legal.
Los incapaces por la edad
deben acudir al
juicio por medio de su representante legal,
quien, inicialmente, será el que tiene la patria
potestad: el padre o la madre, y a falta de
éstos, un tutor o curador, según que el menor
sea impúber o púber. Si se trata de una inca-
pacidad diferente (ejemplo por discapacidad
mental), deberá comparecer por intermedio
de su curador. Sin embargo, en todos los casos
se requerirá demostrar la calidad de represen-
tante legal: bien con las respectivas actas civiles
de nacimiento, matrimonio en caso de hijos
matrimoniales, con la certificación del juzgado
que nombró guardador, o con testamento
cuando el nombramiento tuviere dicho origen.
Destaca el inciso segundo del art. 54 del CGP
que “cuando los padres que ejerzan la patria
potestad estuvieren en desacuerdo sobre la
representación judicial del hijo, o cuando
hubiere varios guardadores de un mismo
pupilo en desacuerdo, el juez designará cura-
dor ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos
o de oficio”, norma que es subsidiaria porque
si existe acuerdo basta que actúe uno de los
padres o uno de los curadores.
El inciso tercero de esta disposición señala:
“Las personas jurídicas y los patrimonios
autónomos comparecerán al proceso por
medio de sus representantes, con arreglo
a lo que disponga la Constitución, la ley o
los estatutos. En el caso de los patrimo-
nios autónomos constituidos a través de
sociedades fiduciarias, comparecerán por
medio del representante legal o apode-
rado de la respectiva sociedad fiduciaria,
quien actuará como su vocera.”
Con lo anterior se recoge lo señalado en el art.
1234 del Código de Comercio que señala como
“deberes indelegables del fiduciario, además
de los previstos en el acto constitutivo”, los
siguientes: (…) “4. Llevar la personería para la
protección y defensa de los bienes fideicomiti-
dos contra actos de terceros, del beneficiario y
aun del mismo constituyente”
Si el patrimonio autónomo se presenta cuando
existe herencia yacente, o la declaración de
ausencia, cuyo reconocimiento lo debe hacer
una autoridad jurisdiccional, encargada
además de nombrar el curador de la herencia
yacente o de los bienes del ausente, se tiene que
la certificación sobre su existencia y represen-
tación la debe otorgar el juez que conoce de la
actuación respectiva.
Si se trata de personas jurídicas, que deben
comparecer con “sujeción a las normas
sustanciales”, lo harán por medio de sus repre-
sentantes, con arreglo a lo que disponen la
Constitución, la ley o los estatutos, por lo que
es menester recordar que existen dos clases de
personas jurídicas: las de derecho público y las
de derecho privado. En cuanto a las personas
jurídicas de derecho público, no será necesario
acreditar su existencia, por cuanto son de crea-
ción legal y es regla esencial del derecho que la
ley no se prueba, aun cuando sí se debe acre-
ditar quién desempeña el cargo que le permite
llevar la representación de la persona jurídica
de derecho público.
Cuando se trata de personas jurídicas de
derecho privado (sociedades, fundaciones, cor-
poraciones, cooperativas, etc.), se debe acreditar
no solo su existencia, sino su representación.
Corresponde a diversas instituciones llevar el
control y de ser necesario, expedir las certifica-
ciones sobre existencia y representación legal
de las personas jurídicas de derecho privado.
Resalto que esta exigencia se simplifica al
máximo debido a que el art. 84 del CGP en
el numeral segundo señala, como anexos de
la demanda, “2. La prueba de la existencia y
representación de las partes y de la calidad en
la que intervendrán en el proceso, en los tér-
minos del artículo 85.”, artículo que, a su vez,
dispone al referirse a la prueba de la existencia,
representación legal o calidad en que actúan las
partes, que:
“La prueba de la existencia y representa-
ción de las personas jurídicas de derecho
privado sólo podrá exigirse cuando dicha
información no conste en las bases de
datos de las entidades públicas y pri-
vadas que tengan a su cargo el deber de
certificarla. Cuando la información esté
disponible por este medio, no será nece-
sario certificado alguno.
En los demás casos, con la demanda se
deberá aportar la prueba de la existencia
y representación legal del demandante y
del demandado, de su constitución
y administración, cuando se trate de
patrimonios autónomos, o de la calidad
de heredero, cónyuge, compañero per-
manente, curador de bienes, albacea o
administrador de comunidad o de patri-
monio autónomo en la que intervendrán
dentro del proceso.”
De especial relieve es la norma contenida en el
inciso cuarto del art. 54 del CGP, al prescribir:
“Cuando la persona jurídica demandada
tenga varios representantes o apoderados
distintos de aquéllos, podrá citarse a cual-
quiera de ellos, aunque no esté facultado
para obrar separadamente. Las personas
jurídicas también podrán comparecer
a través de representantes legales para
asuntos judiciales o apoderados generales
debidamente inscritos.”
Con ello se evitan maniobras de ciertos asesores
legales que en los actos constitutivos de per-
sonas jurídicas señalan que la representación
legal es conjunta y ninguno de los designados
podrá actuar unilateralmente, lo que dificul-
taba al máximo ciertas actividades judiciales, en
especial de providencias que requieren de noti-
ficación personal, pues el acto debía surtirse
con todas ellas.
Con la disposición mencionada, así exista
este tipo de pacto contractual, basta, para
fines judiciales, “citar”, expresión que es sinó-
nima de “notificar” a cualquiera de ellos para
que se entienda debidamente surtido el acto
respectivo.
También la norma hace claridad respecto de
la tan cuestionada intervención del abogado
a quien se designa como representante legal
para efectos judiciales y expide el visto bueno a
esta modalidad tan en boga en la actualidad, de
modo que resulta infundada la queja atinente a
que en este caso se tiene un apoderado judicial
más.
El inciso quinto indica, por su parte, que
“cuando la persona jurídica se encuentre en
estado de liquidación deberá ser represen-
tada por su liquidador”, y el siguiente que “los
grupos de personas comparecerán al proceso
conforme a las disposiciones de la ley que los
regule”, para finalizar la norma resaltando que
“Los concebidos comparecerán por medio
de quienes ejercerían su representación si ya
hubiesen nacido.”, o sea usualmente los padres
o uno de ellos.
. El litisconsorcio
Se analizó anteriormente que, tomando el
concepto de parte en sentido restringido úni-
camente pueden existir dentro del proceso dos
partes, la demandante y la demandada, lo que
pone de presente la singularidad del tema.
Cuestión diversa es la de que ellas pueden estar
integradas por un número plural de sujetos
de derecho. Cuando tal característica se pre-
senta surge el fenómeno procesal conocido
universalmente como litisconsorcio, el cual
se denomina activo, pasivo o mixto, según la
pluralidad de sujetos de derecho se presente en
la posición de demandantes, demandados o en
ambas.
Ahora bien, cuando esos varios sujetos de dere-
cho deben obligatoriamente estar vinculados al
proceso , so pena de invalidez de la actuación
surtida a partir del fallo de primera instancia,
la figura se denomina litisconsorcio necesario;
si esa pluralidad se da por razones de economía
procesal y comparecen voluntariamente varios
en cualquiera de las dos posiciones menciona-
das, encontramos el litisconsorcio facultativo
y, cuando la diversidad de sujetos obedece a
que, no obstante que no es obligatoria la vin-
culación de algunos de ellos al proceso dadas
las características de determinadas relaciones
sustanciales, la sentencia les es igualmente
oponible y por eso voluntariamente se pueden
hacer presentes dentro del mismo, se estructura
el denominado litisconsorcio cuasi-necesario.
Cualquiera que sea la forma que adopte el
litisconsorcio siempre sus integrantes serán
considerados como parte, así intervengan
después de establecida la relación jurídico-
procesal, porque el sujeto procesal que en tal
calidad comparece, fatalmente se ubica como
integrante o de la parte demandante o de la
parte demandada, sin que interese en cuál de
las tres calidades mencionadas lo haga, de ahí
lo pertinente de emprender el estudio de cada
una de ellas, no sin antes advertir, que el litis-
consorcio en cualquiera de sus modalidades es
228 229
propio de toda clase de procesos por ser una
forma de integración de la parte, de ahí que
debe erradicarse el malentendido que pretende
predicarlo como viable únicamente en los
procesos declarativos puesto que si se cumplen
los requisitos para que pueda darse cualquiera
de sus modalidades, no importa la índole del
proceso.
. Litisconsorcio necesario
Existen múltiples casos en que varias personas
deben obligatoriamente comparecer dentro de
un proceso, ora en calidad de demandantes, bien
como demandados, por ser requisito necesario
para proferir sentencia, dada la unidad inescin-
dible con la relación de derecho sustancial en
debate, que impone una decisión de idéntico
alcance respecto de todos los integrantes; de
no conformarse la parte con la totalidad de
esas personas, es posible declarar la nulidad de
la actuación a partir de la sentencia de primera
instancia inclusive, lo cual pone de presente
que esta irregularidad sólo afecta la validez del
proceso de la sentencia de primera instancia
inclusive, en adelante, debido a que hasta antes
de ser proferida la misma es posible realizar la
integración del litisconsorcio necesario.
El art. 61 del Código General del Proceso es
la norma reguladora básica del litisconsorcio,
antecedida del título “Litisconsorcio necesario
e integración del contradictorio”, fundamental
al prescribir que:
“Cuando el proceso verse sobre relaciones
o actos jurídicos respecto de los cuales,
por su naturaleza o por disposición legal,
haya de resolverse de manera uniforme
y no sea posible decidir de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean
sujetos de tales relaciones o que inter-
vinieron en dichos actos, la demanda
deberá formularse por todas o dirigirse
contra todas; si no se hiciere así, el juez, en
el auto que admite la demanda, ordenará
notificar y dar traslado de ésta a quienes
falten para integrar el contradictorio, en
la forma y con el término de comparecen-
cia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el
traslado al admitirse la demanda, el juez
dispondrá la citación de las mencionadas
personas, de oficio o a petición de parte,
mientras no se haya dictado sentencia
de primera instancia, y concederá a
los citados el mismo término para que
comparezcan. El proceso se suspenderá
durante dicho término.
Si alguno de los convocados solicita prue-
bas en el escrito de intervención, el juez
resolverá sobre ellas y si las decreta fijará
audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones
de cada litisconsorte favorecerán a los
demás. Sin embargo, los actos que impli-
quen disposición del derecho en litigio
sólo tendrán eficacia si emanan de todos.
Cuando alguno de los litisconsortes
necesarios del demandante no figure en
la demanda, podrá pedirse su vincula-
ción acompañando la prueba de dicho
litisconsorcio.”
Al indicar la norma transcrita que se presenta
el litisconsorcio necesario “cuando haya de
resolverse de manera uniforme para todos”
atendiendo a “su naturaleza o por disposi-
ción legal y no sea posible decidir de mérito
sin la comparecencia de personas que sean
sujetos de tales relaciones o que intervinieron
en dichos actos”, se extrae claramente que la
única fuente del litisconsorcio necesario es la
naturaleza de las relaciones jurídicas objeto
del litigio, debido a que cuando la ley ordena
integrarlo también atiende a la índole de ellas
y por eso de antemano dispone su integración.
Téngase presente que no se trata de dos clases
de litisconsorcio diversos el que surge por
determinación de la ley y el que se establece por
la naturaleza del asunto. En estricto sentido,
reitero, todo litisconsorcio necesario atiende a
la naturaleza del asunto, de la relación sustan-
cial que impide un pronunciamiento de fondo
sin la obligada comparecencia de un número
plural de personas, de ahí que la diferenciación
que se realiza es tan solo porque en los casos
en los cuales la ley es quien señala la obligada
comparecencia de diversas personas como
litisconsortes necesarios el legislador ha hecho
de antemano la inferencia lógica y la plasmó,
para facilidad de los asociados, en un deter-
minada disposición, con lo cual elimina toda
clase de disputa. Empero, como mal podría
establecer todas las hipótesis en que se daría el
mismo, deja abierta la posibilidad para que en
los eventos en los que se presente la situación
pueda aplicársele idéntica solución, de acuerdo
con el estudio de cada caso concreto.
Ciertamente, en varios casos la ley, de ante-
mano, ha hecho el análisis de relaciones
jurídicas que implican la estructuración del
litisconsorcio necesario y ordena su integra-
ción, lo que facilita la labor jurisdiccional pues
evita conflictos acerca de si existe o no la figura,
de ahí que basta que una norma lo disponga
expresamente para que se dé la figura, sin que
se admita discusión acerca de su alcance, como
acontece, por ejemplo, con el art. 375 del CGP
numeral 5, según el cual la demanda de perte-
nencia debe dirigirse contra todos los titulares
de derechos reales respecto del bien cuya decla-
ratoria se solicita, o el proceso de servidumbres
donde la demanda se deberá se “deberá citar a
las personas que tengan derechos reales sobre
los predios dominante y sirviente”, según lo
ordena el art. 376 ib.
Cuando falta la expresa indicación legal se
precisa de mente abierta, para desentrañar si
el contenido de la relación jurídica que se va a
debatir impone esa intervención obligatoria de
más de una persona en la posición de deman-
dante o de demandado. Aquí la ley nada dice.
Es el intérprete quien debe verificar si el caso
concreto que tiene en sus manos se presta para
demandar en la forma plural obligatoria que
comento. Es por ello por lo que cuando se va
a demandar por la responsabilidad de que trata
el art. 2346 del CC, debe citarse a los padres
si éstos ejercen la patria potestad y no sólo a
uno de ellos, pues la naturaleza del asunto así lo
indica. Si se trata de demandar la efectividad de
una obligación garantizada hipotecariamente
con un bien ajeno, el libelo debe dirigirse contra
el deudor y contra el garante, dada la índole o
naturaleza de la relación que aquí surge.
.. Integración del litisconsorcio
necesario
Por la importancia capital que tiene la vin-
culación en la posición de demandantes o de
demandados, o de ambas, de ese número plural
de personas, por no ser posible proferir una
sentencia válida sin la obligada previa pre-
sencia de todas ellas, ha previsto la legislación
colombiana unas amplias y claras posibilidades
para lograr la integración del litisconsorcio
necesario.
En efecto, en primer término y como uno de los
deberes básicos del demandante, se encuentra
que es por excelencia la demanda el acto proce-
sal en el cual se efectúe esa integración, porque
nadie mejor que el demandante para precisar
quiénes deben comparecer obligadamente en
calidad de partes, de ahí que el numeral 2 del
art. 82 del CGP indica que en ella deben men-
cionarse los datos que identifiquen a quienes
demandan y los que van a ser demandados.
No obstante, si el demandante falla en esta
labor, tiene el juez la oportunidad para orde-
nar esa integración en el auto admisorio de la
demanda, pues no es menester que la inadmita
para ordenar al demandante que lo integre sino
que, como adición a la resolución de admisión
disponga la citación de quienes faltó mencio-
nar en el libelo como partes, conducta que
surge diáfana del inciso primero del artículo 61
del CGP cuando menciona que “el juez en el
auto que admite la demanda ordenará notifi-
car y dar traslado de ésta a quienes falten para
integrar el contradictorio, en la forma y con el
término de comparecencia dispuestos para el
demandado”.
Si el juez tampoco cae en cuenta al admitir
la demanda de la omisión, será entonces el
demandado quien propenderá porque se lleve
a efecto tal integración utilizando la medida de
saneamiento prevista en el art. 100 numeral 9
del CGP, o sea la excepción previa de “no com-
prender la demanda a todos los litisconsortes
necesarios”.2
Pero si en ninguna de estas tres ocasiones es
posible su integración, en el curso del proceso y
mientras no se haya proferido fallo de primera
instancia se podrá de oficio o a petición de
cualquiera de las partes realizar la citación de
los sujetos que falten, tal como lo ha previsto
el inciso segundo del art. 61 del CGP, donde
prescribe:
“En caso de no haberse ordenado el
traslado al admitirse la demanda, el juez
2 El art. 79 del CGP impone en el numeral 6 como deber
de las partes “Realizar las gestiones y diligencias necesa-
rias para lograr oportunamente la integración del con-
tradictorio.”
230 231
dispondrá la citación de las mencionadas
personas, de oficio o a petición de parte,
mientras no se haya dictado sentencia
de primera instancia, y concederá a
los citados el mismo término para que
comparezcan. El proceso se suspenderá
durante dicho término”.
Pone de manifiesto lo anterior lo descaminado
de las sentencias inhibitorias basadas en la falta
de integración del litisconsorcio necesario,
pues si el juez al estudiar el proceso, así haya
ingresado el mismo para fallo, observa la omi-
sión, como aún no ha dictado la sentencia, lo
que debe hacer es disponer que previamente
se realicen las vinculaciones pertinentes, lo
cual constituye un argumento más en contra
del que desde tiempo atrás denominé cáncer
judicial, las sentencias inhibitorias.
Se debe rechazar, por los mismos motivos ante-
riores, la interpretación desarrollada en ciertos
casos donde se dicta la sentencia de primera
instancia sin haber integrado el litisconsorcio
necesario en adecuada forma y se interpone
recurso de apelación, circunstancia que lleva
al fallador en segunda al advertir la omisión,
o bien a declarar nulo todo lo actuado a partir
del auto admisorio de la demanda o a proferir
la sentencia inhibitoria, soluciones ambas erra-
das, pues lo que debe hacer es dejar sin valor
la sentencia de primera instancia en atención
a que la integración del contradictorio la ha
debido hacer el juez hasta antes de proferirla
y ordenar que se proceda por éste en la forma
indicada en el art. 61, es decir llevando a cabo la
citación, dando la oportunidad para practicar
pruebas si se solicitan y luego sí proferir la sen-
tencia de primera instancia en el sentido que
corresponde, dado que la inicialmente dictada
quedó sin valor, solución que a más de ser la
legal, mantiene con efectos toda la actuación
cumplida hasta antes de la sentencia.
Se desprende de lo visto que la vinculación del
sujeto de derecho llamado como litisconsorte
necesario puede suceder estando el proceso
muy avanzado, incluso agotada toda la tra-
mitación propia de la primera instancia, pues
hasta antes de proferir la sentencia es viable
ordenar la citación, y bien se comprende que se
violaría su derecho de defensa cuando, citado
luego de agotada la etapa probatoria, se le cer-
cena la ocasión de pedir y practicar pruebas,
de ahí que el penúltimo inciso del art. 61 del
CGP, previendo esta posibilidad, especifique
que si alguno de los citados solicita pruebas
en el escrito de intervención “el juez resolverá
sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para
practicarlas.”
Además, se entiende que como el citado se va a
integrar a una de las partes, el auto que dispone
su vinculación al proceso le debe ser notificado
personalmente de manera directa o indirecta,
es decir a través de curador ad litem si fuere el
caso, y a partir de la notificación cuenta el litis-
consorte citado con el mismo término de que
dispuso el demandado para dar respuesta a la
demanda o para proponer excepciones peren-
torias si el proceso es ejecutivo, para pedir lo
que a bien tenga, básicamente en lo que a soli-
citud de pruebas concierne.
Importante es resaltar que cuando el inciso
segundo del art. 61 del CGP señala que si la
integración del litisconsorcio se realiza avan-
zado el proceso “concederá a los citados el
mismo término para que comparezcan” y se
remite al término “de comparecencia dispuesto
para el demandado” de que se habla en el inciso
primero, en modo alguno está partiendo del
supuesto de que el citado a integrar la parte
lo hará en la posición de demandado, pues no
significa que este plazo, que es solo de referen-
cia, sólo opera cuando se cita a un litisconsorte
necesario pasivo, como ligeramente se podría
pensar.
En absoluto, sea que se integre a un litiscon-
sorte necesario activo, es decir que venga a ser
parte demandante o a uno pasivo, el llamado
siempre contará con ese término para efectos
de que presente, ora como demandante, ora
como demandado, las peticiones que estime
pertinentes especialmente en materia de soli-
citud de pruebas.
Para efectos de saber dentro de qué plazo
puede ejercitar esos derechos, el Código acogió
un término idéntico para el litisconsorte que
debe ocupar la posición de demandante al igual
que para el que debe ocupar la de demandado,
que es el mismo que dentro del respectivo
proceso se contempla como de traslado de la
demanda y, de no existir expresamente ese
traslado, como sucedería en el proceso ejecu-
tivo singular, el que dispuso el demandado para
excepcionar de fondo.
De otra parte, se debe precisar el alcance de la
frase utilizada en el inciso segundo del artículo
61, acerca de que el proceso se suspenderá
durante el término para comparecer los cita-
dos para afirmar que quiere decir que cuando
se ordena citar a un litisconsorte necesario
avanzado el proceso, es decir después de la
admisión de la demanda, se debe suspender la
actuación mientras se realiza la notificación y
vence el plazo que, de acuerdo con cada tipo
de proceso, hubiera tenido el demandado para
contestar la demanda, sin que importe, recuér-
dese, que el citado venga a integrar la parte
demandante o la parte demandada.
Dispone el inciso final del artículo 61 lo
siguiente: “Cuando alguno de los litisconsor-
tes necesarios del demandante no figure en la
demanda, podrá pedirse su vinculación acom-
pañando la prueba de dicho litisconsorcio”,
norma que se refiere al caso de que dentro del
proceso no surja la prueba del litisconsorcio
necesario activo pues menciona a “los litiscon-
sortes necesarios del demandante” y prescribe
que si se acompaña prueba del mismo se
podrá pedir la vinculación, circunstancia
que igualmente es predicable de la posición
del litisconsorte necesario pasivo, pues no se
encuentra razón lógica alguna para limitarla
al primer evento, de modo que la posibilidad
debe ser entendida para citar a litisconsortes de
la parte demandante o de la parte demandada.
Considerando que no es una circunstancia
frecuente la de que se ordene la citación de
litisconsortes necesarios activos, por ser lo
usual que si deben ser varios los demandantes
comparezcan presentando el libelo, se precaven
casos en los que uno de esos sujetos procesales
es renuente a demandar, como sería el evento
de tres comuneros que son propietarios de una
finca y precisan adelantar un proceso poseso-
rio para recuperar la posesión y uno de ellos se
niega a otorgar poder para demandar, de modo
que al vincularlo como litisconsorte necesario
activo se evita la eventual nulidad a partir de la
sentencia.
.. Facultades de los litisconsortes
necesarios
El artículo 61 del CGP, al establecer las faculta-
des de los litisconsortes necesarios dentro del
proceso, advierte que “los recursos y en general
las actuaciones de cada litisconsorte favorece-
rán, a los demás”. Esto es acertado, pues si se
tiene en cuenta la íntima relación que existe
entre esas diversas personas, a quienes la ley
ha ordenado citar conjunta y obligatoriamente
al proceso, la intención de la norma se vería
desvirtuada si los actos de cada litisconsorte
solo lo favorecieran a él. Por ello es aconsejable
intervenir de común acuerdo y, en lo posible,
con un solo apoderado, aspecto éste que no es
obligatorio, porque en el sistema vigente cada
persona, no cada parte, puede tener su apode-
rado judicial.
Cuando la solicitud del litisconsorte implica
“disposición del derecho en litigio” (art. 61),
ésta solo tendrá eficacia si emana de todos
los litisconsortes necesarios, es decir, una sola
persona de las que integran el litisconsorcio
necesario no podrá desistir del proceso, reali-
zar transacciones o allanarse a la demanda, si
no cuenta con el respaldo de todos los restan-
tes litisconsortes. De hacerlo la manifestación
carecería de eficacia, por disposición legal; así,
si un litisconsorte se allana a la demanda y los
otros no lo hacen y obtienen fallo favorable, ese
fallo tiene efectos aun respecto de quien ini-
cialmente hizo esa manifestación, que carece
de eficacia por no haberse hecho en forma con-
junta; tampoco tiene efectos como confesión la
que hace un litisconsorte, pero sus manifesta-
ciones se apreciarán como si se tratara de un
testimonio por disponer el art. 192 del CGP
que “la confesión que no provenga de todos
los litisconsortes necesarios tendrá el valor de
testimonio de tercero”.
Se advierte que en los casos donde la ley con-
templa la imposición de sanciones, únicamente
se puede imponer la misma al litisconsorte que
observó la conducta merecedora de sanción y
no a los restantes integrantes de la parte; así,
por ejemplo, si en la parte demandada son tres
los litisconsortes y a uno de ellos se le impone
una multa, la pena pecuniaria caerá exclusiva-
mente sobre el renuente.
. El litisconsorcio facultativo
Ante todo preciso que los términos facultativo
o voluntario se emplean con idéntica conno-
tación, son sinónimos, de ahí que cuando los
autores utilizan una u otra terminología estos
hacen referencia al mismo fenómeno.
232 233
Cuando la presencia de pluralidad de personas
demandantes o demandadas no es requisito
necesario para la debida integración del con-
tradictorio por tratarse de relaciones jurídicas
diferentes e independientes, pero por razones
de conveniencia o economía procesal se auto-
riza la definición de ellas en un solo proceso,
estamos frente al litisconsorcio facultativo
que, como su nombre lo indica se integra de
acuerdo con el querer del sujeto de derecho
autorizado para conformarlo, porque al juez
no le está permitido hacerlo.
Múltiples son los casos en que puede tener
lugar este litisconsorcio. Por ejemplo, en los
procesos por responsabilidad civil extra-
contractual, cuando los perjuicios han sido
ocasionados a varias personas con un mismo
hecho, éstas pueden demandar por separado, o
unirse para adelantar un solo proceso.
El litisconsorcio facultativo encuentra su regla-
mentación en el art. 60 del CGP y también en el
numeral 3º del art. 88 ib., que dispone, al regu-
lar la acumulación de pretensiones, que:
“También podrán formularse en una
demanda pretensiones de uno o varios
demandantes o contra uno o varios
demandados, aunque sea diferente el
interés de unos y otros, en cualquiera
de los siguientes casos: a) Cuando pro-
vengan de la misma causa. b) Cuando
versen sobre el mismo objeto. c) Cuando
se hallen entre sí en relación de depen-
dencia. d) Cuando deban servirse de unas
mismas pruebas.”
Dicha disposición a renglón seguido adiciona:
“En las demandas ejecutivas podrán acumu-
larse las pretensiones de varias personas que
persigan, total o parcialmente, los mismos
bienes del demandado”, lo cual reafirma la tesis
atinente a que la figura litisconsorcial es propia
de todo tipo de procesos.
En tal orden de ideas se encuentra que puede
integrarse el litisconsorcio facultativo de dos
maneras, a saber:
En la demanda, bien acumulando varias pre-
tensiones de diversos demandantes contra
un demandado, tal como sucede cuando, por
ejemplo, con ocasión de un accidente de trán-
sito en donde una persona choca con su auto a
otros dos, los perjudicados se unen y formulan
una sola demanda, o bien cuando el deman-
dante formula pretensiones en contra de varios
demandados, tal como ocurriría, por ejemplo
cuando dos o más personas en acciones inde-
pendientes ocasionan perjuicios al demandado
y se decide demandarlos dentro del mismo
proceso en virtud de la comunidad de prueba
que serviría para establecer su responsabilidad.
Se observa en estas hipótesis cómo la integra-
ción del litisconsorcio facultativo obedece de
manera exclusiva a la voluntad de quien va a
demandar, pues no es viable integrar el mismo,
en ningún caso, por el querer de quien podría
tener la calidad de demandado por no ser
posible que un sujeto se presente para que se
le tenga como demandado, en otros términos
siempre surge el mismo del acto procesal de la
demanda.
A través de los fenómenos de la acumulación
de procesos declarativos o ejecutivos (arts. 148
y 464 CGP), se logra unir dentro de actuación
única pretensiones que usualmente deberían
ser objeto de tramitaciones separadas. Cuando
se inician por separado diversos procesos pero
por iniciativa de alguna de las partes dentro de
ellos se decreta la acumulación, se determina
trámite único para todos los distintos procesos
y de inmediato surge el evento de litisconsorcio
facultativo por cuanto se van a decidir unitaria,
más no necesariamente por igual, relaciones
jurídicas diferentes.
Idéntica es la situación que se observa cuando
se presenta la acumulación de demandas en
proceso ejecutivo con base en el art. 463, posi-
bilidad determinada exclusivamente por el
querer del demandante, al igual que la que se
estructura cuando son citados diversos acree-
dores con garantías hipotecarias en el evento
del art. 468 numeral 4, donde también se tipi-
ficaría el evento del litisconsorcio facultativo,3
hipótesis especiales que no chocan con las
generales, de ahí que dentro del proceso de
ejecución existan varias formas de realizar
la integración del litisconsorcio facultativo
dentro de la modalidad propia del desarrollo
del fenómeno de la acumulación.
3 En este caso la citación de los acreedores hipotecarios
es forzosa, pero únicamente su voluntad de formular
demanda determina su vinculación como litisconsorte
facultativo.
Una vez integrado el litisconsorcio facultativo,
se piensa por algunos que puede hablarse de
la existencia de tantas partes demandantes o
demandadas, según el caso, cuantos sujetos
de derecho tengan tal calidad, porque se parte
del supuesto que si esas diversas relaciones
jurídicas se hubieran debatido en procesos
autónomos, es más se pudieron estar deba-
tiendo de hecho en procesos separados (caso
de acumulación de procesos) y en esos diversos
procesos cada sujeto sería parte demandante o
demandada, apreciación con la cual se pierde
de vista que al unificarse se tramita en proceso
único, lo que podía ser objeto de varios, de ahí
que al ser un solo proceso únicamente se puede
hablar de dos partes con pluralidad de perso-
nas, aun cuando en verdad la controversia es de
poca utilidad práctica, pues acójase una u otra
posición en nada varía el tratamiento legal de
los litisconsortes facultativos.
Según el artículo 60 del CGP, los actos de cada
uno de los litisconsortes facultativos no redun-
dan sino en provecho o perjuicio de quien
los realizó, y cada uno puede realizar autóno-
mamente los actos de disposición sobre los
derechos en litigio. La sentencia que se dicte
en el proceso puede ser de contenido diverso,
aun contrario para los distintos litisconsortes
facultativos. Así, es viable que se acojan las
pretensiones de uno de los demandantes y se
rechacen las de otros por cuanto, a diferencia
de lo que ocurre en el litisconsorcio necesario,
no existe comunidad de suerte entre estos
intervinientes debido a la citada independencia
de las relaciones jurídicas en debate.
En relación con los recursos existe igualmente
autonomía frente a los efectos de los mismos,
especialmente cuando se trata de los proce-
dentes contra las sentencias. Si se dicta una
sentencia en la cual, por ejemplo, se nieguen las
pretensiones de los litisconsortes, y solo uno de
ellos apela, el superior debe limitarse a resolver
lo concerniente al apelante y si considera que es
del caso revocar la determinación, lo hará úni-
camente para aquel, pues se entiende que los
otros, al guardar silencio y no haber apelado,
aceptaron el fallo del juez de primera instancia
el que para ellos quedó ejecutoriado. De similar
modo sucede si se interpone tan solo por uno
de ellos el recurso de casación o el de revisión.
. El litisconsorcio cuasi necesario
Tradicionalmente la doctrina se ocupó de las
dos modalidades clásicas de litisconsorcio, el
facultativo y el necesario; empero, dentro de los
avances notables de la teoría procesal contem-
poránea se vislumbró una tercera modalidad
de litisconsorcio que se dio en denominar
“litisconsorcio cuasi-necesario”, el cual viene a
presentar características propias del necesario
y del facultativo para generar una nueva figura,
que en el Código General del Proceso está níti-
damente tipificada como una tercera especie
de litisconsorcio, que el tomar elementos de
uno y otro adquiere su particular fisonomía y
realza su indudable autonomía.4
Ciertamente existen eventos en los cuales la
sentencia, atendida la naturaleza del dere-
cho sustancial de las relaciones jurídicas que
define, vincula a determinados sujetos así no
hayan comparecido en calidad de demandan-
tes o demandados y sin que sea menester, so
pena de nulidad de la actuación, propender
por su obligada vinculación al proceso, pues si
así aconteciera estaríamos frente a un caso de
litisconsorcio necesario.
En principio resulta difícil asimilar la noción,
pues se piensa que si la sentencia necesaria-
mente afecta a determinadas personas, habida
cuenta de esa unidad en la relación jurídica,
se estaría frente a un litisconsorcio necesario.
Igualmente cabe preguntarse: ¿Y si se toma
una determinación que afecte a ciertas per-
sonas que no comparecieron y respecto de las
cuales no sea obligatorio citarlas, no se estaría
violando su derecho de defensa y la garantía
del debido proceso, pues resultarían vincu-
ladas a lo decidido en la sentencia, sin haber
tenido la oportunidad de ser escuchadas?
Si se analiza la índole de relaciones sustancia-
les establecidas en algunas normas, aparece
4 Para erradicar equívocos, sobre todo el tan común de
considerar que “cuasi” se toma aquí como sinónimo de
“casi”, lo que poca ilustración traería al concepto, debido
a que nada se avanza si se dice que estamos frente a una
modalidad de litisconsorcio que es “casi” un necesario,
destaco que la acepción adecuada es la que se men-
ciona en el Diccionario de María Moliner, en donde
se advierte que es un término que se emplea en forma
“prefija para significar que el nombre es aplicable a la
cosa de que se trata, por aproximación”. Es decir viene a
tenérsele como semejante, pero no igual.
234 235
con claridad la figura. Así, la regulación nor-
mativa acerca de la solidaridad contenida a
partir del art. 1571 del CC, pone en evidencia
un destacado evento, el que por sí solo, dada su
importancia, justifica la tipificación de la figura
procesal, donde se presenta esta modalidad de
litisconsorcio, pues permite demandar a todos
los deudores o a una parte de ellos cuando
se trata de solidaridad pasiva, y, de la misma
forma cuando lo que existe es solidaridad
activa es posible para el deudor, por ejemplo en
un proceso de pago por consignación, deman-
dar a uno o a todos los acreedores.
La decisión que se tome afectará necesaria-
mente a quienes no fueron citados, pues por
la naturaleza de la obligación solidaria ésta se
extingue si uno de los deudores paga o si se paga
a uno de los acreedores y si existe controversia
jurídica respecto de ella, lo que el juez decida
será aplicable tanto a quienes como deudores
o acreedores solidarios intervinieron en el pro-
ceso, como a quienes no lo hicieron, sin que sea
forzosa la citación de todos ellos, precisamente
por la alternativa consagrada en la disposición
sustancial y sin que el juez pueda obligar a la
integración de la parte con quienes no fueron
citados, ni poderse hacer tampoco por petición
de quien fue vinculado porque en este caso lo
máximo que se podría hacer es el llamamiento
en garantía en la modalidad de la demanda a la
coparte que tiene distinta connotación.
Basta mencionar, entonces, que el litisconsor-
cio cuasi necesario surge de figuras del derecho
privado como la solidaridad, para evidenciar la
enorme importancia que tiene, como que en
la actualidad es raro el negocio jurídico en el
cual intervienen varias personas en el cual no
se pacte solidaridad, especialmente pasiva, que
además se presume en los negocios mercanti-
les, de acuerdo con lo estatuido en el art. 825
del Código de Comercio.
.. Regulación del litisconsorcio
cuasi-necesario
Es el artículo 62 del CGP la norma destinada a
regularlo al advertir:
“Litisconsortes cuasi-necesarios. Podrán
intervenir en un proceso como litiscon-
sortes de una parte y con las mismas
facultades de ésta, quienes sean titulares
de una determinada relación sustancial a
la cual se extiendan los efectos jurídicos
de la sentencia, y que por ello estaban
legitimados para demandar o ser deman-
dados en el proceso.
Podrán solicitar pruebas si intervienen antes
de ser decretadas las pedidas por las partes; si
concurren después, tomarán el proceso en el
estado en que se encuentre en el momento de
su intervención.”
Sobre el particular no existe problema alguno.
Dado que le afecta la sentencia pero su pre-
sencia no es condicionante para su validez, en
cualquier estado del proceso, podrá presentar
su petición, sin que se requiera demanda,
solicitando se le reconozca como tal y, de ser
el caso, aportando las pruebas que acreditan
esa calidad, si, como es lo frecuente, estas no
obran ya en el proceso; aceptado, porque el
juez debe pronunciarse acerca de si es viable
su intervención, vendrá a integrarse en la parte
correspondiente gozando a partir de dicho
momento de unos derechos procesales idénti-
cos a los de los litisconsortes necesarios pero
eso sí, tomando el proceso en el estado en que
se halle cuando voluntariamente se presenta,
de modo que carece del derecho a un traslado
especial para pedir pruebas propio del litiscon-
sorte necesario.
. Precisión del concepto de “otras partes” en el CGP
No sería adecuado terminar el presente estu-
dio sin dejar sentadas las bases del concepto de
“otras partes”, denominación que en extremo
etérea, imprecisa e innecesaria, pero novedosa
dentro del CGP y bajo la cual se ubicaron lo
que antes se conocía como terceros vinculados
por la sentencia.
En tal orden de ideas será “otra parte” todo
sujeto de derecho que sin estar mencionado
como parte demandante o parte demandada en
la demanda, ingresa al proceso por reconocér-
sele una calidad diversa de la de litisconsorte
necesario, facultativo o cuasi-necesario y que
pueden usualmente quedar vinculados por la
sentencia.
En efecto, del análisis general de las diversas
formas como se regula la intervención de
“otras partes”, pueden quedar vinculados por
la sentencia, es decir sometidos a los efectos de
cosa juzgada que ella genera en idénticas con-
diciones a como es predicable de las partes, por
lo que quedan permanentemente vinculados
al proceso, precisamente por estar atados a las
resultas del mismo.
Empero se trata de relaciones jurídicas diferen-
tes a las que debaten las partes o litisconsorte
y por este motivo no se les puede ubicar como
tal.
El Código General del Proceso regula la inter-
vención de “otras partes” y se refiere a ellos en
los artículos 63 a 70 tipificando la intervención
excluyente, el llamamiento en garantía, el lla-
mamiento al poseedor o tenedor, la sucesión
procesal y la intervención en incidentes para
trámites especiales.
Por las restricciones de espacio no es viable
explicar, pero sí al menos dejar sentadas sus
características generales para no confundir
otras partes con partes en sentido restringido.
236 237
Introducción
El Código General del Proceso (CGP) esta-
blece un cambio radical en la forma en que
se desarrolla el proceso civil, a través del esta-
blecimiento de la oralidad como regla general
de procedimiento, el giro hacia las nuevas
tecnologías y una modificación sustancial en
la forma en que operan diversas instituciones
básicas del proceso, como la práctica de prue-
bas periciales. En esta medida, las reglas sobre
actuación procesal y auxiliares de la justicia
reciben una marcada modificación, que tiende
a simplificar el procedimiento, levantar diver-
sas barreras de acceso a la justicia que el paso
del tiempo había hecho evidentes, y moralizar
la actuación de los distintos sujetos procesales.
En las próximas páginas se presentarán de
manera breve algunos de estos cambios, frente
a los cuales se harán algunos comentarios sobre
su contextualización, aplicación práctica y los
retos que ellos representan en la implemen-
tación del CGP, en la conducta de las partes
y en la actividad de los jueces y empleados
judiciales.
. Idioma
El artículo 10 de la Constitución Política
de Colombia dispone que el castellano es el
idioma oficial de Colombia, pero que en los
territorios donde existan lenguas o dialectos
de grupos étnicos, éstos allí también serán ofi-
ciales. Siguiendo el espíritu del Constituyente,
el artículo 104 del CGP previó una disposi-
ción similar para el desarrollo de los procesos
judiciales: por regla general, se empleará el
castellano como idioma oficial. Excepcional-
mente, si el funcionario judicial que preside
la audiencia o diligencia domina las lenguas
o dialectos locales, se permite adelantarlas en
ellos, y en caso de ser necesario, se acudirá a
un intérprete.
Consideramos necesario el uso del castellano
o el recurso al intérprete, así todos los sujetos
procesales presentes dominen la lengua o dia-
lecto local, cuando el proceso tenga segunda
instancia, para efectos de facilitar el trabajo al
juez o tribunal que conocerá del proceso en
segunda instancia.
. Audiencias y diligencias
Las audiencias son el gran protagonista del
CGP. Ellas representan la realización de una
gran cantidad de principios que inspiran el
nuevo régimen procesal civil: la oralidad, la
inmediación y la concentración. La audien-
cia será el escenario común para que el juez,
las partes, sus representantes y apoderados,
debatan sobre los hechos, las pruebas, las
pretensiones y las excepciones del proceso y
se alegue de conclusión, todos ellos elementos
fundamentales para la construcción de la deci-
sión judicial.
El CGP da un giro de 180º respecto de la forma
en que se adelantan los procesos. La regla gene-
ral dejará de ser el expediente escrito, como
una colección de correspondencia entre el juez
y las partes, Además, por regla general, en las
audiencias y diligencias se ventilarán todos
los demás asuntos que no tengan un procedi-
miento previamente establecido1.
El artículo 107 del CGP contiene las bases
generales que deben orientar, a manera de
protocolo, la celebración de audiencias y dili-
gencias en el proceso, tal como se explicará en
los puntos que siguen.
1 Artículo 3 CGP.
v. Actuación procesal y auxiliares de la justicia
Nicolás Pájaro Moreno*
* Abogado de la Universidad Externado de Colom-
bia, especialista en Derecho Comercial y magíster en
Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Pro-
fesor de las áreas de Derecho Privado y Procesal de la
Universidad de los Andes. Ex-secretario técnico de la
Comisión de Revisión de Proyecto de Ley de Código
General del Proceso. Abogado consultor. Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
. Iniciación y concurrencia
El numeral 1 del artículo 107 del CGP establece
que todas las audiencias deben ser presididas
por el juez o por los magistrados que conozcan
del proceso, según sea el caso, para garantizar
el principio de inmediación en el proceso.
En los despachos de juez único, éste siempre
debe estar presente y no puede delegar su pre-
sencia en otro tipo de funcionarios, como en
muchas ocasiones se había convertido en una
mala práctica.
En los jueces colegiados, por su parte, deben
por regla general estar presentes los magis-
trados que integran la sala de decisión que
conoce del caso, de acuerdo con lo que dis-
ponga la reglamentación del Consejo Superior
de la Judicatura y el reglamento interno de la
corporación. En estos casos, la audiencia será
presidida por el magistrado sustanciador del
proceso, y no por el presidente de la sala2.
Por regla general, en las audiencias y diligen-
cias debe estar presente la totalidad de los
magistrados que integran la sala de decisión.
Excepcionalmente, el CGP permite que la
audiencia se lleve a cabo válidamente con la
mayoría de los magistrados, cuando por un
evento de caso fortuito o fuerza mayor lo
impida3.
Sin embargo, en opinión del autor de este
texto, esta última restricción no puede apli-
carse, pues debe prevalecer lo dispuesto en la
Ley Estatutaria de la Administración de Justi-
cia, que es norma de jerarquía superior a la que
tiene el CGP. Por un lado, ésta establece que,
independientemente de la causa que expli-
que la ausencia de los magistrados, todas las
corporaciones pueden deliberar y decidir váli-
damente con la asistencia y voto de la mayoría
de sus miembros4. Por otro lado, el caso for-
tuito y la fuerza mayor no son los únicos casos
que justifican la ausencia de los miembros de
una corporación. El CGP dejó de lado una gran
cantidad de casos previstos en la Ley Estatuta-
ria: (i) la licencia remunerada por incapacidad
a causa de enfermedad o accidente de trabajo
o por maternidad o paternidad; (ii) la licencia
2 Artículo 36 CGP.3 Artículo 107.1 inciso segundo CGP.4 Artículo 54 de la ley 270 de 1996.
no remunerada; (iii) el permiso; (iv) las vaca-
ciones; (v) la suspensión por medida penal o
disciplinaria; o (vi) la prestación del servicio
militar5. Si bien resaltamos la buena intención
del legislador, que buscaba evitar el abuso de
este tipo de figuras, no parece adecuado san-
cionar con nulidad, como lo hace el CGP, la
actuación adelantada en ausencia de alguno de
los magistrados que no haya respondido por
caso fortuito o de fuerza mayor6.
Por tanto, la nulidad prevista en el artículo 107
debe interpretarse bajo el entendido de que las
corporaciones siempre pueden sesionar con el
quórum deliberatorio previsto en la ley esta-
tutaria, y que además de los eventos de caso
fortuito y fuerza mayor, se puede sesionar váli-
damente con la mayoría de los miembros en
los casos previstos por la ley como situaciones
administrativas.
. Planeación de la audiencia
Las audiencias en el CGP deben realizarse
de manera eficiente, de manera que pueda
evacuarse todo su objeto sin recurrir a sus-
pensiones y reanudaciones. El juez debe haber
estudiado a fondo el objeto de la audiencia o
diligencia y debe haber reservado el tiempo
suficiente para evacuar todo el contenido de la
audiencia sin solución de continuidad7.
A diferencia del régimen anterior, el CGP no
permite la suspensión de la audiencia cuando
no sea posible concluirla en el tiempo para
la cual fue convocada8. Algunos aspectos del
nuevo procedimiento permiten que ello sea así,
como la prohibición de transcribir el contenido
de la audiencia9 y la mayor eficiencia en ciertos
trámites del proceso, como en la práctica de
interrogatorios10. Pero es trascendental que los
intervinientes en la audiencia tengan absoluta
claridad acerca de los distintos asuntos que se
5 Artículos 135 y siguientes de la ley 270 de 1996.6 Artículo 107.1, inciso primero CGP 7 Artículos 5 y 107.2 CGP.8 Artículo 110 del CPC.9 Artículo 107.6 CGP.10 En la práctica de interrogatorios, por ejemplo, las obje-
ciones que se propongan a las preguntas, no deben sus-
tentarse, y el juez deberá resolver de plano, en decisión
que carece de recursos. Ver por ejemplo los artículos
202 y 220 CGP.
238 239
ventilarán en ella, y concentren sus actuaciones
únicamente en los puntos litigiosos del pro-
ceso, y no se desvíen en otras cuestiones que no
resuelvan el conflicto sujeto a decisión del juez.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario adver-
tir que, excepcionalmente, el CGP permite que
se realicen recesos11, que se suspendan deter-
minadas actuaciones, audiencias o diligencias,
o en los eventos de interrupción12 o suspensión
del proceso por agencia oficiosa13, integración
del litisconsorcio necesario14, impedimento o
recusación15, prejudicialidad o mutuo acuerdo
de las partes16.
. Fecha y lugar de realización de la audiencia o diligencia
Las audiencias y diligencias se pueden con-
vocar para cualquier día a cualquier hora. En
términos generales, el CGP prefiere que se
inicien en días y horas hábiles; pero si se citan
para otras horas o si se prolongan más allá de
los horarios laborales, no se afecta la validez de
lo actuado17. Esto permite mantener el princi-
pio de concentración y evitar interrupciones
innecesarias en las audiencias o diligencias,
especialmente en asuntos complejos como
la toma de declaraciones a partes o testigos,
en los que la interrupción del interrogatorio
puede afectar la espontaneidad del declarante
y alterar el resultado de la prueba.
Las audiencias serán realizadas en el lugar al
que fueron citadas en el respectivo auto: el
despacho judicial, si allí se cuenta con sala de
audiencias, o la sala de audiencias que corres-
ponda, cuando éstas sean compartidas. Se
recomienda a los asistentes llegar con antici-
pación suficiente para informarse de cualquier
cambio en la sala de audiencias asignada.
Las diligencias que se deban realizar por fuera
de la sede del despacho iniciarán en el lugar
de la sede judicial. Desde allá los asistentes se
11 Por ejemplo, antes de proferir sentencia, artículo 373.5
CGP. 12 Artículo 159 CGP.13 Artículo 57 CGP.14 Artículo 61 CGP.15 Artículo 145 CGP.16 Artículo 161 CGP.17 Artículo 106 CGP.
transportarán al lugar donde se realizar la dili-
gencia. En caso de existir Centro de Servicios
Administrativos, éste se encargará de contactar
al juez y al secretario para que den inicio a la
diligencia.
. Hora de inicio de la audiencia o diligencia
El CGP acoge la regla que se conoce como el
“minuto judicial”. Las audiencias y diligencias
se iniciarán al iniciar el primer minuto de la
hora señalada para ello, aun cuando ninguna
de las partes o sus apoderados se encuentren
presentes18. Se recomienda a los asistentes que
lleguen por lo menos quince minutos antes de
la hora programada para la realización de la
audiencia o diligencia, para que puedan infor-
marse sobre cualquier cambio en el lugar o en
las condiciones en que ella se llevará a cabo,
así como suministrar al secretario su nombre,
identificación y en su caso, la parte en cuya
representación asisten.
Las partes, los terceros, intervinientes o apo-
derados que asistan después de iniciada la
audiencia o diligencia, asumirán la actuación
en el estado en que se encuentre al momento
de su concurrencia19; para los efectos, el juez
puede incluso abstenerse de practicar las prue-
bas solicitadas por la parte ausente20.
Sobre este punto es importante no caer en la
mala práctica de reproducir la grabación de lo
actuado a quienes lleguen tarde a la audiencia;
ello no sólo retrasa la agenda del despacho, sino
que además desvirtúa el contenido de la carga
procesal de llegar puntualmente. Los asistentes
deben prever las condiciones de tráfico que
puedan retrasar su llegada y asumir las conse-
cuencias que se sigan cuando estas condiciones
sean previsibles.
Los intervinientes que deban asistir a la
audiencia pueden excusarse de asistir, presen-
tando prueba siquiera sumaria de una justa
causa, que deben presentar con anterioridad a
la audiencia o por tarde dentro de los tres días
siguientes. El juez sólo aceptará las causas que
18 Artículo 107.1 CGP.19 Artículo 107.1 CGP.20 Artículo 238 CGP.
considere justificadas, y según el caso, podrá
citar a una nueva audiencia para practicar los
interrogatorios de parte21.
. Tiempo de las intervenciones
El CGP prevé que cada intervención de las
partes puede durar hasta veinte minutos.
Eventualmente, se puede solicitar al juez que
se amplíe el mencionado término, depen-
diendo de la complejidad del asunto, como
podría suceder, por ejemplo, para la presenta-
ción de los alegatos de conclusión en un difícil
proceso de responsabilidad extracontractual.
En estos casos, el juez debe procurar que la
ampliación del término se dé en condiciones
de igualdad, y por tanto se debe ampliar el
término a todas las partes que realicen su res-
pectiva actuación22.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la
oralidad supone un cambio cultural dentro
del proceso, que se debe reflejar, entre otras
cosas, en la mayor preparación del proceso por
el juez y por las partes, en la necesidad de res-
puestas inmediatas por el juez y las partes, y en
un lenguaje mucho más sencillo. Debe dejarse
a un lado el paradigma del lenguaje escrito,
con sus formalismos y giros rebuscados de
lenguaje, y las partes en el proceso oral deben
tomar la confianza necesaria para intervenir
sin libretos, de manera eficiente. También
es necesario resaltar el deber de las partes de
circunscribir sus intervenciones a aspectos
concretos, sin explayarse en discursos teóri-
cos, filosóficos, ni en la exposición de líneas
doctrinarias o jurisprudenciales, que rayan en
el entorpecimiento del desarrollo normal de la
audiencia23. En caso contrario, el juez puede
solicitar al litigante que haga concreta su soli-
citud24 e incluso imponer sanciones, cuando se
pueda observar en ello un intento de obstacu-
lizar el curso de la audiencia25.
21 Artículo 372.3 CGP.22 Artículo 107.3 CGP. Cfr. también con los artículos 372.9
y 373.4 ibídem., sobre el tiempo permitido para los ale-
gatos de conclusión.23 Artículo 78.5 CGP.24 En desarrollo de su poder-deber de dirigir el proceso y
adoptar las medidas conducentes para evitar su dilación
en procura de la mayor economía procesal, artículo 42.1
CGP.25 Artículo 44.2 CGP.
. Publicidad de las actuaciones y grabación de los contenidos
Las actuaciones en audiencias serán públicas
salvo aquellas que estén amparadas por reserva,
como los casos de adopción26, los que involu-
cren información reservada o comprometan la
seguridad y defensa nacional27, las actuaciones
que tienen que ver con información protegida
por secreto profesional28 o empresarial29, las
que versen sobre información de terceros de
carácter personal o sujeta a reserva, sin su con-
sentimiento, o las demás que el juez determine,
en defensa de los derechos constitucionales de
las partes y de terceros, como la intimidad30, el
hábeas data o en general la información rela-
cionada con niños, niñas y adolescentes31.
La actuación adelantada en una audiencia
o diligencia se grabará en medios de audio,
audiovisuales o en cualquiera otro que ofrezca
seguridad para el registro de lo actuado32.
Podrán obtener copia de las grabaciones las
mismas personas facultadas para examinar el
expediente, previo suministro de los medios
necesarios para ello33.
Si bien el CGP no regula lo relacionado con
la posibilidad de que las partes utilicen sus
propios equipos de grabación, asumimos que
se permite su uso, siempre que la actuación no
esté sujeta a reserva, y que los equipos utilizados
no generen luces, destellos, sonidos o distrac-
ciones que puedan interferir con el curso de la
audiencia o distraer a los declarantes y demás
asistentes. Lo mismo debe concluirse respecto
26 Artículo 75 de la ley 1098 de 2006.27 Artículo 12 y siguientes de la ley 57 de 1985.28 Artículo 74 de la Constitución Política de Colombia.29 Artículos 260 y siguientes de la Decisión 486 de 2000 de
la Comunidad Andina de Naciones. 30 Sentencia C-440 de 2003.31 Artículo 7 de la ley 1581 de 2012. Al respecto, existe una
reciente decisión de la Superintendencia de Industria y
Comercio en la que se ordenó a la Corte Suprema de
Justicia publicar los nombres de los menores en las ver-
siones públicas de las sentencias. Superintendencia de
Industria y Comercio, comunicado de prensa de 23 de
enero de 2014, consultado en línea en: http://www.sic.
gov.co/es/superindustria-pide-a-la-corte-suprema-de-
justicia-suprimir-datos-de-menores-de-edad-en-versio-
nes-publicas-de-las-sentencias el 4 de febrero de 2014.32 Artículo 107.4 CGP.33 Artículos 107.6 y 123 CGP.
240 241
de la presencia de los medios de comunicación
en la audiencia. Los intervinientes podrán ofre-
cer sus propios equipos de grabación en caso
de diligencias que deben practicarse por fuera
del despacho judicial o fallas en los medios de
grabación. También podrán aportar sus gra-
baciones para efectos de reconstrucción del
expediente34.
. Actas
Las actas contienen lo necesario para identifi-
car la audiencia, el proceso, los asistentes, los
documentos aportados y, si es el caso, la parte
resolutiva de la sentencia que se haya profe-
rido en ella35. El acta sólo debe ser firmada por
el juez o los magistrados, según sea el caso. Las
partes y los asistentes no deben firmar el acta:
para ello debe llevarse una hoja de control de
asistencia que hará parte integral del acta.
Salvo eventos excepcionales, en los que no se
pudo grabar la actuación por fallo en los equi-
pos respectivos, las actas no pueden consistir
en la transcripción de lo ocurrido en la audien-
cia o diligencia.
Con todo, existen buenas prácticas que se
recomiendan para facilitar el trabajo de los
funcionarios judiciales. El secretario, por
ejemplo, puede incluir en el acta un índice de
lo acontecido en la audiencia, con indicación
del minuto y segundo de la grabación en que
cada actuación fue registrada. Las partes, por
su lado, al momento de presentar recursos,
sustentarlos o rendir sus alegatos de conclu-
sión, pueden indicar al juez el minuto y el
segundo de la grabación en que se encuentran
registrados los elementos probatorios que se
invocan.
Culminada la audiencia, el secretario revisará
el acta con el juez y la imprimirá. La revisión
del acta sólo se hará por el secretario y, en su
caso, por el juez o los magistrados, sin inter-
vención de las partes ni de sus apoderados. El
juez firmará el acta cuando esté de acuerdo
con su contenido y ordenará que se incorpore
al expediente, junto con la grabación de la
audiencia.
34 Artículo 126 CGP.35 Artículo 107.6 CGP.
. Expedientes
El principio de oralidad impacta de muchas
formas la manera en que concebimos el pro-
ceso, así como la manera de documentar las
actuaciones que ocurren las audiencias y dili-
gencias. Sin embargo, el CGP no se aparta del
todo del principio de escritura, y el expediente
seguirá cumpliendo un papel fundamental
como soporte documental de lo que acontezca
en el proceso. Cambian, eso sí, algunas de sus
características, que el CGP adapta a nuevas
dinámicas de litigio y prepara para los cambios
que puedan llegar con la implementación de
nuevas tecnologías. En este contexto, presenta-
remos la forma en que documentará el proceso
en vigencia del CGP, en dos partes: primero,
bajo la perspectiva del expediente físico; luego,
en el marco de la incidencia que en él tendrán
las Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones.
. El expediente físico en el CGP
La entrada en vigencia del CGP no representará
un cambio trascendental en la apariencia física
del expediente judicial. Éste estará conformado
por un conjunto organizado de documentos,
que reunirá de manera unificada los memo-
riales, providencias, pruebas y soportes de las
audiencias y diligencias36. Dependiendo del
despacho, es probable que se mantengan
los mismos mecanismos que hoy en día se
emplean para encuadernar el expediente, como
ganchos, carpetas o amarras. Probablemente el
cambio más visible estará representado en la
simplificación de su estructura: a diferencia
de lo que dispone el Código de Procedimiento
Civil, que preveía la apertura de cuadernos
separados para muchas actuaciones37, el CGP
prevé que todas las actuaciones se lleven en
36 Artículo 121 CGP.37 Además de las disposiciones especiales por cada tipo de
proceso, el artículo 125 del CPC establecía la apertura
de cuadernos separados para cada una de las instan-
cias, el recurso de casación, los incidentes, los trámites
especiales que los sustituyan, las medidas cautelares, las
pruebas practicadas a solicitud de cada una de las partes
y de oficio.
un cuaderno único38. Esto permitirá una con-
sulta mucho más natural de las actuaciones, en
orden cronológico, sin necesidad de realizar
complejas cadenas de remisiones a lo largo y
ancho del expediente; también facilitará otros
principios como los de unidad y comunidad
de la prueba, que no eran del todo compatibles
con la separación artificial entre los cuadernos
de pruebas de la parte demandante, de la parte
demandada y de oficio.
La unificación de cuadernos, en conjunto con
el principio de concentración y economía
procesal, permitirán que actuaciones tradi-
cionalmente llevadas en escritos separados se
puedan concentrar en un único memorial o
resolver en una sola providencia. Así, por poner
tan sólo algunos ejemplos, la solicitud de medi-
das cautelares se podrá incorporar en el mismo
escrito de demanda y su decreto se podrá
ordenar en el auto admisorio o en el manda-
miento ejecutivo; el auto que cita a audiencia
inicial o única concentrará además todas las
decisiones relacionadas con las excepciones
previas y con el decreto de pruebas, cuando sea
del caso39; asimismo, podrán plantearse y resol-
verse en escritos concentrados los recursos40,
38 Son excepcionales los casos en los que el CGP prevé la
apertura de cuadernos separados: el artículo 63, para la
intervención excluyente (seguramente un rezago de la
disposición del CPC que le sirvió de modelo); el artículo
387 para la ejecución de los alimentos provisionales en el
proceso de fijación de cuota alimentaria; el artículo 463
para las demandas ejecutivas acumuladas; el artículo 588
para el trámite simultáneo de la declaración de ausencia
y la presunción de muerte por desaparecimiento, entre
otros. El CGP no prevé la apertura de cuadernos separa-
dos para actuaciones del proceso.39 Al respecto, algunos juzgados piloto de oralidad han
recomendado el decreto de pruebas en el auto que cita
a audiencia, incluso en aquellos procesos en los que
esta decisión debe hacerse en la audiencia inicial. Esta
práctica, que no está prohibida por la ley, puede ser
recomendable para efectos de poder evacuar la mayor
cantidad de pruebas posible en la audiencia inicial (art.
372.7 CGP). Para el efecto, debe advertirse que el juez
conserva la facultad, durante la audiencia inicial, de
revisar dicho decreto de pruebas, y en la misma oportu-
nidad las partes podrán recurrir a dicha decisión.40 Al respecto, debe tenerse en cuenta que la regla general,
en materia de recurso de apelación de autos, es su con-
cesión en el efecto devolutivo (art. 323 inc. 4 CGP), así
como la posibilidad de proferir sentencia en primera
instancia a pesar de existir recursos de apelación de
autos pendientes (art. 323 penúltimo inc. CGP); esto
permite que en el mismo auto que conceda la apelación
se tome una gran cantidad de decisiones adicionales.
incidentes41 y nulidades42 que estén pendien-
tes, junto con las demás actuaciones que sean
procedentes43.
Examen de los expedientes
De acuerdo con el artículo 123 del CGP, los
expedientes podrán ser examinados por las
personas que tengan interés en el proceso, por
tener la calidad de partes, representantes o
terceros en el proceso, los abogados inscritos,
los auxiliares de la justicia y los funcionarios
públicos que deban consultarlos en virtud de
las funciones propias de su cargo, o por quienes
tengan un interés académico en ello.
Al respecto, es importante señalar que el CGP
fue cuidadoso en establecer algunos límites
respecto de los sujetos habilitados para con-
sultar el expediente. Así, los abogados inscritos
sólo pueden hacerlo después de que se haya
notificado a la parte demandada, con el fin de
evitar que a través de este mecanismo se logren
extender, informalmente, los términos de eje-
cutoria del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento ejecutivo y de traslado para
contestación. Los auxiliares de la justicia, por
su parte, sólo pueden consultar los expedien-
tes en los asuntos a su cargo, con el ánimo de
evitar la proliferación de malas prácticas en
la administración de justicia, como la locali-
zación y captura de bienes cuyo embargo se
ha decretado por personas que no han sido
designadas como auxiliares de la justicia en el
proceso. Se incluye asimismo a los directores
y miembros de consultorios jurídicos, con el
ánimo de garantizar un mejor seguimiento a la
actividad de los estudiantes que cumplen dicho
servicio social.
Por último, vale la pena resaltar que la con-
sulta del expediente por los apoderados de
41 En efecto, la regla general es que los incidentes se deban
proponer y resolver en la misma oportunidad en que se
debatirán los aspectos centrales del proceso, es decir, en
audiencia (art. 129 CGP). 42 Al respecto, es necesario advertir que, en virtud del
control de legalidad, el tratamiento de las nulidades y su
saneamiento pasa a ser una cuestión ordinaria de cada
etapa del proceso, y deja por tanto de ser una fase pato-
lógica del mismo. 43 Así, por ejemplo, el auto de obedecimiento a lo resuelto
por el superior debe disponer todo lo necesario para el
cumplimiento de lo ordenado por él (art. 329 CGP).
242 243
las partes o los dependientes judiciales de
aquéllos no requiere de auto de reconoci-
miento de personería. Dicha providencia, en
efecto, fue eliminada del CGP44, salvo en el
caso excepcional de la notificación por con-
ducta concluyente, en el que expresamente
se exige45. La eliminación del reconocimiento
de personería es un avance correcto del CGP,
acorde con el principio según el cual el juez
debe abstenerse de exigir y cumplir solemni-
dades innecesarias46. El poder es, en efecto,
una especie de contrato de mandato, que no
requiere para su existencia, validez u oponi-
bilidad el reconocimiento por parte del juez
del proceso.
. Remisión y retiro de expedientes
El CGP establece distintas reglas tendientes a
la seguridad y a la conservación de los expe-
dientes; así, se prohíbe terminante su retiro de
la sede del juzgado, o su remisión a otras auto-
ridades, salvo para el trámite de recursos que
así lo requieran47. Esta regla tiene una fuerte
relación con el trámite del recurso extraor-
dinario de casación, para el cual se elimina el
traslado individual con retiro del expediente, y
se implementa en cambio un traslado común,
similar al previsto para el resto de las actua-
ciones de parte48. Por otro lado, la disposición
busca eliminar la costumbre de solicitar o
remitir expedientes a otras autoridades “en
44 El artículo 67 del Código de Procedimiento Civil
trataba expresamente acerca de los requisitos para
obtener dicho reconocimiento; sin embargo, en
su oportunidad la Comisión Redactora del Código
General del Proceso consideró que dicha decisión era
innecesaria y sólo generaba una inversión innecesaria
de tiempo. En atención a lo anterior, se decidió supri-
mir la norma en el Código General del Proceso. Véase:
Comisión Redactora del Código General del Proceso,
Acta No. 10 de 22 de octubre de 2003. Disponible en
linea: http://www.icdp.org.co/esp/descargas/Actas/
Acta%20No.%2010.doc [consultado el 30 de octubre de
2013].45 Artículo 301 CGP.46 Artículo 11 CGP, in fine.47 Artículo 125 CGP, en armonía con lo dispuesto en los
artículos 324, para la apelación, 332 para la súplica, 341
para la casación y 358 para la revisión.48 El artículo 348 CGP dispone un término de traslado
común por secretaría, tomando una gran distancia res-
pecto de lo que preveía el artículo 373 del CPC.
calidad de préstamo” como infortunadamente
se ha vuelto práctica común en nuestros des-
pachos judiciales para el trámite de acciones
de tutela; en estos casos, en lugar de remitir el
expediente, el juez deberá remitir el informe
de que tratan los artículos 19 y 20 del Decreto
2591 de 1991.
. Reconstrucción de expedientes
La reconstrucción de expedientes en el CGP
recibe un rediseño para adaptarla al principio
de oralidad y fortalecer las cargas de las partes
del proceso. En caso de pérdida o deterioro
del expediente, el juez podrá disponer su
reconstrucción a solicitud de parte, o incluso
de oficio49, situación que no estaba prevista en
el régimen del CPC.
La reconstrucción se hará en audiencia, de
acuerdo con la regla general, y las partes del
proceso podrán acudir a ella y aportar los ele-
mentos con los que cuenten para reconstruir
las actuaciones del expediente que se hubieren
perdido.
El auto que cita a la audiencia se notificará de
acuerdo con las mismas reglas de las demás
providencias que deban proferirse en esa
etapa del proceso, que por regla general será
por estado50, sin que sea necesario acudir a la
notificación personal o por aviso51.
La reconstrucción del expediente se convierte
en el CGP en una verdadera carga de las
partes que interesadas en el proceso. Éste se
reconstruirá con lo que las partes aporten en la
audiencia, y el juez no podrá decretar pruebas
de oficio para ello. Por ello es importante que
las partes mantengan un archivo particular
organizado, con copia de las actuaciones del
proceso, incluso las de las audiencias y diligen-
cias, por si acaso existe alguna falla que lleve
49 Artículo 126.1 CGP.50 Artículo 295 CGP.51 En este punto cabe resaltar la eliminación de la regla del
artículo 133.3 del CPC, que disponía que en todos los
casos se debía notificar personalmente o por aviso a las
partes para proceder a la reconstrucción del expediente.
Con ello se elimina una traba innecesaria a la recons-
trucción y se acentúan las cargas procesales que las
partes tienen sobre la vigilancia del proceso a través de
la revisión de los estados.
a la pérdida de la información. Este material,
sobra decirlo, puede constar de documen-
tos en formato electrónico o de mensaje de
datos52, como puede ser, por ejemplo, la copia
digitalizada de las providencias, los archivos
que la contraparte le haya remitido vía correo
electrónico53, o las grabaciones privadas de las
audiencias y diligencias que las partes hayan
hecho con sus propios equipos de grabación.
La grabación privada de las audiencias y
diligencias sólo se debe prohibir cuando la
actuación esté sujeta a reserva o cuando inter-
fiera con el correcto curso de la audiencia o
diligencia (con luces, destellos o “flashes”,
sonidos o aparatos que distraigan a los asis-
tentes). Es importante que los jueces permitan
a los asistentes grabar las audiencias, pues
dicho material puede llegar a ser de importan-
cia en aquellos casos en los que, por ejemplo,
fallen los medios de grabación y deba recons-
truirse el expediente.
Ahora bien, ante la introducción de la orali-
dad es importante resaltar el nuevo papel que
desempeña la reconstrucción del expediente.
Ante el fallo de los mecanismos de grabación,
este es el procedimiento que debe seguirse. En
ningún caso debe repetirse la audiencia o la
diligencia por fallo en su registro o por pérdida
del archivo. La repetición de la audiencia es
una práctica infortunada que se ha populari-
zado, en parte, por la escasa experiencia en la
oralidad; sin embargo, ella contraría el prin-
cipio de economía procesal, pone en riesgo el
valor demostrativo de las declaraciones, inte-
rrogatorios y demás pruebas que ya se hayan
practicado, y constituye una modificación
indebida de disposiciones de orden público
sobre reconstrucción de expedientes.
52 Los documentos en mensaje de datos son equivalentes
funcionales de los documentos en formato físico, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 527
de 1999. De acuerdo con dicha ley, los documentos que
se presenten en formato de mensaje de datos siempre
son admisibles en un proceso, y se les debe dar la fuerza
probatoria de un original o de una copia de acuerdo con
las reglas del estatuto procesal civil, según sea el caso
(artículos 8 y 10 ibídem).53 Es un deber de las partes de acuerdo con el artículo 78.14
CGP.
. Los memoriales en el CGP
El CGP ayuda a levantar diversas barreras de
acceso a la administración de justicia y esta-
blece distintos mecanismos para facilitar a las
partes tareas como la radicación de los memo-
riales dirigidos al despacho judicial. El Código
dispone que los escritos que dirijan las partes al
juzgado, pueden ser radicados en medio físico,
tanto en la secretaría del juzgado54 como en
otro tipo de oficinas de apoyo (por ejemplo, los
Centros de Servicios Administrativos)55, o en
medio electrónico, a través del correo electró-
nico56 u otros mecanismos similares57.
En este último caso, sólo se podrán remitir
desde la cuenta de correo que se haya pre-
sentado en el proceso como dirección válida
para efectos de notificaciones58, y con destino
a la cuenta de correo del despacho judicial
o de la dependencia de apoyo (no a la de sus
funcionarios)59. El despacho judicial que
lleve el proceso debe imprimir el memorial
e incorporarlo al expediente físico, como si
fuera un memorial presentado en papel. En
este caso, quien presenta un memorial vía
correo electrónico debe correr con los costos
de su impresión, que deben ser liquidados de
acuerdo con las tarifas que se cobren para el
efecto60. El no pago de las impresiones no
puede ser considerado un impedimento para
no tener en cuenta el memorial presentado,
pero el juez puede requerir a la parte para el
pago de las impresiones, e incluso imponerle
multas hasta por diez salarios mínimos men-
suales por el incumplimiento de dicha orden61.
54 Artículo 109 inciso primero CGP.55 Artículo 109 parágrafo CGP.56 Artículo 122 incisos tercero y cuarto CGP.57 Artículo 103 parágrafo tercero CGP.58 Esta dirección corresponderá, en términos generales,
con la que se anuncie en el escrito de demanda, contes-
tación o en la primera actuación de la parte o del tercero.
Para estos efectos, el CGP no exige, como lo hace el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo (art. 56 de la Ley 1437 de 2011),
que la parte interesada autorice expresamente el correo
electrónico para el recibo de notificaciones. 59 Artículo 122 inciso cuarto CGP.60 Para ello es ideal que el Consejo Superior de la judica-
tura reglamente unas tarifas uniformes para las impre-
siones en todos los despachos judiciales del país, así
como procedimientos específicos para que el remitente
pague las expensas causadas como consecuencia de ello. 61 Artículo 44.3 CGP.
244 245
El CGP no impone un término para el pago
de las impresiones, razón por la cual, el juez,
a la hora de requerir a la parte, puede fijar el
término que estime necesario62, y advertir de
la posibilidad de ejercer las sanciones previstas
por el incumplimiento de sus órdenes.
En todo caso, independientemente de la forma
en que se presenten los memoriales, sólo se
entenderán presentados en tiempo siempre y
cuando se remitan al proceso antes del cierre
del despacho del día del vencimiento del
término63.
. Copias
El tratamiento de las copias del expediente se
nutre, en el CGP, de la misma filosofía que
inspiró las modificaciones la regulación de
los documentos en el régimen probatorio. En
desarrollo del principio de buena fe constitu-
cional, y con el concurso de otros principios
fundamentales como el de economía procesal,
se simplifica al máximo la forma en que las
partes y los interesados pueden obtener copias
de los materiales que obran en el expediente.
El CGP no determina un formato específico en
el que deban expedirse las copias. El numeral
4 del artículo 114 dispone que éstas se pueden
expedir a través de “los medios técnicos dis-
ponibles”: ello comprende, por supuesto, la
“transcripción64 o reproducción mecánica”
de los documentos, tal como lo establecía el
CPC65, pero además se extiende a las repro-
ducciones fotográficas (de naturaleza óptica),
los mensajes de datos (fax, correo electrónico,
documentos digitalizados vía escáner, archivos
de imagen o PDF, entre otros)66, y pueden ser
expedidas en una variedad de soportes (físicos,
62 Artículo 117 inciso final CGP.63 Artículo 109 parágrafo CGP. En esto el CGP difiere
de la solución adoptada, por ejemplo, en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (ley 1437 de 2011), que en su artículo 54
dispone, para el procedimiento administrativo, que las
actuaciones “se entenderán hechas en término siempre
que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de
la noche”. 64 Así, por ejemplo, las transcripciones que se hagan en un
informe tienen el valor de una copia parcial, sin nece-
sidad de autenticación, según dispone el artículo 275
CGP.65 Artículo 115.6 del CPC.66 Artículo 2 de la Ley 527 de 1999.
como el papel; magnéticos, como disquetes o
discos duros portátiles; ópticos, como discos
compactos, DVD o similares; o electrónicos,
como las memorias USB; entre otros).
El CGP no requiere, para la expedición de las
copias, de memorial ni solicitud escrita alguna:
basta la solicitud verbal del interesado67. Su
expedición no requiere de auto68, y podrán
ser expedidas directamente por el secretario,
salvo aquellas que se exijan para el trámite de
actuaciones o recursos específicos donde así se
disponga69. Tampoco se exige su autenticación,
pues las copias tienen el mismo valor de los
originales70, a menos que así lo exija la ley71 o lo
solicite el interesado72.
Finalmente, las copias que pretendan ser uti-
lizadas como título ejecutivo deben contener
la constancia de ejecutoria, para asegurar con
ello que la decisión judicial que allí se expresa
se encuentra en firme73.
. Certificaciones
De manera similar a lo ocurrido con las copias,
la solicitud de certificaciones es simplificada,
pues puede proceder a solicitud verbal del
interesado y no requiere de memorial ni escrito
alguno.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante
notar que las certificaciones son documentos
llamados a desaparecer. La presunción de
autenticidad de las copias de las providen-
cias hacen presumir cierto su contenido y su
proferimiento para los efectos de un proceso
específico. A su turno, no es necesaria la cer-
tificación sobre la información de los procesos
de aquellos despachos que cuentan en la actua-
lidad con el sistema de gestión justicia XXI,
accesible de manera gratuita en Internet, de
acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 019
de 201274.
67 Artículo 114.1 CGP.68 Ibídem.69 Como en los artículos 324 para la apelación, 341 para la
casación, 353 para la queja y 358 para la revisión. 70 Artículo 246 CGP.71 Así ocurre, por ejemplo, para efectos de inscripción en
el registro de instrumentos públicos, cuando a ello haya
lugar: artículo 14 parágrafo 1 de la ley 1579 de 2012. 72 Artículo 114.3 CGP.73 Artículo 114.2 CGP.74 Artículo 15 del Decreto-Ley 019 de 2012.
. Desgloses
Los desgloses en el CGP mantienen la misma
estructura fundamental que venía desde el
CPC. Sin embargo, es pertinente anotar que,
acorde a la filosofía del Código de descargar al
juez de las funciones más administrativas del
despacho, la certificación sobre el vencimiento
del título desglosado puede ser expedida por el
secretario.
. El tránsito al expediente digital: el “Plan de Justicia Digital” (PJD)
Las Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones (TIC), hacen parte de nues-
tra cotidianidad, y en las últimas décadas
han representado una auténtica revolución
copernicana sobre la forma como se genera,
almacena y transmite la información.
A pesar de ello, el procedimiento civil tradi-
cionalmente había mantenido un rezago frente
a los cambios introducidos por los avances
tecnológicos y, en parte por desconfianza, en
parte por rigidez de nuestros estatutos proce-
sales, se había estancado en las mismas formas
que se han venido utilizando varias décadas,
cuando no siglos, atrás. Muchas disposiciones
del Código de Procedimiento Civil son fieles
a los mecanismos tradicionales de almacena-
miento, sistematización y comunicación de la
información. Algunas de ellas incluso llegan a
establecer, con un rigor absoluto, un sistema
basado en el papel, en la presencia física de
las partes, en el sistema postal y en las firmas
manuscritas, como medios para documentar
las actuaciones procesales, vigilarlas, comuni-
carlas y demostrar su autenticidad.
En sucesivas reformas procesales el legislador
ha querido actualizar los procedimientos a
través de la mención de una determinada tec-
nología; que, sin embargo, en no pocos casos ha
quedado obsoleta con el paso del tiempo75. La
75 Así, por ejemplo, el CPC establecía con forma recurrente
el uso del telegrama para la comunicación de actos pro-
cesales y citaciones (por ejemplo, en los artículos 4, 9, 45,
69, 107, 129, 169, 172, 224, 243, 284, 356, 446, 571 y 611),
a pesar de que se trata de un mecanismo de comunica-
ción en desuso desde hace un tiempo considerable.
forma de conformar el expediente, hoy en día,
no difiere en casi nada de la forma en que se
podía haber conformado hace algunos siglos:
un repositorio de documentos en soporte
físico, con legajos para mantenerlo unido, en el
cual se mantiene un registro en orden temático
o cronológico del intercambio de comunica-
ciones entre el juez y las partes.
Hoy en día estamos lejos de considerar el
correo postal como una tecnología de punta
o como una parte de nuestra cotidianidad; el
intercambio de comunicaciones por escrito ha
sido desplazado por interacciones vía correo
electrónico, sistemas de mensajería instantá-
nea, redes sociales o aplicaciones para equipos
móviles. Lo mismo sucede con las interaccio-
nes personales, que cada vez requieren menos
de la presencia física de las partes, y pueden
darse desde grandes distancias, con costos cada
vez menores: las llamadas telefónicas, las tele-
conferencias y videoconferencias en muchas
ocasiones sustituyen los encuentros personales
y permiten la realización de reuniones entre
partes que se encuentran en lugares remotos.
Cualquier reforma procesal debe procurar,
como uno de sus aspectos fundamentales, que
los procedimientos que allí se regulan supe-
ren la prueba de la obsolescencia y cuenten
con una maleabilidad que les permita adap-
tarse a los avances en las tecnologías y en las
comunicaciones que vendrán con el paso del
tiempo. Previendo este tipo de contingencias,
y siguiendo las recomendaciones previstas
en la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia76, el CGP no se limitó a incorporar las
tecnologías existentes al momento de su pro-
mulgación, sino también todas aquellas que se
puedan desarrollar en el futuro.
Siguiendo la terminología prevista en la ley 527
de 1999, el CGP adopta el concepto de “men-
saje de datos”, como un término genérico que
agrupa todas las formas de almacenamiento,
recibo y transmisión de información. La expre-
sión “mensaje de datos” agrupa de manera
76 El artículo 4 de la ley 270 de 1996, modificado por el
artículo 1 de la ley 1285 de 2009, dispone en su inciso
segundo que “Las actuaciones que se realicen en los
procesos judiciales deberán ser orales con las excepcio-
nes que establezca la ley. Esta (…) tendrá en cuenta los
nuevos avances tecnológicos”.
246 247
técnica todos los medios de información, sin
importar la tecnología o el soporte en el que
se hayan generado, transmitido o almace-
nado77. Así, un gran número de disposiciones
del CGP78 hacen referencia a los mensajes de
datos como vocablo genérico, asegurando con
ello la maleabilidad del código a las nuevas tec-
nologías que están por desarrollarse.
Sin perjuicio de lo anterior, y en un intento
por flexibilizar aún más el procedimiento
previsto en la ley, el artículo 103 del CGP
previó que incluso en aquellos casos en los
que el código hubiere hecho referencia a una
tecnología específica, se debe entender com-
prendida cualquier otra tecnología similar,
que garantice la autenticidad e integridad en
el intercambio de la información79. Gracias
a esta disposición, es posible que nuevos
mecanismos, como algunas aplicaciones para
dispositivos móviles, portales de Internet o
redes sociales puedan ser utilizados válida-
mente para fines del proceso.
Para ello, el código ha previsto la implemen-
tación de las Tecnologías de la Información y
de las Comunicaciones en dos etapas: una pri-
mera, con la entrada en vigencia del Código,
en la que de forma inmediata empezarán a
aplicarse las TIC a algunos procedimientos
específicos; y una segunda fase, cuya imple-
mentación se defiere al Consejo Superior de
la Judicatura, con miras a que todo el proceso
se adelante virtual, a través de herramientas
como el expediente digital y la litigación en
línea. A continuación desarrollaremos cada
una de estas fases.
77 En esta medida, se prefiere y se recomienda el uso de
la expresión “mensaje de datos” sobre otras expresiones
comunes, como “documento electrónico”, “medio mag-
nético”, “correo electrónico” o similares. Estas expre-
siones están ligadas a un soporte específico (en medios
magnéticos, como la mayor parte de los discos duros
o los disquetes; en medios ópticos, como los discos
compactos, DVD o BluRay; en dispositivos de almace-
namiento basados en memorias flash, como la algunos
discos duros portátiles o memorias USB; o en una red
de servidores interconectados en lo que usualmente se
conoce como “la nube”), o a una interfaz determinada
(como el correo electrónico, los sistemas de mensajería
instantánea –chat–, o las redes sociales). 78 Por ejemplo, los artículos 49, 78, 82, 89, 91, 103, 123,
243, 247, 291, 292, 295 y 593 CGP. 79 Artículo 103 parágrafo tercero CGP.
. Primera etapa. Implementación de las TIC a algunas instituciones del proceso
Para el momento de su entrada en vigencia, y
sin necesidad de mayores desarrollos para su
implementación, el CGP prevé un impacto de
las TIC en una gran cantidad de actuaciones
procesales.
En diversas disposiciones del código se prevé
la posibilidad de manejar los documentos con
destino al expediente a través de medios tec-
nológicos, como el poder80, la demanda81, la
contestación y todos los demás memoriales a
través de mensaje de datos. En algunos casos,
este requisito se hace obligatorio: así, con
la demanda deberá adjuntarse una copia en
formato de mensaje de datos como anexo, so
pena de inadmisión82, y de todos los memoria-
les que se radiquen se deberá enviar una copia
en este formato a la dirección de correo elec-
trónico de la contraparte, cuando ésta la haya
suministrado, so pena de multas por infringir
este deber de lealtad83. Así mismo, los memo-
riales se pueden enviar en formato de mensaje
de datos a la dirección de correo electrónico
del despacho judicial, que deberá imprimirlos
a costa del remitente, para adjuntarlos al pro-
ceso que se lleve en expediente físico84. En este
último caso, los memoriales se entenderán
presentados oportunamente si son recibidos
antes del cierre del despacho judicial del día
del vencimiento del término respectivo85.
La forma de hacer las notificaciones, traslados
y comunicaciones también es impactada fuer-
temente por las TIC en el régimen del CGP.
Los citatorios para notificación personal y los
avisos de notificación pueden ser elaborados y
enviados por la parte interesada o por el des-
pacho judicial a través de correo electrónico86
u otros mecanismos similares, lo cual abre las
puertas a nuevas formas de notificación, como
80 Artículo 74, inciso quinto CGP.81 Artículo 82 parágrafo segundo CGP.82 Artículo 89 inciso primero CGP, concordado con el
artículo 90.2 del mismo estatuto.83 Artículo 78.14 CGP.84 Artículo 122 CGP.85 Artículo 109 inciso cuarto CGP.86 Artículos 291.3 y 292 inciso quinto CGP.
las redes sociales87. Los estados podrán ser
elaborados enteramente en mensaje de datos,
y publicados en Internet sin necesidad de ser
impresos, firmados de forma manuscrita por
el secretario, ni fijados en una cartelera física
dentro del despacho judicial88. De la misma
manera, los oficios y comunicaciones dirigidas
a otras autoridades podrán recurrir a cualquier
mecanismo de intercambio de información por
mensaje de datos89.
En algunos casos, las TIC inciden en la forma
misma en que se realizan y documentan ciertos
actos del proceso que anteriormente debían
constar por escrito o realizarse presencial-
mente. La comisión se actualiza para permitir,
a través de ella, que no se rompa el principio de
inmediación: en este caso, el juez comisionado
dispondrá lo necesario para que el comi-
tente pueda practicar pruebas o desarrollar
audiencias a través de teleconferencias y video-
conferencias90. El registro de las audiencias
y las diligencias, lejos de las transcripciones
escritas que caracterizaban el régimen anterior,
se documentarán enteramente en sistemas de
grabación que podrán valerse de mensajes de
datos91. La expedición de copias92, y su aporte
en los casos en que ello se requiere (como en
el caso de las de la demanda y sus anexos, que
se aportan para efectos de traslado)93, pueden
consistir enteramente en mensajes de datos.
En materia probatoria, el Código de Procedi-
miento Civil de 1970 había sido un estatuto
revolucionario. En él se habían incorporado
disposiciones suficientemente amplias, como
la definición de documento, como todo objeto
87 El artículo 103 parágrafo tercero permite el uso de otros
sistemas asimilables al correo electrónico, siguiendo el
principio de equivalencia funcional previsto en la ley 527
de 1999. Las redes sociales han sido utilizadas desde hace años
internacionalmente como mecanismos de notificación
judicial. El primer caso documentado se dio en Austra-
lia, en el litigio de MKM Capital Property Limited vs.
Corbo & Poyser, donde la Corte Suprema del Territorio
Capital Australiano admitió que se vinculara al proceso
a los demandados a través de la red social Facebook,
para superar las dificultades en su notificación. 88 Artículo 295 parágrafo CGP.89 Artículos 39, 49, 111 y 593 parágrafo primero CGP.90 Artículo 37 inciso segundo CGP.91 Artículo 107 numerales 4 y 7 CGP.92 Artículo 114.4 CGP.93 Artículo 89 inciso segundo CGP.
mueble con carácter representativo o declara-
tivo94, que comprende tipologías de documento
(como el correo electrónico) que no existían
para la década de los 70, cuando se promulgó.
El CGP sigue la senda trazada por su antecesor,
la actualiza y ajusta a los tiempos actuales. Así,
se extiende la presunción de autenticidad de
los documentos a los mensajes de datos, sin
importar si cuentan con firma digital o carecen
de ella95. Del mismo modo, el código exime de
prueba a las partes cuando la información que
deben acreditar se encuentra consignada en
bases de datos de entidades públicas o privadas
con funciones de certificación, como en los
casos de la información relativa a la existencia
y representación de las personas jurídicas96. Si
bien el CGP no lo dispone en estos términos,
la exoneración de la prueba en estos casos es,
en la práctica, el reconocimiento de que la
información disponible en las bases de datos
oficiales en Internet se ha convertido en un
verdadero hecho notorio.
. Segunda etapa. El Plan de Justicia Digital
El designio del CGP para la forma en que se
administra justicia no se queda en la actualiza-
ción del formato en que se realizan documentan
o conservan unas pocas actuaciones. El legis-
lador fue mucho más allá y trazó una meta a
mediano plazo, a la que bautizó como el “Plan
de Justicia Digital” (PJD).
El PJD es definido en el artículo 103 como
“todos los procesos y herramientas de gestión
de la actividad jurisdiccional por medio de las
tecnologías de la información y de las comu-
nicaciones, que permiten formar y gestionar
expedientes digitales y el litigio en línea”. No se
trata, simplemente, de aplicar las TIC a alguna
o algunas de las actuaciones del proceso; el
proceso, como un todo, se valdrá de un escena-
rio completamente digital. Las TIC dejarán de
ser un simple apoyo a la actividad del juez y se
convertirán en el entorno en el que se desarro-
llará la actividad jurisdiccional.
94 Artículo 251 del CPC. 95 Artículos 105, 244 y 247 CGP. 96 Artículo 85 CGP; ver también el artículo 15 del Decreto
ley 019 de 2012, que establece esta regla con carácter
general.
248 249
Tradicionalmente, hemos estado acostumbra-
dos a un modelo en el que toda la organización
de la justicia y de sus actores ha dependido de
los mecanismos tradicionales de documentar
y comunicar la información contenida en el
proceso.
El personal de los despachos judiciales cuenta
con una estructura compleja, en la que sólo una
parte del tiempo laboral de los funcionarios y
empleados está destinado a la sustanciación de
los procesos, mientras que el resto del tiempo
es empleado en la elaboración de otro tipo de
tareas administrativas, como la organización
de los distintos documentos al interior de los
expedientes, la publicación en carteleras, la
atención al público, la recolección de estadísti-
cas, la gestión de títulos judiciales, la liquidación
de créditos, costas, aranceles o agencias en
derecho, o la elaboración, envío y seguimiento
de una gran cantidad de documentos como
estados, citatorios, avisos, oficios, despachos
comisorios, o certificaciones. La arquitec-
tura misma de los palacios de justicia se ha
dispuesto, entre otras, para recibir una gran
cantidad de personas que diariamente deben
comparecer a revisar personalmente las fijacio-
nes en cartelera, el estado de los expedientes y
las novedades en los procesos, así como para
destinar una gran cantidad de espacio físico al
almacenamiento y consulta de los expedientes
de papel. Las mismas oficinas de abogados han
organizado sus esquemas alrededor de la vigi-
lancia física de los procesos, y han destinado
una parte importante y costosa de su estructura
a las labores de revisión de los expedientes y
radicación de actuaciones: lo que comúnmente
se denomina “patinar los procesos”.
La entrada en operación del PJD dará un giro
de 180º a esta estructura. Lejos quedarán las
formas tradicionales de organizar el trabajo al
interior de los despachos judiciales; así como
la necesidad de obtener espacios amplios (y
en muchas ocasiones difíciles de conseguir,
especialmente en las grandes ciudades) para
la atención al público y el almacenamiento de
expedientes; o la exigencia de estructuras com-
plejas y costosas para organizar el trabajo en las
oficinas de abogados. Las TIC harán que todos
estos requisitos sean innecesarios.
El PJD permitirá automatizar una gran can-
tidad de actuaciones administrativas y de
gestión de los despachos judiciales: una gran
variedad de tareas que hoy deben hacerse
manualmente, desde la incorporación de pro-
videncias y memoriales a los expedientes hasta
la elaboración y comunicación de notificacio-
nes y comunicaciones del proceso podrán ser
reemplazadas por un conjunto de algoritmos
dentro de un programa de ordenador. También
ayudará a implementar una política de “cero
papel” en los distintos despachos judiciales,
contribuyendo a la sostenibilidad ambiental del
proceso y a la eficiencia en el uso de recursos
físicos de infraestructura (palacios de justicia y
mobiliario) y suministros (papel, impresoras,
tóner, etc.)97. La vigilancia de los procesos, y
el envío y radicación de demandas98, memo-
riales, notificaciones y comunicaciones, en el
modelo del PJD, recibirá asimismo un cambio
radical, pues cualquiera de estas actuaciones
podrá hacerse desde cualquier lugar del país
o del mundo, por medio de internet o los
medios técnicos que surjan con posterioridad,
sin necesidad de desplazamiento físico de las
partes, sus apoderados, ni de funcionarios o
empleados jurisdiccionales. La obtención de
copias99 y la remisión de expedientes100, con la
implementación del PJD, se hará innecesaria
para el trámite de recursos, comisiones o simi-
lares. Por último, el PJD permitirá al Consejo
Superior de la Judicatura, como administrador
de la Rama Judicial, disponer de información
estadística confiable y actualizada sobre el
comportamiento de la demanda y oferta de jus-
ticia, que le permitirá responder a éstas a través
de una política pública eficiente y oportuna.
Ahora bien, el PJD es una integración de sis-
temas; lejos de crear una aglomeración de
aplicaciones, debe presentar una interfaz única
al funcionario, al empleado y al usuario de
la administración de justicia, que le permita
interactuar con los demás sujetos y realizar
absolutamente todas las actuaciones del pro-
ceso sin necesidad de desplazarse a ningún
otro lugar, aplicativo o programa.
El modelo propuesto por el CGP es muy simi-
lar a la forma en que actualmente funcionan
las redes sociales, en las que en un único portal
97 Artículo 122 CGP.98 Artículo 89 CGP.99 Artículo 324 parágrafo CGP.100 Artículo 125 CGP.
de Internet coexisten en perfecta integración
mecanismos de muy diversa índole. Una red
social, en efecto, cuenta con una gran canti-
dad de funcionalidades que se requieren para
el correcto funcionamiento del proceso. Ellas
cuentan con mecanismos de publicación de
información, que pueden ser utilizados para
los memoriales y providencias. Los sistemas de
carga de fotografías u otros archivos pueden ser
replicados como sistemas de aporte de mate-
rial probatorio; los espacios para comentar las
publicaciones hechas por otros usuarios son,
por su parte, auténticos mecanismos de con-
tradicción, que pueden ser empleados en los
términos de traslado. Las redes sociales cuen-
tan también con mecanismos automatizados
de notificación y traslado de actuaciones, que
incluso pueden ser configurados para mandar
alertas al correo electrónico del usuario, y es
posible vincular a quien aún no es parte del
proceso a través de mecanismos como las “soli-
citudes de amistad” o la “vinculación a grupos”.
Pero el paralelismo va mucho más allá, pues
las redes sociales han empezado a integrar en
su interfaz mecanismos de teleconferencia y
videoconferencia, que permitirán la posibili-
dad de llevar a cabo audiencias o diligencias sin
necesidad de que los intervinientes se despla-
cen a la sede del despacho judicial.
Por supuesto, hace falta una importante can-
tidad de desarrollos por parte del Consejo
Superior de la Judicatura para llegar a este
estadio ideal. Esperamos, sin embargo, que la
implementación del CGP facilite esta tarea y
contribuya a la eficiente y eficaz administra-
ción de justicia a través del uso de las TIC.
. Emplazamientos, traslados y comunicaciones
El CGP trajo muchos cambios importantes en
la forma como interactúan las partes y las auto-
ridades con ocasión del proceso, y cómo se dan
a conocer las distintas actuaciones que en él se
surten. Además del régimen de notificaciones,
objeto de otro estudio dentro de la presente
obra, el nuevo código trae algunas novedades
fundamentales sobre la manera en que se rea-
lizan algunos actos de publicidad del proceso
y comunicación los distintos interesados en el
proceso.
. Emplazamientos
El artículo 108 del CGP implica una novedosa
regulación de los emplazamientos, que busca
proteger de la mejor manera posible los dere-
chos de los sujetos indeterminados, y de los
determinados, cuando no se conozca el lugar
donde pueden ser notificados personalmente101.
Debe destacarse la ubicación de dicha norma
dentro del Código, que responde a un mayor
cuidado técnico respecto de su antecesor.
El emplazamiento no es una forma de noti-
ficación, sino un mecanismo de publicidad,
a través del cual se busca dar a conocer el
proceso a quienes estén interesados en él, y
notificar luego a quienes acojan el llamado,
y al curador ad litem como representante de
quienes no lo hagan.
Los estatutos de procedimiento tradicional-
mente se han valido de la prensa escrita, de la
radio y de la televisión como mecanismos de
difusión de los procesos. Sin embargo, este tipo
de mecanismos siempre ha tenido una eficacia
cuestionable; por más que las sucesivas refor-
mas hayan procurado restringir el momento
de las publicaciones, para asegurar que éstas
lleguen a un mayor público102, siempre han
quedado dudas acerca de su alcance y de su
idoneidad como medios para convocar a los
interesados al proceso.
Al respecto, el CGP toma en cuenta los avances
ofrecidos por las tecnologías de la informa-
ción y de las comunicaciones, y establece
que, además de los mecanismos tradicionales
para emplazar (los medios escritos de amplia
circulación nacional o medios masivos de
comunicación), se recurra a una base de datos
unificada y accesible a través de Internet, bajo
la administración del Consejo Superior de la
101 Este desconocimiento puede obedecer a que el intere-
sado en realizar la notificación ignora el lugar de domi-
cilio o residencia de quien debe ser notificado (art. 293
CGP), o porque el citatorio para notificación personal es
devuelto con la anotación de que la persona no reside o
no trabaja en el lugar al que se envió (art. 291.4 CGP).102 Sobre este punto, basta recordar por ejemplo que el
Decreto 2282 de 1989 modificó el artículo 318 del
CPC para restringir los horarios de radiodifusión de
los emplazamientos en horarios determinados; por su
parte, la ley 794 de 2003 reformó la misma disposición y
ordenó que la publicación en medios escritos a los días
domingos.
250 251
Judicatura. Este “Registro Nacional de Perso-
nas Emplazadas” contendrá la información
relativa al proceso y a los sujetos procesales
cuya presencia se requiere.
La publicación en el Registro Nacional de
Personas Emplazadas no sustituye los avisos
emplazatorios que tradicionalmente se han
hecho en medios masivos de comunicación,
sino que los complementa. Así, quien deba
emplazar a determinados o indeterminados,
deberá publicar el aviso en alguno de los medios
que señale el juez, de una forma muy similar a
la prevista en el CPC, y una vez surtida dicha
publicación, deberá ingresar los datos del pro-
ceso y de los sujetos requeridos en el Registro
Nacional de Personas Emplazadas. Quince días
después de publicada la información en Inter-
net, el emplazamiento se entenderá surtido y
se procederá a notificar al curador ad litem103.
Consideramos necesario hacer algunos comen-
tarios sobre este procedimiento. En primer
lugar, deben resaltarse las enormes ventajas
que representa la publicación en Internet de
este tipo de información. Los datos publica-
dos deben permanecer en línea por lo menos
durante un año: con ello, el sujeto requerido
tendrá muchas más posibilidades de enterarse
de su vinculación a un proceso a través de la
consulta de una base de datos, a través de la
consulta directa de la base de datos e incluso,
por qué no, a través del recurso a otras herra-
mientas como motores de búsqueda. Ello
representa además una mayor garantía para la
defensa de los derechos de los sujetos empla-
zados, que no estarán sujetos a la eventualidad
de un aviso publicado en un diario o en una
emisora que no se consultó o no se sintonizó
en el momento de la publicación.
En segundo lugar, debe resaltarse que el CGP
establece la constitución de varias bases de
datos similares: el Registro Nacional de Per-
sonas Emplazadas, como medio general de
emplazamiento, y los registros nacionales de
Apertura de Procesos de Pertenencia104 y de
Apertura de Procesos de Sucesión105, específi-
cos para este tipo de procedimientos. Si bien
103 Artículo 108 CGP. 104 Artículo 375.7 y parágrafo primero CGP.105 Artículo 490 parágrafo primero CGP.
se destaca el interés del legislador por atender
las dinámicas los procesos especiales de perte-
nencia y de sucesión, se espera que el Consejo
Superior de la Judicatura implemente los tres
registros bajo una única plataforma, de manera
que se reduzca la cantidad de bases de datos
que el usuario de la administración de justicia
debe consultar, y se simplifiquen los trámites
de vigilancia del proceso.
Finalmente, se destaca que el CGP, al igual que
en su oportunidad lo hizo la ley 794 de 2003, no
restringió la publicación de los avisos emplaza-
torios a un medio de comunicación específico,
como la prensa, la radio o la televisión. El
artículo 108 habla, en términos generales, de
“medio escrito de amplia circulación nacional
o local” o de “cualquier otro medio masivo de
comunicación” a criterio del juez. Esto implica
que los mencionados avisos pueden perfec-
tamente ser publicados en entornos como la
página web de la Rama Judicial, con una tarifa
mucho más baja de la que actualmente cobran
los diarios. Esta solución, además de cumplir
con los requisitos exigidos por el CGP, podría
significar un ahorro de costos para las partes
del proceso y el levantamiento de barreras eco-
nómicas de acceso a la justicia.
. Traslados
En materia de traslados, se evidencia una gran
simplificación operada por obra del legislador.
Acorde con la regla general de la actuación
oral y por audiencias, el artículo 110 del CGP
dispuso la forma de realizarse los traslados en
audiencias, dando a la una oportunidad para
que los sujetos procesales hagan el uso de la
palabra y se pronuncien sobre la actuación de
su contraparte.
Por su parte, el código reguló de manera gene-
ral el término por el cual corren los traslados
de las actuaciones que se surten por escrito,
por fuera de audiencia. Al respecto, el CGP
optó por unificar los plazos disímiles que
preveía el CPC para los traslados106, y utilizar
106 Sin tomar en cuenta los términos de traslado de la
demanda, de la demanda de reconvención, de la contes-
tación, y del término para alegar de conclusión, el CPC
establecía plazos diversos dependiendo de la actuación.
Así, disponía de dos días de traslado en los artículos
una fórmula de 3 días, igual al término de
ejecutoria de las providencias107. Esta modifi-
cación, que no representa un mayor impacto
sobre la duración total del proceso, sí implica
una mejor protección del derecho de defensa y
contradicción de los sujetos procesales, a la vez
que una reducción sustancial de la complejidad
del proceso.
. Comunicaciones
En materia de comunicaciones, el CGP con-
serva pautas similares a las dispuestas en su
antecesor. Sin embargo, en un ejercicio de
simplificación, y dentro del espíritu de des-
cargar al juez de las funciones administrativas
del proceso, el secretario está ahora habilitado
para firmar absolutamente todos los oficios y
despachos, incluso aquellos que tienen que
ver con títulos judiciales. Esto, además de ser
una aplicación clara del principio de buena fe,
es la derivación natural de la responsabilidad
que le corresponde al secretario como servidor
público.
Ahora bien, el CGP habilita a los jueces para
que se comuniquen con otras autoridades a
través de todos los medios técnicos dispo-
nibles, incluidos los mensajes de datos, sin
necesidad de librar oficios o despachos comi-
sorios, con la sola carga de dejar constancia en
el expediente. Esta regla, que recoge las buenas
experiencias de la informalidad en el trámite
de las acciones constitucionales, representa un
giro importante en la administración del pro-
ceso, y descarga a los empleados del despacho
de una gran cantidad de trabajo.
349, para la reposición, 364 para la súplica, 393.6 para
las objeciones a la liquidación de costas; de tres días en
los artículos 137, para los incidentes, 142 para las nuli-
dades, 148 para los conflictos de competencia, 167 para
el amparo de pobreza, 238 para la contradicción del
dictamen pericial, sus aclaraciones, complementaciones
y objeciones, 290 para la tacha de falsedad, 340 para la
transacción, 359 para la apelación de autos, 388 para las
objeciones de los honorarios de los auxiliares de la justi-
cia; y de cinco días en los artículos 360 para la apelación
de sentencias, 383 para la revisión, entre otros. El CGP mantiene una regla distinta para el traslado de
la demanda de casación, aunque a diferencia del CPC,
el traslado es común a todas las partes y sin retiro del
expediente. Ver artículos 372 del CPC y 343 CGP.107 Artículo 302 CGP.
. Duración del proceso
Uno de los principios fundamentales que
inspira el CGP es la razonabilidad de la dura-
ción del proceso: no hay acceso a la justicia,
ni tutela jurisdiccional efectiva, si el proceso
no está sujeto a un término razonable108. El
proceso no puede ser un escenario kafkiano,
ni puede someter a las partes a una prórroga
indefinida de la definición de sus derechos.
Consciente de esta situación, el legislador
estableció un término máximo para la dura-
ción del proceso, en sus etapas fundamentales.
Retomando el antecedente inmediato de la ley
1395 de 2010, el CGP dispuso que la sentencia
debe proferirse, en primera instancia, a más
tardar un año después de la notificación al
demandado; y seis meses en segunda instancia,
contados desde el día de la radicación en secre-
taría109. Sin embargo, y teniendo en cuenta que
algunos casos pueden revestir cierta compleji-
dad, el legislador permitió que en cada una de
las instancias se pueda prorrogar este término
hasta por seis meses, mediante auto motivado
que no admite recursos110. Así las cosas, en
el peor de los casos, el proceso durará dos
años y medio en ambas instancias (1 año y 6
meses en primera instancia y 1 año en segunda
instancia).
El vencimiento de estos términos sin que se
haya proferido la sentencia respectiva lleva
a la pérdida automática de competencia del
juez o magistrado para seguir conociendo del
proceso, y la remisión del expediente al juez o
magistrado que siga en turno (o al que señale
el tribunal superior respectivo, si en el munici-
pio no hubiere otro juez de la misma categoría
y especialidad), que dispondrá de seis meses
para proferir la sentencia respectiva111.
El CGP es particularmente riguroso en que
estos términos se cumplan. De acuerdo con la
ley, la pérdida de competencia es automática112
y genera nulidad de pleno derecho de todo lo
que actúe el juez que la haya perdido113. Sin
embargo, en opinión del autor de este texto,
la mencionada disposición debe interpretarse
108 Artículo 2 CGP. 109 Artículo 121 inciso primero CGP.110 Ibídem, inciso quinto.111 Ibídem., incisos segundo y cuarto.112 Ibídem., inciso segundo. 113 Ibídem., inciso sexto.
252 253
de manera armónica con las demás reglas
del código en materia de saneamiento de las
nulidades, y específicamente de la nulidad por
falta de competencia. Por un lado, debe con-
frontarse con el principio de prorrogabilidad
de la competencia: así, si la pérdida de compe-
tencia no es alegada en tiempo por las partes
interesadas, el juez puede seguir conociendo
del proceso114; por el otro lado, la falta de com-
petencia por el “factor temporal” no genera
una nulidad insaneable de lo que se actúe con
posterioridad115. Sin perjuicio de lo anterior,
debe advertirse que el saneamiento de la even-
tual nulidad o la prórroga de la competencia no
obstan que el vencimiento de los términos sean
tenidos en cuenta como criterio obligatorio de
calificación de los funcionarios judiciales116, ni
para que se sigan las consecuencias disciplina-
rias, cuando a ello haya lugar.
114 Artículo 16 inciso final CGP.115 El parágrafo del artículo 136 CGP no incluye este caso
como nulidad insaneable. Al respecto debe advertirse
que la mencionada disposición, al establecer conse-
cuencias negativas, es de interpretación restrictiva,
y sus efectos no pueden ser extendidos más allá de lo
que dispone expresamente el propio código. La Corte
Suprema de Justicia ha expresado al respecto: “Las
disposiciones legales que establecen causas de nulidad
en los actos y contratos son de interpretación estricta,
según la regla de que las leyes odiosas han de entenderse
dentro de sus términos precisos, sin que puedan apli-
carse a casos no expresados en ellas”. Corte Suprema
de Justicia, Casación de 13 de noviembre de 1923. G.J.,
tomo XXX, p. 212.116 Artículo 121inciso octavo CGP.
Además de los términos apenas explicados
para el proferimiento de la sentencia en ambas
instancias, es necesario hacer referencia a otras
disposiciones del CGP que prevén algunos
plazos complementarios, y consecuencias de
su incumplimiento. En primer lugar, desde
la presentación de la demanda, el juez cuenta
con treinta días para calificarla definitivamente.
Dentro de este plazo se incluye el estudio ini-
cial de la demanda, su eventual inadmisión, el
término de su subsanación y la decisión sobre
su admisión o rechazo. El incumplimiento de
este plazo por parte del juez conduce a que el
término de un año para proferir sentencia de
primera o única instancia se cuente desde la
presentación de la demanda (y no desde la noti-
ficación al demandado)117. En segundo lugar,
debe recordarse el término de un año del que
dispone el demandante para notificar a su con-
traparte del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento ejecutivo, para efectos de que la
interrupción de la prescripción o la inoperancia
de la caducidad se cuenten desde la presenta-
ción de la demanda118. Finalmente, se advierte
que la etapa de ejecución de la sentencia o del
auto que ordena el pago forzado de la obliga-
ción no tiene un término máximo de duración
en el CGP.
Así las cosas, podemos esquematizar los tiem-
pos del proceso en el gráfico 1.
117 Artículo 90 inciso sexto CGP.118 Artículo 94 inciso primero CGP.
Etapa preliminar:
Presentación de la demanda
Calificación definitiva de la demanda
Notificación al demandado
30 días 1 año
Primera instancia:
Notificación al demandado
Sentencia de primera instancia
Prórroga
1 año 6 meses
Segunda instancia:
Recibo del expediente en secretaría
Sentencia de segunda instancia
Prórroga
6 meses 6 meses
Gráfico 1. . Auxiliares de la justicia
Uno de los puntos clave en la gestión del
proceso se encuentra en la actuación de los
auxiliares de la justicia. Secuestres, partidores,
liquidadores, intérpretes, traductores, peritos y
curadores ad litem, son parte fundamental de
las tareas de apoyo del proceso, y en su gestión
se encuentra la realización de principios fun-
damentales del proceso, así como la efectividad
de las decisiones que allí se adopten.
La estructura general del CGP incorpora
diversos cambios que repercuten en la activi-
dad de los auxiliares de la justicia; asimismo,
realiza una importante labor de actualización
del régimen de los auxiliares de la justicia para
brindar más y mejores opciones a las partes del
proceso. Todo ello con el fin de evitar diversos
inconvenientes que se habían hecho recurren-
tes, como la falta de idoneidad y la infracción
de los deberes por parte de algunos de los que
hacían parte de las listas, la paralización del
proceso por falta de auxiliares especializados
en el distrito donde se designan, y la infracción
de los deberes de quienes son designados.
. Naturaleza del cargo y conformación de las listas
El cargo de auxiliar de la justicia es un oficio
público ocasional, y en esta medida, es aplica-
ble a quien lo ejerce el régimen de todo servidor
público. Dicha calidad se predica incluso de los
auxiliares de la justicia que son designados por
la parte, como ocurre en el caso de los peritos
cuyos dictámenes son aportados al proceso119,
y que se convierten en la regla general para las
peritaciones dentro de los procesos regulados
por el CGP.
El Código muestra una preocupación especial
porque las listas de los auxiliares de la justi-
cia sean conformadas con personas idóneas,
imparciales, de conducta intachable y de
excelente reputación. El apoyo a la función
jurisdiccional exige que quienes lo realicen
cumplan un mínimo de calidades que garanti-
cen la profesionalidad y la correcta realización
de sus encargos. Quienes deban intervenir en
ejercicio de alguna profesión que así lo exija,
119 Artículo 227 CGP.
deberán tener licencia, matrícula o tarjeta pro-
fesional vigente120.
Por su parte, los peritos que intervengan en el
proceso deben cumplir con un riguroso listado
de requisitos para garantizar su imparciali-
dad121, y en la medida de lo posible, cuando sea
decretado en el proceso, deberás ser institucio-
nes públicas o privadas de gran experiencia, o
excepcionalmente a profesionales de recono-
cida idoneidad122. En algunos casos, el mismo
código dispone que en algunos casos las perita-
ciones sean realizadas por una entidad pública
o privada específica, como en el caso de las
expropiaciones123 o en la reliquidación de los
créditos de vivienda individual a largo plazo124.
. Honorarios de los auxiliares de la justicia
Los honorarios de los auxiliares de la justicia
“constituyen una equitativa retribución del
servicio y no podrán gravar en exceso a quienes
acceden a la administración de justicia”125. Esta
regla, que venía del régimen anterior, adopta
nuevos alcances en el contexto del CGP, y de
las responsabilidades que expresamente se
asignan a los auxiliares de la justicia.
Consideramos importante sobre este aspecto
referirnos al caso específico de los honorarios
de los secuestres. Si el secuestre, como sostiene
el artículo 52 del CGP, responde como depo-
sitario en el desarrollo de sus funciones, sus
honorarios deben ser la contrapartida de tales
obligaciones. En esta medida, no debe admitirse
que el secuestre cobre como expensas del pro-
ceso los gastos de depósito de los bienes por un
tercero, como infortunadamente ha sido una
práctica recurrente en el secuestro de vehícu-
los automotores. Los honorarios del secuestre
deben, de hecho, comprender el depósito de
los bienes “en la bodega de que disponga”126,
120 Artículo 47 CGP. 121 Artículos 226 y 235 CGP.122 Artículo 48.2 y CGP.123 Artículo 399.6 CGP, que se remite de manera exclusiva
al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para contro-
vertir el avalúo de la entidad pública que promueve la
expropiación. 124 Artículo 234 parágrafo, que defiere este tipo de experti-
cias a la Superintendencia Financiera de Colombia.125 Artículo 47 inciso final CGP.126 Artículo 595.6 CGP.
254 255
y no pueden en esta medida trasladarse los
gastos de custodia a las partes del proceso más
allá de los honorarios fijados por el juez, o de
los gastos que previamente debe autorizar el
juez para la contratación de dependientes127.
Esto, sin duda, supone que el Consejo Superior
de la Judicatura debe revisar los honorarios de
los peritos que en la actualidad se encuentran
vigentes por vía de acuerdo.
. Designación, comunicación y aceptación del cargo
Cada vez que deba designarse un partidor,
liquidador, síndico, intérprete o traductor, el
juez o magistrado acudirá a las listas oficiales
obligatorias128, que por regla general deben
ser elaboradas por el Consejo Superior de la
Judicatura, y excepcionalmente por alguna
otra entidad pública129. En el auto respectivo se
designarán tres nombres de la lista respectiva,
para que dentro de los cinco días siguientes
concurran a aceptar el cargo, y actuará en el
proceso el primero que así lo haga. La comu-
nicación del nombramiento se hará a través
de mensaje de datos, preferiblemente, o por
medio de telegrama o cualquier otro medio
expedito, de lo que se dejará constancia de ello
en el expediente130. Si en dicho plazo ninguno
concurre, se puede nombrar a otros tres, con
quienes se repetirá el procedimiento, y se orde-
nará el relevo de quienes no hayan concurrido
a aceptar el cargo o no se hayan excusado131.
El CGP establece, además, reglas especiales
para el nombramiento de los peritos, secues-
tres y curadores ad litem.
127 Artículo 52 inciso primero CGP.128 Artículo 48.5 CGP, en el que se dispone además que
cuando para el distrito judicial no hubiere auxiliares en
la lista, se deben designar las que estuvieren vigentes en
un distrito cercano.129 Por ejemplo, la lista de liquidadores de la Superinten-
dencia de Sociedades, para el trámite de la liquidación
patrimonial en los procedimientos de insolvencia de la
persona natural no comerciante (Decreto 2677 de 2012,
art. 47), o la lista de avaluadores de la Superintendencia
de Sociedades en las controversias que se susciten alre-
dedor del avalúo de los bienes objeto de pago directo, en
el nuevo régimen de garantías mobiliarias (ley 1676 de
2013, art. 60 par. 3). 130 Artículo 49 CGP.131 Ibídem.
Frente a los primeros, el código eliminó la
lista oficial de peritos. En cambio, las partes,
en la oportunidad para aportar el dictamen132,
y los jueces, al decretarlo de oficio133, podrán
acudir libremente a cualquier persona jurídica
o profesional que cumpla con los estándares
mínimos de idoneidad, trayectoria y experien-
cia, así no se encuentre inscrito en ninguna
lista oficial. Esta novedad, que se deriva direc-
tamente de la reingeniería que realiza el
Código a la prueba pericial, es una realización
de los principios dispositivo y de oralidad que
informan el procedimiento previsto en la ley
1564 de 2012.
Los secuestres, por su parte, deberán obtener
licencia previa, en los términos en que lo dis-
ponga la reglamentación del Consejo Superior
de la Judicatura134, y sólo se podrán nombrar a
quienes así lo hayan hecho. En algunos casos,
sin embargo, el CGP califica a los sujetos que
deben actuar como secuestres en algunos
casos particulares, cuando lo secuestrado sean
dineros135 o títulos de crédito, alhajas y obje-
tos preciosos136. Excepcionalmente, se puede
designar como secuestre a alguna de las partes
o de los sujetos procesales intervinientes. Así,
el acreedor demandante puede ser encargado
gratuitamente de la custodia de los vehículos
automotores sobre los cuales se haya decre-
tado la medida cautelar, previo otorgamiento
de caución137. Por su parte, cuando se admita
la oposición a la entrega, quien la haya formu-
lado será designado como secuestre mientras
se resuelve la actuación138. En fin, en todos los
casos las partes pueden designar a un secuestre
de común acuerdo139.
En cuanto a los curadores ad litem, el CGP
establece un novedoso régimen, que tiende a
132 Artículo 227 CGP.133 En los casos que lo permite el artículo 230 CGP. 134 Artículo 48.1 inciso tercero CGP.135 En este caso el secuestro consistirá en la constitución de
un certificado de depósito, constituido para ello por las
entidades autorizadas por la Superintendencia Finan-
ciera de Colombia. Vésase: art. 595.11 CGP.136 Así, el artículo 595.12 CGP dispone que en estos casos
se dará a una entidad especializada, previa su completa
especificación. 137 Artículo 595.7 CGP.138 Artículo 309.5 CGP.139 Artículo 595.2 CGP, en concordancia con el artículo
48.4 ibídem.
fortalecer la función social que debe caracte-
rizar el ejercicio de la profesión jurídica. Todo
abogado que ejerza habitualmente la profesión
podrá ser designado hasta en cinco procesos,
para representar a los sujetos determinados
e indeterminados, en los casos en los que así
lo disponga la ley. Frente a dicha designación,
que es gratuita y de forzosa aceptación, sólo
se podrá oponer la existencia de alguna de las
causales de impedimento que se establecen
para los auxiliares de la justicia140, o el estar
actuando como curador o defensor de oficio en
más de cinco procesos141.
. Custodia de bienes y dineros
Los auxiliares de la justicia (y especialmente
los secuestres) que actúen como depositarios
de bienes, tienen a su cargo la constitución de
títulos de depósito judicial con el producido
de ellos, cuando sea del caso. Esto comprende,
entre otros eventos, el caso en el cual el
secuestre deba vender los bienes por riesgo
de deterioro o depreciación inminente. Esta
última opción la autoriza el artículo 52 CGP
para evitar la pérdida del valor de la cosa
secuestrada y la frustración del derecho de
crédito reclamado en el proceso, para lo cual
140 Artículo 48.6 CGP.141 Art. 48.7 CGP. Al respecto, el CGP no distingue si entre
estos procesos se cuentan también los penales o disci-
plinarios en los que también procede el nombramiento
como defensor de oficio.
se pueden aplicar por analogía las reglas pre-
vistas en la ley 1676 de 2013 para calcular el
momento en el cual la depreciación justifica la
venta anticipada del bien, así no se haya termi-
nado el proceso142.
. Sanciones
El artículo 50 CGP, en un intento moraliza-
dor del cargo de auxiliar de la justicia, hace
mucho más riguroso el régimen de sanciones
que venía del régimen anterior. Para ello, se
aumentan los montos de ciertas multas y se
incluyen nuevas causales de exclusión, como
la comisión de delitos contra la administra-
ción pública y el vencimiento y no renovación
oportuna de las garantías de cumplimiento
que se exigen para desempeñar el cargo de
secuestre. Asimismo, y teniendo en cuenta
la nueva dinámica prevista para el dictamen
pericial, y la eliminación de la lista oficial de
peritos, se establece como prohibición para
los que sean designados por las partes o por
el juez el haber sido excluido previamente de
la lista de auxiliares de la justicia. Esto tendrá,
sin duda, consecuencias importantes sobre la
validez de la prueba aportada con violación a
esta regla y de la sentencia que se profiera con
base en ella.
142 Al respecto, el artículo 61.7 de la ley 1676 de 2013
establece que “en el evento en que el valor actual de
los bienes dados en garantía sea inferior al sesenta por
ciento (60%) de su valor a la fecha de la constitución
de la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar a
la autoridad ante la que se adelante la ejecución, que
proceda a ordenar la venta o remate inmediato de los
bienes objeto de garantía, en cuyo caso aportará prueba
del precio de los bienes para la época de la constitución
de la garantía y un avalúo actualizado conforme a lo dis-
puesto en esta ley.”
256 257
Introducción
La nulidad es la sanción que el ordenamiento
jurídico le impone a aquellos actos que han
sido proferidos con inobservancia de las
formas establecidas con el objeto de asegurar
a los justiciables la adecuada defensa de sus
derechos e intereses1. Las nulidades procesales
tienen como propósito asegurar la protección
del derecho fundamental al debido proceso en
aquellos casos en que éste resulte vulnerado
por actuaciones que desconozcan las formali-
dades instituidas para lograr la efectividad de
los derechos en contienda.
Es menester recordar que las formas procesa-
les están instituidas para dotar de seguridad
a las actuaciones procesales pues solamente
con reglas claras la actuación procesal puede
desenvolverse sobre bases firmes, lo cual per-
mite que las partes puedan defender en juicio
sus derechos e intereses. El moderno derecho
procesal, como es conocido por todos, es
eminentemente un derecho formal, pero no
está edificado sobre fórmulas sacramentales
como ocurría en el arcaico derecho romano,
* Este escrito fue elaborado a partir de la ponencia pre-
sentada al XXXIII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal celebrado en el año 2012 en la ciudad de Car-
tagena, titulada “Comentarios sobre el nuevo régimen
de nulidades en el Código General del Proceso”, que
aparece publicada en el libro de memorias editado por
el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, págs. 147
a 168. En consecuencia, puede considerarse que este
documento es una versión más completa, actualizada y
explicativa de la citada ponencia.
** Abogado de la Universidad Externado de Colombia,
Especialista en Derecho Procesal Civil y Magister en
Responsabilidad Civil de la misma Universidad. Actual-
mente se desempeña como profesor titular de derecho
procesal civil general en segundo año de derecho en la
Universidad Externado de Colombia y como profesor de
varios posgrados en dicha casa de estudios. Miembro de
la Comisión Asesora y Revisora del Proyecto de Código
General de Proceso. Miembro de la lista de árbitros y
secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá. Abogado litigante.1 SANABRIA SANTOS, Henry. Nulidades en el Proceso
Civil, 2ª edición, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2011, p. 101.
sino sobre el entendido de que los diversos
procedimientos están diseñados para que las
partes y demás intervinientes gocen de amplias
oportunidades y mecanismos que garanticen
un amplio debate; por ello, las diversas formas
procesales permiten que efectivamente las
partes cuenten con las mencionadas oportu-
nidades y mecanismos de intervención en el
curso de la actuación, de tal suerte que la sen-
tencia sea el resultado de una discusión lógica,
coherente y ordenada entre las partes, lo cual le
permitirá al juez resolver conforme a derecho
la controversia sometida a su conocimiento2.
Por todo lo anterior, el artículo 7º CGP
establece que “El proceso deberá adelantarse
en la forma establecida en la ley”; sin embargo,
lo anterior no significa que el derecho procesal
se construya sobre el culto ciego a las formas,
pues éstas, como se dijo, cobran relevancia en
la medida que sirvan de aval para el adecuado
ejercicio del derecho fundamental al debido
proceso, siendo esta la razón por la cual el
artículo 11 CGP establece que “El juez se
abstendrá de exigir y de cumplir formalidades
innecesarias”, a lo cual debe agregarse que el
numeral 5º del artículo 42 le impone al juez
el deber de “Adoptar las medidas autorizadas
en este código para sanear los vicios de
procedimiento o precaverlos”, el cual no es
un deber trivial de mantener las formas, sino
un verdadero llamado a que el juez preserve
el procedimiento para garantizar el ejercicio
apropiado del derecho de defensa. Desde esta
perspectiva, solamente cuando se desconocen
las formalidades esenciales y dicha vulneración
trae como consecuencia la violación del debido
proceso, la actuación irregular queda viciada
de invalidez. El acatamiento de las formas
procesales no es, entonces, capricho del
2 “Las formas procesales, esto es las atinentes al lugar,
tiempo y modo del juzgamiento adquieren singular
dimensión en relación con la libertad jurídica, pues ellas
indican dónde se juzga, cuándo se juzga y cómo se juzga,
lo que impide someter al justiciable al capricho o a la
arbitrariedad.”: Corte Constitucional, Sentencia C-1064
de 3 de diciembre de 2002.
vi. Generalidades del nuevo sistema de nulidades
procesales*
Henry Sanabria Santos**
legislador sino el desarrollo de lo consagrado
en el artículo 29 superior, norma que garantiza
a todos los asociados que al acudir a la
administración de justicia se respetarán las
formas propias de cada juicio.
Por ello, es indudable que entre el derecho
fundamental al debido proceso y la institución
de las nulidades procesales existe una íntima
vinculación. Cuando se ha incurrido en una
irregularidad formal que conlleva la vulnera-
ción de los derechos y garantías de las partes,
dicha irregularidad es sancionada con la nuli-
dad de la actuación, lo cual implica que, para
asegurar la adecuada protección del mencio-
nado derecho fundamental, se debe renovar
la actuación anulada con observancia de las
formas y reglas establecidas para la correcta
tramitación de los procesos. Es por ello que
la jurisprudencia nacional ha señalado que la
nulidad “es el instrumento reservado por el
legislador para enmendar las irregularidades
de mayor entidad que se pueden suscitar en la
tramitación de un litigio, como consecuencia
de la inobservancia de las formas establecidas
de antemano para reglar su constitución y
desarrollo “3.
Puestas las cosas de este modo, las nulidades
procesales se erigen como instrumentos de
protección del derecho de defensa y contra-
dicción, garantizando que aquellas actuaciones
irregulares que cercenen el derecho al debido
proceso sean sancionadas con la pérdida de su
valor y eficacia.
. Parámetros que gobiernan el régimen de nulidades
Toda institución procesal está soportada en
postulados o parámetros que sirven de pauta
a la hora de interpretar y aplicar las normas
que la desarrollan. La adecuada aplicación de
las reglas que a continuación vamos a expo-
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sen-
tencia del 30 de septiembre de 2004, exp. 0238. En otra
oportunidad dijo la Corte que “las nulidades procesales
corresponden al remedio establecido por el legislador
para que las partes y, en ciertos casos, los terceros,
puedan conjurar los agravios irrogados a sus derechos
por actuaciones cumplidas en el interior de un proceso
judicial”: sentencia del 30 de noviembre de 2011, exp.
05001-3103-005-2000-00229-01.
ner permiten que a la declaración de nulidad
se llegue solamente cuando la actuación se ha
visto viciada con la ocurrencia de una irregula-
ridad contemplada taxativamente como tal en
la ley, irregularidad que, además, ha generado
una clara violación al derecho fundamental al
debido proceso que no puede ser corregida por
una vía distinta de la declaración de nulidad,
y que ha sido alegada oportunamente por el
afectado o declarada oficiosamente por el juez
en los casos en que así se permite.
Conocer y manejar estas reglas es la clave para
que el litigante formule adecuadamente una
petición de nulidad y garantice el éxito de la
misma; igualmente servirán de norte para
que el juez la resuelva conforme a derecho y
evite poner en peligro la firmeza y solidez de
la actuación procesal denegando peticiones de
nulidad que no estén acordes con la naturaleza
de esta institución.
Vale la pena rememorar que el sistema de
nulidades procesales en el Código General del
Proceso se inspira esencialmente en los mismos
principios y reglas que aparecían contenidas
en el Código de Procedimiento Civil, con los
ajustes y precisiones necesarias luego de más
de 40 años de vigencia de dicho estatuto. A su
vez, el citado Código de Procedimiento Civil
se inspiró en los mismos parámetros que en
materia de invalidación de los actos procesales
se edificó el antiguo Código Judicial (ley 105 de
1931), parámetros que luego de ser madura-
dos y desarrollados durante el mismo tiempo
de vigencia, fueron acoplados por el anterior
Código. En consecuencia, el nuevo estatuto
general del proceso recoge una experiencia de
más de 80 años en materia de nulidades pro-
cesales, con los ajustes y afinaciones propias
de un nuevo sistema oral, tomando en con-
sideración los múltiples pronunciamientos y
avances jurisprudenciales, de tal manera que
nuestro actual sistema de invalidación de las
actuaciones procesales se encuentra acorde
con los principios y valores contenidos en la
Constitución de 1991 y se constituye en ver-
dadera herramienta de protección del derecho
fundamental al debido proceso, garantizando
la prevalencia del derecho sustancial, el acceso
a la administración de justicia y la economía
procesal. Nuestro sistema de nulidades no
es, entonces, fruto del capricho del legislador
258 259
o el resultado de la improvisación sino que,
por el contrario, es el resultado de una evo-
lución jurisprudencial y doctrinal de muchos
años que hoy aparece recogida en nuestro
ordenamiento.
Estas son, entonces, las reglas o parámetros a
partir de las cuales el Código General del Pro-
ceso disciplinó el sistema de nulidades en el
proceso civil:
. Taxatividad o Especificidad
Como bien se sabe, en materia de causales de
invalidación tradicionalmente el derecho pro-
cesal civil colombiano ha acogido el sistema de
la taxatividad, en virtud del cual solamente se
puede declarar la nulidad cuando en el proceso
se configura alguno de los motivos consagra-
dos como tales en la legislación procesal. No
hay nulidad sin causal legal que así lo contem-
ple, de suerte que ni el litigante puede pedir
nulidades que no estén en la ley ni el juez puede
declararlas alejándose de lo que el legislador ha
dispuesto. Este parámetro es el que más seguri-
dad y garantías ofrece a las partes; si se dejara al
arbitrio de los litigantes solicitar la nulidad de
lo actuado con apoyo en motivos no señalados
por la ley o se le permitiera a los jueces declarar
la invalidez sin soporte normativo, el proceso
sería permeable a demoras, trabas y maniobras
dilatorias.
La taxatividad apunta, entonces, a garantizar
la seguridad jurídica que debe caracterizar a
las actuaciones judiciales, de tal suerte que
solamente se puede solicitar la nulidad de lo
actuado en un proceso con base en las causales
taxativamente señaladas por el legislador y,
desde esa misma perspectiva, el juez solamente
podrá anular una actuación con fundamento
en dichas causales. Este parámetro se erige
como una guía tanto para el juez como para las
partes, evitando que se atente contra la esta-
bilidad y firmeza de los procedimientos con
alegaciones genéricas de invalidez sin sustento
normativo específico alguno.
En este sentido, la taxatividad se manifiesta de
la siguiente manera en el Código General del
Proceso:
a. El artículo 133 CGP enumera las causales
de nulidad, las cuales son restrictivas y
no admiten interpretaciones extensivas
ni analógicas; sin embargo, además de las
causales incorporadas en la citada norma,
existen otros motivos de nulidad consa-
grados en disposiciones diferentes, como
ocurre, por ejemplo, con la nulidad de las
actuaciones realizadas en audiencias a las
que no concurra el juez o los magistrados
que integran la Sala (art. 107, núm. 1º
CGP), la nulidad por falta de competencia
en razón del vencimiento del término de
duración del proceso (art. 118 CGP), o la
nulidad del remate por inobservancia de
las formalidades establecidas en la Ley
(art. 452 CGP). Igualmente, desde luego,
debe entenderse incorporado al catálogo
de motivos de invalidez la nulidad de la
prueba ilícita que consagra el artículo 29
de la Constitución Política, la cual ha sido
reconocida por la jurisprudencia consti-
tucional y desarrollada por el artículo 164
CGP, norma según la cual “Las pruebas
obtenidas con violación del debido proceso
son nulas de pleno derecho.”
Taxatividad no significa, como lo han
querido ver algunos, que las causales de
nulidad aparecen únicamente enlistadas
en el artículo 133 CGP; desde luego que el
catálogo de nulidades que figura en dicha
disposición es el que debe guiar al juez y a
los litigantes, pero ello no significa que en
otros preceptos del mismo estatuto procesal
no puedan consagrarse motivos de nulidad
adicionales. La taxatividad no apunta a que
en una sola norma se encuentre todo el
elenco de nulidades procesales, sino a que
es el legislador el encargado de consagrar
las causales de invalidación, de manera que
ni al juez ni a las partes les está permitido
diseñarlas a su antojo y anular una actua-
ción procesal cuando a su juicio ésta haya
violado el derecho al debido proceso; en el
sistema procesal civil colombiano -y ello
ha sido una tradición- se necesita de una
causal legalmente establecida a propósito,
sin la cual es imposible declarar la nulidad
de lo actuado.
b. Las irregularidades que no aparezcan con-
sagradas en la ley como causales de nulidad
“se tendrán por subsanadas si no se impug-
nan oportunamente por los mecanismos
que este código establece”, según lo dispone
el parágrafo del artículo 133 CGP, es decir,
los motivos que constituyan irregulari-
dades de procedimiento tendrán que ser
corregidas por vía de los recursos de ley
y, si éstos no se utilizan, se produce su
subsanación. En consecuencia, lo que hizo
el legislador fue elevar a causal de nulidad
las irregularidades formales cuya gravedad
genera violación al derecho fundamental al
debido proceso y, por consiguiente, ameri-
tan la invalidación de lo actuado; las demás
irregularidades de forma, es decir, las no
enlistadas por el legislador como causales
de nulidad, no generan invalidez pero deben
ser corregidas, bien sea porque el afectado
solicitó su corrección por vía de los meca-
nismos de impugnación consagrados en la
ley o, porque no habiéndolos utilizado, ante
el silencio, se tuvieron por subsanadas.
c. Quien formule una petición de nulidad
deberá expresar la causal invocada (art. 135
CGP), es decir, no es posible elevar solici-
tudes de nulidad genéricas invocando, por
ejemplo, de manera abstracta, la violación
al debido proceso, toda vez que siempre
será necesario aducir una causal legalmente
establecida. Desde esta perspectiva consti-
tuye una verdadera carga procesal para el
interesado en que se anule una actuación
procesal, indicar de manera precisa la
causal legal en la que fundamenta su pedi-
mento, explicando las razones de hecho y
de derecho por las cuales considera que
dicha causal se ha tipificado en el caso con-
creto, acompañando o pidiendo las pruebas
que estime pertinentes y procedentes para
acreditar la ocurrencia del supuesto fác-
tico consagrado en la ley. En este sentido
ha dicho la Corte que “No es suficiente,
por ende, con la simple manifestación de
inconformidad o lo mera enunciación de la
razón propuesta para tener por cumplido
el presupuesto de especificidad. Con tal fin
debe señalarse cuál es el motivo concreto,
que debe ir acompañado de una exposición
razonada de los hechos en que se funda-
menta, de tal manera que encajen dentro
del mismo, sin que exista la posibilidad de
que se invoquen por esta vía simples dis-
crepancias con las decisiones que se tomen
al interior del debate, bajo una apariencia
que no le corresponde.”4
d. El juez debe rechazar de plano la petición
de nulidad que se edifique en causales
distintas de las señaladas en la ley (art. 135
CGP), lo cual implica que la petición de
nulidad invocada sin apoyo en causal legal,
ni siquiera debe ser estudiada por el juez
sino que la misma deberá ser denegada
sin mayores consideraciones al respecto.
Obsérvese que nuestro ordenamiento es
tan estricto en asegurar la aplicación de la
regla de la taxatividad, que cuando ella es
violada mediante la alegación de un motivo
distinto de los señalados por el legislador,
ordena al juez su rechazo de plano.
. Trascendencia
Junto con el de taxatividad, el parámetro o regla
de la trascendencia juega un papel basilar en
nuestro sistema de nulidades. En virtud de esta
regla, no puede haber nulidad sin que exista
una real vulneración al derecho fundamental
al debido proceso, es decir, la nulidad de la
actuación se produce cuando el defecto proce-
dimental ha generado un agravio consistente
en la violación del aludido derecho fundamen-
tal. Para llegar a la nulidad, no basta con que se
estructure una irregularidad formal enlistada
como motivo de nulidad en la ley, sino que,
además, es indispensable que dicho defecto
procedimental vulnere el derecho al debido
proceso. De esta manera se demuestra que
nuestro sistema de nulidades no fue edificado
sobre el culto caprichoso a la forma o al simple
rito, sino como verdadero mecanismo de pro-
tección al derecho de defensa. Esto implica
que es posible que pese a que en un proceso
se incurra en una irregularidad sancionada
con nulidad, el juez se abstenga de decretarla
cuando advierta que la misma no ha generado
violación alguna del derecho al debido proceso,
es decir, cuando se trata de una irregularidad
superficial o insignificante que no ha causado
lesión alguna a las garantías procesales.
Por ello, quien alegue una nulidad no sola-
mente debe limitarse a indicar cuál es la causal
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto
del 15 de mayo de 2014, exp. 11001-02-03-000-2013-
01370-00
260 261
que invoca y las razones por las que dicha
causal se ha configurado, sino que igualmente
debe demostrar que dicha irregularidad ha
trascendido negativamente de cara al derecho
al debido proceso. Debe el litigante, entonces,
indicarle al juez por qué el vicio procedimental
le ha violado el derecho de defensa y la necesi-
dad de que sea corregido a fin de asegurar su
adecuada protección.
Muestra del papel importante que juega esta
regla o parámetro en nuestro sistema de nuli-
dades es la previsión contenida en el numeral
4 del artículo 136, norma que establece que
la nulidad se considerará saneada “Cuando
a pesar del vicio el acto procesal cumplió su
finalidad y no se violó el derecho de defensa”.
Esta norma proviene del Código de 1970 y
en su momento se consideró de avanzada en
el derecho procesal iberoamericano porque
resalta, indudablemente, el íntimo vínculo
entre las nulidades y la protección del derecho
fundamental al debido proceso; a partir de
esta norma se puede señalar que en el dere-
cho procesal civil Colombiano las nulidades
procesales son una institución que tiene una
relación directa con la protección del derecho
fundamental al debido proceso y que no tienen
como finalidad proteger o darle importancia a
las formas por el simple culto a la liturgia. Es
frecuente encontrar litigantes que aún piensan
que las nulidades operan por la inobservancia
de las reglas de procedimiento y que, por ende,
cualquier incorrección en el trámite debe traer
como consecuencia la invalidez de lo actuado,
pese a que la parte que se dice afectada ha con-
tado con todas las oportunidades de defensa;
peticiones de nulidad de este linaje abundan y,
desde luego, son denegadas por la ausencia de
violación al derecho al debido proceso.
. Protección de la actuación
procesal
Al igual que el Código de Procedimiento Civil,
el Código General del Proceso propende por
la validez y firmeza de las actuaciones proce-
sales, de tal suerte que considera la nulidad
como una sanción a la cual debe llegarse
solamente cuando no exista otro instrumento
o mecanismo procesal que permita proteger
el derecho fundamental al debido proceso. La
nulidad es, entonces, un remedio extremo que
sólo debe operar cuando exista una verdadera
vulneración de garantías procesales que no se
pueda corregir o subsanar por otra vía. Es esta
la razón por la cual con frecuencia se señala que
la nulidad es un remedio residual, es decir, que
solamente opera cuando los demás instrumen-
tos procesales previstos en la ley para sanear la
actuación no han logrado su cometido.
Desde esta perspectiva, nuestra legislación
ha consagrado diversos mecanismos o ins-
trumentos para corregir irregularidades
procedimentales que virtualmente puedan
desembocar en nulidades procesales. Entre
ellos tenemos:
a. La inadmisión y el rechazo de demanda
(art. 90 CGP);
b. las excepciones previas (art. 100 CGP);
c. el control de legalidad en la audiencia ini-
cial (art. 372 num.8° CGP); y
d. el control de legalidad al finalizar cada
etapa procesal (art. 132 CGP).
Como se observa, la institución de las nulida-
des no es el único instrumento que permite
reparar la violación al debido proceso, habida
cuenta de que el ordenamiento le permite al
juez y a las partes mantener un estricto control
sobre la actuación procesal. Desde los inicios
del proceso el juez ejerce una labor de sanea-
miento, que continúa en cabeza suya y de las
partes a lo largo de la actuación, de suerte que a
la nulidad se llega cuando a través de esos otros
instrumentos no ha sido posible salvaguardar
el derecho de defensa.
Por ello, quien solicita una declaración de nuli-
dad debe indicar en su petición las razones por
las cuales la nulidad, en ese caso específico, es el
único mecanismo idóneo y efectivo para corre-
gir y subsanar las irregularidades de forma que
han generado la violación al debido proceso.
Desde luego, si el juez encuentra que puede
corregir el vicio y asegurar la protección del
derecho de defensa mediante un camino dife-
rente al de la nulidad, lo preferirá en lugar de
la invalidación, pues precisamente la regla que
impera en esta materia es que debe preferirse
la firmeza de las actuaciones y no su ineficacia,
a menos que sea estrictamente necesario para
salvaguardar el derecho al debido proceso.
. Convalidación y saneamiento
Nuestro ordenamiento procesal ha estructu-
rado el sistema de invalidación de los actos
procesales a partir de la existencia de nulida-
des saneables e insaneables. Las primeras son
irregularidades que por su naturaleza admiten
saneamiento o convalidación, es decir, per-
miten corrección o subsanación, de tal suerte
que solamente generan invalidez si no han
podido ser rectificadas o remediadas mediante
los mecanismos consagrados en la ley; las
segundas, constituyen graves irregularidades
que afectan notoriamente las más elementales
garantías procesales, el derecho de defensa,
la estructura de la administración de justicia
o los elementos cardinales sobre los cuales se
edifica el derecho procesal, por lo cual siempre
y en todos los casos, generan invalidez de la
actuación.
El Código General del Proceso, al igual que las
anteriores codificaciones procesales, mantiene
el esquema existente entre nulidades saneables
y nulidades insaneables, esquema en virtud
del cual, según se dijo, no toda irregularidad
procesal constitutiva de motivo de invalida-
ción necesariamente conlleva una declaratoria
de nulidad, habida cuenta que el vicio puede
considerarse corregido o subsanado cuando se
presenta alguna de las circunstancias contem-
pladas en la ley como formas de saneamiento.
Expresado en otras palabras, las nulidades
insaneables siempre van a desembocar en inva-
lidación, mientras que las saneables solamente
lo harán cuando no opere alguno de los meca-
nismos de saneamiento previstos en la ley.
Las nulidades que el nuevo Código establece
como insaneables, es decir, aquellas que fatal-
mente generan la nulidad y no admiten forma
alguna de subsanación, son las siguientes:
a. La falta de jurisdicción y la falta de com-
petencia por el factor subjetivo y funcional,
cuando pese a haberse declarado, el juez
sigue conociendo del proceso (art. 16, art.
133 núm. 1° y art.138 CGP). La ausencia
de los demás factores de competencia
(objetivo, territorial, etc) no genera nulidad
ni implica para el juez tener que remitir el
expediente al que se considera competente,
por lo que el juez podrá seguir conociendo
del proceso, a menos, claro está, que las
partes hayan alegado dicha irregularidad
en su debido momento, caso en el cual
el juez declarará su falta de competencia
y remitirá el expediente a quien sea el
competente.
b. La falta de competencia por vencimiento
del término de duración del proceso (art.
121 CGP).
c. La actuación surtida contra providencia
ejecutoriada del superior, la que implica
revivir un proceso legalmente concluido y
la pretermisión integral de una de las ins-
tancias del proceso (art. 133 núm. 2º CGP).
En este sentido, vale la pena señalar que el
inciso final del artículo 136 establece que “Las
nulidades por proceder contra providencia
ejecutoriada del superior, revivir un proceso
legalmente concluido o pretermitir íntegra-
mente la respectiva instancia, son insaneables.”
Esta norma, como se observa, señala las cau-
sales de nulidad que no admiten saneamiento,
pero ello no significa que las allí indicadas sean
las únicas que tengan dicha connotación, toda
vez que el mismo legislador en otras dispo-
siciones le ha dado el carácter de insaneable,
por ejemplo, a la actuación del juez luego de
haber declarado su falta de jurisdicción o su
falta de competencia por los factores subjetivo
y funcional, como lo hace el artículo 16 CGP
al señalar que la jurisdicción y la competencia
por dichos factores es improrrogable; en ese
mismo sentido, el artículo 121 del mismo esta-
tuto señala con total precisión que “Será nula
de pleno derecho la actuación posterior que
realice el juez que haya perdido competencia
para emitir la respectiva providencia.” En con-
secuencia, se equivocan quienes piensan que
únicamente las nulidades indicadas en el inciso
final del mencionado artículo 136 CGP son las
insaneables (proceder contra providencia eje-
cutoriada del superior, revivir un proceso que
se encontraba legalmente terminado y omitir
de manera integral una de las instancias del
proceso), pues, como se dijo, el mismo orde-
namiento le ha dado en otras disposiciones el
carácter de insaneable a otras nulidades.
Finalmente, es necesario hacer referencia a los
efectos del control de legalidad contemplado
en el artículo 132 CGP, que, básicamente, es el
mismo artículo 25 de la ley 1285 de 2009.
262 263
Dispone el artículo 132 CGP que “Agotada
cada etapa del proceso el juez deberá realizar
control de legalidad para corregir o sanear los
vicios que configuren nulidades u otras irregu-
laridades del proceso, las cuales, salvo que se
trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo pre-
visto para los recursos de revisión y casación.”
Esta norma ha sido interpretada por algunos
equivocadamente en el sentido de señalar que
ella permite sanear incluso aquellas nulidades
insaneables que se han configurado antes de
realizar el control de legalidad, esto es, que el
referido control que el juez realiza al finalizar
cada etapa procesal sirve para sanear todo
tipo de nulidades y cerrar la puerta a cualquier
alegación posterior de ellas, incluyendo a las
insaneables. En otras palabras, para algunos,
esta norma impide que después de realizado el
control de legalidad pueda alegarse cualquier
tipo de nulidad originada con anterioridad,
inclusive las insaneables. A decir verdad, el
control de legalidad solamente sanea lo sanea-
ble y no es jurídicamente posible pensar que
exista algún mecanismo que permita conva-
lidar, subsanar, corregir o reparar lo que por
mandato de la ley es irreparable. Esa es la
razón por la cual la misma norma enseña que
el control de legalidad se realiza sin perjuicio
de lo previsto para los recursos de casación y
revisión, de suerte que el aludido control es un
mecanismo de saneamiento de las nulidades
saneables, pero no de aquellas que no admiten
saneamiento alguno, las cuales, como se dijo,
se han estructurado como tales por conside-
rarse que siempre que se produzcan se genera
una violación al derecho de defensa.
. Legitimación
Solamente el perjudicado por una nulidad
puede solicitar su declaración, de tal suerte
que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de
la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, nadie puede resultar beneficiado con
declaraciones de nulidad por vicios formales
que afectan a otros sujetos procesales. El agra-
viado con la actuación irregular es quien puede
pedir su invalidación y es precisamente la vio-
lación al derecho al debido proceso el perjuicio
cuya reparación se busca con la declaración de
nulidad.
Desde este punto de vista enseña el artículo
135 CGP que quien alega una nulidad “deberá
tener legitimación para proponerla”, lo cual
implica que en la petición de nulidad el
interesado tiene la carga procesal de alegar y
demostrar que ha sido agraviado con el vicio
procesal, esto es, que ha sufrido un perjuicio
como consecuencia de la irregularidad,
perjuicio que, como se expuso, no puede ser
otro que la violación al derecho fundamental
al debido proceso.
Igualmente, como muestra de la regla de la
legitimación se tiene que:
a. El juez debe rechazar de plano la nulidad
alegada por quien carezca de legitimación
(art. 135 CGP).
b. No puede alegar la nulidad quien ha dado
lugar al hecho que la origina, lo cual es
el desarrollo procesal del precepto nemo
auditur propriam turpitudine allegans, que
le impide a quien ha producido la irregula-
ridad aprovecharse para obtener ganancia
de su propia torpeza, malicia o negligencia
(art. 135 CGP).
c. La nulidad por indebida representación o
por falta de notificación o emplazamiento
sólo podrá ser alegada por la persona
afectada y cuando aquella sea declarada,
solamente beneficiará a quien la haya invo-
cado (arts. 134 y 135 CGP).
De otra parte, el artículo 137 CGP, bajo el
título de “advertencia de la nulidad”, señala
cuál ha de ser la conducta del juez frente a las
nulidades saneables. Dispone la norma que “En
cualquier estado del proceso el juez ordenará
poner en conocimiento de la parte afectada las
nulidades que no hayan sido saneadas”, lo cual
ratifica que el único legitimado para alegar las
nulidades saneables es el perjudicado con la
irregularidad.
Si la nulidad que el juez advierte es la moti-
vada por indebida representación y falta de
notificación, dispone la norma que el auto que
pone en conocimiento la ocurrencia de dichas
irregularidades se le notificará al afectado de
conformidad con las reglas generales previstas
en los artículo 291 y 292 CGP (notificación
personal y, en subsidio, por aviso). En efecto,
señala la disposición que “si dentro de los tres
(3) días siguientes al de la notificación dicha
parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada
y el proceso continuará su curso; en caso con-
trario el juez la declarará.”
Dos precisiones merece el artículo 137 del
nuevo estatuto:
La primera, que a diferencia de lo que esta-
blece el artículo 145 CPC, la nueva norma
no dispone que el juez tiene la obligación de
decretar de oficio las nulidades insaneables
que advierta. Ello no significa que en el nuevo
estatuto el juez haya perdido la posibilidad de
decretar oficiosamente las nulidades procesa-
les de carácter insaneable, toda vez que en este
evento la legitimación también se extiende al
juez. Expresado en otras palabras, tratándose
de nulidades insaneables, estás pueden ser
declaradas de oficio o por petición de parte,
mientras que las saneables solamente se
podrán decretar por solicitud de la parte afec-
tada, que es la única que tiene interés en que
ella sea declarada.
La segunda, es que seguramente por un error
involuntario del legislador se incurrió en una
imprecisión en la redacción de tal disposición.
Señala el artículo 137 CGP que cuando el juez
advierta que se han configurado las causales
4, 6 y 7 del artículo 133 ordenará notificar al
afectado personalmente o por aviso, con el
propósito de que éste dentro de los tres días
siguientes a la notificación alegue la nulidad o
con su silencio la sanee o la convalide expresa-
mente. Sin embargo, revisadas las causales de
nulidad a las que alude la norma, encontramos
que resulta razonable que se incluya la nulidad
del numeral 4º del artículo 133 CGP (indebida
representación), pero no resulta lógico que se
haga mención a las causales 6º y 7º (omisión de
términos de alegaciones y sentencia dictada por
juez distinto al que escuchó los alegatos), como
tampoco lo resulta que se haya pasado por alto
la del numeral 8º (indebida notificación).
Por ello, mediante decreto 1736 del 17 de
agosto de 2012 el Gobierno Nacional, al
amparo de lo previsto por el artículo 45 de la
ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y
Municipal), corrigió dicho defecto de redac-
ción, así como otros yerros de simple forma
en que incurrió la ley 1564 de 2012, señalando
que el artículo 137 en realidad dispone que “En
cualquier estado del proceso el juez ordenará
poner en conocimiento de la parte afectada
las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del
artículo 133 el auto se le notificará al afectado
de conformidad con las reglas generales pre-
vistas en los artículos 291 y 292. Si dentro de
los tres (3) días siguientes al de la notificación
dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará
saneada y el proceso continuará su curso; en
caso contrario el juez la declarará.”
Así las cosas, el tema es simple: Cuando el
juez advierta una nulidad insaneable la debe
declarar incluso sin que medie alegación
de parte; si la nulidad que el juez encuentra
configurada es una que ostente el carácter
de saneable, no la podrá declarar, ya que en
este caso sin petición de la parte afectada ello
resulta imposible, por lo cual, debe ponerla
en conocimiento de ésta por el término de
tres (3) días, durante los cuales puede ocu-
rrir que el afectado la alegue, caso en el cual
deberá el juez declararla, pero también puede
suceder que el perjudicado guarde silencio o
expresamente manifieste convalidar lo irregu-
larmente actuado, caso en el cual el proceso
seguirá su curso.
. Oportunidad
En virtud de esta regla o parámetro las nulida-
des deben alegarse de manera oportuna so pena
de que opere el saneamiento de las mismas,
claro está, si ostentan el carácter de saneables.
Pero respecto de las insaneables también opera
la regla en comento, habida cuenta que para
ellas también aplica de modo preclusivo la
oportunidad de alegarlas, como lo serían, por
ejemplo, los recursos extraordinarios de casa-
ción y revisión con las limitaciones propias de
estos medios de impugnación.
En consecuencia, tanto el actual como el nuevo
sistema impide a los litigantes sacar provecho
de la alegación tardía de nulidades. Es por ello
que el artículo 134 CGP establece que “Las
nulidades podrán alegarse en cualquiera de
las instancias antes de que se dicte sentencia o
con posterioridad a ésta si ocurrieren en ella.”
Igualmente el inciso segundo de la disposi-
ción nos enseña que “La nulidad por indebida
representación o falta de notificación o empla-
264 265
zamiento en legal forma, o la originada en la
sentencia contra la cual no proceda recurso,
podrá también alegarse en la diligencia de
entrega o como excepción en la ejecución de
la sentencia, o mediante el recurso de revisión,
si no se pudo alegar por la parte en las ante-
riores oportunidades. Dichas causales podrán
alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con
posterioridad a la orden de seguir adelante con
la ejecución, mientras no haya terminado por
el pago total a los acreedores o por cualquier
otra causa legal.”
En este orden de ideas, a manera de síntesis,
podría señalarse en cuanto la oportunidad
para solicitar nulidades: (i) La regla general
es que ellas deben alegarse durante el curso
de las instancias en las que se ha presentado
la respectiva irregularidad; (ii) Pueden ser ale-
gadas luego de proferida la sentencia, cuando
la nulidad ha tenido su origen en ella; (iii)
durante la etapa de ejecución de la senten-
cia, es decir, en la diligencia de entrega o en
el proceso ejecutivo a continuación, pueden
alegarse las nulidades por indebida notifica-
ción o emplazamiento; (iv) En los procesos
ejecutivos pueden hacerse valer las nulidades
mientras el proceso no haya terminado por
pago total o por otra causa legal; (vi) a través
de los recursos de casación y revisión pueden
alegarse nulidades, con las limitaciones pro-
pias de tales medios de impugnación; (vii) la
nulidad por haberse adelantado el proceso
encontrándose interrumpido por enfermedad
grave, debe proponerse, a más tardar, dentro
de los cinco (5) días siguientes al momento
en que cesó la incapacidad; (viii) la nulidad
en la comisión por exceso en las facultades
del comisionado, debe alegarse, a más tardar,
dentro de los cinco (5) días siguientes al de la
notificación de la providencia mediante la cual
el comitente ordene incorporar al expediente
el despacho comisorio y cuando de falta de
competencia territorial del comisionado se
trata, la nulidad debe alegarse a más tardar
al inicio de la respectiva diligencia, a menos
que, como lo señaló la Corte Constitucional
en la sentencia C- 561 de 2004, el afectado se
encuentre en imposibilidad de alegarla, caso
en el cual podrá hacerlo dentro de la misma
oportunidad contemplada para los demás
excesos en la comisión.
. Las nuevas causales de nulidad
En el presente escrito, para no hacerlo aún más
extenso, solamente nos vamos a referir a las
nuevas causales de nulidad introducidas por el
Código General del Proceso, por lo cual, en lo
que toca con las causales que se mantuvieron
idénticas, ningún comentario se hará. En con-
secuencia, los motivos de nulidad enlistados
en los numerales 2º (Cuando el juez procede
contra providencia ejecutoriada del superior,
revive un proceso legalmente concluido o pre-
termite íntegramente la respectiva instancia),
3º (Cuando se adelanta después de ocurrida
cualquiera de las causales legales de interrup-
ción o de suspensión, o si, en estos casos, se
reanuda antes de la oportunidad debida), 4º
(Cuando es indebida la representación de
alguna de las partes, o cuando quien actúa
como su apoderado judicial carece íntegra-
mente de poder) y 8º (Cuando no se practica en
legal forma la notificación del auto admisorio
de la demanda a personas determinadas, o el
emplazamiento de las demás personas aunque
sean indeterminadas, que deban ser citadas
como partes, o de aquellas que deban suceder
en el proceso a cualquiera de las partes, cuando
la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma
al Ministerio Público o a cualquier otra per-
sona o entidad que de acuerdo con la ley debió
ser citado), al aparecer en el Código General
del Proceso esencialmente iguales a como figu-
raban en el Código de Procedimiento Civil, no
serán mencionadas en este trabajo.
. Actuación del juez en el proceso
después de declarar la falta de
jurisdicción o de competencia
Se configura esta causal de nulidad en aque-
llos eventos en que pese a declarar su falta de
jurisdicción o de competencia, el juez continúa
conociendo del proceso. Esta irregularidad
parte de la base de una grave equivocación del
juez, quien al advertir que carece de jurisdic-
ción o de competencia, en lugar de remitir el
expediente al juez que corresponda, bien sea a
uno de la jurisdicción de lo contencioso admi-
nistrativo (falta de jurisdicción) o a otro de la
ordinaria (falta de competencia), decide seguir
con el trámite del proceso5. Como se observa, no
solamente se sanciona estar conociendo de un
proceso sin tener la competencia para hacerlo,
sino abstenerse de remitir el expediente al
juez competente. Esto significa que solamente
habrá nulidad en el extraño y remoto evento en
que un juez se declare incompetente (por falta
de jurisdicción o por falta de competencia) y no
obstante ello, continúe tramitando el proceso.
A diferencia del régimen establecido en el
Código de Procedimiento Civil, en donde la
falta de jurisdicción y de competencia, por
regla general, originaban la nulidad del proceso
desde la admisión de la demanda, debiendo
renovarse toda la actuación surtida, lo cual
significaba una pérdida de tiempo en contravía
del principio de economía procesal, el nuevo
estatuto determina que la incompetencia del
juez, por regla general, no acarrea la nulidad
del proceso, sino únicamente en aquellos casos
en que pese a estar declarada, se continúa
conociendo del mismo. Así las cosas, mientras
la causal de la codificación anterior consistía
simple y llanamente en la falta de jurisdicción
o de competencia, circunstancia que implicaba
la anulación de todo lo actuado por el juez, la
nueva causal de invalidez parte de un supuesto
5 Es importante recordar que, luego de varios debates
jurisprudenciales y doctrinales, hoy en día se tiene
entendido que la falta de jurisdicción se presenta
cuando de un proceso está conociendo un juez que
corresponde a una “jurisdicción” diferente, como
ocurre, por ejemplo, cuando un juez civil (que perte-
nece a la jurisdicción ordinaria) está conociendo de un
asunto que debe ser tramitado por un juez adminis-
trativo (que pertenece a la jurisdicción de lo conten-
cioso administrativo). En este caso, como se observa,
el asunto trasciende de la jurisdicción ordinaria para
ubicarse en otra de las “jurisdicciones” que ha estable-
cido nuestra Constitución Política y la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia. La falta de competen-
cia, desde esta perspectiva, se presenta en dos casos: en
primer lugar, cuando un proceso es conocido por un
juez que pertenece a la jurisdicción ordinaria debiendo
ser conocido por un juez que aunque también hace
parte de la jurisdicción ordinaria pertenece a otra
especialidad, como ocurriría, por ejemplo, cuando un
proceso está siendo tramitado por un juez civil pero
debe ser conocido por un juez laboral o por un juez
de familia; en segundo lugar, se presentaría la falta de
competencia cuando un proceso es conocido por un
juez civil debiendo ser adelantado por otro juez civil,
es decir, cuando el asunto no trasciende la especialidad
civil, como sería el caso en que un proceso que conoce
el juez civil del circuito de Cartagena lo debe conocer,
en realidad, el juez civil del circuito de Bogotá.
que seguramente en la práctica no va a ocurrir
con mucha frecuencia, consistente, como se ha
dicho, en la grave omisión del juez de remitir el
expediente al juez competente y seguir cono-
ciendo del proceso pese a haber declarado su
falta de jurisdicción o de competencia.
El artículo 133 núm. 1 CGP, que es la norma
que consagra esta causal de nulidad, debe
interpretarse en concordancia con lo previsto
en los artículos 16, 138, inciso 1° y 139 del
mismo estatuto.
El primero de ellos señala que:
“La jurisdicción y la competencia por los
factores subjetivo y funcional son impro-
rrogables. Cuando se declare, de oficio o
a petición de parte, lo actuado conservará
validez, salvo la sentencia que se hubiere
proferido que será nula, y el proceso
se enviará de inmediato al juez compe-
tente. Lo actuado con posterioridad a
la declaratoria de falta de jurisdicción
o de competencia será nulo. La falta de
competencia por factores distintos del
subjetivo o funcional es prorrogable
cuando no se reclame en tiempo, y el juez
seguirá conociendo del proceso. Cuando
se alegue oportunamente lo actuado con-
servará validez y el proceso se remitirá al
juez competente”.
Por su parte, la segunda de las disposiciones
mencionadas enseña que:
“Cuando se declare la falta de jurisdic-
ción, o la falta de competencia por el
factor funcional o subjetivo, lo actuado
conservará validez y el proceso se enviará
de inmediato al juez competente; pero
si se hubiere dictado sentencia, ésta se
invalidará”.
Y finalmente, el artículo 139 señala que:
“Siempre que el juez declare su incom-
petencia para conocer de un proceso
ordenará remitirlo al que estime com-
petente” y más adelante dispone que “El
juez no podrá declarar su incompetencia
cuando la competencia haya sido prorro-
gada por el silencio de las partes, salvo
por los factores subjetivo y funcional.”
De la lectura de todas las normas citadas se
desprende lo siguiente:
266 267
a. Cuando el juez advierta de oficio o a petición
de parte que carece de jurisdicción o de com-
petencia por los factores subjetivo o funcional,
deberá inmediatamente ordenar que se remita
el expediente al juez competente (bien sea al
interior de la llamada jurisdicción ordinaria o
en otra especialidad jurisdiccional) y lo actuado
hasta ese momento conservará plena validez. Si
no se ordena la remisión del expediente o éste
no es enviado, lo actuado con posterioridad
será nulo.
Así por ejemplo, si estando un proceso en
la audiencia de instrucción el juez civil del
circuito ante quien se adelanta el litigio
advierte, de oficio o a petición de parte, que
su conocimiento no corresponde a la juris-
dicción ordinaria civil sino que el mismo es
competencia de la jurisdicción de lo conten-
cioso administrativo, deberá declarar la falta
de jurisdicción y remitir el expediente al juez
competente, que en este caso será el juez
administrativo o el tribunal administrativo,
de acuerdo con las reglas de competencia
incorporadas en la ley 1437 de 2011 (Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo). Solamente habrá
nulidad si el expediente no se remite al conten-
cioso administrativo y el juez civil del circuito
continúa conociendo del asunto pese a haber
declarado su incompetencia, evento que, como
se dijo, será de rara ocurrencia. Obsérvese que
en este ejemplo, cuando el juez advierte que
carece de jurisdicción o de competencia por los
factores subjetivo y funcional, no debe declarar
la nulidad de todo lo actuado en el proceso,
como ocurría con la causal contemplada en los
numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código
de Procedimiento Civil, sino que debe declarar
la falta de jurisdicción o la de competencia por
los factores subjetivo o funcional y remitir el
expediente al que considere es el competente,
pues de no hacerlo incurriría en esta causal.
b.- Cuando el juez advierta de oficio o a peti-
ción de parte que carece de jurisdicción o
de competencia por los factores subjetivo o
funcional, pero ya hubiese dictado sentencia
de primera o de única instancia, solamente
se declarará la nulidad de dicho fallo y de lo
actuado a partir de éste, debiendo remitirse
el expediente al juez competente para que
renueve la actuación anulada. En este caso
sí hay lugar a nulidad, pero ésta será tan sólo
parcial a partir del fallo de primera o de única
instancia, lo cual impide que se pierda toda la
actuación surtida en el proceso, habida cuenta
que quedará vigente la adelantada hasta antes
de la sentencia anulada.
Siguiendo con el ejemplo antes propuesto, si el
juez civil del circuito ante quien se tramita el
proceso dicta sentencia de primera instancia,
que es apelada, y es la sala civil del correspon-
diente tribunal superior la que advierte que el
proceso debió ser conocido por la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, dicha cor-
poración decretará la nulidad de lo actuado a
partir de la sentencia de primer grado, inclu-
yéndola, y ordenará remitir el expediente al
contencioso administrativo para que éste con-
tinúe con el trámite del proceso y renueven de
esta manera las actuaciones declaradas nulas.
El juez o tribunal de lo contencioso adminis-
trativo recibirá el expediente y procederá,
entonces, a dictar sentencia con el lleno de los
requisitos establecidos en el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Conten-
cioso Administrativo (ley 1437 de 2011), salvo
que considere que debe decretar pruebas de
oficio (art. 213 CPACA) o de adoptar cualquier
otra medida de saneamiento que considere
necesaria, como lo sería, por ejemplo convo-
car al proceso al ministerio público o citar a la
Agencia de Defensa Jurídica del Estado en caso
de que no se haya realizado la citación.
Lo anterior muestra que la jurisdicción y la
competencia subjetiva y funcional son impro-
rrogables, es decir, que una vez se declaran por
el juez implican necesariamente el envío del
proceso al juez que se considera es el compe-
tente para conocerlo, so pena de que se declare
la nulidad de lo actuado a partir de esa omisión.
El silencio de las partes, es decir, la no alegación
de la falta de jurisdicción o de competencia
subjetiva o funcional mediante excepción
previa, no implica su prorroga, pues deberá el
juez declararla en cualquier estado del proceso
y remitir el expediente al competente, ya que
de no hacerlo se incurre en la causal de nulidad
en comento; si el juez de primera instancia no
lo hace, le corresponderá hacerlo, entonces, al
superior, quien declarará la nulidad de la sen-
tencia de primera grado y de lo actuado a partir
de ella.
c.- Cuando la falta de competencia por fac-
tores distintos al subjetivo o funcional (por
ejemplo, la falta de competencia territorial)
no se alegue oportunamente, ésta se prorroga
y el juez continuará conociendo del proceso.
Así, si el demandado no alega oportunamente
la incompetencia territorial del juez o la falta
de competencia por el factor objetivo en razón
de la cuantía, esta irregularidad se tendrá por
saneada y el proceso debe continuar su curso.
Esto es lo que significa que la competencia por
estos factores sea prorrogable, es decir, que el
juez conozca de un proceso para el cual, en
principio, no goza de competencia, pero que,
en razón del silencio de las partes, adquiere la
atribución al efecto. Es por esto que el artículo
139 CGP señala que “El juez no podrá declarar
su incompetencia cuando la competencia haya
sido prorrogada por el silencio de las partes,
salvo por los factores subjetivo y funcional.”
d.- Siempre que el juez se declare incompe-
tente, lo actuado conserva plena validez y el
proceso debe remitirse al competente, es decir,
no hay declaración de nulidad sino declaración
de incompetencia y el expediente debe enviarse
al competente. Cuando se haya dictado senten-
cia de primera instancia y el superior advierta
que se carece de jurisdicción o de competencia
por los factores subjetivo o funcional, se declara
la nulidad, no del proceso, sino de la sentencia
de primer grado y de lo actuado a partir de ella.
El juez que recibe el expediente, siempre y en
todos los casos, tomará el proceso en el estado
en que se encontraba antes de la declaración
de incompetencia y, por lo tanto, como se dijo,
deberá continuar con su trámite.
Según se observa, la improrrogabilidad es, para
estos efectos, sinónimo de insaneabilidad y, por
ende, la prorrogabilidad de saneabilidad. Desde
este punto de vista, como se dijo, el hecho de
que el demandado no proponga la excepción
previa de falta de jurisdicción o de ausencia de
competencia por los factores subjetivo o fun-
cional (art. 100 núm. 1º CGP), no implica que
el juez adquiera jurisdicción o competencia
para conocer de ese proceso, pues se trata de
atribuciones improrrogables, de tal suerte que
deberá el juez declararlas, en cualquier estado
del proceso, antes de dictar sentencia y remitir
el proceso al que corresponda; si no lo hace el
juez de primera instancia, la irregularidad no se
subsana y le corresponderá al Ad quem decla-
rar la nulidad del fallo de primera instancia y de
lo actuado a partir de éste. Si el juez de segundo
grado no lo hace y la sentencia de segundo
grado es susceptible de recurso de casación,
podrá alegarse este vicio a través del recurso
extraordinario (art. 336 núm. 5º), caso en el
cual se declarará la nulidad de las sentencias
de primera y segunda instancia y se remitirá el
expediente al que se considera competente.
De esta forma, con la modificación se pone fin
a lo que desafortunadamente venía ocurriendo
cuando se decretaba la nulidad por falta de
jurisdicción o por falta de competencia en el
régimen procesal anterior, es decir, se dejaba
sin efecto toda la actuación surtida ante el juez
incompetente, pese a que las partes habían
gozado de amplias oportunidades de defensa,
lo cual significaba una verdadera afrenta a la
economía procesal y al propósito de la insti-
tución de las nulidades procesales. Con esto
igualmente se le cierra el camino a aquellos
que luego de decretada la nulidad por falta
de jurisdicción pretendían dejar sin efectos la
interrupción de la prescripción o la inoperan-
cia de la caducidad, toda vez que en vigencia
del nuevo estatuto lo que se ordena cuando se
decreta la falta de jurisdicción o falta de com-
petencia por el factor subjetivo o funcional, es
la remisión del expediente al competente, con
lo cual los efectos generados de cara a la inte-
rrupción de la prescripción o a la inoperancia
de la caducidad, siguen vigentes.
En este sentido y siguiendo la misma línea de
los ejemplos propuestos, supongamos que ante
un juez civil del circuito se está adelantando
equivocadamente una controversia contractual
de una entidad pública, las cuales, como bien
se sabe, le corresponden a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (Art. 104, núm. 2,
CPACA). Luego de proferida la sentencia de
primera instancia la sala civil del respectivo tri-
bunal superior advierte la falta de jurisdicción,
por lo que decreta la nulidad únicamente del
fallo de primer grado, dejando válido lo actuado
hasta antes del mismo y ordena la remisión del
expediente al juez administrativo. En este caso,
para todos los efectos legales, el juez adminis-
trativo tendrá en cuenta a efectos del cómputo
de la caducidad la fecha de presentación ante el
juez civil del circuito y con base en ella deter-
268 269
minará si la demanda fue oportuna o no; con el
anterior sistema, esto es, el del Código de Pro-
cedimiento Civil, en donde la nulidad cobijaba
todo lo actuado a partir del auto admisorio de
la demanda -inclusive- se presentaba la dis-
cusión sobre cuál debería ser la fecha a tener
en cuenta para efectos de la interrupción de la
prescripción o la inoperancia de la caducidad,
es decir, si la de presentación ante el juez civil
o la de recepción del expediente en el juzgado
administrativo, lo cual indudablemente puede
generar una violación al derecho de acceso a
la administración de justicia. Aunque ya en
vigencia de la anterior codificación los jueces,
gracias a importantes avances jurisprudenciales
de nuestros altos tribunales, venían conside-
rando que la fecha para tomar como marco de
referencia debía ser la de presentación inicial
de la demanda ante los jueces civiles, existía el
riesgo de que la discusión se presentara ante la
ausencia de noma expresa, discusión que, en el
actual sistema del Código General del Proceso,
no podrá suscitarse toda vez que, como se ha
venido señalando, el juez recibe el expediente
en el estado en que se encuentra y debe conti-
nuar con el trámite del mismo.
Para concluir y retomando lo dicho, incluso
tomando el riesgo de fatigar al lector, frente a
la llamada falta de jurisdicción y a la falta de
competencia, el panorama en el nuevo estatuto
procesal queda así:
- Presentada la demanda, si el juez advierte
que carece de jurisdicción o de competen-
cia, debe rechazarla y remitir el expediente
al juez que considere es el competente (art.
90 CGP). Si no remite el expediente y con-
tinúa tramitando el proceso se incurre en la
causal de nulidad en comento.
- Si el juez omite hacerlo y, por el contrario,
admite equivocadamente la demanda, el
demandado puede interponer recurso de
reposición en contra de dicha providencia
y, en caso de que el juez la reponga, tendrá
que rechazarla y remitir el expediente al
juez que considere competente.
- Si el demandado no opta por alegar estos
fenómenos por vía de reposición, lo puede
hacer a través de las respectivas excepcio-
nes previas (art. 100 núm. 1º), desde luego,
si el proceso las admite. De prosperar esta
excepción “se ordenará remitir el expe-
diente al juez que corresponda y lo actuado
conservará validez” (art. 101 núm. 2º). Si no
remite el expediente y continúa tramitando
el proceso se incurre en la causal de nulidad
en comento.
- Cuando el demandado no alega las excep-
ciones previas de falta de competencia por
factores distintos al funcional y al subjetivo,
la competencia se prorroga y, por ende, el
juez continúa conociendo del proceso (art.
16), se sanea cualquier irregularidad y al
juez le queda prohibido declararse incom-
petente, toda vez que, según lo ordena el
artículo 139 “El juez no podrá declarar su
incompetencia cuando la competencia haya
sido prorrogada por el silencio de las partes,
salvo los factores subjetivo funcional”.
- Si el demandado no alega la falta de juris-
dicción ni la falta de competencia subjetiva
o funcional, ni la jurisdicción ni la com-
petencia se prorrogan, es decir, el vicio de
incompetencia sigue latente y, por ende,
tendrá que ser declarado en cualquier
estado del proceso y el expediente remitido
al juez que sea competente, quien lo recibirá
en el estado en que se encuentra y conti-
nuará su trámite, con la precisión de que lo
actuado hasta la declaración de incompe-
tencia conserva plena validez. Si no remite
el expediente pese a haber declarado la falta
de jurisdicción o la falta de competencia por
el factor subjetivo o funcional y continúa
tramitando el proceso se incurre en la causal
de nulidad en comento.
- Si el juez, pese a carecer de jurisdicción o
de competencia subjetiva o funcional, no la
declara y dicta sentencia, el superior debe
declarar la nulidad de dicho fallo y de lo
actuado a partir de éste, debiendo remitir el
expediente a quien sea competente, quien
recibirá el expediente en estado de dictar
sentencia de primera instancia.
. Nulidad por omisión de una
prueba legalmente obligatoria
Se eleva a causal de nulidad la omisión de la
práctica de una prueba que de acuerdo con la
ley resulta obligatoria (art. 133 núm. 5°), con lo
cual se recoge lo expresado por la Sala de Casa-
ción Civil de la Corte Suprema de Justicia en
varias decisiones cuyo propósito ha sido el de
garantizar el derecho a la prueba en el proceso
civil. A este propósito vale la pena recordar que
la jurisprudencia de dicha Corporación, a partir
de la recordada sentencia del 28 de junio de
20056, consideró que no practicar una prueba
obligatoria o no realizar las gestiones necesa-
rias para ello vulnera el derecho fundamental al
debido proceso dado que tal omisión entraña el
menoscabo de la garantía que tienen los sujetos
procesales de probar los hechos en que susten-
tan sus alegaciones y constituye una violación
de nuestro ordenamiento procesal en aquellos
casos en los que ha impuesto de manera obli-
gatoria el decreto y práctica de determinados
medios de prueba. Este viraje jurisprudencial,
como es recordado por todos, se dio para vivi-
ficar la causal de nulidad prevista en el numeral
6º del artículo 140 del anterior estatuto, según
la cual se incurre en invalidez “Cuando se
omiten los términos u oportunidades para
pedir o practicar pruebas”, causal que por su
redacción no permitía sancionar con nulidad
las omisiones de los jueces en la práctica de
pruebas legalmente obligatorias.
6 expediente No. 7901. En el mismo sentido se destaca
la sentencia de casación del 28 de mayo de 2009, exp.
05001310301420010017701 y más recientemente la del
11 de diciembre de 2012, exp. 52001-3103-001-2007-
00046-01, en donde se dijo que “En suma, la nulidad
consagrada en la causal sexta del artículo 140 del Código
de Procedimiento Civil, por omitirse los términos u
oportunidades para pedir o decretar pruebas –norma
protectora del debido proceso, del cumplimiento de la
carga probatoria, a la par que del derecho de defensa
y contradicción-, es hoy asimismo procedente cuando
se omiten aquéllas que el legislador ha previsto como
necesarias y en consecuencia le ha asignado al juzgador
el deber de decretarlas, así como cuando se omite su
decreto y práctica en aquellos casos en que, sin cubrir la
desidia de la parte, y atendidas las circunstancias propias
del proceso respectivo, luzcan de modo evidente y en
forma antelada como indispensables para el hallazgo
de la verdad real o para evitar una sentencia inhibitoria
o una nulidad, de tal manera que el hecho recaudado y
objeto de prueba trascienda a la decisión, como en los
eventos en que, v. gr., el medio figura en el expediente,
es determinante para la decisión, pero no puede ser esti-
mado por el juzgador por faltar algún requisito necesa-
rio para considerarlo regularmente allegado a la causa, o
como cuando del material probatorio recaudado puede
deducirse sin asomo de duda que una prueba faltante
arrojaría la luz requerida para proferir un fallo justo y
legal.”
El nuevo estatuto, recogiendo el avance de la
jurisprudencia, consagra como nulidad en el
numeral 5º del artículo 133 no solamente la
omisión de practicar una prueba que de con-
formidad con la ley resulte obligatoria, sino que
se mantiene la causal anterior, es decir, la del
numeral 6º del artículo 140 CPC, indicando que
la nulidad también se presenta cuando se omite
alguna de las oportunidades previstas en la ley
para solicitar, decretar o practicar pruebas. En
consecuencia, de una manera más completa
y acorde con los avances de nuestra jurispru-
dencia procesal civil, la causal es del siguiente
tenor: “Cuando se omiten las oportunidades
para solicitar, decretar o practicar pruebas, o
cuando se omite la práctica de una prueba que
de acuerdo con la ley sea obligatoria.”
Se incurre en esta causal, por ejemplo, cuando
en el proceso de declaración de pertenencia
no se práctica la prueba de inspección judicial
sobre el inmueble pretendido en usucapión,
la cual ha sido consagrada como obligatoria
en el numeral 9° del artículo 375 CGP. Igual
ocurriría cuando, sin mediar alguna de las
excepciones legales, no se practica en el pro-
ceso de investigación o impugnación de la
paternidad la prueba con marcadores genéticos
de ADN, prevista en el numeral 2° del artículo
386 ibídem. De la misma manera, se presentaría
si se llegare a omitir la inspección judicial en el
proceso de servidumbre, pues el inciso segundo
del artículo 376 CGP dispone que “No se podrá
decretar la imposición, variación o extinción
de una servidumbre, sin haber practicado ins-
pección judicial sobre los inmuebles materia de
la demanda, a fin de verificar los hechos que le
sirven de fundamento.”
De esta manera se le da relevancia normativa al
derecho a la prueba y a la búsqueda de la verdad
en los procesos civiles a efecto de que las senten-
cias sean lo más ajustadas posibles a la realidad
y con ello se haga prevalecer el derecho sustan-
cial; sin embargo, ha de resaltarse que esta es
una nulidad saneable, lo cual implica que de no
alegarse en tiempo la irregularidad la misma
se tendría por subsanada. De esta manera, por
ejemplo, si el juez decreta la finalización de la
etapa probatoria y ordena a las partes alegar de
conclusión sin haber practicado esta prueba, le
corresponderá a las partes poner de presente la
omisión a fin de evitar incurrir en esta nulidad.
270 271
. Nulidad por omisión de las
oportunidades para sustentar
un recurso u oponerse a la
sustentación de la parte contraria
Se consagra como causal de nulidad la omi-
sión de las oportunidades para sustentar un
recurso o para descorrer el traslado del mismo
(art. 133 núm. 6° CGP), con lo cual se amplía la
causal de nulidad contemplada en el numeral
6º del artículo 140 CPC, que solamente esta-
tuía como motivo de invalidez la omisión de
la oportunidad para alegar de conclusión, de
tal suerte que la causal quedó redactada así:
“Cuando se omita la oportunidad para alegar
de conclusión o para sustentar un recurso o
descorrer su traslado.”
En consecuencia, en el nuevo estatuto no sola-
mente será causal de nulidad la pretermisión
de la oportunidad para las alegaciones, lo cual
viene del anterior estatuto, sino que ahora tam-
bién la omisión de los términos para sustentar
un recurso o para replicar la sustentación for-
mulada por la otra parte será sancionada con
invalidez, pues se considera que el derecho a la
impugnación, integrante del debido proceso,
debe ser respetado no solamente para quien
hace de los recursos garantizándole que con-
tará con las oportunidades suficientes para
sustentar su impugnación, sino que también
la parte opositora o no recurrente debe ser
escuchada, de tal suerte que si se cercena el
derecho a sustentar el recurso o a “descorrer”
el traslado del mismo, se incurre en esta causal
de nulidad, la cual es saneable, por lo cual, si
las partes no advierten la irregularidad, no la
alegan oportunamente o actúan sin alegarla, se
producirá la subsanación del vicio.
. Nulidad de la sentencia por
haberse dictado por un juez
diferente al que escuchó los
alegatos.
Como muestra del respeto a la inmediación
y a la oralidad, se erige como causal de nuli-
dad que la sentencia haya sido proferida por
un juez distinto del que escuchó los alegatos
de conclusión o del juez ante quien se sus-
tentó el recurso de apelación (art. 133 núm.7°
CGP). Con esto se le pone fin a lo que viene
ocurriendo en varios procesos, en donde uno
es el juez frente a quien se alega y otro el que
termina dictando el fallo, lo cual sucede, por
ejemplo, cuando después de que las partes han
alegado de conclusión el expediente se remi-
tía a un juzgado de descongestión para que
profiriera la sentencia. Ahora, en vigencia del
nuevo estatuto, cuando se presente el cambio
de juez, deberá convocarse nuevamente a
audiencia en la que se escucharán los alega-
tos de conclusión, de primera o de segunda
instancia, y luego de ello sí se podrá proferir
la respectiva sentencia, tal y como lo indica
el numeral 1º del artículo 107 CGP, norma
según la cual “Cuando se produzca cambio de
juez que deba proferir sentencia en primera o
segunda instancia, quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el solo
fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas
las alegaciones, se dictará sentencia según las
reglas generales.”
Como se dijo, esta es una norma cuyo único
propósito es darle prevalencia a la oralidad y
garantizar que el juez que escucha directa-
mente los planteamientos de los litigantes sea
el mismo que resuelva la controversia y no otro
juez que llega al proceso únicamente a proferir
el fallo, con lo cual se resalta la importancia que
tiene para el proceso los alegatos de conclusión
de las partes, pues ellos reflejan la visión que
éstas tienen de los argumentos expuestos y
de los hechos probados, visión que, sin lugar
a duda, constituye una ayuda invaluable en la
formación del convencimiento a la hora de
juzgar la controversia.
Ahora bien, situados en los procesos de conoci-
miento, no se avizora que esta nulidad se pueda
presentar con alguna frecuencia, toda vez que,
como bien se sabe, una vez las partes aleguen de
conclusión en la audiencia de instrucción y juz-
gamiento, se pueden presentar dos hipótesis: la
primera, que inmediatamente el juez profiera
sentencia en forma oral “aunque las partes o
sus apoderados no hayan asistido o se hubie-
ren retirado”, para lo cual, “Si fuere necesario
podrá decretarse un receso hasta por dos (2)
horas para el pronunciamiento de la sentencia”
(art. 372, núm. 5º). En este primer caso, como
se observa, finalizados los alegatos el juez debe
dictar sentencia con el lleno de los requisitos
de ley y con la adecuada motivación7, evento
en el cual, si lo estima necesario, previo a pro-
ferir el fallo, puede decretar un receso de hasta
2 horas. La segunda hipótesis contemplada en
la misma norma, parte de la base de que para
el juez no sea posible dictar la sentencia de
manera inmediata en forma oral en la misma
audiencia, debiendo el juez, entonces, “dejar
constancia expresa de las razones concretas e
informar a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura”, evento en el cual, “el
juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con
una breve exposición de sus fundamentos, y
emitir la decisión escrita dentro de los diez (10)
días siguientes, sin que en ningún caso, pueda
desconocer el plazo de duración del proceso
previsto en el artículo 121”. En esta segunda
hipótesis, como bien se puede apreciar, el juez
no dicta sentencia sino que anuncia el sentido
del fallo indicando de manera breve los funda-
mentos del mismo, es decir, expone cuál es la
decisión que se adoptará en la sentencia y de
una manera muy concreta y precisa señalará,
en forma general los rasgos de los fundamentos
tenidos en cuenta, para luego, dentro de los 10
días posteriores a la audiencia, proferir la sen-
7 A este propósito, vale la pena mencionar que la juris-
prudencia civil, aunque aún no ha entrado en vigencia
el nuevo estatuto, ya ha tenido oportunidad de mencio-
nar, con ocasión de las sentencias dictadas en vigencia
de la ley 1395 de 2010, que la exigencia de motivación
de las sentencias no cambia en el sistema oral, en donde
igualmente es necesario que los jueces fundamenten
adecuadamente su decisión con la exposición clara y
precisa de los fundamentos de hecho y de derecho. En
este sentido, se cita la reciente sentencia de casación
civil del 8 de marzo de 2014, SC5631-2014, Radicación
N° 6816731890012012-00036-01, en donde se dijo,
luego de revisar el artículo 280 CGP, que esta norma,
“(…) visto su texto, no trasciende, en comparación con
el Código de Procedimiento Civil, más allá de suprimir
la labor de memorar los antecedentes del caso y la causa
de la petición que se lleva a la justicia. Lo demás, que
en verdad es lo esencial de la actividad intelectual del
juzgador, permanece incólume, pues, se sigue exigiendo
el examen crítico de las pruebas y la explicitación de
los razonamiento legales, como premisas básicas de la
determinación.” En este sentido, concluye la Sala en esta
decisión que “(…) la celeridad en la administración de
justicia con la introducción de ese nuevo formato, no
apareja una providencia exenta de fundamentos jurídi-
cos o fácticos; más aún cuando la oralidad como medio
de comunicación de las ideas, supone no solo transmi-
tirlas de viva voz al auditorio, sino persuadirlo de que lo
que se está resolviendo, a través de la debida, coherente
y lógica argumentación, sustentada en premisas que
guardan correspondencia con el debate planteado.”
tencia por escrito con el lleno de los requisitos
contemplados en los artículos 279 y 280 CGP.
Vistas así las cosas, no parece probable que
entre el momento en que se profieren los ale-
gatos y la sentencia se produzca un cambio de
juez; en todo caso, en el evento en que llegare a
producirse dicho acontecimiento, quien llegue
a ocupar el cargo deberá, entonces, para evitar
esta nulidad, convocar a audiencia en la cual
escuchará los alegatos y proferirá el fallo.
Ahora bien, punto importante a tener en
cuenta es el relativo a la declaración de nulidad
de la sentencia de primera instancia cuando
el superior advierta la falta de jurisdicción o
la incompetencia por los factores subjetivo o
funcional, caso en el cual, según ya se indicó
en este escrito al estudiar la primera causal de
nulidad, le corresponde al superior invalidar el
fallo y remitir el expediente al juez competente,
bien sea en la misma jurisdicción ordinaria
o en la contencioso administrativa, quien
recibirá el expediente en el estado en que se
encuentre para que continúe con el trámite del
proceso renovando de esta forma la actuación
aniquilada; este juez que recibe el proceso, para
no incurrir en la causal de nulidad que acapara
nuestra atención, debe, entonces, convocar a
la audiencia de alegaciones y allí mismo dictar
sentencia. En todo caso, es necesario igual-
mente tener presente que la operatividad de
esta nulidad en el proceso contencioso admi-
nistrativo será objeto de discusión, habida
cuenta que, como es ya conocido por todos,
en dicho procedimiento no es obligatoria
la presentación de alegatos de manera oral,
pudiendo el juez, una vez termina la práctica
de pruebas en la respectiva audiencia, en lugar
de señalar fecha y hora para la audiencia de
alegaciones y juzgamiento, ordenar la presen-
tación de los alegatos por escrito dentro del
término de 10 días, caso en el cual igualmente
podrá dictar sentencia dentro del término de
20 días (art. 181 CPACA8). En consecuencia, a
8 Esta norma es del siguiente tenor: “En esta misma
audiencia el juez y al momento de finalizarla, señalará
fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzga-
miento, que deberá llevarse a cabo en un término no
mayor a veinte (20) días, sin perjuicio de que por consi-
derarla innecesaria ordene la presentación por escrito de
los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes, caso
en el cual dictará sentencia en el término de veinte (20)
días siguientes al vencimiento de aquel concedido para
272 273
nuestro juicio, una vez recibido el expediente
por el juez de lo contencioso administrativo,
tendrá que señalar expresamente si desea que
las partes presenten sus alegatos de manera
oral, caso en el cual convocará a la audiencia
en los que los escuchará y dictará sentencia;
en caso contrario, deberá entonces disponer
la radicación escrita de los mismos en el tér-
mino anotado y proceder a dictar sentencia
conforme a lo dispuesto en el estatuto de lo
contencioso administrativo.
Finalmente, esta es una nulidad saneable, por
lo cual, una vez dictada sentencia por un juez
distinto al que escuchó los alegatos de conclu-
sión, es menester alegarla por vía del recurso
de apelación o casación, pues si no se hace y el
proceso continúa se produce la subsanación de
la irregularidad.
. Nulidad de la audiencia por
inasistencia del juez
Se establece que la ausencia del juez o de los
magistrados a las audiencias genera nulidad
de lo actuado en ella. Así lo señala el numeral
1° del artículo 107 CGP, norma según la cual
“Toda audiencia será presidida por el juez y,
en su caso, por los magistrados que conoz-
can del proceso. La ausencia del juez o de los
magistrados genera la nulidad de la respectiva
actuación”9, norma que está en concordancia
con lo señalado por el numeral 1º del artículo
42 que consagra el deber del juez de presidir las
audiencias.
Con esta causal de nulidad se busca que al
adelantarse el proceso por audiencias con
prevalencia de la oralidad, los jueces asistan
y ejerzan la dirección de las mismas; en un
sistema oral como el diseñado por el nuevo
estatuto es inconcebible que se desarrolle
una audiencia sin la presencia del juez o que
algunas actuaciones se adelanten en aquella sin
presentar alegatos. En las mismas oportunidades señala-
das para alegar podrá el Ministerio Público presentar el
concepto si a bien lo tiene”.9 La norma establece una excepción a la presencia obli-
gatoria de los integrantes de la sala al disponer que “Sin
embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la pre-
sencia de la mayoría de los magistrados que integran la
Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitu-
tivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará
expresa constancia del hecho constitutivo aquél”.
que el juez esté presente. La oralidad supone
la presencia activa del juez en la audiencia y el
ejercicio en ella de los poderes de dirección y
ordenación del proceso, por lo que, a diferencia
de lo que ocurría en el anterior sistema, no es
posible hablar de audiencia sin juez. De pre-
sentarse esta situación se generará la nulidad
en comento, la cual es saneable, por lo cual el
silencio de las partes y su no alegación oportuna
genera la corrección del vicio procedimental.
. Nulidad por pérdida de
competencia en razón del
vencimiento del término de
duración del proceso
Dispone el artículo 121 CGP que “Será nula
de todo derecho la actuación posterior que
realice el juez que haya perdido competencia
para emitir la respectiva providencia”. En con-
secuencia, vencido el término de duración del
proceso, se produce automáticamente la pér-
dida de competencia y al juez le corresponde, al
día siguiente, como lo enseña la disposición en
comento, “informarlo a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura y remitir
el expediente al juez o magistrado que le sigue
en turno, quien asumirá competencia y profe-
rirá la providencia dentro del término máximo
de seis (6) meses”; en caso de que el juez no
atienda este imperativo legal y continúe cono-
ciendo del proceso, dicha actuación quedará
viciada de nulidad. Esta nulidad, según puede
observarse, no afecta la totalidad del proceso
sino únicamente la actuación del juez que
resulta extemporánea.
A diferencia de lo que ocurría con la reforma
introducida al artículo 124 CPC por parte del
artículo 9º de la Ley 1395 de 2010, con esta
nueva disposición no queda duda de que en
materia procesal civil existe la nulidad por
vencimiento de términos. Con esta disposición
se busca hacer efectivo el derecho que tienen
los usuarios de la administración de justicia
de que los procesos se tramiten y resuelvan en
un tiempo razonable, lo cual indudablemente
hace parte de las garantías propias del derecho
fundamental al debido proceso. El respeto de
los términos de duración del proceso por los
jueces, sin lugar a duda, es un derecho que
tienen las partes y si aquellos no se cumplen se
genera la pérdida de competencia del juez, por
lo que las actuaciones que se adelanten luego
de que el término ha fenecido son sancionadas
con nulidad.
Al hablar la norma de nulidad de pleno dere-
cho está haciendo referencia a que este motivo
de invalidez tiene el carácter de insaneable,
pues no de otra manera puede entenderse la
referida expresión; seguramente mejor habría
resultado para evitar discusiones que la norma
hubiese incorporado la locución “insaneable”
en lugar de nulidad “de pleno derecho”, pues
no ha faltado quienes afirmen que esta última
expresión no significa insaneabilidad. A decir
verdad, la expresión nulidad de pleno derecho,
más propia del derecho sustancial, no permite
pensar nada diferente a que se trata de un
motivo de nulidad que opera por mandato de la
ley y que siempre que se presenten las hipótesis
que permiten su configuración su declaración
no admite excepción alguna, lo cual ubica esta
nulidad en el terreno de las que tienen el carác-
ter de insaneables. Ahora bien, el hecho de que
esta nulidad no haya sido mencionada en el
parágrafo del artículo 136 CGP no significa que
ella sea saneable, toda vez que la norma espe-
cial que la consagra sí le adscribe ese carácter al
señalar que la misma opera de pleno derecho.
Le corresponderá a la jurisprudencia precisar
el alcance de la expresión nulidad “de pleno
derecho” y determinar si ésta es o no una nuli-
dad insaneable; en todo caso, bastante difícil
resultará construir una argumentación sólida
que permita equiparar la nulidad “de pleno
derecho” a que hace referencia la norma con la
posibilidad de saneamiento de la misma, toda
vez que, como lo hemos señalado, el hecho de
que el legislador haya decidido incorporar la
citada expresión es muestra de la importan-
cia que se le ha asignado al cumplimiento de
los términos y a la gravedad que entraña su
inobservancia.
. Las causales que desaparecieron
Consecuencia de la “depuración” a la nómina
de nulidades consagradas en el anterior Código
de Procedimiento Civil, en el nuevo estatuto
ya no constituyen motivo de invalidez las
siguientes:
. Trámite inadecuado
Desaparece la causal de nulidad por trámite
inadecuado que contemplaba el numeral 4° del
artículo 140 CPC, toda vez que en la medida
que el Código General del Proceso ha hecho
un esfuerzo por unificar los distintos pro-
cedimientos antes existentes, no hay razón
alguna para mantener una causal de nulidad
que sancione la equivocación en la escogencia
de la vía procedimental a seguir. Esta causal se
justificaba cuando existían diversos caminos
procesales (ordinario, abreviado y verbal), pero
no ahora que se ha producido la citada unifi-
cación, en virtud de la cual tanto el proceso
verbal, como el verbal sumario tienen carac-
terísticas bastante similares. No obstante ello,
es menester poner de presente que el “trámite
inadecuado” continúa siendo una excepción
previa, como expresamente lo dispone el
numeral 7º del artículo 100 CGP, por lo que la
equivocación en la determinación del trámite
a seguir constituye una irregularidad que debe
ser corregida por vía de excepción previa, pero
que ya no genera nulidad de lo actuado.
. Iniciar o continuar ejecución sin
cumplir lo previsto en el artículo
1434 del Código Civil
Desaparece la causal de nulidad de los procesos
ejecutivos derivada de la omisión de lo previsto
en el artículo 1434 C.C., norma que disponía
que “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante
la ejecución, sino pasados ocho días después
de la notificación judicial de sus títulos.” Ello
significaba que en los procesos ejecutivos era
causal de nulidad librar mandamiento de pago
sin notificar previamente la existencia del título
ejecutivo a los herederos del causante (art. 141,
núm. 1º CPC) o continuar con la ejecución
sin agotar dicha diligencia (art. 140, núm. 5º y
168 núm. 3º CPC), pues fallecido el deudor el
proceso ejecutivo se interrumpía y, por ende,
era menester, antes de continuar el trámite, era
indispensable notificar la existencia del título
ejecutivo a los herederos del deudor.
Al derogarse expresamente el artículo 1434
C.C. por el artículo 626 CGP, desaparece, en
274 275
consecuencia, tanto la figura de la notificación
del título ejecutivo a los herederos del causante
y, por ende, la causal de nulidad fundada en
la omisión de dicha notificación, con lo cual,
además, la muerte del deudor deja de ser
motivo de interrupción del proceso ejecutivo.
La razón de la derogatoria de la norma es que
ella dejó de tener la importancia para la cual fue
instituida y que consistía en dar a los herederos
del causante la oportunidad de conservar la
honra y pundonor del deudor pagando la obli-
gación a su cargo. Hoy la práctica demuestra
que esa notificación de la existencia del título
ejecutivo a los herederos antes de iniciar el
proceso o de continuarlo no conducía al pago
de la prestación debida y, por el contrario, tal
exigencia se había convertido en un manantial
inagotable de nulidades procesales dificultando
el cobro judicial de los créditos.
En vigencia del nuevo estatuto, los títulos eje-
cutivos contra el causante son títulos ejecutivos
contra los herederos y, por ende, ellos podrán
ser ejecutados directamente sin necesidad de
diligencia previa alguna. Igualmente, fallecido
el deudor en el curso del proceso ejecutivo se
producirá la sucesión procesal pero el trámite
no se interrumpirá ni será necesaria diligencia
especial alguna como ocurría en el ordena-
miento anterior.
. Otros aspectos relevantes en materia de saneamiento, alegación, trámite y decisión de nulidades
Vale la pena resaltar otras modificaciones
incorporadas en el Código General del Proceso
en cuanto respecta con el régimen de nulida-
des, así:
. Saneamiento y convalidación de
nulidades
El artículo 136 CGP, al igual que lo hacía el
artículo 144 del anterior estatuto, consagra
los mecanismos o formas de saneamiento y
convalidación10 de las nulidades procesales,
10 “(…) es necesario precisar que saneamiento y convalida-
ción no son términos conceptualmente idénticos, dado
que el primero alude a la consecuencia que genera la no
alegación oportuna de la nulidad, esto es, el silencio de
disposición que, desde luego, solamente puede
aplicarse a las causales que tengan el carácter
de saneables. La nueva disposición es más con-
creta, precisa y de fácil entendimiento.
Las hipótesis consagradas por la norma en
comento, en virtud de las cuales una nulidad se
considera saneada o se produce la convalida-
ción, son las siguientes:
a. Cuando la parte que podía alegarla no lo
hizo oportunamente o actuó sin propo-
nerla. Hay que recordar que es elemento
cardinal de nuestro sistema de nulidades
la alegación oportuna de las mismas. Por
ello, quien pudiendo alegar una nulidad no
lo hace en los precisos momentos estable-
cidos en nuestro ordenamiento genera con
dicha omisión el saneamiento de la nulidad.
Esta norma debe entenderse en concordan-
cia con lo previsto en el inciso segundo del
artículo 135 CGP, según la cual la nulidad
no puede ser propuesta por “quien omitió
alegarla como excepción previa si tuvo
oportunidad para hacerlo”, como tampoco
por “quien después de ocurrida la causal
haya actuado en el proceso sin proponerla.”.
b. Cuando la parte que podía alegarla la
convalidó en forma expresa antes de haber
sido renovada la actuación anulada. Esto
implica la manifestación expresa de parte
del afectado con la nulidad de que es su
voluntad que el acto viciado de nulidad
surta plenos efectos, esto es, refrendar el
vicio procedimental, lo cual se conoce con
el nombre de convalidación. Ella implica
que el afectado en forma expresa, haciendo
eco del principio de lealtad procesal, indica
que no alegará la nulidad y, por el contrario,
respalda la actuación afectada con el vicio,
lo cual puede hacerlo incluso luego de
declarada la nulidad, siempre y cuando no
se haya renovado la actuación anulada.
c. Cuando se origine en la interrupción o sus-
pensión del proceso y no se alegue dentro
de los cinco (5) días siguientes a la fecha en
que haya cesado la causa.
la persona afectada conlleva que la irregularidad se tenga
por reparada, mientras que el segundo hace referencia al
consentimiento expreso del afectado en que la actuación
viciada surta efectos.”: SANABRIA SANTOS, Henry.
“Nulidades en el Proceso Civil”, Op. cit.
d. Cuando a pesar del vicio el acto procesal
cumplió su finalidad y no se violó el dere-
cho de defensa, lo cual, como se dijo, es
una muestra irrefutable de que en nuestro
derecho las nulidades procesales no son
producto de la simple alteración del proce-
dimiento sino de la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso. Por ello “es
perfectamente posible que, pese a existir
un vicio procedimental, éste resulte inane
e intrascendente, porque dicha irregulari-
dad no sea de gran envergadura y no haya
impedido que la actuación procesal logre
su cometido y el derecho de defensa perma-
nezca intacto, caso en el cual aquella debe
seguir conservando validez.”11
. Trámite de la nulidad
No está previsto en el nuevo régimen que una
petición de nulidad deba tramitarse como
incidente, por lo cual, en vigencia del Código
General del Proceso será inexacto e impropio
habla de “incidente de nulidad”. Recordemos
que en el régimen de nulidades del Código de
Procedimiento Civil, la petición de nulidad
debía tramitarse como incidente en aquellos
casos en que para demostrar la configuración
de la causal debía practicarse prueba diferente
de la documental (art. 142 inciso 5° CPC),
como ocurría, por ejemplo, con la petición
de prueba testimonial para demostrar una
indebida notificación al demandado del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento
de pago, caso en el cual, la petición de nulidad
debía tramitarse y resolverse por vía incidental.
En caso contrario, disponía la norma anterior,
la nulidad se resolvía “previo traslado por tres
días a las otras partes”.
De conformidad con lo previsto en el penúl-
timo inciso del artículo 134 CGP “El juez
resolverá la solicitud de nulidad previo tras-
lado, decreto y práctica de las pruebas que
fueren necesarias”. La eliminación del trámite
incidental para resolver nulidades tiene como
propósito darle más agilidad a la decisión de
las peticiones de nulidad, habida cuenta que
adelantar un incidente siempre traerá más
demoras que resolver dichas peticiones sin
necesidad de surtir trámite especial alguno.
11 Ibídem, Op. cit.
En consecuencia, si la petición de nulidad no
requiere de prueba diferente de la documental
que milita en el expediente, el juez correrá
traslado a la parte contraria y resolverá luego
de surtido el traslado; si se necesita prueba
diferente a la documental, luego de correr el
traslado de la petición decretará y practicará
las necesarias, para luego entrar a resolver la
petición de nulidad.
Seguramente el hecho de que el capítulo de
nulidades del nuevo código (capítulo II) haya
quedado incorporado en el título denominado
“incidentes” (título IV, Sección Segunda del
Libro Segundo) hará pensar que subsiste la
posibilidad de adelantar incidentes para resol-
ver las solicitudes de nulidad que impliquen
práctica de pruebas. Sin embargo, la ubicación
del capítulo de nulidades dentro del título de
los incidentes no puede ser indicativo del trá-
mite que ha de seguirse. De hecho, el artículo
127 CGP dispone que “Sólo se tramitarán
como incidente los asuntos que la ley expresa-
mente señale; los demás se resolverán de plano
(…)” y revisando el contenido del artículo 134
Ibídem., no existe la más mínima mención al
trámite incidental.
Desafortunadamente, la norma contenida en
el artículo 208 CPACA (ley 1437 de 2011)
establece que en los procesos que se adelantan
ante la jurisdicción de lo contencioso admi-
nistrativo las nulidades siempre y en todos los
casos se tramitarán como incidente, lo cual
seguramente podrá generar más demoras de
las que pueda generar en los procesos civiles.
No dice la norma cuál es el término de traslado
a la parte contraria de la petición de nulidad,
como sí lo hacía el penúltimo inciso del artículo
142 CPC, disposición según la cual, formulada
una petición de nulidad de ella se corría tras-
lado por tres días a las otras partes. Frente al
silencio de la norma le corresponderá al juez
dar aplicación a lo previsto en el artículo 110
CGP, precepto que regula de manera general la
forma de surtir los traslados en el nuevo esta-
tuto, señalando que “Cualquier traslado que
deba surtirse en audiencia se cumplirá per-
mitiéndole a la parte respectiva que haga uso
de la palabra. Salvo norma en contrario, todo
traslado que deba surtirse por fuera de audien-
cia, se surtirá en secretaría por el término de
276 277
tres (3) días y no requerirá auto ni constancia
en el expediente. Estos traslados se incluirán
en una lista que se mantendrá a disposición
de las partes en la secretaría del juzgado por
un (1) día y correrán desde el día siguiente”.
En consecuencia, si la petición de nulidad se
formula en audiencia, el juez correrá traslado
a las otras partes presentes en ella para que se
pronuncien al respecto y luego de ello, en la
misma audiencia, procederá a resolverla; si se
hace por escrito fuera de audiencia, se correrá
traslado a la parte contraria por el término
de tres días y luego de ello procederá el juez
a resolverla, salvo que se requiera de prác-
tica de pruebas, las cuales se decretarán en la
medida que resulten procedentes, pertinentes
y útiles, y luego de ello el juez decidirá acerca
de la nulidad pedida. Aunque en la ponencia
presentada al XXXIII Congreso Colombiano
de Derecho Procesal celebrado en el año 2012
en la ciudad de Cartagena, la cual, según se
anunció al inicio, es la base de este escrito,
estimamos que el traslado de la petición de
nulidad no debía correrse mediante auto pues
la ley expresamente no lo exige, repensado el
tema estimamos ahora que el citado traslado
debe surtirse mediante auto luego de que el
juez haya revisado el escrito de nulidad y haya
verificado que no hay lugar a rechazarlo de
plano, como ocurriría, por ejemplo, si la nuli-
dad alegada no está enlistada en el catálogo
de nulidades previsto en la ley, es alegada por
quien carece de legitimación o se propone
luego de saneada, eventos en los cuales, como
bien lo enseña el artículo 135 CGP en su inciso
final, debe procederse al rechazo de plano de
la petición. En consecuencia, presentada la
nulidad, le corresponde al juez analizar si la
misma no debe ser rechazada de plano y luego
de que se haya realizado tal verificación, correr
el respectivo traslado.
. Apelación contra la decisión de
nulidades
Se establece que al auto que resuelva una
petición de nulidad es apelable, bien sea que
la decrete o que la niegue, al igual que el auto
mediante el cual el juez se niegue a darle trá-
mite a una petición de nulidad (art. 321 núm.6°
CGP). En este sentido, se retorna al régimen
anterior al de la ley 1395 de 2010, la cual, como
bien se recuerda, modificó el artículo 351 CPC
para disponer que solamente tenía apelación el
auto que decretaba una nulidad procesal. Sin
lugar a dudas la modificación de la ley 1395 de
2010 en este sentido fue bastante desafortu-
nada al suprimir el recurso de apelación para
la providencia mediante la cual se niega una
nulidad, lo cual ha generado la proliferación
de acciones de tutela. Desde luego que al estar
involucrado el derecho fundamental al debido
proceso, debe gozar del recurso de apelación
tanto el auto que niega una nulidad como
el que la decreta. Sin embargo, es necesario
señalar que cuando se trate de la petición de
nulidad de la actuación surtida por el comisio-
nado en exceso de los límites de sus facultades,
el auto que la resuelva solamente será suscepti-
ble de recurso de reposición por así disponerlo
el artículo 40 CGP.
.. Consecuencias de la no
integración del litisconsorcio
necesario
El nuevo estatuto recoge lo enseñado por la
jurisprudencia y doctrina en relación con la
nulidad de la sentencia por falta de integración
del litisconsorcio necesario. Aunque todos lo
conocemos, bueno es rememorar que durante
mucho tiempo en nuestro derecho se consideró
que la no integración del litisconsorcio necesa-
rio traía como consecuencia que el juez debía
proferir sentencia inhibitoria. Posteriormente,
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en famosa sentencia de casación
del 6 de octubre de 199912, haciendo eco de lo
expresado por la doctrina nacional, determinó
que proferir una sentencia sin que se hubiese
integrado el litisconsorcio necesario generaba
la nulidad de dicho fallo con apoyo en la causal
del numeral 9° del artículo 140 CPC, que en
esencia se mantiene ahora en el numeral 8º del
artículo 133 CGP, debiendo ordenarse como
consecuencia de la invalidación la remisión
del expediente al juez de primer grado para
surtir la correcta integración del contradicto-
rio y garantizarle el ejercicio de su derecho de
defensa. Con esta orientación, el inciso final
12 Exp. 5224.
del artículo 134 CGP dispone que “Cuando
exista litisconsorcio necesario y se hubiere
proferido sentencia, ésta se anulará y se inte-
grará el contradictorio”, disposición que, como
se dijo, pone a tono nuestra legislación con los
avances jurisprudenciales, clausurando de paso
cualquier discusión que aún pudiese subsistir
frente al tema. Así las cosas, alegada la nuli-
dad del numeral 8º del artículo 133 CGP por
la no integración del litisconsorcio necesario,
corresponde, entonces, al superior invalidar
el fallo de primer grado, ordenar la remisión
del proceso al A quo, quien deberá integrar el
litisconsorcio y luego de asegurarle el correcto
ejercicio del derecho de defensa, renovar la
actuación anulada.
Ahora bien, mantiene el nuevo estatuto las
oportunidades existentes para la integración
del litisconsorcio necesario: la demanda, el
auto admisorio de la demanda o mientras no se
haya dictado sentencia de única o de primera
instancia (art. 61 CGP); si la sentencia llegare
a dictarse, como se dijo, ésta se invalidará
con apoyo en la causal octava de nulidad y
deberá remitirse el expediente al juez de pri-
mera instancia para que ordene la integración
del contradictorio y luego de garantizarle de
manera efectiva el ejercicio del derecho de
defensa, se proceda a dictar la sentencia res-
pectiva. Si la nulidad se decreta por la vía del
recurso extraordinario de casación, se anulará
igualmente la sentencia de segunda instancia
conjuntamente con la de primera y se remitirá
el expediente al juez a-quo para la integración
del contradictorio y la renovación de la actua-
ción invalidada.
. Petición de nulidad y notificación
por conducta concluyente
Bastante novedosa es la reforma contenida en
el último inciso del artículo 301 CGP, norma
según la cual “Cuando se decrete la nulidad por
indebida notificación de una providencia, ésta
se entenderá surtida por conducta concluyente
el día en que se solicitó la nulidad, pero los
términos de ejecutoria o traslado, según fuere
el caso sólo empezaran a correr a partir del
día siguiente al de la ejecutoria del auto que la
decretó o de la notificación del auto de obede-
cimiento a lo resuelto por el superior”.
Esto significa que en aquellos casos en que el
indebidamente notificado concurra al proceso
a solicitar nulidad con base en la causal octava
(indebida notificación o emplazamiento), en
la fecha en que formule la petición de nulidad
se considera notificado por conducta con-
cluyente del auto admisorio de la demanda o
del auto mandamiento de pago, según sea el
caso. Ello es apenas lógico, pues se parte de la
base de que quien concurre al proceso a pedir
nulidad por no habérsele notificado adecua-
damente el auto admisorio de la demanda o
mandamiento de pago, está afirmando con su
conducta que ese día ya conoce del proceso y
de las providencias allí proferidas, entre ellas
la que no le fue notificada, y, por ende, se
entiende que se notifica de dicha providencia
en el momento en que pide la nulidad. Cosa
distinta es que el término respectivo de tras-
lado solamente correrá a partir del día siguiente
al de la ejecutoría del auto que decretó la nuli-
dad o de obedecimiento a lo resuelto por el
superior, según sea el caso.
Con esta nueva disposición se evita que posi-
bles demoras del juez al resolver la petición
de nulidad traiga como consecuencia que la
declaración de nulidad pueda dar al traste con
la interrupción de la prescripción o la inope-
rancia de la caducidad, habida cuenta que en
el sistema anterior (art. 330 inciso final CPC)
la notificación se entendía producida por con-
ducta concluyente solamente con la ejecutoria
del auto que decretaba la nulidad, con lo cual
el peticionario de la nulidad podría terminar
beneficiándose de la demora del juez en resol-
ver la petición de invalidación.
. Declaración de nulidad y
medidas cautelares
El artículo 138 CGP mantiene la regla con-
tenida en el artículo 146 CPC según la cual
cuando se declare la nulidad la regla general es
que a dicha declaración sobreviven las pruebas
practicadas siempre y cuando hayan podido
ser controvertidas por todos los intervinientes
procesales. La novedad consiste en disponer
que decretada una nulidad “se mantendrán las
medidas cautelares practicadas”, lo cual tiene
fundamento en que, de acuerdo con el nuevo
estatuto, en casi todos los procesos pueden
278 279
practicarse medidas cautelares antes de la
vinculación del demandado al proceso y, en
general, ninguna de las causales de nulidad está
relacionada directamente con la práctica de
cautelas, por lo que es apenas lógico pensar que
éstas deben sobrevivir a la invalidación total o
parcial del proceso.
Así por ejemplo, si estando un proceso en etapa
probatoria se decreta la nulidad por indebida
notificación del demandado, la nulidad cobijará
desde la notificación del auto admisorio de la
demanda y las pruebas practicadas no podrán
tener eficacia respecto del indebidamente
notificado toda vez que éste no tuvo la oportu-
nidad de controvertirlas; pero si en el proceso
se habían practicado medidas cautelares, éstas
mantendrán vigencia, habida consideración
que tanto en los procesos declarativos (art.
590) como en los de ejecución (art. 599) las
cautelas pueden practicarse desde antes de la
presentación de la demanda y sin necesidad de
que el demandado se haya notificado del auto
admisorio de la demanda o mandamiento de
pago, según sea el caso.
. Declaración de nulidad e
interrupción de la prescripción
Uno de los problemas más graves que gene-
raba la declaración de nulidad de un proceso,
cuando ella incluía la notificación del auto
admisorio de la demanda, era precisamente
que quedaba sin efecto la interrupción de la
prescripción o la inoperancia de la caducidad
que se había logrado. Ello generó, por ejem-
plo, que tanto la jurisprudencia constitucional
como la de casación civil determinarán que
cuando la causal de nulidad no había tenido
origen en la conducta del demandado, mal
podía castigársele dejando sin efecto la inte-
rrupción de la prescripción o la inoperancia de
la caducidad que se había logrado.
Para solucionar ese inconveniente y sin-
tonizar la normatividad con los avances
jurisprudenciales, garantizando de paso el
derecho de acceso a la administración de justi-
cia y la prevalencia del derecho sustancial sobre
aspectos formales, el numeral 5º del artículo 95
CGP establece que quedará sin efecto la inte-
rrupción de la prescripción o la inoperancia de
la caducidad “Cuando la nulidad del proceso
comprenda la notificación del auto admisorio
de la demanda o del mandamiento ejecutivo,
siempre que la causa de la nulidad sea atribui-
ble al demandante.”
De manera que solamente cuando como con-
secuencia de la conducta del demandante se
ha generado la nulidad y ésta comprende la
notificación del auto admisorio de la demanda,
quedará sin efecto alguno la interrupción de la
prescripción o la inoperancia de la caducidad
lograda en el proceso declarado nulo. Esto
garantiza que al demandante que ha sido cauto
y cuidadoso con la notificación al demandado
del auto admisorio de la demanda o del man-
damiento de pago no se le va a castigar dando
al traste con la interrupción de la prescripción
o la inoperancia de la caducidad, pues precisa-
mente la invalidación del proceso no ha sido
responsabilidad suya; en sentido contrario, si
la nulidad proviene del descuido o de la mali-
cia del demandante, es decir, si el demandado
quedó indebidamente notificado precisamente
por la incuria o por la mala fe del demandante,
no solamente se va a decretar la nulidad del
proceso, sino que, además, podrá el deman-
dado alegar exitosamente la prescripción o
declararse la caducidad de la acción, según
sea el caso, toda vez que si en el proceso había
logrado su interrupción o inoperancia, ésta
quedará sin efecto alguno.
Imaginémonos, por ejemplo, que el deman-
dante, a fin de notificar al demandado del auto
admisorio de la demanda, remite la citación
de que trata el artículo 291 CGP con el lleno
de las formalidades legales y la empresa postal
certifica su recibo efectivo; luego de ello, al
no comparecer el demandado a notificarse
personalmente, se remite la notificación por
aviso de que trata el artículo 292, la cual igual-
mente es enviada con el lleno de los requisitos
legales y de ella aparece constancia de entrega
y recibo por parte de la empresa postal; con
esta notificación, cree el demandante haber
interrumpido la prescripción en la forma orde-
nada por el artículo 94 del nuevo estatuto. Sin
embargo, encontrándose en un estado bastante
adelantado el proceso, aparece el demandado
alegando nulidad por indebida notificación y
demuestra que ni la citación ni la notificación
por aviso fueron debidamente entregadas,
detectándose un error al efecto en la empresa
postal; frente a e ello, se decreta la nulidad de
lo actuado por indebida notificación, nulidad
que cobija la notificación del auto admisorio
de la demanda, pero se mantiene la interrup-
ción de la prescripción pues al fin y al cabo la
irregularidad que desembocó en la nulidad no
fue a causa de la conducta desplegada por el
demandante.
A fin de evitar que la declaración de nulidad
vaya a generar dudas en relación con la inte-
rrupción de la prescripción y la inoperancia
de la caducidad, siempre que el juez decrete la
nulidad deberá señalar de manera expresa cuál
es el efecto que sobre ello genera la nulidad.
Así lo dispone el inciso segundo de la norma
en mención al indicar que “En el auto que se
declare la nulidad se indicará expresamente
sus efectos sobre la interrupción o no de la
prescripción y la inoperancia o no de la cadu-
cidad”. Esta es una norma de gran utilidad y le
permitirá a las partes conocer siempre a cien-
cia cierta si la declaración de nulidad va a dar
al traste con la interrupción de la prescripción
y la inoperancia de la caducidad, o si por el
contrario, pese a la nulidad dichos efectos de
interrupción e inoperatividad siguen vigentes.
Ahora bien, revisado el elenco de nulidades
procesales cuyo decreto puede tener inciden-
cia en la interrupción de la prescripción y la
inoperancia de la caducidad, encontramos que
solamente dos de las causales tienen relación
directa con el tema: la indebida representación
(causal 4) y la indebida notificación o empla-
zamiento (causal 8), toda vez que las demás
no van a generar la anulación total del proceso
sino apenas parcial y en etapas posteriores a la
notificación del auto admisorio de la demanda.
. Efectos de la declaración
de nulidad y litisconsorcio
necesario
El anterior estatuto en su artículo 142, inciso
tercero, disponía que la “La declaración
de nulidad sólo beneficiará a quien la haya
invocado, salvo cuando exista litisconsor-
cio necesario”, precepto a partir del cual se
interpretó que declarada una nulidad ésta
solamente debe cobijar a la persona afectada
con la irregularidad en virtud de la regla de
la legitimación, la cual, como se anunció al
inicio de este escrito, permite que solamente
los perjudicados con el vicio puedan alegar la
nulidad y, desde luego, impide a quien nada
ha sufrido con el defecto resulte beneficiado
con la declaración de nulidad; sin embargo, de
conformidad con la norma, cuando exista litis-
consorcio necesario la situación es diferente,
pues dada la unidad sustancial y la comunidad
de suerte que existe entre quienes ostentan el
carácter de litisconsortes necesarios, la decla-
ración de nulidad los afecta a todos por igual
y, por ende, la anulación se predica de toda la
actuación viciada y de todos los sujetos que
tienen el aludido carácter en el proceso.
Esta hermenéutica fue variada por la Sala Civil
de la Corte en sentencia del 4 de julio de 201213,
en donde se señaló que “una interpretación
lógica y sistemática de las reglas incorporadas
en los preceptos 142 y 143 del Código de Proce-
dimiento Civil, lleva a determinar que cuando
se decreta una nulidad, lo procedente es reno-
var exclusivamente la actuación viciada, sin
reparar en que el solicitante integre un litis-
consorcio necesario, pues, los beneficios de los
demás litisconsortes dependerán del resultado
de los actos que formule aquél”, por lo cual,
declarada una nulidad, ésta solamente puede
cobijar al afectado, sin importar si al interior
del proceso ostenta la calidad de litisconsorte
necesario, facultativo o cuasinecesario.
En esta misma orientación parece estar el
artículo 134 CGP en su inciso final al señalar
que “La nulidad por indebida representación,
notificación o emplazamiento, solo benefi-
ciará a quien la haya invocado”, disposición
a partir de la cual, el nuevo estatuto señala
con total claridad que en estos casos la nuli-
dad solamente puede predicarse respecto del
directamente afectado con la irregularidad,
esto es, el juez al declarar la nulidad deberá
indicar expresamente que la invalidación en
estos eventos solamente opera respecto del
perjudicado, quedando incólumes las actua-
ciones frente a los demás intervinientes.
13 Exp. 1100102030002010-00904-00.
280 281
. Entrada en vigencia del nuevo
régimen de nulidades
Las normas que regulan la institución de las
nulidades procesales en el Código General del
Proceso, al momento de escribir estas líneas, no
se encuentran aún vigentes, toda vez que ellas
hacen parte del grupo de normas cuyo vigor será
paulatino y progresivo a partir del 1º de enero
de 2014, es decir, de las normas que según el
artículo 627 CGP entrará en vigencia “en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado
los programas de formación de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura
física y tecnológica, del número de despachos
judiciales requeridos al día, y de los demás ele-
mentos necesarios para el funcionamiento del
proceso oral y por audiencias, según lo deter-
mine el Consejo Superior de la Judicatura, y en
un plazo máximo de tres (3) años, al final del
cual esta ley entrará en vigencia en todos los
distritos judiciales del país.” En consecuencia,
mientras estas disposiciones no entren en
vigencia, los jueces civiles deberán seguir apli-
cando el anterior régimen de nulidades previsto
en el Código de Procedimiento Civil.
Introducción
La enigmática muerte de un universitario en la
Zona Rosa de Bogotá la noche del Halloween de
2010 ha planteado una buena cantidad de inte-
rrogantes en torno a la responsabilidad imputa-
ble a las personas que lo rodearon en los últimos
minutos de vida. Con el ánimo de determinar
dichas responsabilidades, sería necesario eva-
luar si conviene intentar la reconstrucción de
los hechos y en caso afirmativo, preguntarse
quién está en posibilidad de hacerlo, a quién le
importa lograr esa reconstrucción, y qué con-
secuencias podrían derivarse de la imposibili-
dad de alcanzarla o de la omisión de cualquier
actividad en esa dirección.
Tales interrogantes, comunes a cualquier otra
situación de la vida que plantee la necesidad de
establecer consecuencias jurídicas, ocuparán la
atención a lo largo de este escrito.
Pese a la discusión, aun subsistente, acerca
de si la reconstrucción de los hechos debe ser
un propósito del proceso judicial1, lo cierto es
que no se conoce un ordenamiento jurídico
contemporáneo2 que prescinda de considerar
* Abogado consultor con especialización en Derecho
Procesal Civil y Doctorado en Derecho; Profesor de las
Universidades Javeriana, Externado de Colombia, Sergio
Arboleda y de los Andes; Miembro del Instituto Colom-
biano de Derecho Procesal, del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal y de la Comisión Redactora
del Código General del Proceso; Director de la Escuela
de Actualización Jurídica; Autor de diversas obras jurí-
dicas.1 TARUFFO, M. La prueba de los hechos, Madrid, Ed.
Trotta, 2002, pp. 27-56. El autor hace una sinopsis de las
tesis que sostienen que la determinación verdadera de
los hechos no debe ser un propósito del proceso judicial,
no sólo por imposibilidad teórica, ideológica y práctica
de lograrlo, sino además por ser irrelevante a la hora de
dirimir controversias. A dicho respecto el autor explica
que la reconstrucción de los hechos es no solo posible
sino conveniente, dado que la finalidad del proceso judi-
cial va mucho más allá de la simple resolución de con-
troversias.2 A la caída del imperio romano se impuso el proceso del
derecho germánico basado en la ignorancia y el fana-
tismo religioso, gracias al cual se empleaban las orda-
los hechos para definir consecuencias jurídicas,
seguramente porque las normas jurídicas no
responden a otra cosa que a la necesidad de
regir la realidad social.
Por lo regular los sistemas normativos traen
elaboradas sus disposiciones sustanciales a
partir de supuestos fácticos abstractos a los
cuales les asignan efectos jurídicos. De modo
que la aplicación de una norma jurídica supone
un juicio de valor en torno a la presencia de
hechos concretos que pueden acarrear con-
secuencias jurídicas por su correspondencia,
semejanza o relación con alguna hipótesis abs-
tracta prevista en algún precepto normativo3,
lo que sugiere que el juez sólo puede aplicar
las normas delante de concretos segmentos de
realidad4; y como de entrada el juez los ignora,
quizás no tenga otro camino que emplear el
proceso para conocerlos o por lo menos para
aproximarse a ellos.
Acaso eso explique que los regímenes proce-
sales aludan al esclarecimiento de los hechos
como finalidad de la actividad procesal5 y le
lías o juicios de Dios en los cuales el debate, en lugar
de versar sobre los hechos, apuntaba a establecer si el
acusado gozaba del respaldo divino. DEVIS ECHAN-
DÍA, H. Compendio de derecho procesal, T. II Medellín,
Dike, 1994, p. 13. 3 Recuérdese que los vacíos legales se llenan gracias a dis-
positivos amplificadores, entre los que se destaca la apli-
cación analógica de las leyes y el recurso a los principios
generales del derecho.4 ROSENBERG, L. La carga de la prueba, Buenos Aires,
EJEA, 1956, p. 5.5 Por ejemplo, el artículo 373 del CPC boliviano enuncia
los medios probatorios que “serán hábiles para probar
la verdad de los hechos en que se fundare la acción o la
defensa”; el artículo 188 del CPC peruano señala como
finalidad de los medios probatorios “acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez res-
pecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones”; el artículo 395 del CPC venezolano alude a
la posibilidad de las partes de valerse de cualquier “medio
de prueba que consideren conducente a la demostración
de pretensiones”; el artículo 769 del Código Judicial
panameño indica que es útil como prueba cualquier
medio racional que sirva a la formación de la convicción
del juez; el artículo 281-1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil española enseña que la prueba “tendrá como objeto
vii. Iniciativa en la actividad probatoria Prueba de oficio y carga dinámica en el CGP
Miguel Enrique Rojas Gómez*
282 283
encomienden al juez con tanto celo la misión
de aproximarse a la realidad en cuanto sea
posible, y fundar en ella sus decisiones6. Las
legislaciones procesales llevan implícito el
reconocimiento de que sólo pueden esperarse
sentencias justas en tanto puedan fundarse en
hechos reales, lo que explica que a la hora de
regular el procedimiento judicial los legislado-
res suelan ser enfáticos en resaltar la importan-
cia de buscar la reconstrucción más fiel posible
de los hechos que dan origen a cada pleito.
Parece que toda colectividad aspira a que las
sentencias judiciales reflejen un elevado grado
de justicia, lo que implica que traduzcan la
aplicación del derecho a la realidad7.
La actitud de los sujetos que participan en el
proceso también suele mostrar preocupación
por la reconstrucción de los hechos con el
propósito de que el fallo que haya de emitirse
se soporte en la realidad. De un lado, la persona
que tiene la función de juzgar, ordinariamente
anhela una fiel representación de los hechos
para decidir a partir de ella y tener posibilidades
serias de aplicar con acierto el derecho; y del
otro, cada una de las partes pretende siempre
mostrarle al juez que su narración coincide con
la realidad y que, por consiguiente, la decisión
será acertada y justa sólo si se funda en ella. En
la actualidad talvez nadie se atreva a pedirle al
juez que juzgue de espaldas a la realidad o en
contra de ésta.
En suma, para todos los que participan en el
diseño, invocación y aplicación del sistema
normativo es importante que se reconstruyan
los hechos en el proceso; para nadie es
indiferente que el soporte de la sentencia sea
la realidad, en lugar de alguna pseudoverdad8.
los hechos que guarden relación con la tutela judicial que
se pretenda obtener en el proceso”; el artículo 5º del CPP
colombiano (Ley 906 de 2004) impone al juez el deber de
orientarse por el imperativo de establecer “la verdad y la
justicia”; y los artículos 169, 170 del Código General del
Proceso colombiano (en adelante CGP) aluden a la utili-
dad de las diligencias probatorias para la “verificación de
los hechos” como motivo para ordenarlas.6 BARBOSA MOREIRA, J. C. “Prueba y motivación de la
sentencia”. En: La prueba, Bogotá, Universidad Libre,
2002, p. 134.7 FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal, Madrid, editorial Trotta, 1995, p. 45.8 “En todo caso, es útil para entender que cada vez que
una norma hace depender un efecto jurídico de una
premisa fáctica, la norma no se aplica correctamente si
Pero para lograr la reconstrucción de los hechos
que interesan en un determinado pleito judicial
es preciso realizar múltiples actividades para
las cuales alguno o algunos habrán de tomar la
iniciativa. A lo largo de este trabajo se intentará
examinar de quién o de quienes se espera tal
iniciativa, quién puede tomarla, y cuáles son las
consecuencias de omitirlo, lo que presupone
identificar los intereses comprometidos en la
actividad procesal.
. Intereses comprometidos en la reconstrucción de los hechos en el proceso judicial
Determinar los intereses que convergen en
la reconstrucción de los hechos debatidos
en los pleitos judiciales es tarea que obliga a
remitirse a la teoría del proceso. Ciertamente,
si se tiene en cuenta que en cada proceso están
siempre implicados intereses de por lo menos
un individuo, es obvio que éste se anime a
contribuir o siquiera a participar en la actividad
de reconstrucción de los hechos que dieron
origen al pleito, ya sea porque le favorecen
o porque le perjudican. Esta participación
responde al interés particular que el proceso
judicial atiende. Pero también es importante
reconocer el interés público comprometido
en el proceso9, que consiste en garantizar la
vigencia empírica y la continuidad del orden
jurídico. Este interés suele determinar al
legislador a arbitrar elementos y herramientas
que favorecen la averiguación de los hechos,
a recordarle a las partes la responsabilidad
que tienen con su demostración y el deber
cívico de facilitar la actividad probatoria, y
algunas veces a facultar al juez para desplegar
actividades investigativas más allá de los
alegatos de las partes, e incluso a imponérselo
como deber.
el hecho no se ha producido, es decir, si no se dispone
de una determinación verdadera de las circunstancias
empíricas que integran el ‘hecho’ previsto por la norma.
Parece, en efecto, intuitivo que la norma sería aplicada
injustamente, y sería, pues, violada, si las consecuencias
que prevé se adjudican en un caso en el que el hecho
condicionante no se hubiera producido”: TARUFFO, M.
La prueba de los hechos. Op. cit., p. 67.9 ROJAS GÓMEZ, M. E. Lecciones de derecho procesal, t.
I, Teoría del proceso, Bogotá, Escuela de Actualización
Jurídica, 2013, pp. 39 y 40.
Del tratamiento que el régimen confiera a
dicho interés público depende la definición
de los titulares de la iniciativa probatoria en el
proceso judicial, a la que se dedicará el acápite
siguiente.
. Titulares de la iniciativa probatoria en el proceso
Quizás nadie ponga en duda la necesidad
de reconocer a las partes10 el derecho de
invocar elementos de prueba, de aportarlos o
de solicitar que se lleven al proceso para que
sean tenidos en cuenta por el juez a la hora de
emitir la sentencia11. Acaso por ello no haya
discusión sobre la importancia de radicar en
cabeza de los litigantes la iniciativa probatoria.
En esa dirección luce elocuente el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos12
a la hora de garantizar el derecho de invocar
elementos de prueba y lograr que sean llevados
al proceso para que puedan ser sometidos al
escrutinio de la contradicción y apreciados en
la sentencia.
En cambio, la posibilidad de ordenar la práctica
de pruebas por iniciativa del juez talvez
jamás haya sido pacífica. Los ordenamientos
procesales han oscilado entre la proscripción
de la iniciativa probatoria en cabeza del juez y
la imposición del deber de averiguar los hechos
que interesen al pleito judicial sin atenerse
a la información que las partes suministren,
pasando por la simple autorización para
hacerlo cuando a bien lo tenga.
A propósito de dicho dilema resulta inevitable
aludir a los dos principales modelos procesales
10 Se entiende por partes los sujetos que ocupan los extre-
mos activo y pasivo en el debate procesal en torno a una
pretensión, sea la que ha dado origen al pleito o alguna
que haya surgido en forma accidental. 11 PICÓ I JUNOY, J. Las garantías constitucionales del
proceso, Barcelona, Bosch, 2002, p. 145.12 El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone, entre otras garantías, la de
“interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
de los testigos de cargo”; y el artículo 8º de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos contempla
el derecho de “interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos”.
conocidos: dispositivo e inquisitivo13, a cuya
referencia se dedicarán las líneas siguientes,
para concluir con algunos apuntes en torno
al tratamiento de la iniciativa probatoria en el
régimen probatorio colombiano.
. Titularidad de la iniciativa
probatoria en el modelo
dispositivo
Dado que el modelo dispositivo tiene como
soporte ideológico el criterio según el cual el
debate en el proceso judicial compromete emi-
nentemente intereses particulares, la recons-
trucción de los hechos que importan al pleito
es un problema que incumbe exclusivamente
a las partes, y por consiguiente, a éstas debe
estar reservada la iniciativa probatoria. Si los
intereses en juego en el proceso judicial son de
libre disposición por las partes, sólo incumben
a ellas; son éstas las que tienen la posibilidad
de disposición y, por consiguiente, las que
pueden decidir qué hechos quieren llevar al
debate y con qué elementos de prueba desean
demostrarlos. No es admisible que alguien que
se supone completamente neutral y desinte-
resado, promueva la aducción de pruebas con
desconocimiento del poder de disposición de
las partes14.
Desde esta perspectiva se descarta del todo
la iniciativa probatoria del juez, dado que se
entiende que la reconstrucción de los hechos
en el proceso es una de las opciones de defensa
de los intereses implicados, y por consiguiente
es un problema de autonomía particular como
todo lo relacionado con la actividad procesal
capaz de afectar o favorecer a alguna de las
partes. A partir de allí se descarta que el juez
ordene actividades probatorias que no hayan
sido solicitadas por las partes, admita elemen-
tos de prueba aportados por los litigantes sin
invocación, disponga la práctica de pruebas
13 ROJAS GÓMEZ, M. E. Op. cit., pp. 287 y 288.14 A modo de ilustración, conviene traer a colación la
exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española (ley 1ª de 2000) en cuyo sexto punto señala:
“Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las
cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión,
alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos
jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella
tutela”.
284 285
solicitadas en forma inadecuada o admita las
invocadas sin sujeción a las formalidades lega-
les. De modo que, en virtud de las limitaciones
impuestas por el modelo dispositivo a la activi-
dad del juez, sólo puede admitir elementos de
prueba y ordenar la práctica de diligencias pro-
batorias cuando hayan sido aportados aquéllos
o solicitadas éstas con observancia estricta de
las formalidades establecidas.
. Titularidad de la iniciativa
probatoria en el modelo
inquisitivo
La idea subyacente al modelo inquisitivo, según
la cual el interés público en la justicia impone
la necesidad de permitirle al juez actuar más
allá de la actividad de las partes o a pesar de
la inactividad de éstas, induce a plantear que
en función de dicho interés el juez debe estar
autorizado para disponer por su propia inicia-
tiva la realización de diligencias encaminadas a
reconstruir los hechos, cuando los elementos
de prueba aducidos por las partes adolezcan
de deficiencias que impedirían aproximarse a
la realidad para hacer una acertada aplicación
del derecho15.
Desde la perspectiva del modelo procesal
inquisitivo no es explicable que el juez se
abstenga de ordenar las diligencias que pueden
acercarlo a la realidad y decida con sustento
en una ausencia de prueba con el pretexto de
que las partes no le aportaron más elementos
de juicio. El juez encarna el interés público en
la justicia y, por consiguiente, debe procurarse
los elementos de prueba que le sean posibles
para la verdadera determinación de los hechos
sobre los cuales debe aplicar las normas
jurídicas a la hora de emitir su sentencia. De ahí
“la tendencia a asociar la idea de la búsqueda de
la verdad judicial sobre los hechos al modelo
inquisitivo”16.
No se desconoce la iniciativa probatoria de
las partes, ni el hecho de que son ellas las que
de ordinario poseen mayores posibilidades
de acceder a la información y de localizar los
elementos de prueba que pueden contribuir
a la reconstrucción fiel de los hechos, pero se
15 ROJAS GÓMEZ, M. E. Op. cit., p. 291.16 TARUFFO, M. Op. cit., p. 42.
reconoce también que las partes pueden enca-
rar importantes limitaciones de información a
la hora de invocar los elementos de prueba o de
solicitar la práctica de diligencias de investiga-
ción. Por ello se confiere al juez un rol mucho
más protagónico en cuanto se admite la posibi-
lidad de que la actividad probatoria del proceso
le ofrezca datos importantes que le estimulen
la intuición y le abran caminos de investigación
que seguramente las partes no pudieron o no
quisieron advertir en su oportunidad, pero que
ayudan a aproximarse al conocimiento de la
realidad. En esa dirección el otorgamiento de
iniciativa probatoria al juez envilece la impor-
tancia de las exigencias formales respecto de
las solicitudes de diligencias probatorias y la
aportación de elementos de prueba, lo que
de suyo aniquila la discusión intraprocesal
en torno a la observancia de tales requisitos,
pues en todo caso la informalidad puede ser
superada mediante la disposición judicial ofi-
ciosa de incorporar los elementos de prueba
o de ordenar las diligencias inadecuadamente
solicitadas.
El modelo inquisitivo es censurado17 por
estimarse que la práctica de diligencias de
instrucción por iniciativa del juez rompe la
imparcialidad que debe ser constante en el
juzgador. Se argumenta en contra de dicho
sistema que cuando se autoriza al juez la
disposición de realizar diligencias probatorias
por iniciativa propia se le mueve a preconcebir
alguna hipótesis de solución que lo induce a
ordenar pruebas sólo para corroborarla, y que
en cuanto el juez ordene pruebas de oficio
favorece la posición de una de las partes en
perjuicio de la otra.
. La imparcialidad y la iniciativa
probatoria del juez
El debate en torno a la radicación de la
iniciativa probatoria en cabeza del juez, ya a
título de facultad, ya a manera de deber, estriba
principalmente en determinar si compromete
su imparcialidad. Bajo la óptica del modelo
dispositivo la necesaria neutralidad del juez
17 ALVARADO VELLOSO, A. “La imparcialidad judi-
cial y el sistema inquisitivo de juzgamiento”. Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad
Libre, 2005, pp. 641-669.
exige una actitud absolutamente pasiva para
evitar el riesgo de que su actividad favorezca
a una de las partes en perjuicio de su rival; si
se confiere al juez la prerrogativa de ordenar la
práctica de pruebas por iniciativa suya, lo más
seguro es que termine supliendo las deficiencias
de defensa de una de las partes, quebrando
de esa manera su imparcialidad, dado que la
prueba seguramente fortalecerá la posición de
aquélla en perjuicio del adversario18.
Desde la perspectiva del modelo inquisitivo,
en cambio, autorizar al juez para ordenar
la práctica de diligencias probatorias que
las partes no han solicitado, o imponerle el
deber de ordenarlas cuando sean necesarias
para reconstruir los hechos relevantes para
dirimir el pleito, favorece la justicia del fallo sin
mengua de la imparcialidad.
En medio de esta discusión es preciso
preguntarse si realmente el decreto de pruebas
a iniciativa del juez puede comprometer la
neutralidad que de él se espera. En esa dirección
quizás sea útil averiguar por el motivo que
anima al juez a ordenar pruebas de oficio, y por
el impacto que puede producir en su sentir la
prueba practicada a iniciativa suya.
Si se considera que lo que mueve al juez a
decretar una prueba de oficio es el propósito
de favorecer a una de las partes en perjuicio
de la otra, parece innegable su relación con
la neutralidad. Pero de ser así, la erosión de la
imparcialidad debe tener una causa distinta,
pues dicha finalidad espuria tiene que preceder
al decreto de la prueba de oficio. Siendo así, la
conclusión acertada no puede ser que la prueba
de oficio afecte la imparcialidad, sino que la
falta de imparcialidad es determinante del
decreto de la prueba de oficio, lo que sugiere
que la patología no es consecuencia de que el
juez pueda ordenar la prueba por su propia
iniciativa.
Por otro lado, conviene analizar si la práctica
de una prueba oficiosa impacta el sentir del
juez de manera que afecte su imparcialidad.
A dicho propósito hay que reconocer que el
decreto de prueba de oficio puede tener por
finalidad corroborar hipótesis de las cuales
el juez no esté del todo seguro, lo que obliga
18 Ibídem., p. 665.
a admitir que aquel puede obedecer a cierto
prejuzgamiento. Sin embargo, en tanto el
prejuicio no haya sido expresado sino que se
mantenga en el fuero interno del juzgador, luce
del todo inofensivo de su imparcialidad, pues
no le genera compromiso alguno. De hecho
parece inevitable que el juez se plantee hipó-
tesis, incluso desde el inicio del proceso, pues
es eso lo que le permite enfocar o enderezar la
actividad probatoria hacia el esclarecimiento o
la constatación de los hechos para salir de la
penumbra. Pero plantearse íntimamente una
hipótesis no lo compromete con ella, pues la
actividad probatoria puede desvirtuarla o con-
ducir a una distinta.
En definitiva, no se ve cómo pueda ser impac-
tada la imparcialidad del juez por la facultad
o el deber de ordenar por iniciativa propia la
práctica de pruebas. A decir verdad, cuando el
juez decide ordenar una diligencia de prueba
no puede prever cuál será su resultado y mucho
menos advertir a cuál de las partes podrá favo-
recer; sencillamente el juez dispone la realiza-
ción de la diligencia de prueba porque estima
que ella le puede disipar dudas que posee en
relación con la forma como han ocurrido los
hechos sobre los cuales tiene el deber de apli-
car el derecho19.
. Titulares de la iniciativa
probatoria en el régimen procesal
colombiano
El régimen constitucional vigente desde 1991
determinó el fortalecimiento de la tendencia
inquisitiva de los procesos judiciales, tanto que
la atribución de ordenar pruebas de oficio dejó
de considerarse una facultad para calificarla
más bien como un deber del juez. Bajo esta
perspectiva no es lícito que el juez desprecie
la posibilidad de reconstruir los hechos
como realmente sucedieron, so pretexto de
que las partes han omitido invocar o aportar
las pruebas necesarias para ello; siempre
que aquel tenga información que le permita
ordenar pruebas que faciliten la aproximación
a la realidad que interesa al proceso debe
practicarlas en aras de la prevalencia del
derecho sustancial (art. 228 CP).
19 PICÓ I JUNOY, J. Op. cit., p. 530.
286 287
A dicho propósito la Corte Constitucional20, en
sede de revisión de tutela, sostuvo que “la única
manera para llegar a una decisión de fondo que
resuelva la controversia planteada y en la que
prime el derecho sustancial y el valor justicia”
es entendiendo que el juez “tiene la obligación
positiva de decretar y practicar las pruebas
que sean necesarias para determinar la verdad
material”. El mismo criterio mantuvo la Corte a
la hora de realizar control de constitucionalidad
del precepto del Código de Procedimiento del
Trabajo (art. 83) que autorizó la práctica de
pruebas de oficio. Allí sostuvo que “el derecho
a que de oficio se practiquen las pruebas que
resulten necesarias para asegurar el principio
de la realización y efectividad de los derechos”
es consustancial a la defensa21.
En cambio, la incoherencia interna que exhibe
la jurisprudencia constitucional a propósito
de la relación entre la iniciativa probatoria
del juez y su imparcialidad, es inocultable. Por
un lado, a la hora de examinar la facultad que
otorgaba al juez el decreto 2700 de 1991 (art.
448) la Corte estimó que la iniciativa probato-
ria del juez no mengua su imparcialidad22; y por
el otro, al estudiar la rotunda prohibición de
ordenar pruebas de oficio, contenida en la Ley
906 de 2004 (art. 361), sostuvo que se muestra
compatible con la Constitución en tanto refleja
el amparo de la igualdad de armas propia del
sistema acusatorio, planteamiento que explicó
diciendo que si bien la actividad probatoria del
juez no erosiona la “imparcialidad subjetiva”,
no es menos cierto que “sí puede producir un
prejuzgamiento o una postura anticipada que
debe evitarse (imparcialidad objetiva)”23.
A partir de esta última tesis, cuya explicación
se muestra ininteligible, la Corte rompió la
línea jurisprudencial, sin anunciarlo, y dejó
en entredicho la legitimidad constitucional de
los demás preceptos legales que impongan al
juez el deber de ordenar pruebas por iniciativa
propia. Sin embargo, muy pronto, en sede de
20 Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 12 de mayo de
1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.21 Corte Constitucional, Sentencia C-1270 de 20 de sep-
tiembre de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.22 Sentencia C-541 de 23 de octubre de 1997, M.P. Her-
nando Herrera Vergara.23 Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 23 de mayo de
2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
tutela, retornó a su criterio inicial que niega la
afectación de la imparcialidad por el decreto de
prueba de oficio24.
Lo cierto es que, salvo el CPP (ley 906 de 2004),
la legislación procesal colombiana toma par-
tido a favor de la prueba de oficio25, corriente
de la cual es expresión emblemática el régimen
del CGP (ley 1564 de 2012). Ciertamente, dado
que la admisión de la prueba de oficio ha deste-
rrado de los estrados judiciales las discusiones
estériles en torno al cumplimiento estricto
de los requisitos legales en las solicitudes de
pruebas, y facilitado el recaudo de elementos
de prueba útiles para evitar sentencias des-
conectadas de la realidad, la atmósfera social
indujo al legislador no sólo a autorizarle al juez
ordenar pruebas por iniciativa propia, sino a
imponérselo como un deber.
Así, el régimen no se conforma con autorizar
el decreto de pruebas de oficio “cuando sean
útiles para la verificación de los hechos relacio-
nados con las alegaciones de las partes” (CGP,
arts. 169-1 y 327-1), sino que le impone al juez
el deber de ordenarlas “cuando sean necesarias
para esclarecer los hechos objeto de la contro-
versia” (CGP, arts. 42.4, 170 y 206).
Aún más, respecto de ciertos pleitos en
particular la ley ordena practicar algunas
pruebas sin importar si las partes las solicitan,
de modo que si se omiten se incurre en causal
de nulidad procesal (CGP, art. 133.5). Así
sucede, por ejemplo, con la necesidad de
practicar inspección judicial en el proceso de
declaración de pertenencia (CGP, art. 375.9),
en el de servidumbres (CGP, art. 376-2), en el
de declaración de bienes vacantes y mostrencos
(CGP, art. 383-5), o el examen genético en el
proceso de investigación o impugnación de la
paternidad o maternidad (CGP, art. 386).
. La inactividad probatoria y la ausencia de prueba
El problema relacionado con la titularidad de
la iniciativa probatoria, a cuyo tratamiento se
24 Corte Constitucional. Sentencia T-264 del 3 de Abril de
2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sen-
tencia de 18 de agosto de 2010, M.P. Edgardo Villamil
Portilla, Expediente No. 11001-3103-006-2002-00101-
01.
dedicó la primera parte de este trabajo, tendría
escasa importancia si gracias a la juiciosa acti-
vidad de quienes intervienen en cada proceso
se lograra la reconstrucción de los hechos que
interesan a él. Pero como no siempre se consi-
gue acceder al conocimiento de la realidad que
ha dado origen al respectivo pleito, el problema
plantea una situación patológica que merece
ser estudiada: la ausencia de prueba. Dicha
carencia de prueba sobre determinados hechos
puede ser consecuencia, como arriba se dijo, de
la inactividad de las partes, pero también puede
obedecer a las características de los hechos
concretos que planteen dificultades excesivas
o situaciones que realmente hagan imposible
reconstruirlos en el escenario del proceso.
Sin embargo, cualquiera sea la razón que haya
impedido acceder a la prueba, lo cierto es que
el resultado negativo es idéntico.
Si, como ya se dijo, el juzgador anhela recons-
truir los hechos para aplicar a partir de ellos las
normas jurídicas, la carencia de elementos de
prueba que le permitan reconstruirlos engen-
dra en él una sensación de perplejidad. Deter-
minar qué debe hacer el juez ante la carencia
de elementos probatorios implica adoptar una
decisión política de enorme importancia, pues
será la pauta para definir en qué sentido deberá
ser emitida la sentencia que ponga fin al litigio
en una buena cantidad de casos sometidos a la
autoridad judicial, dado que no le es permitido
abstenerse de fallar (non liquet)26.
A dicho propósito la experiencia jurídica
ofrece variadas opciones, desde la exoneración
de prueba hasta la asunción de la inexistencia
del hecho no demostrado, a partir de la distri-
bución entre las partes de la responsabilidad de
reconstruir los hechos, a título de carga pro-
cesal27. En los párrafos siguientes se intentará
explicar las más importantes opciones emplea-
das por los ordenamientos procesales.
. Exoneración de prueba
Algunos hechos muestran particulares caracte-
rísticas que hacen imposible su demostración
empírica o la dificultan en forma excesiva, no
26 ROSENBERG, L. La carga de la prueba, Buenos Aires,
EJEA, 1956, p. 2; BARBOSA MOREIRA, J. C. Op. cit., p.
137.27 ROJAS GÓMEZ, M. E. Op. cit., pp. 126 y 127.
sólo en el escenario del proceso judicial, sino
aun fuera de él. Otras veces son las limitacio-
nes propias del proceso judicial las que deter-
minan la imposibilidad o las dificultades para
establecerlos. Así, por ejemplo, la indefinición
espacial o temporal de ciertos hechos que son
decisivos en la resolución de un litigio puede
plantear una verdadera imposibilidad de
reconstruirlos en el debate probatorio del pro-
ceso judicial; otros hechos, como las secuelas
sicológicas de ciertos traumas, ofrecen un ele-
vado grado de dificultad para determinarlos;
los hechos que corresponden a la intimidad de
una relación de pareja, así como lo ocurrido
en el quirófano durante una cirugía, el estado
de salud de una persona, sus intenciones y sus
pensamientos, de ordinario sólo se pueden
establecer con la colaboración de ciertos indi-
viduos que bien pueden haber perecido o ser
renuentes a prestar ayuda en la investigación.
Ante dificultades de semejante naturaleza las
legislaciones suelen arbitrar soluciones por lo
menos aparentemente justas, en aras de facili-
tarle al juez la definición de los pleitos, entre
las cuales se destaca la exoneración de prueba,
vale decir, la previsión de tener por existente
el hecho sin la presencia de elementos proba-
torios que así lo demuestren, dejando a salvo,
obviamente, la posibilidad de ser desvirtuado.
Gracias a la exoneración de prueba, los hechos
que gocen de ciertas características que hagan
imposible o demasiado difícil su demostración
en juicio, relevan a los protagonistas del
proceso de la realización de actividades
encaminadas a establecerlos. Se tienen por
ciertos mientras no se hallen elementos de
juicio que demuestren lo contrario. Así sucede
con los hechos indefinidos, vale decir, aquéllos
que carecen de definición espacial o temporal,
que pudieron ocurrir en cualquier lugar o
en cualquier tiempo, dentro de límites cuya
excesiva amplitud impide su determinación
o la hace demasiado dispendiosa, como
sucedería con el perfecto estado de salud
o el comportamiento lícito de una persona
durante una larga temporada, la falta de
pago de una obligación, la honestidad o la
insolvencia de un individuo o la fidelidad de
un cónyuge, etc. En tales casos el carácter
indefinido del hecho haría muy difícil, cuando
no imposible, demostrar empíricamente su
288 289
existencia, lo que de entrada haría injusto
que el sentido de la sentencia dependiera de la
acreditación del hecho en el proceso. De ahí la
conveniencia de tener por establecido el hecho
en casos como los enunciados, sin necesidad
de elementos probatorios que lo demuestren.
En alguna medida la presunción de inocencia28
halla justificación en esa consideración,
pues la inocencia del individuo es un hecho
con un elevadísimo grado de indefinición,
aun relacionada con la imputación de un
comportamiento concreto.
Con soporte en el planteamiento anterior las
legislaciones procesales suelen exonerar de
prueba a los hechos indefinidos29. Más, eso
no significa que los hechos indefinidos estén
excluidos del tema de la prueba30 o que sobre
ellos no pueda haber discusión en el debate
probatorio del proceso. En verdad la exonera-
ción de prueba no tiene otra consecuencia que
relevar al operador jurídico y a los intervinien-
tes en el proceso de realizar la actividad pro-
batoria encaminada a demostrarlos mientras
no resulten discutidos. Pero la exoneración
de prueba no descarta la posibilidad de poner
en discusión el hecho aportando elementos
de juicio encaminados a desvirtuarlo, y por
ese camino quizá pueda ser provocada otra
actividad probatoria encaminada a demostrar
la existencia del hecho indefinido que en prin-
cipio está exento de prueba.
28 La presunción de inocencia, según la cual el individuo
tiene derecho a ser considerado inocente y a ser tratado
como tal mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad en el acto que se le atribuye, tiene
asidero en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, así: artículo 11 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; artículo 14 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XXVI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; y el numeral 2º del artículo 8º de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos.29 Por ejemplo, el artículo 167-4 del CGP exonera de
prueba a “las afirmaciones o negaciones indefinidas”.30 Algunos autores estiman que sólo hacen parte del tema
de la prueba los hechos que sirven de presupuesto a las
normas jurídicas aplicables en cada caso y requieren ser
probados en el proceso, sin advertir que los hechos exo-
nerados de prueba pueden resultar refutados y desvir-
tuados en el debate. En tal sentido, DEVIS ECHANDÍA,
H. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Medellín,
Dike, 1994, p. 52; MONTERO AROCA, J. La prueba en
el proceso civil, Madrid, Civitas, 2002, p. 55.
Ahora bien, a semejanza de los hechos indefi-
nidos hay otros hechos respecto de los cuales
las legislaciones prevén exoneración de prueba,
pero no por razón de la dificultad para su
demostración, sino por lo innecesario o inútil
que luce el esfuerzo por establecerlos en el pro-
ceso. Eso sucede, por ejemplo, con los hechos
notorios los cuales por lo regular no requieren
ser demostrados en el proceso31, pero bien
pueden ser desvirtuados. La ausencia de prueba
de la existencia del hecho notorio en principio
carece de importancia habida cuenta de la exo-
neración probatoria, pero si se aduce prueba
para desvirtuarlo, el hecho entra en discusión,
caso en el cual cobra importancia la actividad
probatoria encaminada a demostrarlo.
. Suposición de inexistencia del
hecho no demostrado
Si se tiene en cuenta que el juez sólo puede
aplicar el derecho a partir de realidades
concretas que de ordinario sólo va a conocer
gracias al debate probatorio del proceso, la
solución más obvia ante la ausencia de prueba
de un determinado hecho parece ser la de
estimar que no ha existido, consideración
que lo determina a abstenerse de asignarle
consecuencias jurídicas. En otras palabras,
si el hecho no está demostrado en el proceso
es inexistente para el juez, y por lo tanto la
sentencia debe fundarse en dicha inexistencia.
La solución se soporta en un razonamiento
lógico muy simple: si el hecho no ha podido ser
demostrado en el escenario del proceso, quizás
no haya existido. Y si el hecho no ha existido no
puede producir consecuencia alguna en el fallo.
Tener por inexistentes los hechos no demos-
trados en el escenario del proceso obviamente
puede acarrear graves implicaciones para
los litigantes, pues no podrán producirse las
consecuencias jurídicas que correspondan a
los hechos que hayan quedado huérfanos de
prueba. De modo que las pretensiones o defen-
sas fundadas en los hechos cuya demostración
no se ha logrado en el proceso están llamadas
al fracaso.
31 COUTURE, E. J. Fundamentos del derecho procesal
civil, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 233.
. Distribución de la carga de la
prueba
La solución ordinariamente adoptada por
los ordenamientos procesales respecto del
problema de la ausencia de prueba ha consistido
en catalogar como carga procesal la actividad
probatoria de las partes, lo que sugiere que se
trata de un llamamiento a los litigantes para
que actúen en su propio beneficio, de modo
que la inactividad no acarrea otra consecuencia
que la privación de los ventajas que la actividad
hubiera podido otorgar. En este orden de ideas,
las reglas sobre la carga de la prueba ofrecen al
juez el camino para disipar el problema de la
ausencia de prueba respecto de determinados
hechos, por lo que suele decirse que se
convierten en un sucedáneo de prueba32. Para
nada importan cuando haya abundancia de
prueba sobre los hechos; sólo cuando falte la
prueba de determinado hecho el juez debe
observar sobre cuál de las partes recaía la
carga de demostrarlo, para definir si lo tiene
por establecido o por inexistente, en orden a
fundar el fallo en dicha consideración33.
Este planteamiento luce claramente compren-
sible en el proceso judicial ceñido al modelo
dispositivo en el que el rol del juez en la acti-
vidad probatoria es pasivo. Si las partes son
las que disponen del proceso y de los intereses
en juego, si la actividad probatoria es sólo una
expresión de la estrategia de defensa de cada
una de las partes, los vacíos de conocimiento
empírico en torno a los hechos que componen
el tema de la prueba son atribuibles exclusiva-
mente a las partes y específicamente a la estra-
tegia de defensa, por lo que son ellas las que
deben asumir y soportar las consecuencias de
la ausencia de prueba.
En cambio, no puede decirse lo mismo en
relación con los procesos que siguen el modelo
inquisitivo, especialmente cuando la ordena-
ción de pruebas de oficio no está concebida
como una simple facultad del juez sino como
uno de sus deberes. En verdad, si la iniciativa
probatoria radica también en el juez, si éste
comparte la responsabilidad de reconstruir
32 DEVIS ECHANDÍA, H. Op. cit., p. 150.33 GAMBOA SERRANO, R. H. “La carga de la prueba”. En:
La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 762.
los hechos sobre los cuales tiene que juzgar,
puede pensarse que no hay lugar a la ausencia
de prueba, o que en caso de presentarse no es
imputable exclusivamente a la inactividad de
las partes y por consiguiente no sería legítimo
descargar sobre ellas consecuencias adversas.
Si un hecho de los que componen el tema de
la prueba no está demostrado en el proceso, el
juez no puede quedarse tranquilo, cruzado de
brazos, apuntando a la aplicación de las reglas
sobre carga de la prueba en el momento de
fallar; antes bien, es su deber preocuparse por
la reconstrucción del específico segmento de
realidad, en aras de emitir un fallo que refleje la
aplicación del derecho sobre la situación ver-
dadera. De ahí que se diga por algunos que el
concepto de carga de la prueba es incompatible
con el modelo inquisitivo34.
Sin embargo, en tanto se observa el desarrollo
empírico del debate probatorio del proceso, la
pretendida incompatibilidad se desvanece. La
mera autorización o la imposición del deber de
ordenar pruebas de oficio no siempre garantiza
una posibilidad real de reconstruir los hechos
que interesan al debate, dado que el juez suele
ignorar en qué lugar o en poder de quién se
hallan los elementos de prueba que pueden ser
útiles a dicha empresa. Por lo regular son las
partes o terceros los que conocen los elementos
de prueba y saben cómo localizarlos, en tanto
han tenido cercanía con la producción de
los hechos o han sido protagonistas de éstos.
De entrada el juez ignora por completo los
hechos; sólo tiene acceso a ellos gracias a la
información que las partes le aportan, como
por ejemplo el lugar y el momento en que
ocurrieron, los nombres de los testigos, etc. Es
esa información la que le permite averiguar,
no sólo con las diligencias probatorias que le
34 BERMUDEZ MUÑOZ, M. “La noción de la carga de
la prueba y el régimen de la falla presunta en la res-
ponsabilidad de las entidades públicas prestadoras de
los servicios médicos”. Memorias del XXI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena, Universi-
dad Libre, 2000, p. 770. El autor sostiene que “para que
sean compatibles los dos principios [sistema inquisitivo
y carga de la prueba], habría que advertir que el juez sólo
puede aplicar la carga de la prueba en los casos en que las
partes no hayan aportado las pruebas pertinentes para
demostrar determinado hecho y el juez, no obstante lo
anterior no haya podido tampoco lograr su demostra-
ción cumpliendo con su deber de decretar pruebas de
oficio”.
290 291
solicitan las partes sino también con las que
ordena por su iniciativa, si los hechos alegados
son reales y, en caso afirmativo, la forma como
ocurrieron. Pero si la información suministrada
por las partes es escasa, el esfuerzo del juez
puede resultar vano o insuficiente para superar
las dificultades en la búsqueda de los elementos
de prueba, hipótesis en la cual parece no existir
más opción que atenerse a las reglas de la carga
de la prueba.
De modo que también en el proceso inquisitivo
es inevitable acudir al concepto de carga de la
prueba, aun cuando la iniciativa probatoria
del juez esté concebida como un deber.
Entonces, el problema estriba en definir los
criterios con sujeción a los cuales debe hacerse
la distribución de la carga de la prueba, los
cuales no pueden ser escogidos al acomodo
de cada pleito en particular sino que deben
señalarse con anticipación en forma abstracta e
impersonal35, de modo que pueda garantizarse
a las partes el conocimiento pleno de las reglas
del juego con anterioridad al debate procesal
en el que han de participar.
Para el diseño adecuado de la estrategia de
defensa cada uno de los litigantes requiere
conocer desde antes de comenzar el debate
cuál será la fórmula sobre carga de la prueba
que se aplicará a la hora de fallar en caso de
que subsistan vacíos probatorios. En las líneas
siguientes se intentará explicar los criterios a
partir de los cuales los ordenamientos suelen
distribuir entre los litigantes la carga de la
prueba.
.. Criterio individualista de la carga de
la prueba
La concepción de mayor trayectoria sobre la
carga de la prueba tiene como punto de partida
el tratamiento del interés de cada uno de los
litigantes en un proceso dispositivo. Las partes
diseñan sus estrategias de defensa y definen
individualmente no sólo qué hechos desean
llevar a conocimiento del juez, sino además,
con qué elementos de prueba pretenden
35 “…las normas sobre carga de la prueba no pueden dedu-
cirse del resultado del proceso singular, sino que deben
establecerse independientemente de todo proceso,
sacándolas de las normas abstractas del derecho a apli-
carse”: ROSENBERG, L. Op. cit., p. 3.
demostrarlos; saben que el éxito de su posición
en el debate depende del resultado que logren
con los elementos de juicio que oportunamente
invocan y llevan ante el juez.
Se supone que las partes están en igualdad de
condiciones frente al litigio, que ambas tienen
reales posibilidades de demostrar los hechos
que invocan, que los únicos intereses en juego
son los individuales de las partes, que cada una
va a demostrar sólo los hechos que le favorecen,
y que si no lo logra es por falta de diligencia,
caso en el cual irremediablemente deberá
soportar las consecuencias de su inactividad.
Desde esta perspectiva se comprende que
cada parte sólo invoca hechos de los cuales
puede derivar consecuencias jurídicas en su
provecho, y no tiene que preocuparse por los
demás hechos mientras su adversario no los
reconstruya ante el juez. Este criterio es el
que subyace a fórmulas como ésta: “incumbe
a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen” (art. 167-1 CGP).
Bajo esta óptica si por alguna razón el esfuerzo
de una de las partes es insuficiente para
demostrar un hecho del cual depende el éxito
de su pretensión o su defensa, inevitablemente
el hecho ha de tenerse por inexistente y de
seguro se derivará el fracaso de su posición en
el litigio.
Sin embargo, la experiencia forense ha eviden-
ciado la frecuencia de enormes desigualdades
entre las partes en litigio que impiden predicar
el pleno equilibrio en el debate. Además obliga
a reconocer que no siempre el interesado en
la demostración de un hecho dispone de la
información y de los medios para ello, que en
muchos casos los hechos que le interesan a una
parte están bajo el dominio de su adversario
y que por consiguiente para aquélla se torna
muy difícil, cuando no imposible, acceder a
los medios útiles para demostrarlos. Piénsese,
por ejemplo, en el caso de una simulación de
compraventa invocada por un tercero acreedor
del enajenante, quien apenas tiene razones
serias para inferir que el negocio aparente es
fingido, pero no tiene información sobre las
operaciones reales que se mantienen ocultas
por voluntad de los simulantes. En situaciones
como ésta no parece razonable esperar que
el acreedor demuestre lo que hubo detrás del
negocio aparente para evidenciar la simulación
alegada, a sabiendas de que la clandestinidad de
los pactos secretos entre los simulantes impide
que otros los conozcan y por consiguiente que
los demuestren.
Ante dicha realidad la fórmula según la
cual a cada una de las partes le corresponde
demostrar los hechos en que se sustenta la
consecuencia jurídica que persigue, luce
ostensiblemente injusta, se erige en trinchera
de la parte que ostenta posición de ventaja y la
anima a comportarse displicente con el debate
probatorio del proceso, por lo que no siempre
se muestra aconsejable a la hora de distribuir la
carga de la prueba.
La fórmula del decreto oficioso de pruebas,
propio del proceso inquisitivo, talvez ayude
a atenuar la dificultad planteada, en tanto le
asigna al juez una función asistencial36 en virtud
de la cual puede compensar las desigualdades
y promover la contribución de ambas partes
en el esclarecimiento de los hechos relevantes
sin importar a cuál de ellas interesa su
demostración. Reglas como las que abundan
en el CGP,37 en orden a promover la actividad
probatoria por iniciativa del juez, permiten al
operador judicial equilibrar la disputa en el
debate procesal y evitar el aprovechamiento
cínico de la posición de ventaja de una parte
frente a la otra.
Radicar la iniciativa probatoria en cabeza del
juez facilita la aproximación al conocimiento
de la realidad aun en contra de la voluntad
de la parte que tenga interés en ocultarla. Sin
embargo, en presencia del criterio individualista
de la carga de la prueba, la autoridad judicial
encara demasiadas dificultades para conseguir
la información que con la voluntad y ayuda de
las partes encontraría con facilidad. Aunque
la iniciativa probatoria del juez reduce las
consecuencias de la inactividad caprichosa o
negligente de las partes, no supera del todo
36 MEDINA TORRES, C. B. “El mito de la carga de la
prueba frente al Estado Social de Derecho”. En: La
prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 523. 37 Numerosas disposiciones del CGP que aluden a la pre-
rrogativa del juez de ordenar pruebas de oficio, pero
entre ellas se destacan las de los artículos 42.4, 169 y
170 dedicadas exclusivamente a regular ese aspecto de
la actividad probatoria.
los obstáculos para el descubrimiento de los
hechos relevantes, dado que en ocasiones la
aproximación a ellos depende de que alguna
de las partes suministre la información acerca
del lugar o la identidad de la persona que
posee los elementos de prueba. De modo que
mientras la parte que tenga la información
rehúse entregarla al operador judicial, puede
ser inane la prerrogativa de ordenar la práctica
de diligencias probatorias de oficio.
En aras de mitigar las dificultades que la
displicencia o el capricho de alguna de las partes
plantean al operador judicial para acceder al
conocimiento de los hechos, y de corregir la
injusticia que entraña la fórmula explicada, se
han explorado otras opciones en materia de
distribución de la carga de la prueba que en la
práctica judicial lucen un poco más razonables
y justas. Entre ellas se destaca la ruptura del
carácter estático de la fórmula sobre carga de
la prueba, para imprimirle un cariz dinámico,
como se explica en el acápite subsiguiente.
.. Cargas probatorias dinámicas
Talvez no sea extraño que el hecho alegado
por uno de los litigantes haya ocurrido bajo el
control de su rival, hipótesis en la cual parece
obvio que su reconstrucción sea imposible o
demasiado difícil para aquél, al tiempo que su
refutación sea empresa fácil para éste. En situa-
ciones de esta laya el criterio individualista de la
carga de la prueba luce notoriamente ilógico e
inicuo en tanto pretende exigir que la actividad
demostrativa del hecho provenga de la parte
que está en mayores dificultades para alcanzar
el objetivo probatorio perseguido; y en la expe-
riencia forense se muestra contraproducente,
dado que premia la indiferencia de la parte bajo
cuyo dominio se ha producido el hecho y pro-
voca su displicencia, actitud que contraviene
el principio de solidaridad social común a los
regímenes constitucionales contemporáneos38.
La planteada crisis del modelo estático fun-
dado en el criterio individualista ha movido a
proponer su complementación con una fór-
mula dinámica en virtud de la cual se pueda,
38 El artículo 95 de la Constitución Política hace expreso el
deber cívico de toda persona de obrar conforme al prin-
cipio de solidaridad y de colaborar con el buen funciona-
miento de la administración de justicia.
292 293
de cara a la situación concreta, evaluar el grado
de dificultad que enfrenta cada uno de los liti-
gantes para reconstruir el hecho discutido, y a
partir de allí definir la adecuada distribución
de las cargas probatorias. Es este el criterio
que subyace al llamado régimen de las “cargas
dinámicas probatorias” 39, o de la “facilidad
probatoria”.40 En él se espera que cada uno de
los litigantes se preocupe por el esclarecimiento
de los hechos que motivaron el pleito, sin dete-
nerse a observar a cuál de ellos le favorece que
un determinado hecho aparezca demostrado.
Sencillamente ambas partes, por igual, tienen
el deber cívico de ayudar a reconstruir el seg-
mento de realidad que originó el litigio y cada
una está llamada a hacerlo en cuanto esté a su
alcance41. Ninguna de las partes puede ser indi-
ferente ante el debate probatorio con la idea
de que la carga descansa en su adversario. Esta
fórmula se erige en conminación a las partes
para que contribuyan en todo lo que puedan
al esclarecimiento de los hechos, en virtud del
principio de solidaridad social, en el enten-
dido de que la indiferencia puede acarrearle al
renuente las consecuencias desfavorables de
la ausencia de prueba. La carga de la prueba
recae, pues, “sobre quien está en mejores con-
diciones fácticas, técnicas o profesionales para
producir la prueba respectiva”42.
Es bueno precisar que la fórmula dinámica no
apunta a obligar a una parte a demostrar el
hecho invocado por su rival cuya reconstruc-
ción le desfavorece. La consecuencia directa de
la fórmula consiste en tener por cierto el hecho
imposible o difícil de probar por un litigante y
poner sobre los hombros del otro la carga de
desvirtuarlo. Así, por ejemplo, si el deman-
dante alega que es simulada una compraventa y
el demandado aduce que es real, resulta indis-
cutiblemente más fácil para éste reconstruir
39 PEYRANO, J. W. “Informe sobre la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas”. Memorias del XXV Con-
greso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Univer-
sidad libre, 2004, p. 755.40 PARADA CAICEDO, J. B. “Sobre la noción moderna
de la carga de la prueba”. Memorias del XXI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena, Universi-
dad Libre, 2000, p. 775.41 BERIZONCE, R. O. “El principio de colaboración proce-
sal y el régimen de la prueba en el proceso por audien-
cias”. En: La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p.
390.42 Ibídem, p. 756.
el contrato, lo que implica que la carga debe
descansar sobre él, no para que demuestre la
simulación, sino para que la desvirtúe.
La fórmula dinámica ha venido siendo
introducida por vía jurisprudencial antes que
por decisión del legislador. Sin embargo cabe
destacar que las legislaciones contemporáneas
vienen adoptándola también en forma expresa,
como por ejemplo en la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española (ley 1ª de 2000)43 y en el CGP
colombiano (ley 1564 de 2012, art. 167-2).
Quizás deba atribuirse a la Corte Constitucional
la primera referencia de la jurisprudencia
colombiana a las cargas dinámicas, corporación
que en sede de revisión de tutela planteó que
“en algunos casos el juez en atención a la
necesidad de promover la efectividad de los
derechos fundamentales y en razón al principio
pro justicia podrá disponer que la prueba de
un hecho, dadas las circunstancias concretas
y excepcionales de la causa, no recaiga sobre
quien lo alega sino sobre la parte que esté
en mejores condiciones o posibilidades de
probarlo”44.
A su turno, el Consejo de Estado, tras reconocer
el desacierto de invertir la carga de la prueba en
conflictos relacionados con la responsabilidad
médica45, propuso la aplicación de las carga
dinámicas, al plantear que “la tarea del
juzgador resulta más ardua y exigente, pues
es él quien debe establecer, en cada caso, cuál
de las partes se encuentra en condiciones más
favorables para demostrar cada uno de los
hechos relevantes, en relación con la conducta
del demandado, para adoptar la decisión”.
Desde esta perspectiva entendió el Consejo de
Estado que en principio la carga de la prueba
incumbe a quien invoca el hecho; pero en tanto
le sea imposible o demasiado difícil de modo
que configure una carga excesiva, el hecho
43 La Ley de Enjuiciamiento Civil española (ley 1ª de 2000)
en su apartado 6º señala: “Para la aplicación de lo dis-
puesto en los apartados anteriores de este artículo el tri-
bunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las partes del
litigio”.44 Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 1992, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.45 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 10
de febrero de 2000, Expediente No. 11.878, C.P. Alier
Eduardo Hernández.
debe estimarse cierto y a la parte contraria
corresponde desvirtuarlo46. Sin embargo, dicha
corporación bien pronto renunció a aplicar
las cargas dinámicas probatorias por ausencia
de asidero en la legislación colombiana, y en
su lugar propuso conseguir el mismo objetivo
con abrigo en las disposiciones legales sobre la
prueba indiciaria, especialmente en el precepto
que obliga a deducir indicios de la conducta
procesal de las partes (CPC, art. 249)47.
Lo cierto es que la discusión planteada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado en torno a la aplicabilidad
de las cargas dinámicas quedó disipada a partir
de la expedición del CGP, dado que allí se
contempló la fórmula de manera expresa.
.. La carga de la prueba en el régimen
del CGP
Aunque el nuevo régimen mantiene la fórmula
estática (CGP, art. 167-1), no vaciló en com-
plementarla con la de las cargas dinámicas, de
modo que si bien en principio a quien invoca
un hecho incumbe reconstruirlo, siempre que
configure una carga excesiva, por la elevada
dificultad o imposibilidad de demostrarlo, el
hecho debe estimarse cierto y a la parte con-
traria corresponde desvirtuarlo. Sin embargo,
hay que reconocer que la fórmula dinámica
estructurada en el CGP (art. 167-2) se muestra
poco afortunada, como se explica en los párra-
fos subsiguientes.
El precepto legal exhibe el mérito inocultable
de precisar los aspectos a partir de los cuales
debe calificarse la facilidad o dificultad para
probar un hecho al señalar que la posición
ventajosa del litigante se deriva de su cercanía
con el material probatorio, de su dominio sobre
el objeto de la prueba, de las circunstancias
técnicas especiales, de su participación en
el hecho, del estado de indefensión o de
incapacidad en la que se halle el rival, o de
circunstancias similares.
Sin embargo, la ley incurre en el error de obli-
gar al juez a distribuir por anticipado la carga
46 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 1º de
Julio de 2004, C.P. Alier Hernández y Sentencia de 13 de
Julio de 2005, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de
agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
cuando advierta que la parte que invoca un
hecho está en desventaja para demostrarlo. De
modo que a la hora de decretar pruebas o en
cualquier momento posterior (CGP, art. 167-
2), si el juez observa que la parte que invoca un
hecho está en dificultad superior o en impo-
sibilidad de demostrarlo, debe emitir un auto
para exigirle a la otra que lo desvirtúe y conce-
derle un término para que aporte o solicite la
prueba (CGP, art. 167-3).
La aparente bondad de este precepto consiste
en mitigar la supuesta incertidumbre de cada
litigante acerca de la dimensión de su carga a
propósito de la reconstrucción de los hechos
discutidos, como si fuera muy difícil entender
que le corresponde demostrar los hechos que
le convienen siempre que el rival esté en mayor
dificultad para demostrar lo contrario.
A decir verdad, cualquiera sea la fórmula
sobre distribución de la carga de la prueba,
sólo es susceptible de ser aplicada a la hora
de emitir el fallo, lo que sugiere que es ese el
momento en el que ha de ser observada por
el juez48, aunque deba estar prevista en forma
abstracta desde antes de iniciarse el pleito.
Si la fórmula es preexistente al proceso, las
partes ya saben cómo se van a solucionar los
vacíos probatorios que subsistan a la hora de
fallar, pero el juez no tiene necesidad de acudir
a ella durante el debate procesal, pues antes
de hacer el trabajo valorativo de todos los
elementos de prueba recaudados ni siquiera
sabe si habrá hechos huérfanos de prueba que
sean relevantes para la decisión. De modo que
anticipar algún pronunciamiento judicial en
torno a la distribución de la carga de la prueba
no sólo es difícil, sino también pernicioso,
dado que con ello el juez atomiza el fragmento
de realidad que se desea reconstruir en el
proceso y desalienta a las partes de contribuir
a reconstruirlo, pues a partir de la precipitada
decisión cada uno de los litigantes entiende
que su carga se contrae a la tarea impuesta por
la autoridad judicial, por lo que la estrategia de
defensa talvez se limite a cumplir la imposición
48 “Ello muestra al mismo tiempo que debe decidirse sobre
la carga de la prueba sólo al final del proceso, regular-
mente después de examinadas las circunstancias de
hecho no discutidas, y después de la recepción de la
prueba”: ROSENBERG, L. Op. cit., p. 3.
294 295
del juez y evitar que el adversario logre hacer
lo propio, actitud contraria al propósito del
debate probatorio del proceso.
Además parece inocultable que distribuir
la carga de la prueba en concreto antes de la
sentencia envuelve un prejuzgamiento que
puede generar debates innecesarios antes de
la decisión de fondo. Ciertamente, precisar
qué hechos concretos debe demostrar el
demandante y cuáles el demandado equivale
prácticamente a adelantar el sentido del fallo,
lo cual no parece deseable. Así, por ejemplo,
que el juez exija al demandado en proceso de
simulación demostrar que el negocio discutido
es real, significa, ni más ni menos, que de no
lograrlo se declarará la simulación alegada,
pronunciamiento que seguramente provocará
la protesta del demandado, originando de esa
manera un debate innecesario que debería
evitarse.
Aún más, conminar al juez a distribuir
anticipadamente la carga de la prueba conduce
a dejarlo atado a una decisión precipitada cuyo
desacierto puede evidenciarse a la hora de emitir
la sentencia, momento en el cual admitir el
error puede generar un traumatismo adicional.
Supóngase que en el proceso de simulación
de contrato el juez exija al demandante que
desvirtúe el negocio discutido. En este caso, si a
la hora de pronunciar la sentencia reconoce su
equivocación, tendría que ofrecer un término
adicional para aportar o solicitar pruebas
(CGP, art. 167-3), lo que implicaría estropear
el curso normal del proceso.
Peor sería la situación si el juez rehúsa
reconocer su error en la distribución de la
carga de la prueba y emite la sentencia a partir
de allí. En esta hipótesis el juez de segunda
instancia que en el trámite de la apelación de
la sentencia observe la equivocación tendría
que alterar dicha distribución y ofrecer nueva
oportunidad para aportar o pedir pruebas,
para no mantener la injusticia originada en la
errónea repartición de las cargas probatorias.
Y aún más grave sería que ni siquiera el juez
de segunda instancia corrija el error en la
distribución de las cargas probatorias y
corresponda hacerlo al juez de casación. En
este caso tendría que reabrirse en sede de
casación el debate probatorio para ofrecer la
oportunidad de aportar o solicitar pruebas,
practicarlas y controvertirlas, como si se
estuviera tramitando la primera instancia, cosa
que luce estrambótica, por decir lo menos.
El Código General del Proceso tiene una carac-
terística que conviene resaltar: se trata de una
codificación elaborada con miramiento en los
derechos y deberes reconocidos en la Cons-
titución Política de 1991. En cierto modo, el
Código desarrolla esa nueva visión constitucio-
nal del derecho procesal, más concretamente
de los derechos de acceso a la administración
de justicia, a un debido proceso, a la defensa
y a la prueba, lo mismo que del postulado de
la buena fe, los cuales, por tanto, adquieren
una especial dimensión que se refleja inequí-
vocamente en el diseño de unos esquemas
procesales en los que se logró hacer un sin-
cretismo entre la oralidad y la escritura, así
también en el régimen probatorio, como podrá
advertirse en las modificaciones que se hicieron
a los reglamentos sobre la prueba documental
y las declaraciones, en las que detendremos
nuestra atención.
. De los documentos
. Del documento auténtico y de la
presunción de autenticidad
Como se sabe, la eficacia probatoria de un
documento depende, en línea de principio,
de su autenticidad. Si no se conoce a ciencia
cierta quién es el autor de un documento, no
es posible apreciarlo o valorarlo. Por eso el
legislador, de tiempo atrás, se ha preocupado
de implementar mecanismos para establecer
esa autoría, entre los cuales se destacan la pre-
sunción y el reconocimiento.
La historia legislativa nos enseña que los docu-
mentos públicos han gozado de la presunción
de autenticidad (véanse los Códigos Judicial
y de Procedimiento Civil). Los documentos
privados, por el contrario, han tenido otro tra-
tamiento, porque de la mencionada presunción
sólo se han beneficiado algunos de ellos: los
libros y papeles de los comerciantes, las pólizas
de seguro, los extractos bancarios y los títulos–
valores, entre otros, y, más recientemente, los
originales emanados de las partes en contienda.
Podríamos decir que el legislador, en relación
con los documentos privados, ha sido descon-
fiado o receloso, por lo que, a diferencia de los
públicos, ingresan al proceso sin el beneficio
de la referida presunción. De allí el conjunto de
disposiciones en las que se regulan las distintas
formas de reconocimiento: expreso, implícito,
tácito, presunto, por atestación, etc.
Pues bien, con el Código General del Proceso
las cosas cambian de manera sustancial, porque
sin perder de vista que la valoración probatoria
de un documento exige su autenticidad, esto
es, que exista “certeza sobre la persona que
lo ha elaborado, manuscrito o firmado”, o, en
general, “exista certeza respecto de la persona
a quien se atribuya el documento” (CGP, art.
244), el nuevo estatuto extendió la presunción
de autenticidad a todos los documentos, sean
públicos o privados, emanados de las partes o
de terceros, declarativos, dispositivos o repre-
sentativos, originales o copias. Así lo manda
el inciso segundo del artículo 244 del Código,
que merece ser transcrito para que no quede
la menor duda:
“Los documentos públicos y los privados
emanados de las partes o de terceros, en
original o en copia, elaborados, firmados
o manuscritos, y los que contengan la
reproducción de la voz o de la imagen, se
presumen auténticos, mientras no hayan
sido tachados de falso o desconocidos,
según el caso.”
Por su importancia debemos ocuparnos de
cada una de las hipótesis gobernadas por la
norma:
a. En primer lugar, la disposición mantiene la
tradicional presunción de autenticidad para
viii. Documentos y declaraciones
Marco Antonio Álvarez Gómez*
* Abogado de la Universidad Santo Tomas. Especialista en
Derecho Comercial de la Universidad de los Andes, y en
Derecho y Nuevas Tecnologías para la Vida de la Uni-
versidad Externado de Colombia. Magistrado de la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá y Ex -Magistrado
Auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Docente de la Especialización en Derecho Procesal Civil
de la Universidad Externado de Colombia.
296 297
los documentos públicos. Ya veremos, más
adelante, cuál es su alcance probatorio.
b. En segundo lugar, se precisa que también
gozan de esa presunción los documentos
privados. Ya la ley no se detiene en determi-
nados papeles, como lo hacía el Código de
Procedimiento Civil, sino que la extiende a
todos.
Incluso, para que no quede duda del ensan-
chamiento de la presunción, el Código
destaca que igualmente se presumen
auténticos: (i) los memoriales radicados
para que formen parte del expediente; (ii)
las demandas y sus contestaciones; (iii) los
documentos que impliquen disposición
del derecho en litigio; (iv) los documentos
en forma de mensaje de datos, así como su
impresión en papel; y (v) las sustituciones
de los poderes (CGP, arts. 244 y 247). Sólo
fueron excluidos de esa presunción los
escritos que contengan los apoderamientos
propiamente dichos (CGP, art. 74–2).
c. En tercer lugar, la norma no repara en el ori-
gen del documento privado: si emanado de
parte o de tercero. Unos y otros se presumen
auténticos.
El legislador, como lo señalamos, había avan-
zado en el otorgamiento de la presunción de
autenticidad a los documentos originarios
de las partes. Y este límite parecía razona-
ble porque, al fin y al cabo, se trata de los
contendientes en el proceso, quienes podían
manejar fácilmente la carga de atribución.
La apuesta del Código es más fuerte porque
la presunción aludida también cubre todo
documento elaborado, manuscrito o fir-
mado por un tercero. ¡Es cuestión, en ambas
hipótesis, de buena fe!, esa que la Consti-
tución presume en las actuaciones de los
particulares ante las autoridades públicas.
d. En cuarto lugar, el artículo no hace obser-
vación alguna sobre el contenido del
documento. No importa si es declarativo,
dispositivo o representativo, la presunción
de autenticidad aplica para todos ellos.
Que simplemente da cuenta de un hecho, a
manera de versión: ¡auténtico!; que contiene
actos o declaraciones de voluntad que gene-
ran –o pueden generar– efectos jurídicos:
¡auténtico!; que su contenido es figurativo o
corresponde a una imagen que no se puede
separar del continente: ¡auténtico!.
e. En quinto lugar, la presunción también
alcanza –léase bien– las copias. Con el
Código General del Proceso ya no existe la
menor duda: toda fotocopia, reproducción
mecánica de un documento y, en general,
cualquier pliego o papel que califique como
copia, se presumirá auténtico.
Cierto es que la copia es un documento vul-
nerable y que, en adición, dificulta en grado
sumo establecer la autoría. Pero si se miran
las cosas, a tales inconvenientes no podía
seguirle la negación de la autenticidad, por
la vía de la presunción, sino que bastaba
fijar unas reglas específicas que facilitaran
y salvaguardaran el derecho a contradecir la
prueba de la parte contra la que se oponía la
copia. Más adelante veremos lo que se hizo
en esta materia.
Consecuente con este nuevo miramiento, en
el Código quedó claro que “Los documentos
se aportarán al proceso en original o en
copia” (CGP, art. 245). Atrás quedaron las
reglas de aportación que establecía el Código
de Procedimiento Civil para los documentos
públicos y privados, en las que tantos para-
ron mientes para negar la presunción de
autenticidad que disposiciones especiales,
posteriores y modificatorias establecían. Por
supuesto que si la parte tiene el original en
su poder, suyo es el deber de allegarlo, salvo
que tenga causa justificada para no hacerlo.
Lo dice el inciso 2º del mismo artículo 245,
pero es incontestable que al incumplimiento
de ese deber no le sigue que pueda negársele
la presunción de autenticidad a la copia que
se aporte.
Más aún, cuando la parte acompañe una
copia, el Código dispuso que “el aportante
tenía que indicar en dónde se encuentra el
original, si tuviere conocimiento de ello”,
para, de esta manera, facilitarle a su contra-
ria el cotejo. Expresado con otras palabras,
además de la carga de atribución que
acompaña la adjunción de todo documento,
en original o en copia, en este último caso
quien lo allega tiene, además, la carga de
precisar la ubicación del documento fuente
o matriz.
Y para completar el panorama en relación
con las copias, en el artículo 246 del Código
General del Proceso se mandó que ellas
“tendrán el mismo valor probatorio del
original, salvo cuando por disposición legal
sea necesaria la presentación del original
o de una determinada copia”. Más claro no
podía ser el legislador1. ¿A qué se refiere la
salvedad? Por ejemplo a los títulos–valo-
res, porque el derecho cambiario sólo se
entiende incorporado en el original del
título, o a las escrituras públicas que dan
cuenta de obligaciones cuya ejecución se
demanda, porque sólo la primera copia
tiene fuerza ejecutiva.
f. Finalmente se reiteró que, así mismo, los
documentos que reúnan los requisitos para
ser títulos ejecutivos se presumen auténticos
(CGP, art. 244–4).
En este punto es útil señalar que como las
copias tienen el mismo valor probatorio del
original (CGP, art. 246), como quedó visto,
y el artículo 422 del Código, al ocuparse de
los presupuestos formales del título ejecu-
tivo, no exigió que el documento fuera el
original, también prestan mérito ejecutivo
las copias de documentos que provengan
del deudor o de su causante, en los que
consten obligaciones claras, expresas y exi-
gibles, “salvo cuando por disposición legal
sea necesaria la presentación del original o
de una determinada copia” (CGP, art. 246).
La presunción de autenticidad traduce, en
últimas, que esas copias, al igual que los
originales, constituyan plena prueba contra
el ejecutado.
Así por ejemplo, podrá librarse man-
damiento con soporte en la copia de un
1 Atrás quedaron jurisprudencias como las trazadas por la
Corte Suprema de Justicia en sentencias de 4 de noviem-
bre de 2009 (exp. No.15001 3103 004 2001 00127 01); 19
de diciembre de 2011 (exp. No. 44001 31 03 001 2001
00050 01), 7 de junio de 2012 (exp. 11001-02-03-000-
2012- 01083-00), 18 de diciembre de 2012 (Expediente
No 11001 3103 036 2006 00104 01) y 13 de diciembre
de 2013 (exp. Nº 11001-31-03-002-2005-00530-01), en
las que se sostuvo que “las copias simples o informa-
les carecen en nuestro ordenamiento procesal de todo
valor probatorio”, porque, pese a la presunción que, por
ejemplo, estableció la ley 1395, “ello equivaldría tanto
como a dejar a la contraparte sin derecho a ejercer su
defensa.” Frente al Código General del Proceso, dicha
jurisprudencia deviene inaplicable.
contrato de arrendamiento, para el cobro
de las rentas debidas. Desde luego que si el
ejecutante tiene en su poder el original, es
su deber aportarlo, salvo causa justificada
(CGP, art. 245,). Y por supuesto, en los casos
en que –por ley– se exija el original, como
ocurre con los títulos–valores, sólo estos y
no las copias tendrán fuerza ejecutiva.
. Mecanismos de impugnación de
los documentos
Dos son los medios de impugnación de
documentos que establece el Código General
del Proceso, a saber: la tacha de falsedad, el
desconocimiento.
a. La tacha de falsedad sólo procede respecto
de documentos cuya autoría se le atribuya a
la parte que formula la tacha, por haberlos
suscrito o manuscrito. Lo dice el artículo
269 del Código General del Proceso, que
no incluyó los documentos elaborados,
respecto de los cuales será suficiente el des-
conocimiento, por no tener una clara huella
de origen.
Pero además, la tacha también exige la tras-
cendencia del documento en la decisión.
Si carece de influencia en el fallo, el juez
no debe admitir la impugnación (CGP, art.
269–3).
b. El desconocimiento tiene lugar en dos
hipótesis: la primera, cuando el documento
atribuido a la parte no aparece firmado, ni
manuscrito por ella; la segunda, si se trata
de documentos dispositivos y representati-
vos emanados de terceros (CGP, art. 272).
No es necesaria esa forma de impugnación
cuando el documento declarativo emana de
un tercero, por cuanto tales serán aprecia-
dos por el juez sin necesidad de ratificar su
contenido, a menos que la parte contraria
así lo reclame (CGP, art. 262)
Obsérvese que el desconocimiento, en
últimas, tiene como punto de partida que se
trate de un documento que no tenga huella
o señal de origen en la persona a quien se
le asigna la autoría o respecto de la cual se
quiere deducir un efecto jurídico. Por eso no
puede tacharse un documento firmado por
un tercero.
298 299
El desconocimiento impone, eso sí, que la
parte exprese las razones o motivos por
los cuales repulsa el documento. Si no se
atiende esta carga, el juez debe rechazar el
desconocimiento.
Es importante señalar que la impugnación de
las copias quedó sujeta a los mismos mecanis-
mos, ya señalados. Por tanto, si se trata de la
fotocopia de un documento emanado de una
de las partes, signado o manuscrito por ella, es
indispensable la tacha. Y si la copia no aparece
suscrita o manuscrita por la parte, o proviene
de un tercero, tendrá que desconocerse. A falta
de la tacha o del desconocimiento, se consoli-
dará la presunción de autenticidad.
Ahora bien, dispone el inciso 2º del artículo
246 del Código General del Proceso que, “Sin
perjuicio de la presunción de autenticidad, la
parte contra quien se aduzca copia de un docu-
mento podrá solicitar su cotejo con el original,
o a falta de este con una copia expedida con
anterioridad a aquella.” Se trata de una dispo-
sición que concuerda con el artículo 273 de la
misma codificación, relativa al cotejo de letras
(documentos manuscritos) y de firmas (docu-
mentos signados), como valiosa herramienta
para “demostrar la autenticidad o la falsedad”
en el marco de una exhibición.
Pero, nótese bien, el Código se cuidó de seña-
lar que la solicitud de cotejo no perjudicaba ni
desvanecía la presunción de autenticidad, para
que no se dijera que era suficiente solicitar el
cotejo en orden a derruir la presunción.
Desde luego que si la confrontación no puede
verificarse por causa imputable al aportante de
la fotocopia, indefectiblemente decaerá la pre-
sunción de autenticidad. Al fin y al cabo, como
el cotejo debe hacerse mediante exhibición, el
juez debe tener por cierto que el documento
no es de la autoría de la parte contra la que se
opuso, como se desprende, cambiando lo que
se debe cambiar, del artículo 267 del Código.
Y es aquí donde cobra importancia la carga
que se le impuso a quien adjunta una copia,
consistente en puntualizar, por un lado, cuál la
razón para no aportar el original, y por el otro,
dónde es que éste se encuentra, si tuviere cono-
cimiento de ello (CGP, art. 245). Se facilita así
el ejercicio del derecho de contradicción de la
prueba. Pero si el cotejo no tiene lugar por una
razón extraña o ajena al aportante de la copia,
el juez podrá valorar el documento, porque, se
insiste, la petición de cotejo se hace “sin perjui-
cio de la presunción de autenticidad”.
Dos cosas más: no puede tacharse ni descono-
cerse un documento que previamente ha sido
reconocido en legal forma, sea expresa o táci-
tamente (CGP, art. 185–7). Y tampoco pueden
desconocerse los documentos que consistan en
reproducciones de la voz o de la imagen de la
parte contra la cual se aducen, ni los documen-
tos suscritos o manuscritos por dicha parte,
eventos en los cuales lo que procede es la tacha
(art. 272–6).
. Alcance probatorio de los
documentos
Con excepción de lo dicho en relación con las
copias, que, se insiste, tendrán el mismo valor
probatorio del original, nada varió en lo tocante
con el alcance probatorio de los documentos.
El Código, como era de esperarse, preservó las
reglas de su antecesor, entre las cuales destaca-
mos las siguientes:
a. En cuanto a la fecha y otorgamiento del
documento, el que sea público hace fe de la
que tenga y de que se extendió (CGP, art.
257), por lo que su fecha cierta “es la que
aparece en su texto” (art. 253, ib.).
En el caso de los documentos privados se
distingue entre las partes intervinientes
en el documento y los terceros: respecto
de los primeros, nos atendremos a la que
figure en el documento y respecto de ellos
no habrá duda de su existencia, pero frente
a los segundos el juez debe remitirse a “un
hecho que le permita… tener certeza de su
existencia”, como el fallecimiento de algu-
nos de los que lo firmó, o su aportación a
un proceso, o su inscripción en un registro
(CGP, art. 253).
b. En relación con el contenido del docu-
mento, sea público o privado, la prueba que
resulte es indivisible, tal cual sucede con la
confesión (CGP, art. 250).
Por consiguiente –y esto también vale para
las escrituras públicas (CGP, art. 257–2)–,
si la parte meramente enunciativa tiene
relación directa o, lo que es igual, íntima
conexión con la parte dispositiva del acto,
deberán aceptarse una y otra como un
todo, es decir, en forma integral, sin que
el juez pueda hacer escisión alguna. Por el
contrario, si esa primera parte no guarda
estrecha relación con lo dispositivo del acto
o contrato, su apreciación deberá hacerse
en forma separada. Y es claro también
que, en el caso de los documentos priva-
dos y de las declaraciones que hagan los
interesados en escrituras públicas, su valor
probatorio alcanza no solo a quienes los sus-
cribieron, sino también a sus causahabientes
y a terceros.
Ahora, si el documento es público, hará fe
de las declaraciones que en él haga el fun-
cionario que los autorizó (CGP, art. 257).
c. Cuando la ley exija un documento como
solemnidad para la existencia o validez de
un acto o contrato, su ausencia no puede
suplirse por otra prueba. Al fin y al cabo, se
trata de un requisito ad substantiam actus
(CGP, art. 256).
. Cuestiones varias
Resaltemos aquí algunos aspectos generales de
la prueba documental que deben ser tenidos en
cuenta para una cabal aprehensión del tema,
según la regulación del Código General del
Proceso.
a. Lo primero es señalar que la generosa pre-
sunción de autenticidad establecida en el
artículo 244 del CGP, se aplica a todos los
procesos y en todas las jurisdicciones. Por eso
el Código derogó el inciso 1º del artículo 215
de la ley 1437 de 2011, por la que se expidió
el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, en el
que la presunción de autenticidad, confun-
dida con el valor probatorio de la copia,
tenía una singular redacción.
b. Lo segundo para destacar tiene que ver con
el deber de abstención que se le impuso a
las partes y a sus apoderados, quienes no
pueden “solicitarle al juez la consecución de
documentos que directamente o por medio
del ejercicio del derecho de petición hubie-
ren podido conseguir”. Así lo establece
el numeral 10 del artículo 78 del Código
General del Proceso.
Hizo bien el Código al establecer esa regla de
conducta, porque en materia probatoria las
partes deben asumir la responsabilidad de
la prueba de los hechos que alegan, sin que
puedan atenerse a las actuaciones del juez
so pretexto de una incorrecta apreciación
de los poderes y deberes que estos tienen en
materia probatoria. El compromiso con la
justicia y con la verdad no significa que los
jueces deban hacer la tarea de las partes.
c. Lo tercero es un complemento del deber de
abstención referido, porque, parejamente,
el Código dispuso en el inciso 2º del artículo
173, que: “El juez se abstendrá de ordenar
la práctica de las pruebas que, directamente
o por medio del derecho de petición,
hubiera podido conseguir la parte que las
solicite, salvo cuando la petición no hubiese
sido atendida, lo que deberá acreditarse
sumariamente”.
Expresado con otros términos, si el
demandante o el demandado requieren un
determinado documento, que lo obtengan
ellos mismos y lo aporten con su demanda
o contestación. Tal la razón para que en el
numeral 3º del artículo 84 del Código se
hubiere precisado que al libelo deben acom-
pañarse “…los documentos que se pretenda
hacer valer y se encuentren en poder del
demandante”, lo que tiene correspondencia,
para el demandado, en el inciso final del
artículo 98. Ahora, si los documentos están
en poder de la parte contraria, que así se
diga en el escrito correspondiente para
que sean allegados, como se precisa en el
numeral 6º del artículo 82 y en el referido
inciso del artículo 98. Y si fueron solicita-
dos mediante el ejercicio del derecho de
petición, pero la autoridad o el particular
requeridos no dieron respuesta oportuna y
satisfactoria, podrá pedírsele al juez, como
prueba, el documento respectivo, sólo que
para obtener su decreto es indispensable
demostrar que la petición fue hecha. Si así
no procedió el interesado, la prueba será
fatalmente negada.
d. Lo cuarto, que se unificó la regulación sobre
eficacia probatoria de los libros de comer-
cio, cuyas normas se hallaban tanto en el
Código de Procedimiento Civil como en el
Código de Comercio.
300 301
Todas ellas fueron derogadas para simplifi-
carse en el artículo 264 del Código General
del Proceso, sin que, ello es medular, se
hubiere alterado su alcance.
. De las declaraciones
. De la declaración o testimonio de
parte
Las modificaciones al régimen de la declara-
ción de parte comienzan a verse en el mismo
artículo 165 del Código General del Proceso,
en el que, a diferencia del artículo 175 del CPC,
se distingue claramente entre la declaración de
parte propiamente dicha y la confesión, como
medios de prueba diferentes.
Y es que la declaración de parte ha sido vista
por muchos, más que como un verdadero
medio probatorio, como un instrumento para
obtener confesión, tal vez por aquella añeja
regla de tarifa legal según la cual nadie puede
hacer con su propio dicho prueba de lo que
dice. No es extraño, entonces, que en el Código
de Procedimiento Civil sólo se habilitara el
interrogatorio a instancia de la parte contraria,
sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez
(art. 203), y que a este, al calificar las preguntas
formuladas, se le impusiera el deber de recha-
zar las que no cumplieran con los requisitos
previstos en el artículo 195 para la confesión
(arts. 207, inc. 2 y 5).
En el Código General la declaración de la
parte adquiere autonomía –si es que la había
perdido–, de forma tal que el juez tendrá
que valorar la versión del demandante y del
demandado, así no constituya confesión, y
darle la eficacia probatoria que le corresponda
con apego a las reglas de la persuasión racional,
fincadas en la sana crítica, sin que pueda des-
cartar una u otra con el simple argumento de
tratarse de testimonio de parte interesada, pese
a serlo. Por eso el inciso final del artículo 191
del Código puntualiza que “La simple declara-
ción de parte se valorará por el juez de acuerdo
con las reglas generales de apreciación de las
pruebas.”
Ahora bien, las principales modificaciones en
esta materia se pueden resumir de la siguiente
manera:
a. En primer lugar, la declaración de parte es
ahora prueba oficiosa y obligatoria, como
ya lo había anticipado la ley 1395 de 2010.
El juez, dice el numeral 7º del artículo 372
del CGP, “oficiosamente y de manera obli-
gatoria interrogará de modo exhaustivo a
las partes sobre el objeto del proceso”. ¡Que
ellas digan la verdad, para que el litigio se
concrete! Si fuere necesario, habrá careos.
Y eso de ser medio probatorio oficioso y
obligatorio tiene especiales repercusiones,
porque el juzgador, como lo manda el inciso
2º del artículo 170 del CGP, debe garanti-
zarle a las partes su derecho a contradecir
la prueba –regla, además, impuesta por el
artículo 29 de la C. Pol.–, lo que significa
que aunque ninguna de ellas haya pedido
la declaración, podrán formular el interro-
gatorio respectivo, tras el cuestionario que
hubiere formulado el juzgador. Con otras
palabras, el juez no puede hacer suya la
prueba, ni impedir la refutación, so pretexto
de que es él el único que pregunta y que los
interesados no reclamaron su práctica.
No en vano el inciso 2º del artículo 203 del
Código aclara, para que no quede duda y
a manera de ilustrativo ejemplo, que en la
audiencia en la que se practique un interro-
gatorio “podrán interrogar los litisconsortes
facultativos del interrogado.”
b. En segundo lugar, bajo el Código General
puede pedirse la declaración de la propia
parte. Así se desprende de su artículo 198,
en el que se estableció que “el juez podrá,
de oficio o a solicitud de parte, ordenar la
citación de las partes a fin de interrogar-
las sobre los hechos relacionados con el
proceso.”
Obsérvese que el Código General, a diferen-
cia del de Procedimiento Civil, no dispuso
que “cualquiera de las partes podrá pedir la
citación de la contraria” (art. 203). E hizo
bien en prescindir de esa distinción porque
el interrogatorio no sólo sirve para obtener
confesión, sino también para dar versión. Al
fin y al cabo, los derechos fundamentales de
acceso a la administración de justicia y a un
debido proceso implican que la parte tiene
derecho a ser oída por su juez, tanto más
si se trata de un juicio oral y público. Otra
cosa es su eficacia probatoria.
Se dirá que el relato de parte fue sumi-
nistrado en los escritos de demanda y
de contestación, pero no se olvide que el
principio de inmediación, tan medular en
procesos orales y por audiencias, da lugar
a ciertos requerimientos, entre ellos que la
parte puede exponerle directamente a su
juez cuál es su versión de los hechos. Pero
además, si esa fuera excusa suficiente, ¿por
qué se le impuso entonces al juez el deber
de interrogar obligatoriamente a las partes?
Más aún, la circunstancia de habérsele dado
al interrogador más libertad de cuestiona-
miento, al punto que el propio legislador
modificó las causas de exclusión de pre-
guntas, para eliminar aquella soportada en
la necesidad de atender los requisitos de la
confesión, como lo exigía el Código de Pro-
cedimiento Civil, es señal inequívoca de la
posibilidad de interrogar a la propia parte,
como se permite en el proceso penal2.
Y aquí vale la pena resaltar que las reglas
del interrogatorio para provocar confesión
de la parte contraria, no pueden trasladarse
a la declaración de la misma parte, que está
sujeta a las formalidades del testimonio.
Quiere ello decir que no hay límite de 20
preguntas; que no pueden hacerse cues-
tionamientos asertivos; que tiene cabida la
doble vuelta, y que las causas de exclusión
son las señaladas en el artículo 220 de la
nueva codificación.
c. En tercer lugar, en el caso de los repre-
sentantes legales de personas jurídicas, de
mandatarios o apoderados generales, se
2 Recordemos que según el artículo 394 de la ley 906 de
2004, “si el acusado y coacusado ofrecieren declarar en
su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la
gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo
con las reglas previstas en este código”, y que la Corte
Constitucional, en sentencia C-782 de 28 de julio de
2005, declaró la exequibilidad de esa norma, “en el
entendido que el juramento prestado por el acusado o
coacusado declarante no tendrá efectos penales adver-
sos respecto de la declaración sobre su propia conducta;
y que, en todo caso, de ello se le informará previamente
por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar
silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de
la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias
penales adversas al declarante”, condicionamiento que,
por interpretación de la misma Corte, no aplica en los
procesos civiles, de familia, agrarios y comerciales, en los
que no puede invocarse la garantía prevista en el artículo
33 de la Constitución.
les impuso el deber de “informarse sufi-
cientemente” sobre los hechos materia del
proceso, como lo mandan el inciso 2º del
artículo 198 y el inciso 3º del artículo 203
del Código General del Proceso.
Justamente por eso el artículo 194 del
CGP, a diferencia del artículo 198 del CPC,
precisa que “El representante legal, el
gerente, administrador o cualquiera otro
mandatario de una persona [natural o
jurídica] podrá confesar mientras esté en
el ejercicio de sus funciones”. Se eliminó,
pues, esa limitación a los actos y contratos
comprendidos dentro de sus facultades
para obligar al representado o mandante,
porque, se insiste, el representante,
mandatario o apoderado debe concurrir
“debidamente informado sobre los hechos
materia del proceso” (CGP, art. 203–3).
Esto se llama derecho a la prueba, porque
el representante interrogado ya no podrá
eludir las preguntas que se le hagan so capa
de no constarle el hecho respectivo, por no
haber estado, por ejemplo, al servicio del
representado para la época en que aquel
sucedió.
Por cierto que para evitar excusas injustifi-
cadas en el caso de las personas jurídicas,
el Código previó que si ellas tienen varios
representantes o mandatarios generales,
“cualquiera de ellos deberá concurrir a
absolver el interrogatorio, sin que pueda
invocar limitaciones de tiempo, cuantía o
materia o manifestar que no le constan los
hechos, que no está facultado para obrar
separadamente o que no está dentro de sus
competencias, funciones o atribuciones”
(CGP, art. 198–3).
d. En cuarto lugar, el Código le sale al paso a
mecanismos para evitar la confesión por
apoderado judicial, la que, como se sabe,
se entiende autorizada para la demanda,
las excepciones y las correspondientes
contestaciones.
Además de ampliarse la dispensa legal para
la audiencia inicial en los procesos verbales,
y la audiencia del proceso verbal sumario, el
artículo 193 del CGP puntualiza que “cual-
quier estipulación en contrario se tendrá
por no escrita.”
302 303
e. En quinto lugar, los interrogatorios de parte
son pruebas que, a diferencia de las demás,
se recaudan en la audiencia inicial (CGP,
art. 372, num. 7). La razón, su incidencia en
la fijación del litigio, al cual preceden.
Sólo cuando el juez haya aceptado una
justificación tempestivamente presentada
(dentro de los 3 días siguientes a la audien-
cia; CGP, 372, num. 3–3), el interrogatorio
de la parte excusada se practicará en la
audiencia de instrucción y juzgamiento
(arts. 372, num. 3–4 y 373, num. 2, ib.),
lo que traduce que si no hubo coartada se
generará, indefectiblemente, confesión
ficta o presunta (art. 205 CGP), por lo
que el interesado no podrá alegar que su
declaración puede ser recibida en esa otra
audiencia.
f. Y en sexto lugar, se eliminó la posibilidad de
aportar documentos durante el interrogato-
rio de una de las partes (CGP, art. 203–8).
El interrogado podrá hacer dibujos, gráficas
o representaciones que ilustren su testimo-
nio, e incluso podrá reconocer documentos
que obren en el expediente, pero no tiene la
opción de allegar otros, como lo permitía el
Código de Procedimiento Civil.
. La declaración de terceros o
testimonio propiamente dicho
No son pocas, sino muchas, las modificaciones
al régimen de la prueba testimonial. Veamos
algunas de ellas:
a. La primera tiene que ver con la declaración
de los niños, niñas y adolescentes. El Código
suprime la inhabilidad para testimoniar que
tenían los menores de 12 años (CPC, art.
215), y precisa, de manera general, que “a
los menores de edad no se les recibirá jura-
mento, pero el juez los exhortará a decir la
verdad” (art. 220–2, ib.).
b. La segunda guarda relación con la con-
vocatoria de los testigos, que en adelante
deberán ser traídos a la audiencia por la
parte que haya solicitado las respectivas
declaraciones. Así lo establece el numeral
11 del artículo 78 del Código General del
Proceso, en el que se impone como deber de
la parte y de su apoderado, “citar a los testi-
gos cuya declaración haya sido decretada a
instancia suya, por cualquier medio eficaz,
y allegar ala expediente la prueba de la cita-
ción”, lo que reiteró el artículo 217 de dicha
codificación.
Ya no es, entonces, el secretario el que cita
a los testigos mediante telegrama o boleta
de citación; lo debe hacer el interesado, por
cualquier medio idóneo.
c. La tercera concierne a la prescindencia
del testimonio de quien no comparece a la
audiencia.
El Código mantiene la regla ya prevista en el
Código de Procedimiento Civil para los pro-
cesos verbales, como se lee en los artículos
218, numeral 1º y 373, numeral 3º, literal b
del nuevo estatuto. No se trata de sacrificar
el derecho a la prueba, sino de reconocer, de
un lado, que la parte tiene el deber de traer
al juicio a los testigos cuya declaración soli-
cita, y de la otra, que el derecho a la justicia
de quienes comparecen ante los jueces no
puede sacrificarse, en cuanto a su oportu-
nidad, por las desatenciones del interesado
y las infracciones al deber de testimoniar en
que incurran los terceros citados.
Desde luego que el mandato de prescindir
del testimonio no es absoluto, porque per-
viven la facultades oficiosas del juez, como
lo precisa la misma disposición; y, en todo
caso, el juez puede decretar un receso, e
incluso suspender la audiencia, cuando la
declaración fuere fundamental dentro del
pleito.
En general, cuando un testigo no concurra
a la audiencia, el juez deberá sujetarse a
las siguientes prescripciones, en su orden:
(i) por regla, prescindirá del testimonio
respectivo; (ii) si el interesado lo solicita y
el testigo se encuentra en el mismo munici-
pio, ordenará su conducción por la policía
y decretará un receso mientras es traído al
juzgado; (iii) si el testigo no se encuentra en
la misma localidad y su declaración es esen-
cial, el juez puede hacer uso de los recursos
tecnológicos de que disponga para obtener,
en la misma audiencia, la versión del testigo
(CGP, art. 37-2); de lo contrario, suspenderá
la audiencia y ordenará su citación; es el
único evento que da lugar al aplazamiento
por esta causa; y (iv) queda a salvo la posi-
bilidad que tiene el juez de proceder en
forma oficiosa, para lo cual debe reparar
en la importancia de la declaración, con
miramiento en la fijación del litigio.
Es importante señalar que si un testigo no
comparece a la audiencia y no presenta una
justificación, se hará acreedor a una multa
de dos a cinco SMLMV, la que también se
impondrá si, habiendo asistido, se rehúsa a
declarar, aunque en este caso el juez tam-
bién puede imponerle arresto inconmutable
de uno a diez días. Al fin y al cabo, toda
persona tiene el deber de colaborar con la
administración de justicia (C. Pol., art. 95–7)
no hacerlo tiene que generar consecuencias
relevantes, para que los mandatos constitu-
cionales no sean simples proclamas.
d. La cuarta atañe a la práctica del interroga-
torio al testigo, porque el Código, de una
parte, le impone al juez –como ya lo hacía
el Código de Procedimiento Civil– el deber
de procurar una declaración espontánea
inicial, para lo cual insiste en que previa-
mente se le dará información al testigo
sobre los hechos objeto de su declaración y
se le cuestionará sobre su conocimiento, y
de la otra, posibilita la interrogación por las
partes en doble vuelta, lo que significa que
tras el interrogatorio de quien solicitó la
prueba y el contrainterrogatorio de la parte
contraria, es viable una nueva ronda de
preguntas, solo que “con fines de aclaración
y refutación” (CGP, art. 221–4).
En cierta forma, el Código estableció el
testimonio cruzado o cross examination,
tan ameritado en el sistema judicial nor-
teamericano y acogido en el proceso penal
colombiano, solo que lo hizo de una manera
más sencilla, lo que no significa que el juez
–como controlador de las preguntas–y
las partes no deban respetar ciertas reglas
básicas de ese tipo de examen al testigo,
entre las que destacamos la imposibilidad
de introducir hechos nuevos en las pre-
guntas que se formulen durante la segunda
vuelta, la posibilidad de hacer preguntas
sugestivas en los contrainterrogatorios
y la necesidad de respetar las finalidades
del llamado interrogatorio redirecto y del
contrainterrogatorio que le sucede, el uno
con propósitos de aclaración, y el otro de
refutación.
Cumple señalar que, a diferencia del proceso
penal, durante la práctica del testimonio el
juez puede interrogar al testigo en cualquier
momento, y no solo con fines de aclaración.
e. La quinta apunta a que en el testimonio,
a diferencia de la declaración de parte,
el testigo puede aportar documentos
relacionados con su declaración, más
específicamente con los hechos sobre los
cuales es interrogado o da versión (CGP,
art. 221–6).
Nota final: Muchos otros comentarios deben
hacerse sobre la prueba documental y las
declaraciones de parte y de terceros. Por lo
pronto, que estas breves reflexiones sirvan de
acicate para profundizar el examen del Código
General del Proceso, en materia probatoria.
304 305
El Código General del Proceso (CGP) intro-
dujo importantes modificaciones en relación
con el régimen probatorio de los procesos que
regula1. Este documento versa sobre dos de los
medios de pruebas que presentan las noveda-
des más significativas: la prueba pericial y la
prueba por informes. Se destaca de la primera
la adopción de una orientación adversarial
para su trámite y de la segunda su reconoci-
miento como medio de prueba autónomo y
la ampliación de su alcance. Adicionalmente,
debe señalarse que, como ocurre con los demás
medios de prueba regulados por el CGP, el
legislador adaptó su práctica al sistema oral y
por audiencias concentradas.
El objetivo de este documento consiste en
presentar brevemente las principales carac-
terísticas de estos dos medios de prueba en el
CGP y los rasgos que los distinguen del Código
de Procedimiento Civil (CPC). De igual forma,
el documento procura resolver algunas de las
principales preguntas que surgen de aquellos
aspectos que no fueron regulados expresa-
mente por el nuevo Código.
. La prueba pericial
Los rasgos distintivos del régimen de la prueba
pericial en el CGP se reflejan en cinco aspec-
* Abogado de la Universidad Javeriana. Maestría en
Derecho y Economía (LLM) de las universidades de
Bolonia y Erasmus Rotterdam. Maestría en Políti-
cas Públicas en América Latina de la Universidad de
Oxford. Becario Erasmus Mundus, Colfuturo y Cheve-
ning. Profesor de argumentación en procesos civiles de
la Universidad de los Andes y profesor de Derecho de la
Competencia en la Universidad Javeriana. Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Secretario
de la Comisión Revisora del proyecto de ley del Código
General del Proceso.1 Para una revisión de las principales características
del régimen probatorio en el CGP, véase: CANOSA
SUÁREZ, Ulises. “Código General del Proceso. Aspec-
tos probatorios”. En: Memorias del XXXIII Congreso de
Derecho Procesal, Universidad Libre: Bogotá, 2012, pp.
33-61.2 Esta sección sintetiza un trabajo previo: GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ, Juan David, “La prueba pericial en el
tos, a saber: 1) quiénes pueden ejercer como
peritos y los mecanismos de designación; 2)
la fijación de los honorarios de los peritos; 3)
los hechos que pueden ser objeto de peritaje y
el contenido del mismo; 4) la presentación del
dictamen pericial; y 5) la contradicción como
escenario para verificar la idoneidad e impar-
cialidad del perito y del dictamen. En la medida
en que el tema de los auxiliares de la justicia es
abordado, el presente texto no explicará los dos
primeros –relacionados con la institución del
perito–, y se enfocará en los últimos tres rasgos
que tratan sobre el peritaje; es decir, este texto
analizará el dictamen pericial en sí mismo, su
presentación y su contradicción.
. El peritaje en la oralidad y con
enfoque adversarial
El régimen de la prueba pericial en el CGP
adapta el decreto y la práctica de la misma al
proceso oral y por audiencias. No obstante,
dicha adaptación no consiste en la elimina-
ción de todo trámite escrito pues, como lo ha
reflexionado la doctrina española, la práctica
de la prueba pericial tiene dos etapas diferen-
tes: una escrita y una oral3. En este sentido,
la primera etapa consiste en la aportación del
dictamen escrito que, cuando es elaborado por
peritos designados por las partes, debe presen-
tarse antes de surtirse la primera audiencia del
proceso (artículo 227 del CGP) y, cuando el
peritaje es decretado por el juez —de oficio o a
petición de parte— en el proceso verbal, debe
presentarse antes de la audiencia de instruc-
ción juzgamiento (art. 231 del CGP).
La segunda etapa de la práctica de la prueba
pericial es eminentemente oral y tiene lugar en
Código General del Proceso: Una aproximación desde el
análisis económico del derecho”. En: El proceso civil en
el Código General del Proceso. Universidad de los Andes,
Bogotá, 2014.3 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Del dictamen judicial
al dictamen de parte. NET Educativa Editorial, Bogotá,
2012, p. 232.
ix. El dictamen pericial y la prueba por informes en
el código general del proceso
Juan David Gutiérrez Rodríguez*
la audiencia de instrucción y juzgamiento del
proceso verbal. El sistema de audiencias con-
centradas es el escenario en el cual la práctica
del dictamen pericial cobra nueva vida, pues
el perito deja de ser un desconocido que se
limita a presentar escritos, para verse obligado
a rendir cuentas sobre el dictamen que preparó
ante el juez y las partes. Es en la audiencia
presidida por el juez donde se presentará la
inmediación, contradicción y publicidad de la
prueba, como se explicará posteriormente.
En el marco del sistema oral, el CGP adopta una
orientación adversarial respecto de la prueba
pericial. Los principales rasgos que definen ese
enfoque se pueden resumir en siete puntos:
1. Una regulación más detallada de los dictá-
menes presentados de manera unilateral,
por peritos que han sido designados por las
partes.
2. La aportación de dictámenes de manera
unilateral por las partes sería la regla gene-
ral, mientras que el peritaje decretado de
oficio por el juez, la excepción4.
3. Sobre un mismo punto podrá presentarse
más de un dictamen pericial, en la medida
en cada parte podrá presentar el suyo res-
pecto de cada hecho o materia. Asimismo,
se espera que haya contradicción entre los
peritajes aportados y que de esta “dialéctica
pericial” surjan luces para que el juez pueda
apreciar adecuadamente los hechos rele-
vantes del proceso5.
4. La eliminación de la lista oficial de peritos y,
en reemplazo, se establece un principio de
libertad en la designación de personas natu-
rales o jurídicas como peritos, siempre que
estas cumplan con los criterios de idoneidad
e imparcialidad6.
4 Instituto Colombiano de Derecho Procesal, actas No.
31 del 26 de mayo de 2004 y No. 32 del 9 de junio de
2004. La preeminencia del peritaje aportado por la parte
ocurre en España y en Estados Unidos, jurisdicciones
en las cuales la prueba pericial tiene un enfoque peri-
cial. Ver: BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., p.
30; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Juan David. “Expert
Economic Testimony in Antitrust Cases: A Compara-
tive Law and Economics Study”. En: International Law.
Revista Colombiana de Derecho Internacional. No. 14,
Bogotá, 2009, p. 239.5 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., pp. 93-97.6 La eliminación de la lista oficial de peritos no obsta para
que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
5. La contradicción del dictamen a través de
dos mecanismos, a saber: i) mediante la
presentación de otro dictamen pericial; y
ii) mediante citación del perito a la audien-
cia para ser interrogado, tanto por el juez
como por la parte contra quien se aduce el
peritaje7.
6. El establecimiento de consecuencias proce-
sales para el perito que no se presenta —sin
justificación— a la audiencia en la cual se
realizará la contradicción de su dictamen. En
este caso se trata de una consecuencia nega-
tiva para la parte que presenta el dictamen,
pues se traduce en la pérdida de validez del
dictamen para el proceso.
7. La autorización para que, en la audiencia,
la parte contra quien se aduce el peritaje
interrogue al perito mediante preguntas
insinuantes, lo cual incrementa la contro-
versia en el interrogatorio8.
. El dictamen pericial
En esta sección se presentarán los tipos de dic-
támenes periciales, los hechos sobre los cuales
pueden versar y los requisitos sobre el conte-
nido del dictamen.
.. Tipos de dictámenes
El CGP establece seis categorías de dictáme-
nes procesales, a saber: 1) dictamen aportado
por la parte (art. 227 del CGP); 2) dictamen
Judicatura mantenga una lista indicativa –no obligato-
ria– de peritos para facilitarle a los jueces la identifica-
ción de peritos idóneos. Por ejemplo, si el juez requiere
decretar un peritaje de oficio, la lista indicativa le dismi-
nuiría los costos de búsqueda de peritos idóneos para el
caso particular.7 Instituto Colombiano de Derecho Procesal, actas No. 30
del 19 de mayo de 2004 y No. 31 del 26 de mayo de 2004.
José Fernando Mestre Ordoñez y Sergio Rojas Quiño-
nes critican que el CGP haya permitido que la contra-
dicción a un dictamen pudiera realizarse mediante un
documento y que la citación del perito a la audiencia
dependa de que la parte contra la cual se aduce o el
juez así lo requieran. MESTRE, José Fernando y ROJAS,
Sergio. “La oralidad procesal: De sus postulados teóricos
a su reglamentación adecuada”. En: Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2013, pp. 152-
156.8 Cfr. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., p. 237;
TEJEIRO, Octavio Augusto. “Práctica probatoria en
audiencia”. En: Memorias del XXXIV Congreso de
Derecho Procesal, Universidad Libre, 2013, Bogotá, p.
172.
306 307
decretado de oficio por el juez (arts. 229, 230
y 231 del CGP); 3) dictamen de entidades y
dependencias oficiales decretados de oficio o a
petición de parte (art. 234 del CGP)9; 4) dicta-
men pericial practicado de común acuerdo por
las partes (numeral 4 del art. 48 y art. 190 del
CGP); 5) dictamen pericial extraprocesal; y, 6)
dictamen decretado por el juez a petición de la
parte “amparada por pobre” (num. 2 del art.
299 del CGP).
El último tipo de dictamen vale la pena expli-
carlo pues se trata de la única especie de
dictamen nuevo, todas los demás ya estaban
contemplados por el CPC. En este caso, la
parte a quien se le ha concedido el amparo de
pobreza, podrá solicitar un peritaje que será
elaborado por una persona natural o, “preferi-
blemente”, por persona jurídica designada por
el juez10.
.. Hechos que pueden ser objeto de
peritaje
La principal novedad del CGP en cuanto a
los hechos que pueden ser objeto de peritaje
es que dentro de estos se incluye la ley y la
costumbre extranjera. En efecto, el legislador
del 2012 consideró que la ley y la costumbre
extranjera más que “puntos de derecho” cons-
tituyen “hechos”, respecto de los cuales se
requiere tener un conocimiento especializado
y que deben ser probados en el proceso, como
ocurre en las jurisdicciones del common law11.
La necesidad de probar un hecho respecto
del cual se requiere un conocimiento espe-
cializado justificaría que los artículos 177 y
179 del CGP permitan la prueba de la ley y la
costumbre extranjera por medio de dictamen
pericial. En efecto, el inciso tercero del artículo
177 permite la prueba de las normas jurídicas
extranjeras mediante “dictamen pericial ren-
dido por persona o institución experta en razón
9 En el CPC la regulación de este tipo de dictamen estaba
incorporada en el artículo 278, en el mismo artículo de
los “informes técnicos”, lo cual generaba algún grado
de discusión sobre la naturaleza de dichos medios de
prueba.10 Esta figura es análoga a la regulada por el numeral 1 del
artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España.11 Véase: MANRIQUE-GARCÍA, Johann. “La prueba de
la ley extranjera en Colombia: análisis comparado”.
En: International Law. Revista Colombiana de Derecho
Internacional. 2012, No. 20, pp. 55-65.
de su conocimiento o experiencia en cuanto a
la ley de un país o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si está habilitado para
actuar como abogado allí”.12 Así mismo, el artí-
culo 179 establece idéntica regla en relación
con la prueba de la costumbre extranjera.
Por otra parte, es pertinente mencionar que el
inciso tercero del artículo 226 del CGP permite
que las partes se asesoren de abogados “cuyos
conceptos serán tenidos en cuenta por el juez
como alegaciones de ellas”. Dichos conceptos
no estarían sujetos a la contradicción y, por
eso, mal podrían ser considerados medios de
prueba. Esta norma confirma la prohibición
para presentar peritajes sobre asuntos estric-
tamente jurídicos, salvo las excepciones de la
prueba de la ley o la costumbre extranjera.
.. Contenido del dictamen
El contenido del dictamen en el régimen del
CPC es definido por el juez a partir de los cues-
tionarios enviados por las partes (numeral 2 del
artículo 236 del CPC), mientras que en el CGP
no se contempla tal intervención del juez, salvo
respecto del peritaje que decrete de oficio (art.
230 del CGP). Es decir, en el CGP las partes son
libres de determinar los puntos que debe abor-
dar el dictamen elaborado por el perito que
designen, pero el cuerpo del dictamen debe
contener determinada información y docu-
mentación que el CGP fija. En efecto, el cuerpo
del dictamen, de acuerdo con el artículo 226
del CGP, debe ajustarse a reglas muy detalladas
sobre las declaraciones que debe hacer el perito
en él y sobre la información que debe contener.
A continuación se presentará la estructura del
dictamen según lo dispuesto por el CGP.
La principal sección del dictamen consistirá
en la presentación de los “exámenes, métodos,
experimentos e investigaciones efectuadas”,
las conclusiones que arrojan la aplicación de
dichos métodos y los “fundamentos técnicos,
científicos o artísticos de sus conclusiones” (art.
226 del CGP)13. Esta sección del dictamen no
debe ser imprecisa ni tacaña en su contenido,
12 La redacción del inciso tercero del artículo 177 y del
penúltimo inciso del artículo 179, se inspira en la Ley de
Pruebas Civiles de 1972 de Inglaterra (Civil Evidence Act
1972), que admite la prueba mediante dictamen pericial.13 Esta regla coincide con el requerimiento que establece
la Regla 26 (a) (2) (B) (i) de la Ley Federal de Procedi-
pues el quinto inciso del artículo 226 del CGP
dispone que el dictamen “debe ser claro, pre-
ciso, exhaustivo y detallado”.
Una segunda sección del dictamen contendrá
los datos que permiten identificar a la persona
jurídica o natural que elaboró el informe y de
quienes participaron en su elaboración, así
como los datos de contacto del perito14 (nume-
rales 1 y 2 del artículo 226 del CGP). Esta
información permitirá individualizar y ubicar
a quien debe hacerse responsable por la infor-
mación contenida en el dictamen presentado,
lo cual cobra mayor importancia teniendo
en cuenta que seguramente será citado a la
respectiva audiencia en la cual se realizará la
contradicción del dictamen15.
Una tercera sección del dictamen corresponde
a la información y documentación sobre la
formación académica del perito, su trayectoria
profesional, técnica o artística y el listado de
obras que hubiere publicado en los diez años
anteriores, que fueren pertinentes a la materia
objeto de peritaje (num. 3 y 4 del art. 226 del
CGP)16. La cualificación y la experiencia de un
perito es una señal de la calidad del dictamen
que está en capacidad de producir y, por ende,
es información imprescindible para verificar su
idoneidad17.
Una cuarta sección del dictamen incluirá la
información sobre la participación del perito
en procesos anteriores en calidad de perito
(num. 5 y 6 del art. 226 del CGP)18. Esta infor-
mación le permitirá al juez y a la contraparte
miento Civil de Estados Unidos (Federal Rules of Civil
Procedure).14 Esta regla coincide con el requerimiento que establece
la Regla 26 (a) (1) (A) (i) de la Ley Federal de Procedi-
miento Civil de Estados Unidos. 15 Cfr. CANOSA SUÁREZ. Op. Cit., p. 49.16 Esta regla coincide con el requerimiento que establece
la Regla 26 (a) (2) (B) (iv) de la Ley Federal de Procedi-
miento Civil de Estados Unidos. Además, refleja lo esta-
blecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos, sobre las cualificaciones que
debe tener un perito para que sea admisible en juicio;
estas últimas se refieren a la formación académica, su
experiencia práctica en el área sobre la cual debe rendir
el dictamen y las publicaciones que sean pertinentes a
dicha área. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 242.17 Cfr. CANOSA SUÁREZ, Ulises. Op. Cit., p. 49.18 Esta regla coincide con el requerimiento que establece
la Regla 26 (a) (2) (B) (v) de la Ley Federal de Procedi-
miento Civil de Estados Unidos.
contar con mayor información sobre la trayec-
toria del perito, para verificar su idoneidad para
ejercer dicho cargo en el caso. En particular,
les permitirá verificar si el perito tiene el riesgo
de tener intereses en el resultado del proceso
y si ha sido designado como tal, de manera
frecuente o sistemática, por una parte o por el
apoderado de su parte.
Una quinta sección del dictamen consistirá en
una declaración sobre la concurrencia del perito
en las causales contempladas en el artículo 50
del CGP (num. 7 art. 226 CGP). Quien estuviere
incurso en algunas de esas causales no será
idóneo o imparcial para ejercer el cargo de
perito, lo cual justifica que se obligue al perito
a declararlo en el dictamen. Esta declaración,
junto a la requerida en el inciso cuarto del
artículo 225 —“El perito deberá manifestar bajo
juramento que se entiende prestado por la firma
del dictamen que su opinión es independiente y
corresponde a su real convicción profesional”—,
reiteran que los peritos deben ser auxiliares
imparciales del juez antes que colaborador de
la partes.
Una sexta sección del dictamen corresponde
a las declaraciones que debe realizar el
perito, sobre la metodología empleada para
la elaboración del mismo (num. 8 y 9 art.
226 CGP). En efecto, aparte de explicar con
detalle esos “exámenes, métodos, experimentos
e investigaciones” que efectuó para elaborar el
dictamen, deberá declarar dos cosas, a saber: 1)
si estos difieren “respecto de los que ha utilizado
en peritajes rendidos en anteriores procesos
que versen sobre las mismas materias” y 2) si
estos difieren “respecto de aquellos que utiliza
en el ejercicio regular de su profesión u oficio”.
En ambos casos, si el perito declara que los
métodos utilizados difieren, entonces deberá
justificar tal variación.
Una última sección se refiere a los anexos que
debe incorporar el perito para acreditar el con-
tenido del dictamen, consistentes en aquellos
“documentos e información utilizados para
la elaboración del dictamen” (num. 10 art.
226 CGP), los “que le sirven de fundamento”
al dictamen19 y “de aquellos que acrediten la
idoneidad y la experiencia del perito” (art. 226,
19 Esta regla coincide con el requerimiento que establece
la Regla 26 (a) (2) (B) (iii) de la Ley Federal de Procedi-
miento Civil de Estados Unidos.
308 309
inc. 4 CGP). Estas reglas propenden por la veri-
ficación de la calidad del dictamen —que no
solo incluye sus métodos y conclusiones, sino
también la información en la que se basa— y
las cualificaciones del perito.
. Aportación o presentación del
dictamen pericial
Como se explicó anteriormente, la primera
etapa de la práctica de la prueba pericial
consiste en la aportación del dictamen. Sin
embargo, antes de revisar el momento proce-
sal en el cual el dictamen puede ser aportado,
deben precisarse las reglas sobre el número de
dictámenes que pueden aportar las partes al
proceso. Mientras el artículo 233 del CPC sólo
permitía que en un proceso se decretara un
peritaje respecto de cada “punto” del proceso,
el inciso segundo del artículo 226 del CGP
permite que cada sujeto procesal presente su
dictamen sobre un hecho o materia.
Por otra parte, tanto el CPC (art. 233, inc. 2)
como el CGP (art. 228) contemplan la posibi-
lidad de que la parte contra quien se aduce un
dictamen, pueda presentar otro dictamen para
contradecirlo. Estas reglas, que corresponden a
un enfoque adversarial, seguramente elevarán
el nivel de controversia en el litigio, pues cada
parte podrá presentar su propio dictamen peri-
cial respecto de un mismo hecho y, además,
posiblemente presentará un dictamen para
contradecir aquel que se aduce en su contra.
Ahora revisemos las etapas procesales en las
cuales deberán aportarse los diferentes tipos
de dictámenes periciales:
1. Dictamen aportado por la parte: de acuerdo
con el artículo 227 del CGP, la parte podrá
presentar el dictamen “en la respectiva opor-
tunidad para pedir pruebas”; es decir, como
anexo de la demanda (arts. 82 y 84 CGP) y
de la contestación de la demanda (art. 96
CGP), respectivamente. En la medida en
que la elaboración de un dictamen puede ser
muy complejo en algunos casos, la norma le
otorga a las partes la posibilidad de pedir al
juez un término adicional para presentarlo,
el cual no podrá ser inferior a diez días (art.
227 CGP)20;
20 Una regla similar está contenida en el artículo 334 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de España.
2. Dictamen aportado por la parte para con-
tradecir el dictamen de la contraparte:
según el artículo 228 del CGP, la parte
contra la cual se aduzca un dictamen peri-
cial puede aportar otro como mecanismo
de contradicción. En cuanto el momento
en que debe presentarse, el artículo citado
dispone que deberá realizarse “dentro del
término de traslado del escrito con el cual
haya sido aportado o, en su defecto, dentro
de los tres (3) días siguientes a la notificación
de la providencia que lo ponga en conoci-
miento”. Por lo tanto, el demandado deberá
aportarlo con la misma contestación de la
demanda y el demandante “dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación de la
providencia” que le ponga en conocimiento
la presentación del dictamen aportado por
el demandado. Será la jurisprudencia la que
determine en el futuro si, respecto de estos
peritajes, puede aplicar la norma del artículo
227 que permite solicitar una ampliación
del término por la parte que pretende
presentarlo.
3. Dictamen presentado por perito designado
por el juez: en virtud del numeral 2 del
artículo 229 del CGP, el juez puede de oficio
designar un perito o puede designarlo a
petición de la parte amparada por pobre.
El artículo 230 del CGP dispone que, una
vez decretado el peritaje, el juez fijará el
término para que sea rendido. Aunque el
CGP no establece un término máximo para
la presentación del dictamen, este deberá
ser aportado por lo menos con diez días
de antelación a la respectiva audiencia en
la cual se realizará la contradicción (art.
231 y num. 10 art. 372 CGP), precisamente
para darle la oportunidad a las partes para
preparar dicha contradicción. El CGP no
regula expresamente el momento en el
cual deben ser presentados los dictámenes
solicitados por el juez, de oficio o a petición
de parte, de entidades y dependencias
oficiales (art. 234 CGP). No obstante, por
tratarse de un caso análogo al previsto en el
numeral 2 del artículo 229 del CGP y en la
medida en que el inciso segundo del artículo
234 del CGP establece que la contradicción
de estos dictámenes “se someterá a las reglas
establecidas en este capítulo”, se puede
concluir que el juez fijará el término para su
presentación y que esta deberá ocurrir por
lo menos con diez días de antelación a la
respectiva audiencia en la cual se realizará
la contradicción.
Finalmente, vale la pena destacar que el CGP es
más enfático que el CPC en cuanto al deber que
tienen las partes de colaborar con el perito para
la elaboración del peritaje. En efecto el artículo
227 permite al juez hacer los requerimientos
pertinentes a las partes y terceros instando a
colaborar y el artículo 233 prevé graves conse-
cuencias frente al incumplimiento del deber de
colaboración por las partes: que el juez aprecie
“tal conducta como indicio en su contra”, que
se presuman “ciertos los hechos susceptibles de
confesión que la otra parte pretenda demostrar
con el dictamen” y que se imponga una “multa
de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos men-
suales”. Ahora bien, el deber de colaboración
no implica que las partes estén obligadas a
darle acceso a cualquier información que el
perito solicite. Por lo tanto, para evitar que se
presenten abusos frente a tales solicitudes, el
parágrafo del artículo 233 del CGP establece
que las partes podrán negarse a facilitar “datos,
cosas o acceso a los lugares cuando lo pedido no
se relacione con la materia del litigio o cuando
la solicitud implique vulneración o amenaza de
un derecho propio o de un tercero”.
. Contradicción del dictamen
La contradicción del dictamen buscar verificar
tanto la imparcialidad, como la idoneidad del
perito y la calidad del dictamen que produjo.
Antes de entrar a revisar la contradicción en sí
misma, vale la pena detenerse para considerar
el deber de imparcialidad de todo perito, inclu-
yendo el designado por la parte. En efecto, la
imparcialidad del perito, tanto en el enfoque
adversarial (por ejemplo, en Estados Unidos y
el Reino Unido) como en el enfoque inquisitivo
(por ejemplo, en la Unión Europea), es una pre-
misa básica del sistema pericial21. De hecho, la
preocupación por la imparcialidad de los dic-
támenes elaborados por los peritos designados
por las partes ha sido una cuestión abordada por
21 Véase: GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Op. Cit., pp. 241 y
245. ANDREWS, Neil. La justicia civil inglesa, Editorial
Temis, Bogotá, 2009, pp. 115, 124 y 127.
los tribunales y la academia de Estados Unidos
desde el siglo XIX hasta la fecha22 y reciente-
mente por doctrinantes del Reino Unido23. En
el caso de Estados Unidos, existe consenso es
cuanto a que el perito “no es un asesor o con-
sultor, sin una persona que testifica, que ofrece
lo que la ley denomina como evidencia.24 En el
CGP hay tres disposiciones que expresa y cate-
góricamente indican que todo perito, incluido
el designado por la parte, debe ser imparcial.
Estas disposiciones son el artículo 47, el inciso
cuarto del artículo 226 y el artículo 23525.
Volviendo al punto de la etapa de contradic-
ción de la prueba pericial, debe advertirse que
la regulación de la misma en el CPC era uno
de los puntos señalados por doctrinantes como
Hernán Fabio López, Miguel Enrique Rojas y
Martín Bermúdez Muñoz26, como generadora
de los mayores problemas en el régimen de la
prueba pericial. Lo grave de dicha falencia es
que, como lo ha manifestado la Corte Consti-
tucional27 y doctrinantes como Ulises Canosa
Suárez28, la posibilidad de contradicción es lo
que le da al dictamen pericial la condición de
22 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 241.23 ANDREWS, Op. Cit., pp. 124-125.24 POSNER, Richard A. “The Law and Economics of the
Economic Expert Witness”. En: The Journal of Economic
Perspectives. Vol. 13, No. 2, 1999, p. 92.25 La redacción del artículo 235 está inspirada en lo dis-
puesto por el inciso 2 del artículo 219 de la ley 1437
de 2011, que adopta el Código de Procedimiento Admi-
nistrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que a
su vez fue redactado tomando como modelo el numeral
2 del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
España. Si bien el artículo 235 del CGP no consagra un
trámite específico para la presentación de impedimen-
tos o recusación de los peritos, como sí lo hace el CPC
antes de la posesión del perito, ello no quiere decir que
no exista alguna oportunidad procesal para hacerlo. Si
la norma contempla unas causales de recusación para
los peritos, la interpretación más adecuada debe ser
aquella que le dé efectos a la norma en armonía con lo
establecido por el artículo 11 del CGP. Por tal motivo,
la recusación de los peritos tendrá lugar en la etapa de
contradicción de la prueba, mas no antes de su pose-
sión, como en el CPC. 26 LÓPEZ BANCO, Hernán Fabio. “Instituciones del
derecho procesal civil colombiano”. En: Pruebas. Tomo
III, Dupré Editores, segunda edición, Bogotá, 2008, pp.
267-271; ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Apuntes
sobre la Ley de Descongestión. Bogotá, 2011, segunda
edición, p. 74; BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit.,
p. 18.27 Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2011, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.28 Cfr. CANOSA SUÁREZ, Ulises. Op. Cit., p. 50.
310 311
prueba dentro del proceso. Por tal motivo, es
pertinente revisar en detalle las modificaciones
introducidas por el CGP a la contradicción del
dictamen.
Como se mencionó anteriormente, en el nuevo
régimen de la prueba pericial, la contradicción
del dictamen es la segunda etapa de su prác-
tica. El artículo 228 del CGP prevé que dicha
contradicción se podrá ejercer mediante tres
mecanismos: 1) la citación del perito que ela-
boró el dictamen, por la parte contra quien se
aduce o por el propio juez; 2) la presentación de
otro dictamen por la parte contra quien se adujo
el primer dictamen; o, 3) las dos actuaciones. La
solicitud de citar al perito o la presentación de
otro dictamen pericial deberá realizarse, según
el artículo citado, “dentro del término de tras-
lado del escrito con el cual haya sido aportado”
—es decir, en la demanda o en la contestación
de la demanda—, “o, en su defecto, dentro de
los tres (3) días siguientes a la notificación de la
providencia que lo ponga en conocimiento”. En
el caso del perito designado de oficio por el juez,
este no requiere de citación, pues el inciso 2 del
artículo 231 del CGP establece que este siempre
deberá asistir a la audiencia.
La oportunidad para que el juez decida sobre
la citación de los peritos para la contradicción
será aquella en la cual decreta pruebas. Por
lo tanto, en el proceso verbal, el juez citará
al perito en la audiencia inicial para ser inte-
rrogado en la audiencia de instrucción y
juzgamiento (arts. 372 y 373 CGP), mientras
que en el proceso verbal sumario, el juez citará
al perito en el mismo auto que cite a la única
audiencia prevista, para que sea interrogado en
esta (art. 392 CGP).
Una vez en la audiencia respectiva, el primero
en interrogarlo será el juez, luego la parte que
lo designó y, por último, la parte contra quien
se aduce el dictamen. Si las partes lo conside-
ran necesario, tendrán derecho a interrogarlo
nuevamente en el orden establecido en el tes-
timonio, es decir, primero la parte que solicitó
la prueba y luego contrainterrogará la parte
contraria (art. 221 CGP). La norma no fija un
límite para el número de preguntas, razón por
la cual el juez deberá moderar su número en
virtud de su deber de dirigir el proceso29.
29 Cfr. TEJEIRO, Octavio Augusto. Op. Cit., p. 172.
La apuesta del sistema adversarial es que la
apreciación de los hechos por parte del juez
será “iluminada” por la presentación de más
de un peritaje, en la mayoría de las ocasiones
antagónicos. En otras palabras, se espera que la
“dialéctica pericial” o la “batalla de los peritos”
le permitan al juez llegar a una decisión judicial
más “acertada”30.
Ahora bien, en relación con la contradicción
misma, el artículo 228 del CGP dispone que
tanto el juez como las partes podrán inte-
rrogarlo bajo juramento sobre lo siguiente:
1) su idoneidad; 2) su imparcialidad; y 3) el
contenido del dictamen que presentó. Como
se mencionó anteriormente, el artículo 228
promueve la controversia en tal interrogato-
rio, cuando autoriza a la parte contra quien
se aduce el peritaje para interrogar al perito
mediante preguntas asertivas e insinuantes. El
inciso cuarto del artículo 235 reitera que, tanto
las partes como el juez, “podrán interrogar al
perito sobre las circunstancias o razones que
puedan comprometer su imparcialidad”.
Como ocurre con el CPC, el CGP no con-
templa un trámite escrito para la objeción
por error grave ni la solicitud de aclaración o
complementación en los peritajes aportados
por las partes. Sin embargo, ello no obsta
para que en la audiencia, cuando se realice la
contradicción, se aproveche tal oportunidad
para demostrar el error o solicitar aclaración
o complementación31. Esto se confirma con
la pequeña diferencia que hay entre las reglas
del código vigente y las del CGP: mientras las
primeras prohíben la “objeción del dictamen”
(artículo 432 del CPC), el CGP prohíbe el “trá-
mite especial de objeción del dictamen por error
grave”.
Para garantizar la efectividad de la contra-
dicción del dictamen en audiencia, el CGP
establece consecuencias procesales muy graves
en los casos en los cuales el perito no concurra
de manera injustificada. Como regla general, si
el perito no concurre —sin justificación— a la
audiencia para la cual fue citado para efectuar
la contradicción, el dictamen del perito no
tendrá valor, es decir, no podrá ser considerado
30 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Op. Cit., p. 91.31 Cfr. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Op. Cit., p. 76.
por el juez como prueba. La única excepción
para la obligatoriedad de concurrir a la audien-
cia, cuando el perito es citado o cuando el
perito fue designado por el juez, tiene lugar
en los procesos de filiación, interdicción por
discapacidad mental absoluta e inhabilitación
por discapacidad mental relativa, en los cuales
el parágrafo del artículo 228 dispone que el
dictamen puede rendirse por escrito.
Asimismo, para no entorpecer el proceso de
audiencias concentradas, el CGP establece
que las únicas justificaciones válidas para la no
concurrencia serán el caso fortuito y la fuerza
mayor. Adicionalmente, el CGP distingue
entre aquellas excusas que son presentadas
antes de la audiencia, de aquellas que se pre-
sentan con posteridad a la misma. El inciso 2
del artículo 228 del CGP establece que si las
excusas se presentan “antes de su interven-
ción en la audiencia […] el juez recaudará las
demás pruebas y suspenderá la audiencia para
continuarla en nueva fecha y hora que señalará
antes de cerrarla, en la cual se interrogará al
experto y se surtirán las etapas del proceso pen-
dientes”. Además, dispone el artículo citado que
el “perito solo podrá excusarse una vez”.
Por otra parte, el inciso 3 del artículo 228 del
CGP establece, respecto de los procesos que
tienen doble instancia, que si las excusas se
presentan “dentro de los tres (3) días siguientes
a la audiencia, solo autorizan el decreto de la
prueba en segunda instancia, si ya se hubiere
proferido sentencia”. Ahora bien, la solución
que da el inciso citado si la misma situación se
presenta en el marco de un proceso de única
instancia parece inviable. Según el inciso 3 del
artículo 228 del CGP en dichos procesos “se
fijará por una sola vez nueva fecha y hora para
realizar el interrogatorio del perito”. Frente a
tal regla, si en la audiencia en la cual se ausenta
el perito el juez falla, la pregunta que surge es
¿en qué contexto se fijará nueva fecha para
realizar el interrogatorio si ya se produjo el
fallo de única instancia? Haber establecido esta
situación como causal expresa que faculta al
juez para la suspensión de la audiencia hubiere
sido quizás una mejor opción, así fuere nece-
sario quebrar el principio de concentración de
las audiencias consagrado en el numeral 2 del
artículo 107 del CGP.
. La prueba por informes
A continuación se expondrán las normas que
regulan la prueba por informes en el CGP y
se resaltarán las diferencias que presenta res-
pecto del CPC. Las tres grandes modificaciones
introducidas por el CGP que se analizarán son:
su establecimiento como un medio de prueba
autónomo, la ampliación de su alcance y el trá-
mite de la práctica de la prueba.
. El informe como medio de
prueba autónomo
Se comienza por señalar dos cambios del
CGP que aun cuando son formales, deben
destacarse puesto que permiten cumplir un
fin que todo código debe perseguir: regular
de manera clara y ordenada una determinada
materia. En primer lugar, el CGP estableció
que la prueba por informes es un nuevo medio
de prueba, es decir, un medio de prueba autó-
nomo y diferente de la prueba pericial32. En
ese sentido, debe señalarse que el CGP zanjó
la discusión que existía en torno a la natura-
leza de los “informes técnicos” regulados en
el CPC y su condición como medio de prueba
independiente33. En efecto, el artículo 165 CGP
reconoce expresamente a los informes como
medios de prueba en sí mismos y los artículos
275 a 277 los regulan integralmente en un capí-
tulo aparte de los otros medios de prueba.
En segundo lugar, el CGP no mezcla la regu-
lación de los informes técnicos con la de los
dictámenes rendidos por entidades y depen-
dencias oficiales, como ocurría en el artículo
243 del CPC. En efecto, como se explicó
anteriormente, en el CGP las reglas sobre los
dictámenes periciales rendidos por entidades
oficiales están contenidas en el capítulo de
la prueba pericial. A pesar de que lo anterior
constituye un cambio formal del CGP respecto
del CPC, debe destacarse puesto que
32 Además de la prueba por informes, el CGP incluye otras
novedades en cuanto los tipos de medios de prueba. En
efecto, mientras que el CPC regula la confesión como
una eventual consecuencia del interrogatorio de partes,
el CGP escinde la declaración de parte y la confesión,
reconociéndolos como dos medios de prueba diferentes.
Cfr. LÓPEZ BANCO, Hernán Fabio, Op. Cit., pp. 150-
151.33 Cfr. Ibídem., pp. 282-291.
312 313
. Ampliación del alcance de la
prueba por informes
Además de los cambios formales arriba expli-
cados, es pertinente analizar las modificaciones
sustanciales que introdujo el CGP en relación
con la prueba por informes. Particularmente, es
pertinente estudiar las novedades que amplían
el alcance de la prueba en relación con las per-
sonas que deben rendir el informe, los sujetos
que pueden solicitar el informe y el contenido
del mismo. Como se verá a continuación, estos
cambios en relación con el CPC son significa-
tivos y seguramente contribuirán a facilitar el
esclarecimiento de hechos en los procesos.
Adicionalmente, la ampliación del alcance
de la prueba por informes seguramente per-
mitirá prescindir de otros medios de prueba,
por ejemplo inspecciones judiciales o ciertos
testimonios, coadyuvando en el fin perseguido
por el código de alcanzar procesos de duración
razonable34.
En primer lugar, el CGP amplía el tipo de per-
sonas que están obligados a rendir informes.
Los artículos 243 y 278 del CPC restringían la
solicitud de informes a determinadas entidades
públicas y a ciertas entidades financieras priva-
das. En cambio, el primer inciso del artículo 275
del CGP establece que:
“[a] petición de parte o de oficio, el juez
podrá solicitar informes a entidades
públicas o privadas, o a sus representantes
legales, o cualquier persona” y el segundo
inciso del artículo citado establece que
“[l]as partes o sus apoderados, unilate-
ralmente o de común acuerdo, pueden
solicitar ante cualquier entidad pública o
privada”.
De las normas transcritas arriba, se infiere una
segunda forma mediante la cual se amplía el
alcance de los informes: los sujetos que pueden
solicitar el informe. En efecto, mientras que el
CPC sólo contemplaba la solicitud de los infor-
mes técnicos a través del juez, salvo para los
informes de bancos e instituciones de crédito
que podían ser presentadas por las partes, el
inciso segundo del artículo 275 CGP permite
que dichos informes sean solicitados por el
juez, a petición de parte o de oficio, o que sean
34 Cfr. Ibídem., p. 287.
solicitados y presentados directamente por las
partes de manera unilateral o conjunta.
Finalmente, el CGP también amplía el alcance
de este medio de prueba al precisar con mayor
detalle el contenido de los mismos. Veamos
la diferencia entre el CPC y el CGP en lo que
respecta a los informes propiamente dichos. El
CPC limitaba, por una parte, el contenido de
los informes a “los avalúos y otros hechos de
interés”, cuando eran solicitados por los jueces
a entidades públicas, y, por otra parte, a las
“operaciones comprendidas dentro del género
de negocios para los cuales estén legalmente
autorizados y que aparezcan registradas en sus
libros o consten en sus archivos” cuando eran
solicitados a “bancos e instituciones de crédito
establecidos en el país”. En cambio, el primer
inciso del artículo 275 del CGP dispone que los
informes solicitados por el juez pueden versar
“sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos
que resulten de los archivos o registros de quien
rinde el informe, salvo los casos de reserva
legal” cuando sean solicitados por el juez, y, el
segundo inciso del artículo 275 del CGP esta-
blece que los informes solicitados por las partes
pueden consistir en “copias de documentos,
informes o actuaciones administrativas o juris-
diccionales, no sujetas a reserva legal”.
Conforme con el artículo 275 del CGP, el
informe solicitado por el juez o por las partes
podría, en principio, versar prácticamente
sobre cualquier tipo de información o consistir
en cualquier documento de personas jurídicas,
tanto públicas como privadas, y de personas
naturales. Por tal motivo, es acertado y necesa-
rio el límite fijado por la norma citada sobre la
naturaleza de dicha información o documenta-
ción: que no esté sujeta a reserva legal. Ejemplos
de documentos o información que gozan de
reserva legal para los procesos regulados por
el CGP son: las declaraciones tributarias35, los
secretos comerciales o industriales, los relacio-
nados con la seguridad nacional, los amparados
por el secreto profesional y los que involucren
derechos a la privacidad e intimidad de las per-
sonas36, entre otros.
35 Artículo 583 del Estatuto Tributario. Cfr. CANOSA
SUÁREZ, Ulises. Op. Cit., p. 60.36 Artículo 24 del Código de Procedimiento Administra-
tivo y de lo Contencioso Administrativo.
De la regla sobre la exclusión de documentos o
informaciones sujetas a reserva legal respecto
de la prueba por informes, se deriva lógica-
mente la regla contenida en el inciso segundo
del artículo 276 del CGP según la cual “[s]i la
persona requerida considera que alguna parte
de la información solicitada se encuentra bajo
reserva legal, deberá indicarlo expresamente
en su informe y justificar tal afirmación.”
Ahora bien, que determinada información o
documentación solicitada, en el marco de este
medio de prueba, no deba proveerse por estar
sujeta a reserva legal es una cuestión que debe
resolver el juez. En efecto, el inciso tercero
del artículo 276 del CGP dispone que si quien
detenta la información o documentación alega
que la misma está sujeta a reserva, este deberá
decidir si tal alegación sobre el informe soli-
citado tiene asidero legal. Si el juez concluye
el informe solicitado no tiene reserva ordenará
rendirlo en un plazo que no podrá superar la
mitad del inicialmente otorgado.
. Modificaciones relacionadas
con la práctica de la prueba por
informes
Algunos aspectos de la práctica de la prueba
que establecía el CPC se preservan en el CGP.
Por ejemplo, que los informes rendidos a soli-
citud del juez se “entenderán rendidos bajo
la gravedad de juramento”, según dispone
el inciso primero del artículo 275 del CGP.
También se mantiene la regla en virtud de la
cual una vez rendido el informe se debe dar
traslado a las partes por el término de tres días
para solicitar su aclaración o complementa-
ción, según lo que establece el artículo 277 del
CGP.
No obstante lo anterior, la regulación sobre la
práctica de la prueba por informes varió en el
CGP, como ocurrió con los demás medios de
prueba, puesto que era necesario ajustarla al
sistema oral y por audiencias concentradas.
Ahora bien, la modificación en las reglas de la
práctica de informe no consistió en “verbali-
zar” la práctica de la prueba. Incluso, el CGP
no contempla, como sí lo hacía el CPC, que la
prueba pueda presentarse en el transcurso de
una audiencia. El inciso primero del artículo
276 establece respecto de los informes solicita-
dos por el juez, a petición de parte o de oficio,
que el propio juez “precisará su objeto y plazo
para rendirlos”. Para darle “dientes” a lo orde-
nado por el juez la misma norma dispone que
“[l]a demora, renuencia o inexactitud injusti-
ficada para rendir el informe será sancionada
con multa de cinco (5) a diez (10) salarios míni-
mos legales mensuales vigentes (smlmv), sin
perjuicio de las demás sanciones a que hubiere
lugar.”
Si bien el CGP no establece ningún límite para
el plazo que puede otorgar el juez para rendir
el informe que solicita, el mismo debe ser ante-
rior a la fecha de la audiencia de juzgamiento,
en el proceso verbal, y anterior a la fecha de
la audiencia del proceso verbal sumario. La
anterior conclusión se fundamenta tanto en
lo que regulan expresamente los artículos 276
y 277 del CGP, como en aquello que omiten
regular. En efecto, ninguna de las normas
expresamente contempla que el informe
pueda ser presentado durante una audiencia
o que la audiencia pueda suspenderse para
que el mismo sea aclarado o complementado.
En relación con lo último, es preciso tener en
cuenta que los artículos citados le permiten al
juez y a las partes, respectivamente, solicitar
que el informe allegado sea aclarado o com-
plementado. Luego, si el informe pudiera ser
presentado en las audiencias mencionadas
y el juez o las partes requieran que fuera sea
aclarado o complementado entonces sería
necesario suspender la audiencia. Lo anterior,
sería contrario al principio de concentración
de las audiencias contenido en el artículo 5 del
CGP.
Por último, en relación con los informes que
son solicitados directamente por las partes, el
CGP no dispone un plazo específico para ser
presentadas. No obstante lo anterior, la regla
sobre sanciones pecuniarias por “demora,
renuencia o inexactitud injustificada para
rendir el informe” del inciso primero del artí-
culo 276 también es aplicable a este caso. Por
las mismas razones esgrimidas en el párrafo
anterior, se considera que el informe debe
ser presentado antes de la audiencia de juzga-
miento, en el proceso verbal, y de la audiencia
del proceso verbal sumario.
314 315
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TEJEIRO, Octavio Augusto. “Práctica proba-
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Libre, Bogotá, 2013, pp. 157-175.
Introducción
Las presentes líneas apuntan a destacar los
cambios más sobresalientes que el CGP trae
respecto de las providencias judiciales, notifi-
caciones, ejecutoria y su ejecución; cuadro de
actuaciones procesales estrechamente relacio-
nados en una secuencia eslabonada de suma
importancia para el cumplimiento último
de la razón del proceso, cual es la realización
del derecho sustancial. Los actos procesales
y en particular los acá reseñados, no pueden
ser analizados como un fin en sí mismos sino
como instrumentos articulados en procura de
la protección de tales derechos sustanciales a
los cuales se deben el derecho procesal mismo,
el proceso mismo y las personas que lo operan.
. Providencias judiciales
La función jurisdiccional del Estado que se
cumple a través de la rama judicial del poder
público y según la cual consiste en el “ius
diceri” o decir el derecho –y en ocasiones
crearlo–, se materializa o cumple a través de las
providencias judiciales, las cuales en nuestro
ordenamiento tradicionalmente se han clasi-
ficado en autos y sentencias; clasificación que
se mantiene en el Código General del Proceso,
sin que se haya acogido la propuesta de ampliar
dicho catálogo a otras denominaciones, tales
como decretos, resoluciones, sentencias inter-
locutorias y en general otras nomenclaturas
que acogen otros sistemas procesales. Dada
la inutilidad procesal que la clasificación que
el CPC en su artículo 302 trae entre autos de
trámite e interlocutorios, la misma desaparece
en el CGP, quedando simplemente la clasifica-
ción de las providencias judiciales entre autos
y sentencias.
No sobra advertir, desde luego, que todo lo acá
reseñado es aplicable a las autoridades adminis-
trativas en ejercicio de función jurisdiccionales
y que por consiguiente les son aplicables las
mismas reglas jurídicas procesales con que
actúan los jueces a quienes desplazaron.
Adquieren la calidad de providencias judiciales
aquellos pronunciamientos del juez en cumpli-
miento de su función jurisdiccional y que como
tales tengan existencia fonomenológica, esto
es que por haber salido del mundo intelectual
del juez puedan ser percibidas sensorialmente,
esto es que puedan ser oídas, leídas o inclusive
palpadas, como bien podría ser el caso a través
del lenguaje braille por parte de una persona
invidente. De esta manera, no podríamos inter-
poner un recurso contra una providencia que
aún no ha sido pronunciada por el juez como,
por ejemplo, si dijéramos solicito el decreto y
práctica de un determinado medio de prueba y,
en caso de ser negado, interpusiéramos desde
ya el recurso de apelación, así supongamos que
la decisión del juez vaya a ser negativa.
A la exigencia de existencia fenomenológica de
la providencia, para que consideremos su valor
y efecto jurídico, debe sumarse que la misma
se encuentre suscrita por el juez o magistrados
que la profirieron –desde luego si fue proferida
fuera de audiencia–; como en efecto así lo
establece el artículo 278 inciso final del Código
General del Proceso, al disponer que “ En todas
las jurisdicciones, ninguna providencia tendrá
valor ni efecto jurídico hasta tanto haya sido
x. Breves apuntes sobre las providencias judiciales,
notificaciones, ejecutoria y su ejecución en el Código
General del Proceso
Ricardo Zopó Méndez*
* Abogado de la Universidad Libre de Colombia, especia-
lista en Derecho Procesal del Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario. Ha sido profesor en las Universi-
dades Libre, Rosario y Externado de Colombia. Se ha
desempeñado como abogado independiente en Derecho
Civil, Comercial y de Familia, Magistrado de la Sala
de Familia del Tribunal Superior de Villavicencio, de
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y ha sido
Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Es
miembro de los Institutos Colombiano e Iberoameri-
cano de Derecho Procesal y de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia. En la actualidad es Magistrado de la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá
316 317
pronunciada y, en su caso, suscrita por el juez o
magistrados respectivos”.
La exigencia anterior relativa a la suscripción
del juez o magistrados que profirieron la pro-
videncia, so pena de no tener valor ni efecto
jurídico alguno, sufre una importante varia-
ción cuando de providencias apeladas se trate,
pues mientras el artículo 358 del CPC prevé
que si el superior al realizar el examen preli-
minar encuentra que la providencia apelada
no se encuentra suscrita por el inferior, deberá
devolverla “para que se cumpla con esa for-
malidad”; el Código General del Proceso en su
artículo 325 Inciso 1° dispone que el juzgador
de segundo grado en tal evento debe proce-
der a adoptar “las medidas necesarias para
establecer su autoría (y) en cualquier caso, la
concesión del recurso hace presumir la autoría
de la providencia apelada”.
La reforma antes registrada y que relativiza
la exigencia de suscripción de la providencia
para que tenga valor y efecto jurídico, apunta
a evitar la situación conflictiva que genera el
sistema de reenvió al inferior que consagra el
CPC en su artículo 358, en virtud del cual si la
providencia recurrida no se encuentra suscrita
por el a-quo, el superior debe devolver el expe-
diente para que se “cumpla esta formalidad”,
lo que puede llevar a que un nuevo juez de
primera instancia –y eventualmente el mismo
juez– profiera una nueva providencia distinta
u opuesta a la que se no se encontraba suscrita
y que el superior ordenó devolver; hipótesis
que desde luego no puede dejar de producir
vicisitudes procesales e incertidumbre entre
las partes, en la medida que quien había resul-
tado vencedor con la providencia no suscrita y
apelada por su contraparte, ahora con ocasión
de la devolución que hiciera el ad-quem y la
nueva providencia del a-quo, resulta perdedor
y con la carga de impugnar esta nueva decisión.
Con la regla establecida en el CGP, la ausencia
de suscripción de la providencia apelada no le
resta valor ni efecto jurídico, pues además de
facultar al ad-quem para establecer la autoría
de la providencia, la suscripción del auto que
concede el recurso proferido por el a quo
extiende sus efectos a la providencia objeto del
recurso de apelación.
Resulta contradictorio con lo anterior, lo dis-
puesto por el CGP en relación con el recurso
extraordinario de casación, al señalar en su
artículo 342 que si la sentencia objeto del
recurso de casación “no está suscrita por el
número de magistrados que la ley exige, la Sala
ordenará devolver el expediente al tribunal
para que se corrija tal deficiencia”, situación
que bien puede llevar a que una nueva sala
de decisión del respectivo tribunal, o que
dos nuevos integrantes de la misma sean de
opinión contraria a la recogida en la senten-
cia devuelta por la Corte, dando lugar a una
nueva providencia y la problemática que ello
genera; como también así lo dispone el artículo
288 ibídem, al señalar que en caso de faltarle
firmas a la providencia, “ una vez notificada
la providencia, la irregularidad se entenderá
saneada siempre que haya sido firmada por la
mayoría de los integrantes de la sala respectiva.
De lo contrario, se enviará el expediente o sus
copias a la sala que la profirió, para que subsane
el defecto o la profiera nuevamente”. Conside-
ramos que fue un olvido lo que llevó a que para
el recurso de casación no se hubiera adoptado
el mecanismo previsto en el artículo 325 para
el recurso de apelación, pues en verdad se trata
de dos situaciones análogas que han debido
tener el mismo tratamiento.
En cuanto a la firma del secretario y que el
CPC (decreto 1400 de 1970) la exigía, dicha
exigencia desapareció con la reforma introdu-
cida por el decreto 2282 de 1989 estableciendo
que “ninguna providencia requiere la firma
del secretario”; previsión esta última que si
bien es cierto resulta derogada y no recogida
en el CGP, en manera alguna significa que
nuevamente vaya a operar, pues además de lo
señalado en el inciso final de artículo 279 en el
sentido de que para la validez y efecto de las
providencias deben ir firmadas por el juez o
magistrados respectivos, el inciso 2 del mismo
artículo dispone que la providencia “terminará
con la firma del juez o de los magistrados”, sin
que por ninguna parte se haga referencia a la
firma del secretario.
La motivación de las providencias es una exi-
gencia que le resulta consustancial al ejercicio
mismo de la jurisdicción y a la posibilidad de
ejercer sobre ella los controles de ley, pues
solamente conociendo las consideraciones fác-
ticas y jurídicas que llevaron al juez a adoptar
la correspondiente decisión, pueden las partes
a través de los recursos endilgarle la incursión
en yerros y de esta manera la reparación de
los agravios que se les hubiese inferido; moti-
vación que no obstante desde el CPC, haberse
dispuesto que debía hacerse de “manera breve
y precisa” (art. 303 CPC), la verdad es que nues-
tra práctica judicial poco eco de ello ha hecho,
siendo corriente encontrarse con providencias
prolijas dotadas en exceso de consideraciones,
transcripciones y citas que en no pocas ocasio-
nes resultan repetitivas o impertinentes, con
la errada convicción tanto de algunos infe-
riores como de sus superiores al momento de
la calificación respectiva, que la calidad de la
providencia o la erudición del juzgador están
en relación directa con la cantidad de páginas
que contengan la providencia.
El CGP, salvo que se trate de providencias o
autos que se limiten a disponer un trámite,
es reiterativo en dicha exigencia de brevedad
y precisión, yendo más allá al ordenar en los
artículos 279 y 280 que “las citas jurispruden-
ciales y doctrinales se limitarán a las que sean
estrictamente necesarias para la adecuada
fundamentación de la providencia”; y que “la
motivación de la sentencia deberá limitarse al
examen crítico de las pruebas con explicación
razonada de las conclusiones sobre ellas (…)
con indicación de las disposiciones aplicadas”.
Por lo demás, obviamente, la providencia
debe indicar la denominación del juzgado o
corporación y la fecha en que se pronuncie,
desapareciendo el requisito de ir ésta expre-
sada en letras, lo cual además de no ser esencial
si da lugar, en ocasiones, a vanas discusiones
cuando por cualquier razón se dejaba de colo-
car la fecha de la providencia también en letras.
Responden los autos a un método de cla-
sificación residual, en el sentido que esta
denominación corresponde a todas aquellas
providencias que no tengan el carácter de sen-
tencias, definidas estas últimas, tanto en el CPC
como en el CGP, como los pronunciamientos
mediante los cuales el juez o magistrados deci-
den sobre las pretensiones de la demanda, las
excepciones de mérito, cualquiera que fuere la
instancia en que se profieran y las que resuel-
van los recursos de casación y revisión.
Sin embargo, el CGP en su artículo 278,
además de las antes reseñadas, le da el carácter
de sentencias a las providencias “que deciden el
incidente de regulación de perjuicios”, ello en
atención a la trascendencia que en ocasiones
tienen este tipo de providencias cuya monto
puede alcanzar cifras muy superiores a las de
las pretensiones de la demanda o de la senten-
cia que definió la instancia correspondiente;
debiendo precisarse que si bien es cierto el
citado artículo 278 le confiere el carácter de
sentencia únicamente a las providencias que
deciden el incidente de liquidación de “per-
juicios”, el artículo 283 lo extiende a todos
aquellos eventos donde mediante incidente
se liquiden en general, condenas impuestas en
abstracto, tales como frutos, mejoras, “u otra
cosa semejante”.
Así tenemos entonces que, este nuevo tipo de
sentencia como tal goza de todas las caracterís-
ticas, requisitos, formalidades y recursos que le
son propios a esta clase providencias; debiendo
destacarse que el artículo 334 del CGP esta-
bleció de manera expresa la procedencia del
recurso de casación, al indicar en el numeral
3 que dicho recurso extraordinario es pro-
cedente contra las sentencias “dictadas para
liquidar una condena en concreto” [Sic]. Con
todo, consideramos que ello sólo será viable
cuando el incidente de liquidación se haya ade-
lantado en primera instancia ante un juez del
circuito y en segunda ante un tribunal, sin que
baste que la condena concretada supere los mil
(1.000) salarios mínimos, pues es presupuesto
para la concesión del recurso de casación que
la sentencia recurrida haya sido proferida “por
los tribunales superiores en segunda instancia”
(Inc. 1 art. 334 CGP).
Ahora bien, estando llamadas las sentencias
por lo general a resolver sobre las pretensiones
y las excepciones objeto del proceso, es claro
que como colofón del mismo la oportunidad
para proferirse debe estar precedida del ago-
tamiento de todas las etapas de la instancia y
en particular del periodo probatorio; salvo que
de manera anticipada pueda el juez hacerlo, de
manera “total o parcial”, por presentarse uno
de los eventos previstos en el artículo 278 del
CGP, cuales son, que las partes o sus apode-
rados lo soliciten, cuando no hubiere pruebas
por practicar y cuando se encuentre probada
la cosa juzgada, la transacción, la caducidad,
la prescripción extintiva y la carencia de legi-
318 319
timación en la causa”, dando así lugar a esta
sub clase de providencias denominadas por el
Código “sentencias anticipadas”.
De cara a lo anterior consideramos, en primer
lugar, que tratándose del evento de que no
existan más pruebas por practicar, esa circuns-
tancias no obsta para que el juez deba darle a
las partes la oportunidad para presentar sus
correspondientes alegaciones, so pena de
nulidad (num. 6 art. 133 CGP), a menos que
expresamente a ese derecho hubiesen renun-
ciado; desnaturalizándose así el carácter de
anticipada de la respectiva sentencia que defina
el litigio, pues en últimas todas las etapas del
proceso fueron agotadas. En segundo lugar,
si bien la norma prevé la posibilidad de dictar
sentencia parcial, esto es por ejemplo decla-
rando probada la excepción de prescripción
en relación con una pretensión y por consi-
guiente continuando el trámite respecto de las
demás, consideramos que en nada contribuye
ello a acelerar o dinamizar el desarrollo del
proceso, pues de todas maneras habrá que
agotar la totalidad del procedimiento para
resolver sobre las restantes pretensiones y
excepciones, generándose de esta manera una
situación problemática al escindir el proceso
y por consiguiente coexistir dos sentencias de
una misma instancia, dos trámites de recursos
de apelación, dos de casación o incluso dos de
revisión tramitados en sucesivos tiempos, que
con la posibilidad del reenvió se complicarían
aún más las cosas. No cabe duda que la relación
costo beneficio con la “sentencia anticipada”
en esta circunstancias resulta deficitaria para
la celeridad y claridad del proceso, razón por
la cual consideramos que a ella se debe acudir
cuando en realidad le posibilite al juez resolver
sobre la totalidad de la controversia planteada,
o en situaciones de demandas acumuladas o
muy particulares en que el rompimiento de
la unidad del proceso no cause traumatismos
procesales. Nótese que el sistema consagrado
en la ley 1395 de 2010, en virtud del cual se
dispuso la “sentencia anticipada” para cuando
mediante el trámite de previas se declararan
probadas las excepciones de cosa juzgada,
transacción, caducidad, prescripción extintiva
y carencia de legitimación en la causa, no fue
acogido por el CGP, en el que no siendo posible
su trámite junto con las previas, su definición
debe producirse, en principio, con la resolu-
ción sobre los demás medios exceptivos.
Por último, valga destacar que la parte final del
inciso 1 del artículo 280 del CGP impone el
deber al juez de calificar “siempre” la conducta
procesal de las partes y, de ser el caso, deducir
indicios de ella; circunstancia que debe llevar
a que las partes y sus apoderados desplieguen
un comportamiento procesal más leal y no
dilatorio, so pena de quedar registradas en la
sentencia tales actuaciones y ser apreciadas por
el juez con efecto probatorio en contra de sus
intereses en el proceso (art. 241 CGP). Desde
luego que la norma no apunta a que el juez
sólo califique las actuaciones incorrectas, sino
también aquellas que pongan de presente su
disposición a colaborar con el esclarecimiento
de los hechos y la pronta resolución del con-
flicto, lo que desde luego también le debe llevar
a efectuar deducciones indiciarias, pero en esta
hipótesis, en favor de la parte que así obró en
el proceso.
. Notificaciones
Las notificaciones, junto con los traslados,
constituyen las dos principales formas de los
denominados actos procesales de comunica-
ción y que desarrollan el principio o regla de
publicidad tan inescindiblemente relacionado
con el derecho fundamental de defensa, con-
tradicción y debido proceso; correspondiendo
las primeras a los instrumentos o mecanismos
a través de los cuales se les da a conocer las
providencias judiciales a las partes y en general
a los distintos sujetos procesales, establecién-
dose de esta manera otra estrecha relación
entre providencia y notificación, en la medida
que “salvo los casos expresamente exceptua-
dos, ninguna providencia producirá efectos
antes de haberse notificado” (art. 313 CPC y
art. 289 CGP).
Así entonces, las notificaciones constituyen
un catálogo taxativo a través de las cuales se
publicitan las providencias y que en CGP está
compuesto por las personales (art. 290 CGP),
por aviso (art. 292 CGP), en estrados (art. 294
CGP), por estado (art. 295 CGP) y por conducta
concluyente (art. 301 CGP); debiendo desta-
carse, en primer lugar, que los emplazamientos
no constituyen en sí mismos una forma de
notificación, sino una actuación previa para
llegar a una de ellas (personal); y en segundo
lugar, que de dicho catálogo desarrollado en
el CGP desaparece el “edicto” como forma de
notificación y que en el CPC estaba reservado
para de las sentencias, en el evento que no
lograra hacerse de manera personal a las partes
(art. 323 CPC). De esta manera, en vigencia del
CGP la forma general de notificación tanto de
las sentencia como de los autos será por medio
de anotación en “estados”, lo cual conside-
ramos saludable en la medida que se elimina
dicha forma de notificación por “edicto”, que
salvo el término de duración de su fijación, en
nada sustancial se diferencia con los “estados”
y que por el contrario el excesivo formalismo
en cuanto a su redacción y a los términos para
proceder a su fijación y desfijación con que se
encuentra regulado por el citado artículo 323,
en no pocas ocasiones ha dado lugar a contro-
versias e inclusive a nulidades.
Si el sistema de notificaciones en el proceso
tiene como razón teleológica dar a conocer las
providencias, la personal es la que con mayor
seguridad permite afirmar que dicha finalidad
se cumplió respecto de determinada decisión,
dada la inmediación que entre providencia
y sujeto notificado la notificación personal
comporta. Dado lo anterior, el legislador ha
reservado esta clase de notificación para provi-
dencias de determinada importancia a partir de
cuyo enteramiento al respectivo sujeto proce-
sal se le posibilita el ejercicio de su derecho de
contradicción y defensa; como así justamente
lo dispone el artículo 290 del CGP para el auto
admisorio de la demanda y el mandamiento
ejecutivo al demandado, su representante,
o apoderado judicial; a los terceros y a los
funcionarios públicos, del auto que ordene
su citación; y en particular cuando la ley así
lo ordene, como el caso de decreto y práctica
de pruebas extraprocesales con citación de la
contraparte (art. 183 inc. 2 CGP), el caso del
auto de requerimiento al deudor en el proceso
monitorio (art. 421 CGP), entre otros.
A la previsión anterior de notificación personal
del auto admisorio de la demanda o del man-
damiento ejecutivo a la parte demandada, se le
exceptúan, el auto admisorio de la reforma de la
demanda y de la demanda acumulada, cuando
el demandado ya se encontrare legalmente vin-
culado al proceso (arts. 93 y 148 CGP), el auto
admisorio de la demanda o el mandamiento
ejecutivo cuando se le hubiere reconocido
personería al abogado del demandado antes
de proferirse tales providencias (art. 301 Inc.
2 CGP), el auto admisorio de la demanda de
reconvención (art. 371 CGP) y el auto que
admite la demanda declarativa presentada
como consecuencia de la revocatoria del auto
mandamiento ejecutivo (art. 430 CGP), casos
todos ellos donde la notificación de dichos
autos procederá por anotación en estado. A los
precedentes casos especiales de notificación
diferente a la personal de los autos admisorios
de la demanda, debe agregarse la regla gene-
ral que permite tener por enterada de dichas
providencias a la parte demandada mediante la
denominada “conducta concluyente”.
No habiéndose acogido de manera expresa
la regla prevista en el numeral 5 del artículo
314 del CPC, según la cual también podría ser
notificada de manera personal cualquier clase
de providencia para cuya notificación la ley
tenía prevista una forma diferente, siempre
y cuando la parte así lo solicitare, considera-
mos que nada obsta para que también de esa
manera se proceda en vigencia del CGP, pues
como ya se precisó, la notificación personal es
la que mayor certeza ofrece sobre el entera-
miento de la providencia a la respectiva parte
o tercero, garantizándose de esta manera que
el acto procesal cumplió con su finalidad y sin
que por demás viole el derecho de defensa de
ninguno de los sujetos procesales, saliéndole
así al paso a una eventual nulidad, de confor-
midad de la regla de saneamiento prevista en el
numeral 4 del artículo 136 del CGP. No encon-
tramos qué se opondría, por ejemplo, a que
un demandante se notifique personalmente
del auto que decreto una medida cautelar e
incluso renuncie a sus términos de ejecutoria,
sabiendo que con posterioridad la parte con-
traria queda notificada el día que se apersone
del proceso (notificación del auto admisorio de
la demanda) o actúe en ella o firme la respec-
tiva diligencia (art. 298 CGP).
El procedimiento previsto en el CPC para la
práctica de la notificación personal básicamente
se mantiene en el CGP., con la novedad de que
“cuando se conozca la dirección electrónica
de quien deba ser notificado, la comunicación
320 321
(citatoria para recibir notificación personal)
podrá remitirse por el secretario o el interesado
por medio de correo electrónico”, (art. 291 inc.
5 CGP), con lo cual si bien es cierto y en buena
hora se pone a tono el proceso con los sistemas
tecnológicos en materia de comunicaciones,
ello sólo excluye la necesidad del envío físico
de la mencionada comunicación, en el evento
que el destinario de la misma acuse recibo del
mensaje de datos, como así se desprende de
la norma citada al señalar que “Se presumirá
que el destinatario ha recibido la comunica-
ción cuando el iniciador recepcione acuse de
recibo”; o que eventualmente el sistema elec-
trónico pueda ofrecer certeza sobre el recibo
del mensaje de datos por parte del destinatario
de la comunicación.
Si la parte interesada (demandante) ignora
dónde puede ser notificado el demandado, o la
comunicación enviada fuere devuelta porque
la dirección no existe, o porque el destinatario
no reside ni trabaja en ese lugar, aquella podrá,
si a bien lo tiene, solicitar al juez que oficie a
distintas entidades públicas o privadas que
posean bases de datos que permitan obtener
información tendiente a localizar al demandado
(par. 2 art. 291 CGP), que de resultar
fallidas, le abrirá el camino para solicitar el
emplazamiento del demandado en la forma
establecida en el artículo 108 del CGP para
su posterior designación de curador ad-litem;
emplazamiento que tiene como novedad
que además de la publicación en un medio
escrito de amplia circulación, se ordena la
creación de un “Registro Nacional de Personas
Emplazadas” a cargo de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura en donde
se deberá insertar el nombre del emplazado,
identificación, si se conoce, partes del proceso,
naturaleza y juzgado que lo requiere. Este
sistema de publicidad, que se llevará de manera
electrónica, consideramos que es más idóneo
que las clásicas publicaciones en radio y prensa
para hacerle saber a alguien que es requerido
por un determinad despacho judicial, pues a
una persona para enterarse de si se encuentra
demandada, le bastará a cualquier hora y
en cualquier lugar del mundo entrar a la
mencionada página electrónica y allí buscar su
nombre.
La notificación por aviso mantiene el carác-
ter subsidiario “cuando no se pueda hacer la
notificación personal del auto admisorio de
la demanda o del mandamiento ejecutivo al
demandado, o la del auto que ordena citar a
un tercero, o la de cualquiera otra providen-
cia que se debe realizar personalmente” (inc.
1 art. 292 CGP); norma que además de no
contemplar el término de tres días que prevé
el artículo 320 del CPC para el retiro de las
copias constitutivas del traslado, vencidos los
cuales empieza a correr el término respectivo,
introdujo también el mecanismo de remisión
del aviso y la providencia notificada por medio
de correo electrónico, el cual igualmente como
se dispuso para el envío de la comunicación
para recibir notificación personal, se presumirá
que el destinatario lo ha recibido, “cuando el
iniciador recepcione acuse de recibo”. Es de
resaltar que la notificación por aviso no sólo
está instituida para la notificación del auto
admisorio de la demanda y del mandamiento
ejecutivo cuando no se logre personalmente,
sino que también opera de manera principal
y autónoma, como es el caso, entre otros, del
auto que ordena la diligencia de entrega, en
el evento que hubiesen transcurridos más de
treinta días desde la ejecutoria de la sentencia
respectiva (art. 308 num. 1 CGP).
La notificación por anotación en estado tradi-
cionalmente ha constituido la forma residual
para la notificación de los autos, en la medida
que de esta manera deberán darse a conocer
tales providencias “que no deban hacerse de
otra manera” (art. 295 CGP), encontrándose
como especiales cambios en este punto, no
sólo que también deberán notificarse por
este medio las sentencias, como atrás quedó
reseñado, sino que “La inserción en el estado
se hará al día siguiente a la fecha de la provi-
dencia”, y no pasado un día como está previsto
en el artículo 321 del CPC. Valga resaltar que
si bien es cierto no está consagrada específica-
mente la notificación por anotación en estado
de manera electrónica, el parágrafo del citado
artículo 295 si previó que “cuando se cuente
con los recursos técnicos los estados los esta-
dos se publicarán por mensajes de datos, caso
en el cual no deberán imprimirse ni firmarse
por el secretario”.
Por último, la conducta concluyente como
medio de notificación se mantiene con las
modificaciones, en primer lugar, de asimilarse
para todos los efectos a la notificación personal,
con lo cual se acaba la estéril polémica de si por
este medio se podían notificar el auto admiso-
rio de la demanda y el mandamiento ejecutivo;
en segundo lugar, que la constitución de apo-
derado judicial hace entender por notificado al
poderdante de todas las providencias dictadas
en el respectivo proceso, independientemente
de la autoridad ante quien se haya hecho pre-
sentación del respectivo poder, y no solamente
en el evento que se hubiese presentado ante
el juzgado de conocimiento, como lo prevé el
artículo 330 del C. de P.C.; y en tercer lugar,
que desapareciendo la posibilidad legal de reti-
rar el expediente del despacho judicial (caso
previsto para la presentación de la demanda
de casación), desparece también está forma
de notificación por conducta concluyente que
establece el CPC.
. Ejecutoria de las providencias
Por regla general, el efecto jurídico de las
providencias está sometido a que las mismas
se encuentren ejecutoriadas, esto es que se
encuentren en firme porque el término que
la ley prevé para la interposición de recursos
transcurrió sin la formulación de ningún de
ellos, o porque no procedían o porque los
interpuestos ya fueron resueltos.
Así entonces tratándose de providencias dicta-
das en audiencia (que en el sistema oral y por
audiencias serán la mayoría), en caso de no
ser impugnadas o de carecer de recursos, allí
mismo ganarán la correspondiente ejecutoria,
pues quedando notificadas en estrados allí
mismo debieron ser impugnadas, como así lo
dispone el artículo 302 del CGP. No obstante,
ello no opera, en primer lugar respecto de
sujetos procesales que por no haber sido aún
vinculados al proceso o no tener la carga de
asistir a la respectiva audiencia, no lo hicieron;
y en segundo lugar, en relación con las senten-
cias proferidas por los tribunales en segunda
instancia y susceptibles del recurso de extraor-
dinario de casación, el cual “podrá interponerse
dentro de los cinco (5) días siguientes a la noti-
ficación de la sentencia” (art, 337 CGP).
Tratándose de providencias proferidas por
fuera de audiencia, el inciso 3 de la norma
citada prevé que “quedan ejecutoriadas tres (3)
días después de notificadas, cuando carecen
de recursos o han vencido los términos sin
haberse interpuesto los recursos que fueren
procedentes…”; requisito este de procedencia
que resulta inane según el parágrafo del artículo
318 del CGP, en virtud del cual, “cuando el
recurrente impugne una providencia judicial
mediante un recurso improcedente, el juez
deberá tramitar la impugnación por las reglas
del recurso que resultare procedente, siempre
que haya sido interpuesto oportunamente”.
Como último aspecto de destacar de la ejecu-
toria de las providencias judiciales en el CGP,
valga resaltar que el inciso 2 del citado artículo
302 reitera la previsión normativa contem-
plada en el artículo 331 del CPC, según la cual
“cuando se pida aclaración o complementación
de una providencia, sólo quedará ejecutoriada
una vez resuelta la solicitud”; a lo que anota-
mos, en primer lugar, que dicha regla debe
estar también llamada a operar en el evento
que la aclaración o adición el juez la haga de
oficio y, en segundo lugar, que aunque la norma
no lo prevea expresamente, consideramos que
también debe operar cuando de corrección de
errores aritméticos o alteración de palabras se
trate y se solicitare o lo hiciere el juez de oficio
dentro del término de ejecutoria de la provi-
dencia a corregir, pues de no ser así, una vez
corregida la providencia o negada su correc-
ción no podría impugnarse por encontrarse
ejecutoriada, máxime si tenemos en cuenta que
el CGP no contempló ningún recurso contra el
auto que resuelva la solicitud de corrección,
como si lo establece el artículo 310 del CPC,
cuando señala que “toda providencia en que se
haya incurrido en un error puramente aritmé-
tico (o de alteración de palabras), es corregible
por el juez que la dicto en cualquier tiempo, de
oficio o a solicitud de parte, mediante auto sus-
ceptible de los mismos recursos que procedían
contra ella.”
. Ejecución de las providencias judiciales
La materialización de las providencias decla-
rativas y/o de condena se logra mediante la
ejecución de las mismas, para lo cual el CGP
reguló tres procedimientos a saber: i). El de
322 323
ejecución, cuando la sentencia haya condenado
al pago de una suma de dinero o a la entrega
de bienes muebles que no hayan sido secues-
tradas; ii). El de entrega de bienes muebles e
inmuebles y su correspondiente oposición; y
iii). El de entrega de personas.
Para efectos del pago de sumas de dinero o
bienes que no hayan sido secuestrados en el
proceso, el artículo 306 del CGP mantiene el
sistema que está previsto en el CPC, según el
cual se deberá adelantar proceso ejecutivo
ante el mismo juez que impuso la condena
y sin necesidad de formular demanda, con
la variación de que si la solicitud se formula
dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria
de la sentencia o del auto de obedecimiento
a lo resuelto por el superior, el auto manda-
miento ejecutivo se notificará por anotación
en estado, pero si la solicitud se formulara con
posterioridad a dicho término, la notificación
del auto mandamiento ejecutivo deberá
cumplirse conforme a la regla general de
notificación personal; término para presentar
la solicitud de ejecución que en el CPC es de
sesenta (60) días y que, como ya se vio, el CGP
redujo a treinta (30). Merece destacar que el
procedimiento previsto para el cumplimiento
ejecutivo de providencias judiciales, el Código
lo extiende “…para obtener, ante el mismo
juez de conocimiento, el cumplimiento for-
zado de las sumas que hayan sido liquidadas
en el proceso y las obligaciones reconocidas
mediante conciliación o transacción aproba-
das en el mismo”; y que si bien es cierto en el
capítulo relativo a la ejecución de providencias
judiciales no se estableció la limitación de las
excepciones que el ejecutado en estos eventos
puede proponer, ello no significa que dicha
limitación haya desaparecido, pues ella aparece
consagrada en el numeral 2 del artículo 442 del
CGP, señalando que “cuando se trate del cobro
de obligaciones contenidas en una providencia,
conciliación o transacción aprobada por quien
ejerza función jurisdiccional, sólo podrán ale-
garse las excepciones de pago, compensación,
confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción…”.
Siendo viable acudir a la ejecución para la
entrega de cosas muebles que no hayan sido
secuestradas en el mismo proceso, como antes
quedó registrado, debe tenerse en cuenta que
para los eventos en que la ley posibilita deman-
dar el pago de perjuicios no basta la simple
solicitud de ejecución, sino que además deberá
el ejecutante especificarlos discriminando cada
uno de sus conceptos y estimarlos razonada-
mente bajo juramento, tal como lo dispone el
artículo 428 en concordancia con el 206 del
CGP.
En punto de la entrega de bienes inmuebles y
muebles, al igual que lo previsto para la eje-
cución por el pago de sumas de dinero o la
entrega de cosas muebles que no hayan sido
secuestradas, el CGP en su artículo 308 redujo
a 30 días el término de 60 previsto en el artí-
culo 337 del CPC para solicitar la práctica de
la diligencia de entrega; sólo que si la solicitud
se hace después de dicho plazo, la notificación
de la providencia que disponga su realización
se deberá realizar a los obligados mediante
aviso, y no personalmente como se previó
para el mandamiento ejecutivo, diferencia que
resulta ajustada a la diferencia existente entre
las dos formas de ejecución de una sentencia,
pues mientras en el evento del pago de sumas
de dinero o de cosas muebles que no hayan
sido secuestradas se trata de un verdadero
proceso ejecutivo con espacios procesales
para excepcionar, en el evento de la entrega de
bienes inmuebles o muebles “que puedan ser
habidos” se trata de ordenar la práctica de una
diligencia de la cual necesaria y obviamente se
tendrán que enterar los ocupantes, tenedores
o poseedores de dichos bienes. A lo anterior
hay que agregar que si bien en el CPC el auto
que niegue la práctica de la diligencia ordenada
en la sentencia es apelable, tal procedencia de
la alzada no fue establecida en el artículo 308
del CGP, sin que tampoco haya sido enlistada
como providencia apelable en el artículo 321
del CGP, por lo que el único recurso viable
contra dicha decisión será el de reposición.
Importantes cambios encontramos en la regu-
lación de la oposición a la entrega, tales como
la situación prevista para el tenedor que derive
su derecho de un tercero poseedor, quien
además de “aducir prueba siquiera sumaria de
su tenencia y de la posesión del tercero” (art.
309 num. 3 CGP), deberá “comunicarle a éste
para que comparezca a ratificar su actuación”,
so pena de que si no lo hiciere dentro de los
cinco (5) días siguientes la oposición quedará
sin efecto y se procederá a la entrega sin aten-
der más oposiciones (art. 309 inc. 3 num. 5
CGP); eliminándose así el engorroso trámite
que establece el CPC en su artículo 338, el cual
dispone que el auto que admite la oposición
se deberá notificar personalmente al tercero
poseedor, o de ser el caso, proceder a su empla-
zamiento en los términos del artículo 318, lo
que sin lugar a dudas en ocasiones lleva a dila-
tadas actuaciones que terminan dando al traste
con la sentencia misma que dispuso la entrega.
Registramos también el cambio en el procedi-
miento previsto para el trámite de la insistencia
en la entrega que formule la parte interesada,
en el evento en que haya prosperado la oposi-
ción, para cuya práctica de pruebas acorde con
el sistema de oralidad el juez deberá convocar
a audiencia en la que se adoptara la correspon-
diente decisión, en la que además se deberá
condenar a quien resulte vencido en el trámite
de la oposición al pago de costas y perjuicios,
cuya concreción deberá quedar recogida en la
nueva sentencia que se profiera como colofón
del incidente de liquidación previsto en el artí-
culo 283 del CGP.
Para dejar a salvo los intereses del tercero
poseedor con derecho a oponerse y que no se
encontraba presente al practicarse la diligencia
de entrega, en primer lugar, el término para la
formulación de la correspondiente solicitud
de restitución de la posesión perdida cambio
de 30 días previsto en el CPC a 20 días en el
CGP, si el tercero no se encontraba presente,
pero si no obstante haber estado presente no
se encontraba representado por apoderado
judicial, el término se redujo a tan sólo cinco
(5) días; y en segundo lugar, para estar también
a tono con la oralidad implementada, para la
práctica de pruebas y la adopción de la corres-
pondiente decisión, el juez deberá convocar a
una audiencia que cumpla con los postulados
de concentración e inmediación que ella com-
porta. La reducción de términos registrada
resulta altamente económica procesalmente,
en la medida que más de un mes es un término
excesivo, máxime en el evento en que el tercero
que concurrió a la diligencia pero no fue asis-
tido por apoderado judicial.
La entrega de personas incapaces se consagró
en norma específica (art. 311 CGP), a diferen-
cia de los previsto en el 337 del CPC que regula
tanto la entrega de bienes como de personas,
manteniendo la misma previsión que podrá
solicitarse en cualquier tiempo, esto es sin tér-
mino de caducidad y sin que desde luego haya
lugar a oposición alguna, pues todo el debate
debió haberse dado y quedado resuelto en las
respectivas instancias de conocimiento.
324 325
El proceso civil, en cualquiera de sus instancias,
puede finalizar de manera normal o anormal,
como lo sostiene la propia doctrina. La senten-
cia es la habitual forma de terminación normal
del proceso, pero no siempre culmina de esta
manera, por ende, se utiliza la expresión de
terminación anormal.
El Código General del Proceso (ley 1564 de
2012) destinó el libró segundo, Sección quinta
con un título único para regular expresamente
el tema de “terminación anormal del proceso”,
ocupándose en primer término de la transac-
ción (arts. 312 y 313), luego del desistimiento
de las pretensiones (arts. 314 y 315), del desis-
timiento de ciertos actos procesales (art. 316)
y por último del desistimiento tácito (art. 317).
Para hacer referencia a la terminación anormal
del proceso, hay que resaltar que no solo por
medio de la sentencia se puede dar dicho fenó-
meno ya que pueden presentarse situaciones
diferentes que ponen fin al proceso.
Por ejemplo, el profesor Hernán Fabio López
Blanco1, en estudio de estas figuras de termi-
nación anormal del proceso, en el Código de
Procedimiento Civil, hace mención de las
siguientes teniendo en cuenta que unas están
expresamente reguladas y otras no:
“La transacción, el desistimiento, el
desistimiento tácito, la perención en el
proceso ejecutivo, la conciliación cuando
recae sobre el objeto total del litigio, la
reconstrucción frustrada del expediente,
que prosperen ciertas excepciones pre-
vias, la nulidad de todo lo actuado, el auto
* Especialista en Derecho Penal y Criminología, 1996;
Derecho de Familia, 1997; Pedagogía Universitaria,
1997; y Derecho Constitucional, 2003, de la misma
Universidad. Profesor de Posgrado y Pregrado.Consul-
tor y litigante en Derecho Civil y Comercial. Ponente
en los Congresos colombianos de Derecho Procesal
y Congresos Internacionales. Presidente del Instituto
colombiano de Derecho Procesal, Capítulo Norte de
Santander.1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil.
Undécima Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2012,
p. 1023.
que prueba las cuentas rendidas cuando
no se formulan objeciones, el auto que
niega la división o la venta en el proceso
divisorio, la muerte de uno de los cón-
yuges o la reconciliación en los procesos
de divorcio, la terminación por pago en
el proceso ejecutivo, no poder demostrar
la cuantía de los perjuicios en el proceso
ejecutivo, la autorización para hacer
directamente la liquidación del haber
social, la terminación del proceso cuando
se pretende un deslinde y se encuentra
con que los predios no son colindantes y
la expiración del plazo para dictar laudo
en el proceso arbitral”.
Así mismo, Miguel Enrique Rojas Gómez hace
alusión a dichas formas de terminación desde
el estudio que hace al Código General del Pro-
ceso mencionando las siguientes:
“El rechazo de la demanda tras la revoca-
toria de su admisión como consecuencia
del recurso de reposición interpuesto
por el demandado, la prosperidad de la
excepción previa del pacto arbitral, de
pleito pendiente, o de inexistencia de una
de las partes, la composición del litigio
por medio de la conciliación, o el deceso
de alguno de los cónyuges implicados
en proceso de divorcio, separación de
cuerpos o de bienes, son circunstancias
expresamente previstas en la ley que
determinan que el proceso concluya sin
haberse emitido el fallo”2.
Entonces, dentro de la doctrina clásica se
distingue la sentencia como modo normal de
terminación del proceso de los otros modos
de terminación que bautiza expresamente
anormales, entre los cuales se encuentran la
transacción, la conciliación, la perención, el
allanamiento y el desistimiento.
El argumento central y concluyente del alla-
namiento, la transacción y la conciliación es el
2 ROJAS GOMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho
Procesal. Procedimiento Civil. Tomo II. Quinta edición,
Escuela de Actualización Jurídica, Bogotá, 2013, p. 422.
xi. Formas anormales de terminación del proceso
Carlos Alberto Colmenares Uribe*
efecto de cosa juzgada, similar a la sentencia en
firme. Carnelutti3 denomina a estas categorías
equivalentes jurisdiccionales
El profesor Gelsi Bidart define los modos
extraordinarios de terminación del proceso
como “los actos o hechos (activos u omisivos)
por los cuales se pone fin al trámite del proceso e
incluso (en su caso) se resuelve la cuestión plan-
teada diferente de la sentencia cuya titularidad
corresponde a la o las partes procesales o a un
sujeto extraprocesal”4. Lo importante, es des-
tacar que distinto a la sentencia existen modo
excepcionales o extraordinarios representados
por actos o hechos por los cuales se pone fin
anticipadamente al proceso, pero existen casos
como el contemplado en el Código General del
Proceso que ya no solamente es para poner fin
anticipadamente al proceso sino que pone fin al
proceso en etapa de ejecución de la sentencia
con el llamado desistimiento tácito previsto en
el artículo 317 numeral 2 literal b.
En este artículo de carácter explicativo, sobre el
tema: “Formas Anormales de Terminación del
Proceso” nos ocuparemos de las instituciones
expresamente señaladas en la Sección Quinta
del Código General del Proceso.
. La Transacción
La figura de la transacción se encuentra regu-
lada en los artículos 1625 y 2469 del Código
Civil Colombiano y artículos 312 y 313 del
Código General del Proceso.
La transacción puede ser invocada como modo
de extinguir obligaciones o un negocio jurí-
dico para culminar con un litigio, o precaver
uno futuro, determinado porque las partes
renuncian a la exclusividad de los derechos
en disputa y prefieren más bien ceder parcial-
mente sus aspiraciones recíprocas, esto es, que
su teleología constituye uno de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos o con-
troversias, siendo posible que nazcan nuevas
relaciones jurídicas, ya que las partes pueden
3 CARNELUTTI, F. Sistema de Derecho Procesal Civil. T.
I, p. 197.4 GELSI BIDART, Adolfo. “Modos extraordinarios de
concluir el proceso”, en estudio de derecho procesal
en honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, vol. 1.
UNAM, México 1978, p. 492.
transigir para que se cumpla y reconozca la
obligación exigida y no para extinguirla.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia señala:
“La transacción es un negocio extrajudi-
cial, o sea una convención regulada por el
derecho sustancial y que entre las partes
produce los efectos extintivos que le son
inherentes desde el momento mismo en
que se perfecciona. Cuando existe pleito
pendiente entre dichas partes, genera
también el efecto procesal de poner tér-
mino a esa litis, para lo cual se requiere
incorporar la transacción en el proceso
mediante la prueba de su celebración,
a fin de que el juez pueda decretar el
fenecimiento del juicio. Este efecto doble
y la circunstancia de que por lo regular
se asienta el pacto dentro del litigio en
curso, le dan a la transacción la apariencia
de un simple acto procesal, pero no lo es
en realidad, porque ella se encamina prin-
cipalmente a disipar la duda y a regular y
dar certeza a la relación sustancial que la
motiva y porque, en razón de esta finali-
dad primordial, la ley la considera y trata
como una convención y como un modo
de extinguir obligaciones, es decir, como
una convención liberatoria (CC, 1625 y
2469).”5
Ciertamente la jurisprudencia nacional destaca
que estamos frente a una convención, mediante
la cual las partes, haciéndose concepciones
reciprocas, dan certeza a relaciones jurídicas
discutidas o litigiosas. Siendo una convención
permite afirmar que dichas relaciones jurídicas
se pueden crear, modificar, alterar, extinguir
y que por ende pueden ser relaciones jurídi-
cas muy distintas que las que constituyen el
objeto del conflicto existente entre las partes.
La finalidad de la transacción es la fijación o
declaración de certeza.6
La misma Corporación, en auto de 30 de sep-
tiembre de 2011, exp. 2004-00104-01 dijo:
5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sen-
tencia del 6 de mayo de 1966.6 Carnelutti considera la transacción entre las formas de
autocomposición de la Litis, calificándola como negozio
di accertmamento. CARNELUTTI, Francesco. Institu-
ciones del proceso civil. Trad. Santiago Sentís Melendo.
El Foro. Buenos Aires. 19976. Vol. I, pp. 110-112.
326 327
“(…) La figura legis, presupone por defi-
nición la existencia actual o potencial de
un litigio, conflicto, controversia, disputa
e incertidumbre a propósito (res dubia),
recíprocas concesiones de las partes
y la disposición de la litis con efectos
dirimentes, definitivos e inmutables de
cosa juzgada (cas. civ. sentencias de 12 de
diciembre de 1938, XLVII, pp. 479-480; 6
de junio de 1939, XLVIII, p. 268). Podrá
celebrarse antes del proceso o durante
éste, sobre la totalidad o parte del litigio y
con antelación a la ejecutoria de la provi-
dencia conclusiva. Por su virtud, las partes
abdican las pretensiones mediante conce-
siones recíprocas, terminando el proceso
o evitándola ad futurum. En cuanto
acto dispositivo de intereses, requiere la
estricta observancia de los presupuestos
de validez del negocio jurídico, y por lo
tanto, la plena capacidad de las partes, la
idoneidad del objeto, el poder dispositivo,
así como el consenso libre de error, dolo
o fuerza, estado de necesidad o de peligro,
abuso de las condiciones de debilidad de
una parte, asimetrías negociales objetivas
o abusos de cualquier índole.
Cuando se celebra fuera del proceso,
menester la solicitud expresa de las partes
o apoderados debidamente facultados,
acompañando el escrito que la contenga,
para que el juzgador controle la pleni-
tud de sus exigencias legales, tanto las
sustanciales inherentes a su naturaleza
contractual, cuanto las procesales, y en
su caso, exigiéndose licencia judicial,
imparta la autorización o aprobación
respectiva, acepte o rechace (artículo 340,
CPC, auto de 5 de noviembre de 1996,
exp. 4546)”7.
Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se
tiene como cierto que la transacción es con-
sensual como regla general.
El artículo 3128 del CGP permite en cualquier
estado del proceso que las partes puedan tran-
7 Corte Suprema de Justicia. Auto de fecha dos (2) de
mayo de dos mil doce en el expediente No 73449-3103-
001-2006-00049-018 En cualquier estado del proceso podrán las partes tran-
sigir la litis. También podrán transigir las diferencias
que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia
(art. 312 del Código General del Proceso).
sigir la Litis o las diferencias que surjan con
ocasión del cumplimiento de la sentencia.
La transacción puede ser total o parcial.
El juez aceptará la transacción que se ajuste
al derecho sustancial y declarará terminado
el proceso, si se celebró por todas las partes
y versa sobre la totalidad de las cuestiones
debatidas o sobre las condenas impuestas en la
sentencia
Si la transacción, es parcial, es decir, solo
recae sobre parte del litigio o de la actuación
posterior a la sentencia, el proceso o la actua-
ción posterior a este continuará respecto de
las personas o los aspectos no comprendidos
en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el
auto que admita la transacción.
La transacción celebrada entre las partes sola-
mente alcanza los efectos jurídicos procesales
cuando es aceptada por el Juez, entendiéndose
como una homologación siendo imperiosa la
intervención del Juez.
Sobre el particular afirmo Morello: “la transac-
ción se inviste, más que de imperio de eficacia
obligatoria ínsita en la misma transacción acor-
dada por los interesados, de una específica
ejecutoriedad como si fuera una sentencia”9.
El artículo 312 del Código General del Proceso,
señala expresamente que para que la tran-
sacción produzca efectos procesales deberá
solicitarse por quienes la hayan celebrado, diri-
gida al juez o tribunal que conozca del proceso
o de la respectiva actuación posterior a este,
según fuere el caso, precisando sus alcances o
acompañando el documento que la contenga
. Consecuencias de la transacción en el Código General del Proceso
a. La terminación del proceso si se celebró
por todas las partes y versa sobre la totali-
dad de las cuestiones debatidas o sobre las
condenas impuestas en la sentencia.
b. La continuación del proceso si solo recae
sobre parte del litigio o de la actuación
9 MORELLO. Augusto M. “La transacción desde la pers-
pectiva procesal”, en Revista del Colegio de Abogados de
la Plata. Vol. No 11- jul-dic de 1963, pp. 383-384.
posterior a la sentencia, respecto de las
personas o los aspectos no comprendidos
en aquella.
c. No habrá lugar a costas, salvo que las partes
convengan otra cosa.
d. Si la transacción requiere licencia y apro-
bación judicial, el mismo juez que conoce
del proceso resolverá sobre estas; si para
ello se requieren pruebas que no obren en
el expediente, el juez las decretará de oficio
o a solicitud de parte y para practicarlas
señalará fecha y hora para audiencia.
e. El apoderado no podrá disponer del dere-
cho en litigio, salvo que el poderdante lo
haya autorizado de manera expresa. Uno
de los casos excepcionales en que el apo-
derado tiene la faculta para transigir se
presenta cuando la parte no concurre a la
audiencia prevista en el proceso verbal (art.
372 num. 2 inc. 3º).
f. La providencia que resuelva sobre la tran-
sacción es apelable.
. Transacción por entidades públicas
Señala expresamente el artículo 313 del Código
General del Proceso, que los representantes
de la nación, departamentos y municipios no
podrán transigir sin autorización del Gobierno
Nacional, del gobernador o alcalde, según fuere
el caso.
Cuando por ley, ordenanza o acuerdo se haya
ordenado promover el proceso en que inter-
venga una de las mencionadas entidades la
transacción deberá ser autorizada por un acto
de igual naturaleza.
. Desistimiento
Respecto al desistimiento en el Código de Pro-
cedimiento Civil se habla de la demanda, ahora
en el Código General del Proceso se refiere
expresamente a las pretensiones. El mismo
Estatuto habla del desistimiento expreso y el
tácito.
Doctrinariamente no existe unanimidad sobre
la definición del instituto procesal distin-
guiendo unos el desistimiento de la pretensión
o del proceso y otros el desistimiento del
derecho.
En efecto, Fairén Guillen10 define el desisti-
miento como una declaración de voluntad por
la que el actor anuncia su voluntad de abando-
nar el ejercicio de la pretensión en el proceso
que ya está incoado.
Por su parte, Eduardo Couture11 señala que pro-
ducida la demanda, el actor puede abandonarla
expresamente (desistimiento), tácitamente
(deserción) por acuerdo expreso con el adver-
sario (transacción) o por abandono tácito de
ambas partes (perención o caducidad).
El Código General del Proceso12 mantiene las
mismas características del Código de Proce-
dimiento Civil, las cuales son destacadas por
Hernán Fabio López Blanco13, quien señala:
a. Es unilateral, basta que lo presente la parte
demandante, salvo taxativas excepcionas
legales no se requiere la anuencia de la otra
parte.
b. Es incondicional.
c. Implica la renuncia de todas las pretensio-
nes de la demanda y por ende se extingue el
pretendido derecho si es que existía.
d. El auto que lo admite tiene los mismos
efectos que hubiera generado una sentencia
absolutoria.
. La unilateralidad del
desistimiento
El demandante podrá desistir de las pretensio-
nes mientras no se haya pronunciado sentencia
que ponga fin al proceso. Sin embargo, en los
procesos de deslinde y amojonamiento, de
división de bienes comunes, de disolución
o liquidación de sociedades conyugales o
patrimoniales, civiles o comerciales, el desisti-
miento no producirá efectos sin la anuencia de
la parte demandada, cuando esta no se opuso
a la demanda, y no impedirá que se promueva
posteriormente el mismo proceso.
10 FAIREN GUILLEN. Víctor. “Estudios de Derecho Pro-
cesal”. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955, p. 616. 11 COUTURE, J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Editorial IBdeF. 2002. 4ª edición, p. 154.12 Ley 1564 de 2012. 13 LÓPEZ BLANCO. Hernán Fabio. Op. cit., p. 138.
328 329
Una vez notificada la parte demandada en los
casos antes mencionados cuando brilla por su
ausencia la resistencia a la pretensión, el desis-
timiento del demandante requiere que la parte
demandada acepte el desistimiento presentado
por su contraparte.
. La incondicionalidad del
desistimiento
El desistimiento debe ser incondicional, salvo
acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la per-
sona que lo hace y a sus causahabientes.
No obstante, el demandante podrá condicio-
nar el desistimiento de las pretensiones de no
ser condenado en costas y perjuicios. En este
caso, en la forma prevista en el artículo 108 se
correrá traslado al demandado por tres (3) días
y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de
aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay
oposición, el juez decretará el desistimiento sin
condena en costas y expensas.
. La renunciabilidad de las
pretensiones y efecto del
desistimiento
El desistimiento implica la renuncia de las
pretensiones de la demanda en todos aquellos
casos en que la firmeza de la sentencia absolu-
toria habría producido efectos de cosa juzgada.
El auto que acepte el desistimiento producirá
los mismos efectos de aquella sentencia. La
norma señala expresamente los efectos del
auto que acepta el desistimiento.
Debe entenderse que la pretensión tiene unos
elementos y uno de ellos son los sujetos, por
tanto, si existe un litisconsorcio necesario
tiene que presentarse por todos ellos.
El desistimiento puede ser total o parcial. Si
el desistimiento no se refiere a la totalidad de
las pretensiones, o si sólo proviene de alguno
de los demandantes, el proceso continuará
respecto de las pretensiones y personas no
comprendidas en él.
El desistimiento de la demanda principal no
impide el trámite de la reconvención, que
continuará ante el mismo juez cualquiera que
fuere su cuantía.
. Prohibición expresa del desistimiento de las pretensiones
En el artículo 325 señala expresamente que no
pueden desistir de las pretensiones:
a. Los incapaces y sus representantes, a menos
que previamente obtengan licencia judicial.
En este caso la licencia deberá solicitarse
en el mismo proceso, y el juez podrá conce-
derla en el auto que acepte el desistimiento
si considera que no requiere la práctica de
pruebas; en caso contrario fijará fecha y hora
para audiencia con tal fin.
b. Los apoderados que no tengan facultad
expresa para ello.
c. Los curadores ad lítem.
. Desistimiento de actos procesales
La contestación de la demanda, los recursos
interpuestos, los incidentes, los trámites espe-
ciales, las excepciones, nulidades, medidas
cautelares y en general todo acto procesal que
se hayan promovido, según lo advierte el artí-
culo 316 del CGP, puede desistirse.
Estos actos procesales objeto de desistimiento
no implican la terminación del proceso. Así por
ejemplo si el demandado propone excepciones
en el proceso ejecutivo y luego desiste, el Juez
ordena seguir adelante la ejecución.
. Efectos El desistimiento de un recurso deja en firme
la providencia materia del mismo, respecto de
quien lo hace.
El auto que acepte un desistimiento condenará
en costas a quien desistió, lo mismo que a
perjuicios por el levantamiento de las medidas
cautelares practicadas.
No obstante, el juez podrá abstenerse de con-
denar en costas y perjuicios en los siguientes
casos:
a. Cuando las partes así lo convengan.
b. Cuando se trate del desistimiento de un
recurso ante el juez que lo haya concedido.
c. Cuando se desista de los efectos de la sen-
tencia favorable ejecutoriada y no estén
vigentes medidas cautelares.
. Desistimiento tácito
La ley 794 de 2003 en su artículo 70 derogó
los artículos 346 y 347 del Código de Proce-
dimiento Civil que aludían a la figura de la
perención del proceso. Cinco años después
mediante la ley 1194 del 9 de mayo de 2008, se
incorporó el desistimiento tácito, figura que se
mantiene ahora en el artículo 317 del Código
General del Proceso con algunas modificacio-
nes, en especial para los procesos con sentencia
ejecutoriada.
Sobre la figura del llamamiento tácito14, y como
parte de las ponencias presentadas en el XXIX
Congreso Colombiano de Derecho Procesal,
el doctor Pablo Felipe Robledo del Castillo
señaló:
“La recientemente aprobada ley 1194 del
9 de mayo de 2008 que revivió el art. 346
del estatuto procesal civil, consagró una
“nueva” forma anormal de terminación
de procesos o actuaciones denominada
“desistimiento tácito” que en realidad
corresponde a una mutación de la “peren-
ción” prevista en el original art. 346 CPC,
que a su vez era una clonación de la
“caducidad de la instancia” consagrada en
los códigos judiciales anteriores. En otras
palabras, a lo largo de la historia legisla-
tiva del procedimiento civil colombiano
encontramos que, salvo algunas diferen-
cias de diseño, lo que hoy conocemos con
el nombre de desistimiento tácito, fue en
el pasado la perención y mucho antes la
caducidad de la instancia”.
El instituto procesal aludido es la misma
perención pese a que un sector de la doctrina
reclama que debe ser abordado su estudio
deslindándose de todos sus antecedentes,
siendo una forma de terminación anormal del
proceso, que en términos generales se produce
y tiene lugar por la inactividad de la parte que
14 ROBLEDO DEL CASTILLO, Pablo Felipe. “La moderna
perención”. En: Memorias del XXIX Congreso Colom-
biano de Derecho Procesal. Universidad Libre. 2008, p.
945
lo promovió o de quien le corresponda una
carga procesal. Dicho instituto busca, según la
jurisprudencia constitucional, contenida, entre
otras, en las sentencias C-1186-08 y C-868-10,
evitar la paralización del aparato jurisdiccional
en ciertos eventos; obtener la efectividad de los
derechos de quienes actúan o participan en la
administración de justicia; y promover la cer-
teza jurídica de quienes actúan como partes en
los procesos, en la medida en que busca que se
administre pronta y cumplida justicia en aras
de la tutela efectiva.
En efecto, la Corte Constitucional15, en relación
con el desistimiento tácito, que actualmente
opera en los procesos civil y de familia, ha
sostenido que no es una figura novedosa en
tanto ocupa el lugar que antes ocupó la peren-
ción como una forma anormal de terminación
del proceso, imponible cuando se acredita
la inactividad de la parte a cuyas instancias
se promovió un trámite o proceso, el cual se
paralizó por su causa. Adicionalmente, le ha
atribuido los siguientes beneficios: (i) evita la
paralización del aparato jurisdiccional en cier-
tos eventos; (ii) permite obtener la efectividad
de los derechos de quienes actúan o participan
en la administración de justicia, pues la efecti-
vidad de los derechos depende de la prontitud
de los medios que sirven para materializarlos;
y (iii) promueve la certeza jurídica de quienes
actúan como partes en los procesos, en la
medida en que busca que se administre pronta
y cumplida justicia, y que las controversias no
se prolonguen indefinidamente a lo largo del
tiempo.
Se trata entonces, de una sanción procesal
expresamente consagrada en la ley, sin que sea
posible su aplicación por analogía.
Leguizamón afirma:
“El instituto de la caducidad de la instan-
cia es un modo anormal de terminación
del proceso basado en una presunción
de abandono o desistimiento “tácito” del
proceso, por el mero transcurso del lapso
indicado en la ley sin que la parte que lo
promovió lo impulse hacia la sentencia.
Este instituto también llamado perención
de instancia, tiene como correlato o
15 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-868/10.
330 331
analogía al instituto del desistimiento del
proceso (que es expreso).16
Muchas son las denominaciones, que hasta
el momento se han hecho de esta figura, ya
que para algunos referirse a la perención
equivale lo mismo que hacer alusión al desis-
timiento tácito, o la caducidad de la instancia.
Sin embargo, no es para este estudio de gran
importancia el nombre que decida utilizarse
en diferentes partes del mundo para referirse
a esta figura sino, su justificación y las impli-
caciones que la misma, pueda vislumbrar en el
ordenamiento jurídico de determinado país.
En principio hay que decir que la doctrina ha
planteado opiniones diferentes cuando se trata
de encontrar la finalidad y objeto de esta figura
de la siguiente manera:
“No es novedad que casi todos los
temas de la perención constituyen
materia opinable. En este caso, las discre-
pancias surgen según se ponga el acento
en los fines mediatos o en los inmediatos
y, muchas veces, en la confusión de su
objeto con su fundamento.
A) Para un sector de opinión, tiene por
objeto evitar la duración indefinida de los
procesos judiciales, impidiendo que se
eternicen, en detrimento de una correcta
administración de justicia.
B) Otra postura doctrinal entiende,
acertadamente, que la caducidad de la
instancia procura obtener mayor celeri-
dad en el trámite de los procesos.
C) Por parte de Alberto Luis Maurino,
evitar la prolongación indefinida de
los juicios es el fundamento más que
el objeto de la caducidad. A lo sumo, se
trataría de una finalidad secundaria o de
menor entidad.”17
A partir de lo anterior, es necesario analizar
las diferentes perspectivas ofrecidas en cada
una de esas posturas. En primer lugar, si se
piensa que el fundamento o finalidad de esta
figura radica en evitar la duración indefinida
de los procesos, pues tendría que pensarse en
16 LEGUIZAMÓN. Héctor Eduardo. Lecciones de
Derecho Procesal Civil. Depalma. Buenos Aires. 2001, p.
645.17 MAURINO, Luis Alberto. Perención de la instancia en el
proceso civil. Segunda Edición. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2003, pp. 19-21.
que cuando el proceso ha terminado dicha
figura no podría tener lugar, situación que en
Colombia, en aplicación del Código General
del Proceso, se podría dar.
La segunda postura, hace referencia a la celeri-
dad, lo cual no puede decirse sea tan acertado
como se plantea pues cabría hacerse la siguiente
pregunta: ¿Sancionar a una parte que es negli-
gente dentro del proceso impidiendo que en
un lapso de cierto tiempo pueda acceder a la
administración de justicia, es realmente darle
aplicación al principio de celeridad?, o peor
aún, ¿decretar la perención después de que un
proceso ha terminado es sinónimo de aplicar
de forma correcta el principio de celeridad? En
ambos casos, la respuesta debería ser negativa.
Ahora bien, la tercera postura, es un poco
más razonable pero para entenderla en totali-
dad hay que comprender lo que Luis Alberto
Maurino ha denominado el objeto inmediato
y el mediato de la perención: “Así el objeto
inmediato es estimular la actividad de los justi-
ciables con la amenaza del aniquilamiento del
proceso. El objeto mediato o finalidad superior
es lograr mayor celeridad en el trámite de los
procesos y, por consiguiente, agilizar el servicio
de justicia.”18
Apoyando por supuesto que la finalidad de lo
que en países como Colombia, en la actuali-
dad, se entiende como desistimiento tácito, se
debería justificar en estimular la actividad de
las partes para cumplir con el postulado de la
tutela judicial efectiva, en lugar de pensarse
en una celeridad que objetivamente termina
congestionando más los despachos judiciales y
más cuando se piensa en aplicar esta figura a
un proceso que ya ha terminado.
No queriendo decir con lo anterior, que la
figura no sea necesaria, como especifica Mau-
rino, lo afirmaba Chiovenda en los siguientes
términos: “Por su escasa utilidad, tanto el
legislador alemán como el austriaco no han
adoptado esta institución. Estos derechos
admiten la tregua o descanso del proceso que
es un estado de inactividad sin consecuen-
cias procesales”19, por cuanto el radicalizar la
visión negativa que se tenga de la perención,
18 Ibídem., p. 21.19 Ibídem.
también puede generar congestión judicial que
desemboque en la vulneración al acceso a la
administración de justicia.
Existen además –alrededor de lo que muchos
conciben como una discusión doctrinal–,
muchas implicaciones prácticas que se
demuestran en el estudio de varias teorías:
la teoría objetiva de la presunción tácita de
abandono de la instancia, la teoría objetiva
de la inactividad procesal, la teoría del interés
público, las teorías mixtas y la interpretación
restringida de la perención.
Cuando se habla de abandono de la instancia, se
puede pensar en lo que Alsina, explica: “indica
como razón del instituto en estudio el hecho
de que la inactividad de las partes importa una
presunción de abandono de la instancia”20, o lo
que Mattirollo concibe, pues establece que “el
fundamento de esta institución es la presun-
ción legal absoluta de la voluntad de las partes
de abandonar la instancia”21, argumentos que
son totalmente controvertidos por Chiovenda,
“para este autor coherente con su concep-
ción publicista del proceso, el fundamento
de la institución está en el hecho objetivo de
la inactividad prolongada. Ante la inercia de
quien tiene a su cargo el deber de impulsar el
proceso, el Estado considera que debe liberar
a sus propios órganos de la necesidad de pro-
nunciarse sobre las demandas y de todas las
obligaciones derivadas de la existencia de una
relación procesal”.22
Diferentes planteamientos que de cierta
manera compaginan con la teoría del interés
público, en donde ya no se preocupa entonces
el Estado por la inactividad de la partes o el
abandono del proceso, sino del interés público
afectado por esta negligencia de las partes
que se encuentran impulsando determinado
proceso, por lo que se justifica que en últimas
tomando argumentos válidos de cada una de
las teorías, se piense en la aplicación de varías
o de una entendida como mixta, ya que según
Guasp:
“El fundamento de la caducidad de la
instancia puede apoyarse en motivos
20 Ibídem., p. 23.21 Ibídem. 22 Ibídem., p. 24.
distintos: uno, de orden subjetivo, ve en
la presunta intención de las partes de
abandonar el proceso la razón íntima de
la extinción, y otro, de orden objetivo,
se apoya en la necesidad de evitar la
pendencia indefinida de los procesos,
por el peligro que esto conlleva para la
seguridad jurídica”.23
Todo lo anterior, para llegar la conclusión que
presenta lo que ha denominado Alberto Luis
Maurino, como la interpretación restringida de
perención, por cuanto, “En materia de caduci-
dad de instancia, el criterio de interpretación
debe ser restrictivo. En la duda, el juzgador
debe pronunciarse a favor de la subsistencia del
proceso”.24 Es decir que aunque es una figura
que data de hace mucho tiempo y con diferen-
tes denominaciones, tiene que concebirse en la
actualidad como una institución que se adecue
a la protección de los derechos, garantice
el acceso a la justicia y no como una medida
desmedida que termine obstaculizando los
postulados de una justicia que no concibe a la
ley como eje central, sino a las personas.
1. El Código General del Proceso25 contempla
tres eventos, para el desistimiento tácito, a
saber:
2. Cuando para continuar el trámite de la
demanda, del llamamiento en garantía, de
un incidente o de cualquier otra actuación
promovida a instancia de parte, se requiera
el cumplimiento de una carga procesal o
de un acto de la parte que haya formulado
aquella o promovido estos.26
3. Cuando un proceso o actuación de cual-
quier naturaleza, en cualquiera de sus
etapas, permanezca inactivo en la secre-
taría del despacho, porque no se solicita o
realiza ninguna actuación durante el plazo
de un (1) año en primera o única instancia,
contados desde el día siguiente a la última
notificación o desde la última diligencia o
actuación.27
Cuando el proceso cuenta con sentencia
ejecutoriada a favor del demandante o auto
23 Ibídem., p. 26.24 Ibídem., p. 28.25 Ley 1564 de 2012. Art. 317.26 Art. 317 numeral 1º del Código General del Proceso. 27 Art. 317 numeral 2º del Código General del Proceso.
332 333
que ordena seguir adelante la ejecución,
permanezca inactivo en la secretaría del des-
pacho, porque no se solicita o realiza ninguna
actuación durante el plazo de dos (2) años en
primera o única instancia, contados desde el
día siguiente a la última notificación o desde la
última diligencia o actuación28.
Esta norma debe armonizarse con los artículos
2 y 8 que establecen la tutela efectiva, el plazo
razonable, la iniciación y el impulso de los
procesos.
Respecto al primer evento resulta fácil entender
que siendo el juez, el director del proceso y
existiendo normas que regulan expresamente
el impulso del proceso y el deber de impedir
la paralización y dilación del proceso debe
requerir a la parte para el cumplimiento de la
carga procesal relacionada expresamente con
“el trámite de la demanda, del llamamiento
en garantía, de un incidente o de cualquiera
otra actuación promovida a instancia de parte,
se requiera el cumplimiento de una carga
procesal o de un acto de la parte que haya
formulado aquella o promovido estos” (art. 317
num. 1), dentro de los treinta días siguientes
a las providencia que lo dispongan, la cual se
notificará por estado.
Si la parte requerida no promueve el acto
procesal pertinente, se tendrá por desistida
tácitamente la respectiva actuación y así lo
declarará en providencia en la que además
impondrá condena en costas.
Tratándose de la notificación del auto admi-
sorio o del mandamiento ejecutivo no habrá
lugar al requerimiento referido, cuando estén
pendientes actuaciones encaminadas a consu-
mar las medidas cautelares previas.
El segundo evento es para todo proceso en
que este trabada la relación jurídico proce-
sal sin que se haya proferido sentencia o se
trate de actuación de cualquier naturaleza,
en cualquiera de sus etapas, que permanezca
inactivo en la secretaría del órgano jurisdic-
cional, porque no se solicita o realiza ninguna
actuación durante el plazo de un (1) año en
primera o única instancia, contados desde el
28 Art. 317 numeral 2, literal b del Código General del
Proceso.
día siguiente a la última notificación o desde la
última diligencia o actuación.
En este caso no debe existir ningún requeri-
miento, siendo solamente el requisito de la
inactividad, salvo que el mismo sea fruto de la
interrupción o suspensión del proceso.
Es una sanción correlativa al transcurso del
tiempo. Si se aplica el desistimiento tácito por
la inactividad de un año, no habrá condena en
costas o perjuicios a cargo de las partes.
En el último evento, es única y exclusivamente
para el proceso que cuenta con sentencia eje-
cutoriada a favor del demandante o auto que
ordena seguir adelante la ejecución, el plazo
previsto en este numeral será de dos (2) años.
La norma que se refiere a la sentencia ejecu-
toriada debe ser examinada frente al Estado
Liberal y Estado Social de derecho. En el
primer caso, se le rinde culto al formalismo;
en el segundo se debe ponderar con la tutela
efectiva, la cosa juzgada, la seguridad jurídica y
la función jurisdiccional.
En primer lugar hay que decir que para hablar
del desistimiento tácito es necesario diferen-
ciar los efectos de esta figura que implica en el
derecho una especie de sanción frente a lo que
puede ser una actuación pendiente dentro del
proceso o cuando se pretende decretar poste-
riormente a la ejecutoria de una sentencia o del
auto que ordena que siga adelante la ejecución
en el caso del proceso ejecutivo.
La figura del desistimiento tácito comporta
como se dijo anteriormente una sanción
procesal pero hay que decir que no puede con-
vertirse en una herramienta que sacrifique sin
limitación alguna la tutela judicial efectiva que
se encuentra en los mismos principios que le
dieron nacimiento al Código General del Pro-
ceso, esta consideración dentro de la óptica del
Estado Social de Derecho.
Lo anterior implica que tenga sentido el enten-
der que cuando esta figura tenga lugar respecto
de una sentencia ejecutoriada o el auto men-
cionado anteriormente, sea importante lo
siguiente: “Si el desistimiento se predica
solamente de la actuación posterior a la sen-
tencia, ésta queda incólume, con fuerza de cosa
juzgada, aunque la actividad subsiguiente se
desvanezca. En cambio, si el desistimiento se
extiende a la demanda, se pierde toda actividad
del proceso y las consecuencias derivadas de
ella.”29
Es decir, que el argumento citado debe ser
compartido por la comunidad académica si se
pretende llegar a concebir el derecho desde una
esfera acorde a un Estado Social de Derecho
que no se vislumbra en códigos que impliquen
letras muertas sino que en realidad garanticen
los derechos de las personas en la práctica.
No podría llegar a decirse entonces que la inac-
tividad de las partes implique para las mismas
una sanción que ya no se vea reflejada en el
mismo proceso o en el procedimiento para
llevar a cabo el mismo, sino que termine por
afectar el derecho sustancial de las personas,
afectando no solo lo anterior, sino la celeridad,
la economía procesal, la cosa juzgada, el debido
proceso e incluso la preclusión de las etapas
procesales.
Ante esto, es necesario resaltar que las partes
dentro de un proceso en donde fueron notifi-
cadas del mismo, se formularon unos hechos,
unas pretensiones y se debatieron haciendo
efectiva la contradicción de las pruebas que
demostraban los mismos, no pueden ser
expuestas a una figura que implique la inefica-
cia de todo lo actuado como consecuencia de lo
que pueda concebirse como las consecuencias
del desistimiento tácito, porque el mismo, se
debe predicar de las actuaciones posteriores
a las providencias mencionadas y no como el
desistimiento de la demanda presentada, como
pueda entenderse de la simple lectura del
Código.
En conclusión, hay que decir que teniendo clara
la finalidad de la figura anterior, es necesario
afirmar que “ninguna de las dos modalidades
de desistimiento tácito tiene como propósito
destruir los procesos concluidos con sentencia
ejecutoriada ni las actuaciones consolidadas,
sino ponerle fin a trámites inconclusos por
desidia o por renuencia de las partes”30, por lo
que la desidia de las partes no podría ser enten-
dida como el camino para iniciar nuevamente
29 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho
Procesal. Procedimiento Civil. Tomo II. Quinta edición,
Escuela de Actualización Jurídica, Bogotá, 2013, p. 431.30 Ibídem., p. 432.
un proceso que ya ha concluido, convirtiendo
dicha sanción de carácter procesal en una
sanción sustancial que implique que el estado
de las cosas que ya ha sido modificado por la
decisión de un juez en una sentencia (o en un
auto como en el caso del proceso ejecutivo),
pueda volver a su estado anterior tal y como
si el tránsito a cosa juzgada no tuviera lugar
cuando se decreta dicho desistimiento.
Cuando el Código expresamente señala la
aplicación del desistimiento tácito para los
procesos con sentencia ejecutoriada a favor
del demandante o auto que ordena seguir
adelante la ejecución, en ningún caso quiere
significar que la segunda providencia no haga
tránsito a cosa juzgada, la sentencia ejecuto-
riada a favor del demandante puede ser la que
se profiera en cualquier proceso contencioso,
incluso en el proceso ejecutivo, pues en este
proceso expresamente se habla de sentencia
cuando el demandado proponga excepciones
de mérito y de auto que ordena seguir ade-
lante la ejecución, cuando el demandado no
proponga excepciones, teniendo esta última
providencia el efecto de cosa juzgada sin duda,
prosiguiendo otra fase del proceso, que es
propia del cumplimiento de la sentencia, es
decir, la orden de seguir adelante la ejecución
la cual no siempre la origina la sentencia si
no el auto cuando el demandado no propone
excepciones.
Tratase de un proceso ejecutivo con senten-
cia o con auto que ordena seguir adelante la
ejecución, el demandado podrá presentar una
liquidación del crédito y las costas, deposi-
tando su valor, con el fin único perseguido en
el proceso ejecutivo de pagar la obligación.
Partiendo de la realidad es fácil entender que
el proceso ejecutivo puede ser impulsado por
el Juez, el demandante o el demandado.
Sobre el efecto de cosa juzgada del auto que
ordena seguir adelante la ejecución, el profe-
sor Edgar Villamil Portilla, dijo:
“La sentencia que resuelve excepciones
de mérito en el proceso ejecutivo hace
tránsito a cosa juzgada y lo propio acon-
tece con el auto por medio de cual el Juez
califica el silencio del demandado en el
proceso ejecutivo, es decir cuando ordena
seguir adelante la ejecución porque el
334 335
demandado no propuso excepciones de
mérito”31.
Proferida la providencia en el proceso ejecutivo
de seguir adelante la ejecución, el ejecutante
podrá pedir el remate de bienes que lo permi-
tan, previo el cumplimiento de las formalidades
que a saber son: que los bienes estén embarga-
dos, secuestrados y avaluados.
Entonces, en caso de decretarse el desisti-
miento tácito frente a los procesos ejecutivos
transcurridos los seis meses podrá hacer efec-
tiva la sentencia que goza de cosa juzgada
como se explicó anteriormente, para que se
cumpla la finalidad del proceso ejecutivo, que
en palabras de la Corte Constitucional, afirma:
“El proceso ejecutivo en general tiene por
finalidad obtener la plena satisfacción de
una prestación u obligación a favor del
demandante y a cargo del demandado;
se trata, como lo han definido los doc-
trinantes de una pretensión cierta pero
insatisfecha, que se caracteriza porque
no se agota sino con el pago total de la
obligación”32.
En su libro, Enrique M. Falcón33 manifiesta
que la figura de la perención no debe aplicarse
a la ejecución de la sentencia, toda vez que
no se puede concebir una norma procesal de
manera tal, que impida la realización de la jus-
ticia material; ahora bien, esto no es absoluto,
ya que aquello que no guarde relación directa
con la posibilidad de hacer efectiva la preten-
sión, como es el caso de los incidentes, si sería
procedente.
La providencia judicial de ejecución llamase
sentencia que decida excepciones de mérito o
auto que ordene seguir adelante la ejecución
tiene como sanción la prescripción la cual
puede ser alegada, siendo el desistimiento
tácito una sanción infundada para la provi-
dencia entendiéndose que debe ser para la
actuación siguiente como es el pago forzado o
remate de bienes.
31 VILLAMIL PORTILLA, Edgar. Ponencia. Memorias del
XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Universidad Libre. Bogotá, 2013, p. 155.32 Corte Constitucional. Sentencia C-454/02.33 FALCÓN, Enrique M. Caducidad o Perención de Ins-
tancia. Argentina. Rubinzal-Culzioni Editores, 2004, p.
84.
Ahora bien, si en el proceso ejecutivo con
sentencia o auto que ordene seguir adelante
la ejecución ejecutoriada se decreta el desis-
timiento tácito por segunda vez entre las
mismas partes y en ejercicio de las mismas
pretensiones, se extinguirá el derecho
pretendido.
Es importante que al desglosarse los docu-
mentos que sirvieron de base para la admisión
de la demanda o mandamiento ejecutivo, las
constancias del caso, para así poder tener
conocimiento de ello ante un eventual nuevo
proceso.
Para todos los casos de terminación del pro-
ceso, como consecuencia del decreto judicial
de desistimiento tácito, salvo con que tengan
sentencia ejecutoriada o auto que ordene
seguir adelante la ejecución, acuerdo al crite-
rio expuesto anteriormente, no impedirá que
se presente nuevamente la demanda transcu-
rridos seis meses contados desde la ejecutoria
de la providencia que así lo haya dispuesto
o desde la notificación del auto de obedeci-
miento de lo resuelto por el superior, pero
serán ineficaces todos los efectos que sobre
la interrupción de la prescripción extintiva
o la inoperancia de la caducidad o cualquier
otra consecuencia que haya producido la pre-
sentación y notificación de la demanda que
dio origen al proceso o a la actuación cuya
terminación se decreta. En los casos de sen-
tencia ejecutoriada, el desistimiento tácito no
implica aniquilar, destruir o dejar sin efecto la
sentencia o auto que ordene seguir adelante
la ejecución, sino dejar sin efecto la actuación
posterior a la citada providencia.
Por último, la sanción procesal del desisti-
miento tácito no se aplicará en contra de los
incapaces, cuando carezcan de apoderado
judicial.
Seguidamente intentaremos algunos comenta-
rios sueltos y sin ninguna sistematización entre
ellos, acerca del régimen de los recursos en el
Código General del Proceso.
. El recurso de casación y las acciones populares
No parece haber duda acerca de que el recurso
extraordinario de casación procede respecto de
las sentencias dictadas en las acciones de grupo
que sean de competencia de la jurisdicción
ordinaria, caso en el cual, no es necesario cum-
plir el requisito de cuantía mínima para acudir
en casación.
La duda se plantea en torno a las acciones
populares, pues ellas no fueron incluidas expre-
samente en el artículo 334 del CGP, como sí se
las mencionaba hasta antes del tercer debate en
la Comisión Primera del H. Senado de la Repú-
blica, publicado en la Gaceta del Congreso
número 114 de 28 de marzo de 2012.
A pesar de ello, el artículo 338 del CGP tal,
como fue sancionado por el Presidente de la
República hace alusión directa y explícita a
las sentencias dictadas en acciones populares,
para decir que estas, al igual que las acciones de
grupo, están excluidas del requisito de cuantía,
lo cual las coloca como pasibles del recurso de
casación.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1736
de 2012, en cuyo artículo 6º modificó el artículo
338 del CGP para eliminar de la norma la men-
ción de las acciones populares, buscando como
efecto suprimir respecto de ellas el recurso de
casación.
Esta norma fue demandada en acción pública
de inconstitucionalidad según reposa en el
expediente No. D 10280, que se sigue ante la
Corte Constitucional.
Sea lo primero decir que la Corte Constitu-
cional es competente para ejercer el control
sobre el acto demandado, aunque el decreto
1736 de 2012 acusado haya sido expedido por
el Presidente de la República. La llamada elu-
sión constitucional ocurre cuando la autoridad
emite actos que prima facie, por la fuente que
los produce, la competencia quedaría residen-
ciada en el Consejo de Estado y no en la Core
Constitucional.1
No obstante, sobrepujando el fondo a la forma,
el decreto 1736 de 2012, apreciado por su
contenido material y sus efectos, determina
y precisa el alcance de la ley, en este caso del
Código General del Proceso; por esa circuns-
tancia, el contenido material del Decreto
acusado, so pretexto de corregir errores,
deroga parcialmente el Código General del
Proceso y por eso la competencia reside en la
Corte Constitucional. El artículo 14 del Código
Civil establece que son materialmente leyes, las
“que se limitan a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero
no afectarán en manera alguna los efectos de
las sentencias ejecutoriadas en el tiempo inter-
medio.” En el mismo sentido el artículo 58 del
Código de Régimen Político y Municipal (ley
4a. de 1913).
El asunto sobre el cual recayó el Decreto
aclaratorio 1736 de 2012 atañe al recurso
extraordinario de casación, que a partir del
decreto desaparece para las acciones populares.
La nueva concepción del recurso de casa-
ción, tal como quedó instituido en el Código
1 Sentencia C 400 de 2013.
xii. Algunas modificaciones a los recursos en el Código
General del Proceso
Edgardo Villamil Portilla*
* Doctor en Derecho de la Universidad Nacional, con
Especialización en Ciencias Penales, y en Derecho
Laboral y Seguridad Social. Magister en Derecho y Eco-
nomía de la Universidad Nacional de Colombia. Magis-
trado de la Corte Suprema de Justicia. Miembro del
Colegio de Jueces de Santa Fe de Bogotá y del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Profesor Titular de la
Universidad Nacional de Colombia y del Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario. Docente de la asigna-
tura Recursos Extraordinarios en la Especialización en
Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado
de Colombia. Becario del Consejo General del Poder
Judicial (España), Becario de la Universidad de Nuevo
México (Estados Unidos).
336 337
General del Proceso, realiza la aspiración de
constitucionalizar este medio extraordinario
de impugnación.
Así, el artículo 333 del CGP establece que
“el recurso extraordinario de casación tiene
como fin defender la unidad e integridad del
ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de
los instrumentos internacionales suscritos por
Colombia en el derecho interno, proteger los
derechos constitucionales, controlar la lega-
lidad de los fallos, unificar la jurisprudencia
nacional y reparar los agravios irrogados a las
partes con ocasión de la providencia recurrida.”
Vista la expedición del Código General del
Proceso, como el primer intento del legisla-
dor de poner a tono la ley procesal civil con
la Constitución de 1991, no hay duda que los
fines de la casación son ahora distintos, que las
coordenadas del recurso de casación van más
allá de la protección de la ley, para involucrar
una aspiración mayor: “la unidad e integridad
del ordenamiento jurídico…” Quiere decir lo
anterior, que es un imperativo político com-
prender que lo puesto por el legislador en
el artículo 333 del CGP no es pura retórica y
que las reconstrucciones dogmáticas acerca
del recurso de casación, no pueden recorrer
los mismos caminos de antes, como si nada
hubiera ocurrido. El balance adecuado entre la
reparación del agravio causado a las partes que
litigan y la defensa del ordenamiento jurídico
instruye sobre la función política de la Corte
Suprema de Justicia y del recurso de casación
como garante de la unidad e integridad del
ordenamiento jurídico. El Código General del
Proceso, expedido a la luz de la nueva Consti-
tución, expresa y deliberadamente puso bajo la
competencia de la Corte Suprema de Justicia,
la defensa de la integridad y unidad del orde-
namiento jurídico. Esta cláusula puesta por
el legislador permitirá a la Corte Suprema de
Justicia ejercer una competencia amplia para
llegar a todos los intersticios del ordenamiento
jurídico, con una vis expansiva que lleve al
límite esa competencia constitucional, como
que las demás competencias atribuidas por la
Carta Política son estrictas y no residuales. La
función de defensa de la “unidad e integridad
del ordenamiento jurídico” es una amplitud
residual totalizadora. Esta norma, el artículo
333 del CGP tiene una fuerza normativa supe-
rior, en tanto define las finalidades del recurso,
es decir, refleja la concepción política sobre
las razones de su existencia. La teleología de
la institución casacional, vertida en el artículo
333 del CGP otorga a esta norma un estatus
superior y especial, de modo particular porque
el entendimiento cabal de los fines de la casa-
ción sirve de horizonte para la interpretación
de las otras normas meramente instrumentales
del recurso.
El lenguaje del artículo 333 del CGP que
instituye los fines de la casación y de modo
descollante la función de defensa de la “unidad
e integridad del ordenamiento jurídico”, guarda
identidad de esencias con el artículo 89 de la
Constitución Política, con sujeción al cual “la
ley establecerá los demás recursos, las accio-
nes, y los procedimientos necesarios para que
puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la
acción u omisión de las autoridades públicas.”
No hay duda entonces del lenguaje del artículo
89 constitucional que prevé “recursos” para
”propugnar por la integridad del orden jurí-
dico”, como una aspiración constitucional que
viene a cumplir el recurso extraordinario de
casación tal como fue concebido en el Código
General del Proceso.
Así las cosas, la que podríamos llamar sin
abusar del término constitucionalización del
recurso de casación, no sólo se expresa en el
artículo 333 del Código General del Proceso en
cuanto a la función de defensa de la unidad e
integridad del sistema jurídico, sino que en la
misma norma, el legislador insiste y reincide
en que otro de los fines del recurso de casación
es la protección de los derechos constitucio-
nales. Pero no se detuvo ahí el legislador sino
que, y esta es la innovación más importante
del recurso, en el artículo 336, último inciso,
consagró la casación oficiosa para aquellos
casos en que la sentencia del tribunal agravia
los derechos y garantías constitucionales.
Se ha hecho este énfasis en el carácter cons-
titucional del recurso, para resaltar que
pareciera lógico en el nuevo esquema del
recurso extraordinario de casación, que las
acciones constitucionales pudiesen llegar a
Corte Suprema de Justicia. Nos referimos con-
cretamente a que las acciones populares y las
acciones del grupo pudiesen arribar al estrado
de la Corte Suprema de Justicia en virtud del
recurso extraordinario de casación.
La norma acusada, el artículo 6º del decreto
1736 de 2012, erradicó del escenario de la casa-
ción las acciones populares, bajo el pretexto de
que la mención que a ellas se hace en el artículo
338 del CGP es un simple error mecanográfico
o de digitación.
En verdad creemos que la constitucionaliza-
ción del recurso de casación, no solo atañe a
la protección de la unidad e integridad del
ordenamiento jurídico y la defensa de los dere-
chos fundamentales, que ya es bastante como
programa político (art. 333 CGP), sino también
a la casación oficiosa para la preservación del
orden o del patrimonio público (art. 336 CGP).
Por consiguiente la defensa del ordenamiento
jurídico y del patrimonio público, como fines
de la casación, concierne a la protección de los
derechos supraindividuales de la misma estirpe
de los previstos en el artículo 88 de la Carta
Política, que defiere a las acciones populares la
protección de “los derechos e intereses colecti-
vos, relacionados con el patrimonio, el espacio,
la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competen-
cia económica y otros de similar naturaleza que
se definen en ella.”
Dicho con otras palabras, los fines del recurso
extraordinario de casación definidos en los
artículos 333 y 336 del CGP, guardan estrecha
armonía con el objetivo de las acciones popula-
res, en lo que concierne a la defensa del orden y
el patrimonio público, los derechos fundamen-
tales y demás valores supraindividuales.
Por esa circunstancia, ha de privilegiarse el
querer positivo del legislador, expresado en
el artículo 338 del CGP, que incorporó las
acciones populares en el espacio del recurso
extraordinario de casación, como se expresa en
aquel apéndice del artículo 338 que fuera dero-
gado por el decreto 1736 de 2012 y del cual se
ocupa hoy la Corte Constitucional.
El Ejecutivo no podía entonces modificar la
ley 1564 de 2012, mediante un simple decreto
expedido a la luz del artículo 45 de la ley 4ª de
1913, pues subsiste la duda sobre la verdadera
voluntad del legislador. No se trata de un simple
lapsus cálami, sino de la concepción legislativa
acerca de los fines y propósitos que inspiran
el recurso extraordinario de casación y de la
protección del patrimonio público como fines
compartidos por las acciones constitucionales
y el recurso de casación.
No hay duda entonces que el artículo 6º del
decreto 1736 de 2012, es inconstitucional,
pues formalmente, con sujeción al artículo 150
de la Carta Política corresponde al congreso
por medio de leyes: “1. Interpretar, reformar
y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos
los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones.”
De esta manera el Código General del Proceso,
entendido en su unidad orgánica, especial-
mente la sistematicidad del recurso de casación
para la defensa del ordenamiento jurídico, los
derechos fundamentales y los derechos supra-
individuales como la defensa del patrimonio
público y la moralidad administrativa, no podía
ser modificado por el Ejecutivo, para excluir
del recurso de casación las sentencias dicta-
das en acciones populares. La Interpretación
normativa de la ley, es decir la que se hace con
carácter general y abstracto compete hacerla
sólo al legislador conforme al numeral 1º del
artículo 150 de la Carta Política.
De esta manera, con la expedición del artículo
6º del decreto 1736 de 2012 se lastima el princi-
pio mayoritario, porque el Ejecutivo asumió la
tarea de interpretar la ley con alcance general,
esto es, el referido artículo demandado hizo un
ejercicio de interpretación auténtica que cons-
titucionalmente está reservada al legislador.
No está demás señalar que la Corte Suprema de
Justicia, en una acción de grupo seguida contra
la Empresa Acerías Paz de Río, interpretó la
ley 472 de 1998, para excluir expresamente el
requisito de cuantía para las acciones de grupo,
precedente que ahora se convierte en regla
legal.
En conclusión creemos que el artículo 6º del
decreto 1736 de 2012 es inconstitucional y así
lo deberá declarar la Corte Constitucional.
. Sobre la Casación oficiosa
El último inciso del artículo 336 del Código
General del proceso consagra la casación ofi-
ciosa, cuando dispone que:
338 339
“La Corte no podrá tener en cuenta
causales de casación distintas de las que
han sido expresamente alegadas por el
demandante. Sin embargo, podrá casar
la sentencia, aún de oficio, cuando sea
ostensible que la misma compromete gra-
vemente el orden o el patrimonio público,
o atenta contra los derechos y garantías
constitucionales.”
Esta norma seguramente ocupará a espacio la
doctrina y la jurisprudencia vernácula, pues
rompe la canónica del recurso de casación. En
la ortodoxia, el nomen iuris que hemos elegido
en este ensayo es un oxímoron, pues la casa-
ción civil excluye la oficiosidad. El proceso
civil es manifiestamente dispositivo, pero en
materia de recursos ordinarios la dispositivi-
dad aumenta en grado importante, de modo
que todo aquello que no es objeto de protesta
por el recurrente queda excluido de la com-
petencia del superior, como nítidamente ha
explicado a espacio la jurisprudencia y queda
ahora previsto legalmente a propósito del
recurso de apelación. Pero cuando se trata del
recurso de casación y en general de los recur-
sos extraordinarios, la discrecionalidad de la
Corte desaparece de modo que su competencia
está delimitada estrictamente por el contenido
del recurso.
A pesar de la dispositividad supremamente
marcada del recurso de casación, el legislador
en el Código General del Proceso rompió todos
los moldes para consagrar la casación oficiosa.
Estos prolegómenos son útiles para destacar
que el modelo de casación previsto en el último
inciso del artículo 336 del CGP es enteramente
distinto de la institucional secular, y que por lo
mismo no se puede acudir sin más a las catego-
rías tradicionales del recurso de casación para
explicar esta nueva modalidad.
Si el recurso de casación concebido en nuestro
medio repele toda forma de oficiosidad, esto
es, si el recurso de casación y la oficiosidad
están en las antípodas como el agua y el aceite,
la nueva creación del legislador, la casación
oficiosa, debe ser algo enteramente distinto.
Aunque el apéndice del artículo 336 pertenece
a las causales de casación, su inspiración está
más próxima al artículo 333 que define como
fines de la casación “defender la unidad e inte-
gridad del ordenamiento jurídico, y… proteger
los derechos constitucionales, controlar la lega-
lidad de los fallos.”
Si se mira el último inciso del artículo 336 del
Código General del Proceso bajo el prisma
que privilegia la dipositividad, sencillamente
quedarían frustrados de modo radical los pro-
pósitos que el legislador confió a la casación
oficiosa y estaría la figura confinada al museo
de las cosas inútiles.
La casación oficiosa es algo distinto, en su
aplicación se debe renunciar a las categorías
tradicionales y hacer compatible la lucha
contra la corrupción, la defensa de los derechos
constitucionales y el ordenamiento jurídico,
como manda el artículo 333 del C.G.P. Todo
el propósito del legislador, que definió de un
modo distinto los fines de la casación quedaría
frustrado, si se aplican las exigencias seculares
del recurso.
Casación oficiosa, sin recurso de
casación
Una primera herejía, que no lo es tanto, lleva
a pensar que en virtud de la casación oficiosa,
la Corte podría casar una sentencia para pro-
teger derechos fundamentales, a pesar de no
haber existido siquiera el recurso de casación.
Sería el caso en el que la Corte literalmente
se topa con una sentencia que viola derechos
fundamentales o que lesiona el patrimonio
público de manera flagrante. Ocurriría la situa-
ción cuando un proceso llega a la Corte por
un camino distinto del recurso de casación,
por ejemplo, mediante el recurso de queja, en
acción de tutela o por solicitud de cambio de
radicación de un proceso en que se está ejecu-
tando una sentencia inicua.
Si llega un proceso a la Corte, porque la parte
perdidosa interpuso el recurso de queja,
porque le fue negada la concesión del recurso
de casación por ser la cuantía del interés para
recurrir insuficiente, podría la Corte determi-
nar que efectivamente estuvo bien denegado el
recurso de casación por la carencia de cuantía
suficiente, pero que como la Corte ve flagrante
una violación de derechos fundamentales o
un atentado al patrimonio público, decide
admitir el recurso y abrir el espacio para que
el recurrente presente la demanda de casación,
o sencillamente asume la competencia sin
recurso y obvio sin demanda.
Igualmente, si una sentencia dictada por un
juzgado civil del circuito llega a la Corte,
porque contra ella se interpuso una acción de
tutela, podría la Sala de Casación Civil asumir
la competencia como Corte de casación para
cumplir las funciones del recurso como ellas
fueron concebidas en el artículo 333 del CGP,
es decir, la protección de los derechos cons-
titucionales, incluidos los fundamentales, así
como el patrimonio y el orden público. Desde
luego que esta es un desafío interpretativo, que
no se puede descartar, simplemente afirmando
que en casación la competencia de la Corte se
abre con el recurso y la demanda, pues esa afir-
mación es enteramente válida en la casación
dispositiva, pero no en la oficiosa.
Desde luego que pensar en el ejercicio de los
fines de la casación sin recurso de parte, es
verdaderamente heterodoxo, pero acudir a
esta forma de interpretación, por ejemplo, para
combatir la corrupción y defender el patri-
monio público, bien valdría un esfuerzo de
abandonar los añejos y estimables moldes de la
casación, comprendiendo que hay en el Código
General del Proceso dos modelos de casación,
uno enteramente dispositivo y otro inquisitivo,
y a este corresponde la casación oficiosa.
La crítica no se hará esperar, pues afirmar la
existencia de una casación sin recurso, parece
un despropósito, pero ahí está justamente
lo oficioso, y si de ese modo se cumplen los
fines del recurso, si con esa interpretación se
combate la corrupción, se defienden derechos
fundamentales, se protege el ordenamiento
jurídico, y de paso se restauran los derechos
violados a las partes, hay que dar la oportuni-
dad de discutir esta alternativa hermenéutica y
que la Corte ejerza una función constitucional
de máxima importancia.
Casación oficiosa con recurso, pero
sin demanda
Puede suceder que el recurrente en casación
reúna los requisitos de cuantía y de impugna-
bilidad de la sentencia o de procedencia del
recurso. No obstante, admitido el recurso, y
surtido el traslado al recurrente para que pre-
sente la demanda esta pasa en silencio. En tal
caso con sujeción al artículo 345 del CGP, la
Corte deberá declarar desierto el recurso. Nos
parece razonable e inspirador en términos de
defensa de derechos fundamentales y bienes
supraindividuales, que a pesar de la deserción
del recurso, la Corte examine si es posible cum-
plir los fines de la casación oficiosa, proteger
derechos constitucionales, combatir corrup-
ción y defender el orden público. Si a pesar
de la ausencia de demanda y la deserción del
recurso la Corte ve la posibilidad de cumplir
los fines de la casación oficiosa, debe asumir
competencia, así no haya demanda de casa-
ción. En verdad esta hipótesis no es distinta de
la prevista en el artículo 336 del C.G.P., cuando
la Corte hace a un lado las causales propuestas
en la demanda e involucra sus propios motivos
en la tarea de derruir una sentencia inicua.
Casación oficiosa con demanda de
casación no admitida
Es el caso en el que el recurrente superó las
etapas de interposición del recurso, concesión
del recurso, admisión del recurso, pero su
demanda no tiene fortuna porque no cumple los
requisitos formales a que alude el artículo 346
del CGP En este caso, lo normal es que la Corte
inadmita la demanda. No obstante, puede ser
que haya violación de derechos fundamentales,
desdoro del patrimonio o del orden público,
caso en el cual la Corte, cumpliendo los fines
genéricos de la casación previstos en el artículo
333 del CGP y los específicos de la casación
oficiosa señalados en el artículo 336 del CGP
retenga la competencia para casar la sentencia
por motivos distintos de los invocados en la
frustrada demanda de casación.
Casación oficiosa con demanda
inadmitida por selección adversa
Creemos que cuando la Corte aplica la selección
negativa, o exclusión de demandas idóneas,
como está prevista en el artículo 347 del CGP,
no podría acudir a la casación oficiosa.
Casación oficiosa con demanda de
casación admitida
Es el caso en el cual el casacionista superó
todos los valladares hasta lograr la admisión
340 341
de la demanda de casación. De esa demanda
se corre traslado al no recurrente quien desde
luego defiende la sentencia y se opone a la casa-
ción. En esta situación, puede ser que la Corte
niegue el mérito de los cargos propuestos por
el casacionista, pero decida casar oficiosa-
mente por motivos distintos a los invocados en
la demanda. En este caso en verdad es como
si la demanda de casación no hubiere existido
jamás existiera, como si no se hubiese presen-
tado, pues lo oficioso reside en que sin impulso
de parte, sin acusación ni subordinación a nin-
guno de los cargos, ni a las causales del artículo
336 del CGP, la Corte “aún de oficio” casa la
sentencia, desbordando el marco competencial
trazado por los actos de demanda de casación
y réplica. Como se aprecia, en este caso el no
recurrente es sorprendido con una causal y
un cargo que emerge del poder oficioso que
la Corte hace del instrumento creado por
el legislador. No debe causar sorpresas esta
posibilidad, que resulta muy normal si com-
prendemos que la casación oficiosa, tiene muy
poco de casación, pero mucho de la posibilidad
de hacer justicia, proteger el ordenamiento,
luchar contra la corrupción y proteger los
derechos fundamentales.
Casación mixta, dispositiva/oficiosa
Puede suceder que haya prosperidad parcial de
los cargos hechos a la sentencia del Tribunal y
que en lo demás la Corte aplique la casación
oficiosa.
. Ruptura de la taxatividad de las causales de casación
Invención de causales de parte
La redacción del artículo 336 in fine, permite
colegir que el recurrente puede crear causa-
les de casación, desde luego compatibles con
la defensa del orden público, del patrimonio
público, y de los derechos constitucionales.
El casacionista adoptará como estrategia la
formulación normal de los cargos y añadirá
una especie genérica de causal, para pedir que
se protejan sus derechos y garantías constitu-
cionales, y el orden y el patrimonio público,
alegato que vendrá acompañado de los supues-
tos fácticos constitutivos de dichos agravios.
Casación oficiosa pura
Es la hipótesis en la que la arquitectura de la
causal genérica es creada por la Corte ex novo,
sin iniciativa del casacionista, es la Corte quien
perfila los elementos argumentativos con los
que se demuestra la necesidad de protección
de los derechos y garantías constitucionales y
la defensa del orden y el patrimonio público.
La carga de argumentación, la demostración de
los hechos que constituyen la causal es obra de
la Corte, sin que las partes puedan resistir ni
oponerse, pues no hay posibilidad de réplica.
Se dirá que se trata de una facultad exorbitante
y que las partes quedan al arbitrio de la Corte
sin ninguna capacidad de resistencia.
Admitiendo que tal cosa tiene mucho de cierto,
hay argumentos básicos para dar la bienvenida
a esa potestad. La primera y más importante,
que los bienes jurídicos supraindividuales que
protege la casación oficiosa justifican suficien-
temente esa prerrogativa de la Corte. Además,
obsérvese que estamos en el estrado de la
Corte Suprema de Justicia, al que es inherente
el magisterio moral y ético que debe merecer
con sus actos. Por último, digamos que para
los actos y negocios jurídicos el artículo 1742
del Código Civil concede desde antaño al Juez
la posibilidad de decretar la nulidad absoluta,
de modo que en la tradición colombiana está
anclada de antiguo la oficiosidad en defensa del
ordenamiento jurídico.
Casación oficiosa y recurso de
revisión
Resulta sí indoctrinario, carente de coherencia
y casi una tragedia que haya casación oficiosa
para proteger derechos fundamentales, com-
batir la corrupción y defender el patrimonio y
el orden público, pero que no haya la misma
causal en el recurso de revisión, que por obra
de sus limitaciones queda reducido en la reali-
dad a pura maculatura. En verdad, el recurso de
revisión ausente de la protección a los derechos
fundamentales, con casi ninguna preocupación
constitucional, y desprovisto de la prodigiosa
medida cautelar concebida por los autores del
Código de 1970, es hoy casi nada. La prueba
es irrefutable, sin la posibilidad de suspender
una sentencia que se acusa que es inicua, el
recurso de revisión es un apéndice inútil en el
proceso. La carencia de la medida cautelar es
un inhibidor, pues de nada vale que la Corte o
el Tribunal decreten la nulidad de la sentencia
acusada, si esta ya ha causado extragos en los
derechos de las partes.
Casación oficiosa y reformatio in pejusEs probablemente la mayor de las herejías
resultantes de la casación oficiosa, pero como
todas las demás tiene un fundamento que
merece ser discutido. Un ejemplo permite
explicar esta hipótesis. Pensemos en un caso
manifiestamente atentatorio del patrimonio
público, sencillamente corrupción, en el que la
sentencia del Tribunal concede injustificada-
mente a un demandante mil millones de pesos.
No obstante, dicho demandante con avilantez
desmedida recurre en casación porque cree que
la sentencia debió haberle concedido, no mil
millones, sino cinco mil millones. Desde luego
que en defensa del patrimonio público la Corte
no debe atender las súplicas del casacionista,
pero usando el poder oficioso podría la Corte
casar la sentencia en aquello obtenido mediante
corrupción y que le fue favorable al recurrente.
Al casar esa sentencia la Corte cumple la fun-
ción del recurso de casación oficiosa pero
incurre en una especie de reformatio in pejus.
Nuestra respuesta es positiva, la defensa del
patrimonio público, del orden público y de los
derechos y garantías fundamentales permiti-
rían afectar al recurrente único. Desde luego
que esta es una conclusión contraria a la canó-
nica del recurso de casación, pero compatible
con los altos fines que el legislador atribuyó a la
casación oficiosa, que es una institución nove-
dosa, audaz y de difícil manejo, e imposible de
conceptualizar con las categorías dogmáticas
básicas de los recursos extraordinarios, por ser
algo enteramente distinto.
Casación y sentencia anticipada
El artículo 278 del Código General del Proceso
establece que “En cualquier estado del proceso,
el juez deberá dictar sentencia anticipada, total
o parcial, en los siguientes eventos:
1. Cuando las partes o sus apoderados de
común acuerdo lo soliciten, sea por inicia-
tiva propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa
juzgada, la transacción, la caducidad, la
prescripción extintiva y la carencia de legi-
timación en la causa.”
Sin duda esta norma, el artículo 278 del
Código General del Proceso tiene efecto sobre
el recurso extraordinario de casación. Para
introducir las reflexiones sobre el efecto que
tiene la modalidad de sentencia anticipada en
los recursos de casación y apelación, digamos
en el umbral que un proceso puede tener
varias sentencias e inclusive varias sentencias
anticipadas, lo que ocurre cuando se dicta una
sentencia anticipada que luego por alguna
causa es revocada. Una caricatura que ilustra
mejor el asunto. Pensemos en un juez que a
cada paso ve la posibilidad de terminar el pro-
ceso porque considera que una de las partes
carece de legitimación o que está en presencia
de una transacción, de una caducidad o de
una prescripción. Este sin duda es un ejercicio
prematuro de la función juzgadora. Ocurre
cuando el juez sin muchos elementos consi-
dera que la obligación reclamada en el proceso
está prescrita. Pensamos que en la primera
audiencia, una vez abierta, el juez anuncia
que va a proferir sentencia anticipada porque
a su juicio la pretensión o el derecho están
afectados de caducidad o prescripción. Si el
juez se equivoca, porque no hay prescripción,
el único camino que queda al demandante es
interponer el recurso de apelación pues se
trata de una sentencia, sólo que es anticipada.
Llegado el asunto al tribunal quedan dos posi-
bilidades, la primera, que el tribunal revoque
la sentencia anticipada y en su lugar disponga
la continuación del proceso, caso en el cual
el tribunal NO dictaría una sentencia sino un
auto ordenando la continuación del proceso
y por ello el demandado NO podría acudir a
la Corte en casación. Debemos suponer para
continuar el ejercicio que se cumplen todos
los requisitos de cuantía y de naturaleza de
proceso para acudir al recurso de casación.
Insistimos en que sólo se dicta sentencia
anticipada cuando ”se encuentre probada” la
carencia de legitimación, la cosa juzgada, la
transacción, la prescripción o la caducidad,
mas no es posible dictar sentencia anticipada
cuando ellas sean negadas. Es sentencia la que
342 343
acoge alguna de las anteriores defensas y auto
el que las niega.
Un paréntesis para decir que si el juzgado del
circuito NEGÓ la carencia de legitimación, la
cosa juzgada, la transacción, la prescripción o
la caducidad, debió hacerlo mediante auto y
que ese auto no es apelable. Y no es apelable
porque no aparece en la lista del artículo 321
del Código General del Proceso, pues es ape-
lable el auto que por cualquier causa le ponga
fin al proceso, y si se niegan la carencia de
legitimación, la cosa juzgada, la transacción, la
prescripción o la caducidad esa providencia no
pone fin al proceso.
Llegada al Tribunal la apelación de una senten-
cia anticipada, si el magistrado sustanciador es
del parecer que el juzgado civil del circuito se
equivocó, y que el proceso NO debió terminar
por carencia de legitimación, o por existir la
cosa juzgada, la transacción, la prescripción
o la caducidad, no podría dictar un auto en
solitario, sino proponer a su Sala revocar la
sentencia anticipada y en su lugar proferir un
auto negando la terminación del proceso por
los motivos antes señalados, esto es, que sí hay
legitimación en la causa y que no hay caduci-
dad, cosa juzgada transacción o prescripción. Si
la mayoría de la Sala convocada para estudiar el
proyecto registrado que sustituye la sentencia
anticipada por un auto no lo aprueba, el sus-
tanciador no puede ser obligado por la mayoría
a dictar una sentencia anticipada, caso en el
cual habrá cambio de ponente y el proyecto de
auto negando la terminación del proceso que-
dará como voto disidente.
Si por virtud del recurso de apelación puesto
por el demandante, el Tribunal confirma la
sentencia anticipada acogiendo las defensas de
carencia de legitimación, cosa juzgada, transac-
ción, prescripción o caducidad, al demandante
no le queda otro camino que acudir en casa-
ción para que la Corte examine el asunto.
Entonces, cuando se trata de las defensas de
carencia de legitimación activa o pasiva, o
las excepciones de cosa juzgada, transacción,
prescripción o caducidad, reconocidas en la
sentencia anticipada, el afectado con ellas,
que es indudablemente el demandante a quien
se ha puesto fin temprano al proceso, puede
interponer el recurso de casación si se cumplen
las demás exigencias.
Llegado el asunto a la Corte, si esta acoge los
cargos formulados contra la sentencia anti-
cipada, como está sentencia había puesto fin
prematuro al proceso, no podría la Corte dictar
sentencia sustitutiva de modo que cuando
prospere un recurso de casación contra una
sentencia anticipada la Corte deberá disponer
el reenvío al Juzgado a través del Tribunal de
origen, tal como acontecería cuando prospera
la causal de nulidad prevista en el numeral 5º
del artículo 336 del CGP.
A este propósito en el artículo 349 del CGP
está mal hecha la remisión a la causal 4ª del
artículo 336, pues debe procederse a reponer la
actuación viciada cuando prospera la nulidad
y no en el caso de violación del principio de
interdicción de la reformatio in pejus.
Sobre la legitimación en la sentencia
anticipada y casación
Si a juicio de la Corte, a contrapelo de la
decisión del Tribunal las partes sí están legi-
timadas, debe adelantarse el proceso ahogado
prematuramente en la sentencia anticipada.
Pensemos en un caso de simulación, en que el
demandante es un acreedor del vendedor que
por esa calidad de acreedor se legitima para
impugnar la simulación. El Juzgado decide que
el acreedor demandante carece de legitimación
porque no tiene un título ejecutivo, ya que el
presentado ofrece deficiencias formales, y no
puede catalogársele como verdadero acreedor
y por tanto carece de legitimación. Esta postura
del juzgado es compartida por el Tribunal que
confirma la sentencia anticipada que desca-
lificó al acreedor por carecer de legitimación
para demandar la simulación. Llegado el asunto
a la Corte, esta da abrigo a la acusación, decide
que prospera el cargo y que el demandante SÍ
está legitimado. En este caso, como se aprecia,
apenas se ha debatido el asunto de la legiti-
mación pero nada se ha discutido y probado
acerca de la simulación, estamos in albis si la
hubo o no. Por esa circunstancia, la Corte no
podría dictar sentencia sustitutiva, sino casar
la sentencia anticipada y disponer el reenvío al
juzgado.
La curiosidad teórica nos lleva a indagar sobre
si el asunto de la legitimación quedó clausurado
con el fallo de la Corte que casó la sentencia
anticipada y determinó que el demandante SÍ
estaba legitimado. Creemos que el asunto de la
legitimación NO está cerrado, y que al dictar
la sentencia definitiva el juzgado y el tribunal
podrían y deberían volver sobre el asunto de la
legitimación. Todo viene de reconocer que la
legitimación puede ser un asunto oscilante, es
decir, que en un momento se tenga y en el curso
del proceso se pierda. En el ejemplo, la Corte
determinó que el demandante es un genuino
acreedor y que por tanto está habilitado para
demandar la simulación urdida por su deudor.
No obstante, pueden suceder muchas contin-
gencias. Pensemos por un momento en que
durante el proceso el juez del proceso ejecutivo
en que el demandante cobra su crédito, declare
que la obligación no existe, o que hubo pago,
novación o cualquier otra forma de extinción
de la obligación. En semejante situación, el
acreedor que ab initio estaba legitimado,
como lo determinó la Corte, pierde esa calidad
y por lo mismo la sentencia definitiva que se
dicte debe reconocer ese hecho. Con el mismo
ejemplo, el acreedor que ha demandado la
simulación para reintegrar el patrimonio de
su deudor como prenda general de su deuda,
perdería la legitimación si a pesar de la venta
simulada, lograse el embargo y secuestro de
bienes del deudor en cantidad suficiente para
pagar la deuda. Igual acontecería, por ejemplo,
si la simulación impide perseguir los bienes
del deudor, pero éste presta caución suficiente
en el juicio ejecutivo para garantizar el pago
de la obligación. En todos estos casos, sin
duda la legitimación del acreedor se diluye y
desaparece. Si tal cosa ocurre, en la sentencia
definitiva se deberá atender esa circunstancia,
y tanto el juzgado como tribunal volverán sobre
el asunto de la legitimación pero por motivos
distintos a los examinados por la Corte cuando
conoció del recurso de casación contra la sen-
tencia anticipada.
Prescripción sentencia anticipada y
casación
Si el Juzgado y el Tribunal coinciden en
que operó la prescripción, y así lo declaran
mediante sentencia anticipada, si se reúnen
las demás condiciones de cuantía y de tipo de
proceso, no queda otro camino al demandante
que interponer el recurso de casación. En este
caso si la Corte no casa la sentencia el asunto
queda clausurado con fuerza de cosa juzgada.
No obstante, si la Corte determina que no hay
prescripción, casará la sentencia y dispondrá
el reenvío al juzgado para que se concluya
el proceso que en el umbral se terminó por
sentencia anticipada. No obstante, es posible
que el tema de la prescripción quede abierto,
pues en virtud de las pruebas recogidas en
el proceso se puede llegar a una conclusión
distinta a la de la Corte cuando conoció de
la casación contra la sentencia anticipada.
Pensemos por un momento que la Corte des-
estimó la prescripción porque encontró una
confesión o un documento de reconocimiento
puestos en la contestación de la demanda. Si
esa confesión de reconocimiento es infirmada
o en el curso del proceso se determina que el
documento que contiene el reconocimiento
de la obligación es falso, la sentencia definitiva
debe acoger la prescripción, pues en el curso
del proceso se desestimó la interrupción o la
renuncia a la prescripción y la consunción del
derecho la hubo.
Caducidad sentencia anticipada y
casación
Al igual que con la prescripción, el fallo que
acoge una caducidad puede ir al estrado de
la Corte en casación, y podría ser casada la
sentencia del Tribunal para que el proceso
prosiga. Hay una especie de contradicción
entre la posibilidad de llevar el asunto a la
Corte y lo previsto en el artículo 90 del CGP.
De conformidad con esta norma el Juez puede
rechazar de plano la demanda si se ha “vencido
el término de caducidad para instaurarla”. Si
se rechaza la demanda por el motivo cadu-
cidad, la parte demandante tan solo puede
acudir al recurso de apelación de conformidad
con el numeral 1º del artículo 321 del CGP.
Por el contrario, si el Juez admite la demanda
y por el camino advierte que está “vencido el
término de caducidad” para instaurar la acción,
dictará sentencia anticipada para terminar el
proceso, caso en el cual el asunto podría llegar
hasta el estrado de la Corte en casación.
344 345
Varias sentencias anticipadas en un
mismo proceso
Se puede presentar un asunto paradojal, pues
el juez podría dictar más de una sentencia
anticipada, lo que ocurre cuando en un primer
momento advierte que hay carencia de legiti-
mación, cuando le corrige la segunda instancia
y le revoca la sentencia anticipada, podrá dictar
otra sentencia anticipada pero acudiendo a la
prescripción, a la cosa juzgada o a la caduci-
dad en una especie extravagante de carrusel
de sentencias anticipadas que desde luego se
espera que no existan de ese modo en la prác-
tica judicial.
Sentencia anticipada a petición de las
partes y casación
Dentro del principio de ductibilidad o flexi-
bilidad del proceso, el artículo 278 del C.G.P.
establece la posibilidad de sentencia anticipada
a petición de las partes. No está demás señalar
que el juez pude sugerir a las partes la posibi-
lidad de sentencia anticipada y que aún podría
ofrecer que el fallo sea en equidad, como prevé
el numeral 1º del artículo 43 del CGP. Si el fallo
es en equidad no hay recurso de apelación y
tampoco casación.
Si la sentencia anticipada se dicta en derecho,
la parte afectada puede recurrir en apelación
y posteriormente en casación. No obstante,
creemos que en casación no se puede plantear
la causal 5ª, si es que las partes solicitaron la
sentencia anticipada.
Sentencia anticipada en juicio de
pertenencia
El artículo 375 numeral 4º del CGP establece
que si el juez advierte que los bienes pretendi-
dos son de uso públicos, fiscales, baldíos o en
general imprescriptibles, terminará el proceso
mediante una “providencia”. Estanos conven-
cidos que esa providencia es una sentencia y
no un auto, pues al declarar la imprescriptibi-
lidad del bien pretendido está definiendo con
alcance de cosa juzgada sobre las pretensiones
de la demanda, lo que se aviene a la definición
del artículo 278 del CGP. Si se dictase un auto,
por supuesto carecería del recurso de casa-
ción, mientras que si se dicta una sentencia
podría llevarse al estrado de la Corte. Creemos
que debe observarse el principio de igualdad,
porque si el juez dicta sentencia juzgando la
imprescriptibilidad, el demandante goza del
recurso de casación, pero si ad libitum el jue
dicta un auto prematuro diciendo lo mismo,
no podría ser despojado el demandante del
recurso de casación.
Sentencia de plano en las acciones de
estado
El numeral 4º del artículo 386 del CGP esta-
blece las situaciones en las cuales el Juez de
familia pude dictar sentencia de plano. Cree-
mos que el hecho de que se dicte sentencia de
plano no es obstáculo para empecer el recurso
de casación.
Exclusión de la casación para los
proceso liquidatorios
A propósito de las modificaciones a la casa-
ción en el Código General del Proceso, es
importante y negativo creemos, que se haya
eliminado la casación para los procesos de
liquidación, que por no ser declarativos queda-
rían excluidos del recurso.
Sentencia liquidatoria. En el artículo 278, el
Código General del Proceso creó una nueva
modalidad de sentencia, que podríamos llamar
sentencia liquidatoria. Se trata de la providen-
cia que pone fin al incidente de liquidación
de perjuicios, que a la luz del artículo 334 del
Código General del Proceso es pasible del
recurso de casación. En este tipo de senten-
cias se debe cumplir el requisito de cuantía
del interés para recurrir en casación, pero no
necesariamente la condena se debe liquidar
dentro de un proceso declarativo. Por ese
camino, cuando la condena se hace in genere
y luego se procede a la liquidación, el incidente
de liquidación se cierra con una sentencia, sin
importar en qué proceso se hizo la liquidación.
Es sí necesario que la liquidación supere el
monto necesario y que la sentencia sea dic-
tada en segunda instancia por el Tribunal. La
norma debió comprender otros casos, pues
puede haber incidentes de liquidación tramita-
dos ante el juez civil municipal, que terminan
en el circuito, pero que son de una cuantía
enorme, superior a los montos para acudir en
casación. A pesar de ello, si la sentencia es dic-
tada en segunda instancia por un juzgado civil
del circuito no hay posibilidad de casación.
Por el camino de los incidentes de liquidación
los procesos diferentes al declarativo llegan a
la Corte. Debemos familiarizarnos que en la
etapa de liquidación de perjuicios en un juicio
ejecutivo, este llegue a la Corte en casación.
. Otros breves sobre recursos en el Código General del Proceso
El recurso de reposición para
objeciones formales contra el título
ejecutivo
El artículo 430 del CGP que tiene como pre-
cedente el artículo 29 de la ley 1395 de 2010,
establece que: “Los requisitos formales del
título ejecutivo solo podrán discutirse mediante
recurso de reposición contra el mandamiento
de pago. No se admitirá ninguna controver-
sia sobre los requisitos del título que no haya
sido planteada por medio de dicho recurso. En
consecuencia los defectos formales del título eje-
cutivo no podrán reconocerse o declararse por
el juez en la sentencia o en el auto que ordene
seguir adelante la ejecución.”
Este artículo suscita reflexiones sobre los
siguientes temas centrales: su aplicación es
exclusiva para el proceso ejecutivo, y establece
la preclusión de la oportunidad de plantear
objeciones formales contra el título ejecutivo.
La primera dificultad que ofrece el referido
precepto es la vaguedad del concepto “requisi-
tos formales” del título ejecutivo.
“Requisitos formales” cuando se trata
de títulos valores
La distinción entre lo que es la forma y el fondo
de los títulos valores no es asunto de fácil reso-
lución, pues a manera de ejemplo, en los títulos
valores la forma es parte esencial de los instru-
mentos negociables que son eminentemente la
condensación de fórmulas.
Una solución para insuflar contenido al con-
cepto “requisitos formales” es acudir a la noción
subyacente en el numeral 4º del artículo 784
del código de comercio, según el cual contra
la acción cambiaria, sólo podrán oponerse
las excepciones “fundadas en la omisión de
los requisitos que el título deba contener y
que la ley no supla expresamente”. Según
este precepto, serían requisitos formales de
los títulos valores aquellas informaciones,
datos o declaraciones sin los cuales el título
valor no alcanza su identidad como tal, es
decir se trata de sus requisitos esenciales sin
los cuales pierde su naturaleza como título
valor, lo cual va más allá de lo simplemente
formal. No obstante cabe la posibilidad de
que un documento que carezca de los requi-
sitos formales inherentes a los títulos valores,
pueda subsistir como título ejecutivo. Podría
pensarse en el caso de un pagaré incoado en
que se omita la forma de vencimiento, que por
esa carencia no es título valor y por lo mismo
no pueda recibir los beneficios de la circula-
ción y la autonomía, por ejemplo. Así, nada
impediría que de ese documento surgiera un
título ejecutivo sometido al requerimiento y
constitución en mora, que ahora se producen
con la presentación, admisión o notificación
de la demanda ejecutiva.
Tomemos por caso que en un pagaré están
convenidos vencimientos periódicos y un ven-
cimiento final que no coinciden. El demandado
que concurre al proceso plantea que dicho
pagaré carece de uno de los “requisitos forma-
les”, justamente, la “forma” de vencimiento.
La preclusión creada por el artículo 430 del
CGP le impone al demandado plantear dicho
reproche mediante el recurso de reposición
como la única oportunidad para reclamar. Con
ese panorama puede ser entonces que el juez
se equivoque y en la sentencia descarte una
verdadera “excepción”, como la prevista en
el numeral 4º del artículo 784 del Código de
Comercio, bajo el entendimiento de que ella
no es más que un simple requisito formal que
debió plantearse mediante el recurso de repo-
sición y como así no sucedió, el demandado
dilapidó esa oportunidad, tras lo cual vendría la
orden de rematar los bienes, es decir no habría
sentencia, ni los recursos y efectos que a ella
corresponden.
346 347
He ahí entonces la necesidad de distinguir con
el máximo de precisión posible cuáles son los
“requisitos formales” del título ejecutivo. Cree-
mos que la alusión a los “requisitos formales”
comprende de modo general, no sólo a los títu-
los valores sino a todos los títulos ejecutivos y
atañe a la claridad, la expresividad y la exigibi-
lidad, así como a la proveniencia o legitimación
activa y pasiva, que deben ser juzgados en el
umbral del proceso ejecutivo y que superados
no se puede volver sobre ellos.
Sobre el recurso de reposición para
objetar la legitimación
A este propósito es claro que en el proceso eje-
cutivo la legitimación se examina en el umbral
del proceso y así ha sido inveteradamente. Por
ello, nada tiene de extraño que algunos de los
motivos que son constitutivos de excepciones a
la acción cambiaria previstos en el artículo 784
del Código de Comercio, puedan ser plantea-
dos mediante el recurso de reposición. Así las
defensas que se “funden en el hecho de no haber
sido el demandado quien suscribió el título… en
la omisión de los requisitos que el título deba
contener y que la ley no supla expresamente…
Las relativas a la no negociabilidad del título,
ya sea por estar vinculadas a la legitimación o
por el déficit de requisitos formales, podrían
ser objeto de resistencia mediante el recurso de
reposición.
En lo que atañe de modo concreto a la ausencia
de legitimación, esta se debate en los prolegó-
menos del proceso ejecutivo como premisa de
dicho proceso, mas no por virtud de las modi-
ficaciones introducidas por el artículo 430 del
CGP, sino por la naturaleza misma del proceso.
Por la organización y nomenclatura, el artículo
442 del CGP sustituye el artículo 509 del CPC
y contempla la posibilidad de excepciones
previas las que se tramitan mediante el recurso
de reposición, lo que supone que con la inter-
posición del recurso se aporten las pruebas
demostrativas de la excepción. La misma regla
se aplica para el proceso verbal sumario, esto
es que las excepciones previas se tramitan
mediante el recurso de reposición.
La competencia del ad quemAlgunas de las modificaciones más sensibles al
recurso de apelación tienen que ver con que la
sustentación del recurso, delinea la competen-
cia del superior que no puede abandonar los
lindes de la acusación contra el fallo de primera
instancia (artículo 320 del CGP).
Sustentación en dos actos
Igualmente es significativo que el recurso de
apelación contra sentencia se deba interponer
en la audiencia y hacer un boceto de susten-
tación que luego será desarrollado in extenso.
Muchas dificultades surgirán de la real o
imaginaria falta de sustentación del recurso
de apelación contra la sentencia en la fase
preparatoria de la concesión del recurso, pues
se exige fidelidad al libreto trazado en el pre-
liminar acto de sustentación, de modo que lo
que no esté allí no podría ser incorporado en
segunda instancia, lo que se nos antoja es una
exageración.
Los anteriores escolios con apenas una provo-
cación para iniciar un análisis más cuidadoso
de las modificaciones a los recursos, que no no
podrían agotarse en este espacio.
. Los procesos declarativos
. Generalidades
La arquitectura del nuevo Código General del
Proceso ensambla un título preliminar (arts. 1
al 14) y cinco libros, el primero de los cuales
alude a los sujetos procesales (arts. 15 al 81),
el segundo a los actos del proceso (arts. 82 al
367), el tercero a los procesos (arts. 368 al 587),
el cuarto a las medidas cautelares y cauciones
(arts. 588 al 604), y el quinto a cuestiones varias
(arts. 605 al 627).
El libro tercero, que se extiende desde el artículo
368 hasta el 587, regula en cuatro secciones los
también cuatro tipos de procesos reconocidos
por el Código. La primera alude a los declarati-
vos (arts. 368 al 421), la segunda a los ejecutivos
(arts. 422 al 472), la tercera a los de liquidación
(arts. 473 al 576) y la última a los de jurisdicción
voluntaria (arts. 577 al 587). Cada una está a su
vez dividida en títulos, de modo que la referente
a los inicialmente indicados cuenta con tres,
destinados a reglamentar los únicos tres tipos
de tales asuntos: el proceso verbal, el verbal
sumario y los especiales.
De ello emerge que los conocidos en el anterior
régimen como ordinarios y abreviados ya no
tienen existencia en el nuevo, lo cual no puede
significar que las controversias tramitadas por
esos dos senderos en el Código de Procedi-
miento Civil expedido en 1970 se han quedado
sin vía procesal, como quiera que no fue esa la
intención del legislador. Se quiso, en cambio,
la unificación de trámites y la implantación
de la oralidad, y por ello tales conflictos se
tramitan por el camino del verbal o del verbal
sumario, según el caso, o en algunos even-
tos, por el del novísimo monitorio que viene
incluido en el título de los especiales, dadas sus
particularidades.
Los procesos declarativos especiales, regulados
en el título tercero son el de expropiación, el
divisorio, el de deslinde y amojonamiento, y
el anunciado monitorio. Ya no se cuenta entre
ellos, como antes sí lo hacía el Código de Pro-
cedimiento Civil, con el divisorio de grandes
comunidades, que se extinguió por varias
razones entre las cuales se halla la infrecuencia
de su uso. Cual se advierte, se les ha sumado
ahora uno que antes no existía en la legislación
vernácula y que había sido reconocido como
muy útil en otras latitudes; frente a él se tienen,
por tanto, fundadas expectativas. Se trata del
monitorio.
La estructura de los procesos declarativos
supone dos etapas bien diferenciadas: una ini-
cial escrita destinada al trabamiento de la litis
o, lo que es lo mismo, al planteamiento de las
posturas de las partes frente al conflicto, com-
puesta, en términos generales, por la demanda
y su contestación; y luego una oral en que se
intenta conciliar, se decretan y practican prue-
bas, se oyen los alegatos de conclusión y se
emite la sentencia. De esta forma se garantiza
que el medio comunicacional de la escritura
preste su mejor servicio en la fase introductoria
y permita tener claridad y precisión en torno de
las pretensiones del actor así como de las excep-
ciones y otras respuestas del demandado; pero
también se logra que el medio de la oralidad
colabore decididamente, mediante la audiencia
o la diligencia, en la discusión eventualmente
conciliatoria, en el debate de las pruebas y en la
confección de la sentencia.
Esta organización permite, como fluye fácil,
la efectividad del principio de concentración
xiii. Los procesos declarativos y el desarrollo de la
audiencia
Octavio Tejeiro Duque*
+ Abogado de la Universidad La Gran Colombia, especia-
lista en Derecho Procesal Civil de la Universidad Exter-
nado de Colombia. Ha sido Juez Promiscuo Municipal
de San Juanito, Puerto López, Restrepo, y Juez Promis-
cuo del Circuito y Civil del Circuito de Acacías y San
Martín, y Juez Civil del Circuito de Villavicencio, en el
departamento del Meta. Magistrado Auxiliar de la Sala
Disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrado del Tribunal Superior de la Sala Civil –
Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio. Abogado
asistente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Actualmente se desempeña como Magistrado de la Sala
Civil del Tribunal Superior de Medellín.
348 349
procesal, en cuanto logra que en una sola
audiencia o, cuando más en dos, se produzca
todo el debate y se concluya con la sentencia;
y explica por qué se suprimieron el ordinario
y el abreviado, pues apoyados en la escritura
como medio normal de comunicación entre
los sujetos procesales, terminaban dilatándose
innecesariamente, gracias a la dispersión que
ella implica y a las enormes posibilidades de
entorpecimiento que acarrea. Igualmente,
según se sabe, en la praxis y debido a esos
factores, fueron perdiendo nitidez las diferen-
cias entre el uno y el otro, al punto que en no
pocas ocasiones el que se suponía más veloz se
mostró, en la realidad, lento y accidentado.
. Procedimiento verbal y verbal
sumario: Distinciones
Entre el trámite verbal y el verbal sumario no
existen diferencias esenciales, pues la distribu-
ción antes indicada mantiene su vigencia en
ambos casos. No obstante, emergen algunas
obvias distinciones que implican alteración o
supresión de etapas o de posibilidades, dado el
reconocimiento de ciertas evidentes disimilitu-
des no sustanciales pero exigentes de distinto
tratamiento.
Por ello, en el verbal sumario no obra el princi-
pio de las dos instancias y, por tanto, se tramita
en única; la demanda y su contestación pueden
ser presentadas también verbalmente ante el
secretario del despacho, siempre que se deje
constancia expresa en un acta levantada al
efecto; los hechos que configuran excepciones
previas se alegan a través de reposición; los
términos de contestación de la demanda y de
las excepciones de fondo son de diez y tres días
respectivamente; todas las actividades una vez
trabada la litis se practican en una sola audien-
cia; el número de testigos admisibles por cada
hecho es de dos y el de preguntas a la contra-
parte en el interrogatorio, de diez; la exhibición
de documentos se reemplaza con solicitud de
copias de ellos y la inspección judicial fuera del
despacho con dictamen pericial de parte.
Del mismo modo, resultan prohibidos en esta
tramitación algunos comportamientos que son
frecuentes y naturales en el verbal, como “la
reforma de la demanda, la acumulación de pro-
cesos, los incidentes, el trámite de terminación
del amparo de pobreza y la suspensión del pro-
ceso por causa diferente al común acuerdo”, al
igual que queda limitada en el tiempo la formu-
lación del amparo de pobreza y la recusación,
pues solo pueden “proponerse antes de que
venza el término para contestar la demanda”,
todo lo cual fincado en la necesidad de hacer
procesos más eficientes, rápidos y cortos, pero
bajo el entendido que las reducciones anotadas
no suponen limitación a los derechos de las
partes sino racional disposición de conformi-
dad con la índole de asuntos que por esa vía se
ventilan.
. Particularidades de algunos
declarativos
Dentro de este tipo de procesos algunos pre-
sentan significativas modificaciones si se les
compara con la anterior normatividad. A
modo de muestra, bueno es advertir cómo el
de pertenencia, regulado ahora por el artículo
375, admite el rechazo de plano de la demanda
o la terminación en cualquier etapa del proceso
mediante sentencia anticipada, cuando recae
sobre bienes imprescriptibles. En ese mismo
trámite, la publicidad de la existencia del pro-
ceso se debe hacer por medio de las formas
ya conocidas y, además, con instalación de
una valla en lugar visible del predio o un aviso
cuando esté sometido al régimen de propiedad
horizontal, y la inclusión en el registro nacional
de procesos de pertenencia que debe llevar en
su página web el Consejo Superior de la Judica-
tura. Igualmente, si el Juez lo estima pertinente,
se puede adelantar en una sola audiencia “en el
inmueble”, junto con la inspección judicial que
es obligatoria, toda la actividad procesal a que
aluden los artículos 372 y 373, huelga decir,
todas las actuaciones desde la resolución de las
excepciones previas pendientes hasta la con-
clusión total del proceso, y proferir, allí mismo,
la sentencia oral e inmediata.
En los litigios sobre servidumbres se presenta
con la demanda el dictamen pericial acerca de
la constitución, variación o extinción que se
exore, así como, aunque la norma no lo diga
expresamente, sobre la suma que deba pagarse
a modo de indemnización o de restitución y,
al igual que en el de pertenencia, como la ins-
pección judicial es forzosa, durante ella en el
bien materia de litis se puede adelantar todo el
trámite hasta, inclusive, la sentencia.
La impugnación de actos de asambleas, juntas
directivas o de socios, ya no está limitada a las
decisiones de tales juntas directivas o asambleas
de socios o de accionistas, como hacía imperar
el artículo 421 del Código de Procedimiento
Civil, sino que se extiende a las de “cualquier
otro órgano directivo”, así como se aplica tam-
bién a todas las personas jurídicas de derecho
privado y no únicamente a las sociedades civi-
les o comerciales a que aludía el mencionado
Código, con lo cual se ha ganado en eficiencia y
unidad, puesto que bajo la anterior legislación
algunos de estos temas debían ser debatidos
por el sendero del procedimiento ordinario y
otros por el del abreviado, circunstancia que
causaba no pocas dificultades y sorpresas.
La cancelación, reposición y reivindicación de
títulos valores se adelanta ante la jurisdicción
si el interesado así lo quiere; mas, si lo estima,
puede comunicar directamente al emisor,
aceptante o girador la pérdida, hurto, deterioro
o destrucción del bien, publicar un aviso que
informe sobre el hecho y esperar durante los
diez días con que cuentan los opositores para
ejercer su derecho. Si en ese plazo se presenta
oposición o si el mencionado emisor, acep-
tante o girador se niega a cancelar o reponer
el documento el peticionario debe, ahora sí,
presentar la correspondiente demanda. Si tal
cosa no ocurre y aquél emite el instrumento de
reemplazo se evita el proceso judicial, como se
advierte.
. La audiencia
El proceso verbal, a diferencia del verbal suma-
rio, cuenta con la posibilidad de adelantar su
contenido oral en una o en dos audiencias.
De modo que ellas, la llamada inicial y la de
instrucción y juzgamiento, pueden realizarse
separadamente o pueden, a juicio del director
procesal, llevarse a cabo en una sola oportuni-
dad. Siempre, claro está, se requiere del auto
que dispone su ejecución, el cual ha de fluir una
vez concluida la etapa escrita, esto es, surtido
el trámite de la notificación al demandado,
así como vencido el término para contestar
y corridos los traslados correspondientes en
caso de formularse excepciones de mérito,
llamamientos en garantía, reconvenciones, y
demás incidencias posibles, así como resueltas
las excepciones previas que no requieren prác-
tica de pruebas y las reposiciones interpuestas
contra el auto admisorio de la demanda, si
fuere el caso.
. Auto que cita a la audiencia
Esta providencia puede variar de acuerdo con
la valoración judicial de complejidad del asunto
concreto, cual se observa en los incisos 1 y 2 del
numeral 1 del artículo 372 y el parágrafo, pues
si el juzgador encuentra que basta una única
para adelantar todo el trámite procesal, puede
citar para el efecto, decretando en el auto de
citación las pruebas que se han de practicar;
más, si considera que se requieren las dos
separadas, debe convocar a la primera (inicial),
para, en su curso y cumplido su propósito, fijar
fecha y hora para la segunda, denominada de
instrucción y juzgamiento. Esta operación
intelectual destinada a valorar y decidir (si se
practica todo el trámite en una única ocasión
o si se produce en dos audiencias) se encuen-
tra a cargo exclusivo del juzgador, y obedece
lo indicado por el numeral 1 del artículo 42,
en cuanto le impone el deber de “velar” por la
“rápida solución” del proceso y “procurar la
mayor economía procesal”, luego se impone
como obligatoria antes de proceder a emitir
el señalado auto de fecha y hora; huelga decir,
es prioritario realizar la valoración de comple-
jidad probatoria y jurídica del asunto y, con
asiento en ello, disponer la o las audiencias que,
como consecuencia, aparezcan indispensables.
Si del análisis fluye la necesidad de las dos
audiencias separadas –la inicial y la de instruc-
ción y juzgamiento–, es preciso de inmediato
disponer la fecha de la primera, y dejar para
señalar la segunda al término de la inicial,
como quiera que, al tenor de lo dispuesto por
el numeral 11 del artículo 372, el “juez, antes de
finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para
la audiencia de instrucción y juzgamiento”, lo
cual no impide dejar indicado desde el mismo
auto de citación a la primera el día y la hora
de la siguiente, pues con esa buena práctica se
previene a las partes y a los terceros, cuando
es del caso, acerca de tal circunstancia y se
evitan eventuales aplazamientos y dilaciones,
así como se logra velar por la rápida solución
350 351
del litigio y procurar la mayor economía proce-
sal, al tiempo que se puede satisfacer en mejor
grado el principio de concentración que quiere
la realización de todos los actos del proceso en
la mayor proximidad posible. Tal orden, que
es escrita, irrecurrible y notificada por estado,
según ordena el inciso 2 del numeral 1 del
artículo 372, comporta: 1) la fecha y hora de la
audiencia inicial, 2) la prevención para que las
partes asistan a los interrogatorios, a la conci-
liación y a los demás asuntos propios de ella y,
3) las consecuencias que se han de generar ante
la inasistencia.
Si, por el contrario, la evaluación de compleji-
dad del caso indica que la práctica de pruebas
“es posible y conveniente en la audiencia ini-
cial”, como dice el parágrafo del artículo 372,
esto es, si el número de tales pruebas o la escasa
complejidad de lo que debe acreditarse permite
suponer que en una oportunidad se ha de con-
cluir todo el proceso, el funcionario, apoyado
en petición de parte si es que la hubiere, o de
oficio, produce el indicado auto con el mismo
contenido ya expuesto, pero le agrega el
decreto de pruebas a fin de que en esa ocasión
se evacuen las actividades de la audiencia ini-
cial y las pertenecientes a la de instrucción y
juzgamiento: práctica de pruebas, alegatos de
conclusión y la sentencia oral inmediata.
A pesar de la inimpugnabilidad establecida
para el auto que cita a la audiencia, el decreto
y eventual negativa de pruebas sí es recurrible
por el sendero de la reposición en todos los
casos, conforme al inciso 1 del artículo 318, y
de la apelación cuando se nieguen todos o algu-
nos de los medios solicitados por las partes,
cual indica el numeral 3 del artículo 321.
Ese auto que decreta pruebas antes de la audien-
cia, cuando el juez decide que sea una sola y
no dos, dispone sobre la inspección judicial en
caso de ser ella necesaria, y determina cuándo
ha de llevarse a efecto, para cuya decisión tiene
en cuenta, en principio, si es obligatoria o si no
lo es, pues si ocurre lo primero debe “fijar fecha
y hora para practicarla antes de la audiencia”
(inc. 2, num. 10, art. 372), a fin de que pueda
ser valorada en la sentencia, salvo que se trate
de la inspección propia del proceso de perte-
nencia o del de servidumbre, como quiera que
en esos dos eventos si el juez lo “considera
pertinente, adelantará en una sola audiencia en
el inmueble, además de la inspección judicial,
las actuaciones previstas en los artículos 372 y
373” –inc. 2, num. 9, art. 375; parágrafo del art.
376–. Dicho en breve, si la prueba mencionada
es obligatoria –como sucede en pertenencia o
en servidumbre–, puede el juzgador decretarla
para practicarla antes de la audiencia, o puede
también disponer que se realice en el lugar de
ella y el mismo día toda la audiencia.
Si no es obligatoria, porque no se trata de per-
tenencia o de servidumbre, debe ordenarse en
el auto que decreta pruebas y realizarse una vez
iniciada la audiencia, en la etapa de la práctica,
lo cual no impide que, por razones de eficiencia
aunque la norma no lo exprese claramente, se
practique antes, como en el caso de las obliga-
torias, decisión que permite al juez tener un
norte mucho más claro el día de la sesión. Nos
parece, igualmente, que a pesar del silencio de
la norma, es permisible adelantar la inspección
junto con la audiencia completa en el lugar de
los hechos, cuando su naturaleza lo admita,
pues ello no lesiona el debido proceso ni el
derecho de defensa y, en contraste, garantiza
los postulados de concentración y de flexibili-
dad en que se funda el procedimiento oral.
Ese auto resuelve también sobre el dictamen
pericial. Mas, por disposición del parágrafo
del artículo 228 y del 386, en los procesos de
investigación e impugnación de la paternidad
o la maternidad, su traslado y contradicción
en lo relativo a esas circunstancias ocurren por
escrito, pero cuando se requiere para efectos
distintos a la determinación de la paternidad
o maternidad, como por ejemplo para resol-
ver sobre visitas, custodias, alimentos, patria
potestad y guarda, según enseña el artículo 386
en su numeral 6, sí se contradice en audiencia.
Hay hipótesis en que no se cita a audiencia,
sino que se emite sentencia escrita de inme-
diato. Acontece por ejemplo en el proceso de
pertenencia cuando el juzgador advierte que
el bien objeto del trámite es imprescriptible o
pertenece a alguna de las entidades de dere-
cho público, pues en esa eventualidad se dicta
providencia escrita que declara la terminación
anticipada del proceso. Ocurre similar conse-
cuencia cuando, de conformidad con los tres
numerales del artículo 278, se puede proferir
sentencia anticipada, puesto que si tal cosa
sucede no se justifica realizar la sesión.
El Código contempla algunos eventos distin-
tos de los mencionados, en los que se profiere
sentencia sin necesidad de acudir a la audiencia
en virtud de la actitud asumida por el deman-
dado una vez notificado el auto de admisión
de demanda o el mandamiento de pago o el
requerimiento propio del monitorio, según el
caso, como sucede cuando la parte demandada
se allana o si, en la entrega por el tradente al
adquirente, el convocado no “no se opone ni
propone excepciones previas”, caso en que se
dicta “sentencia que ordene la entrega”, o, en
la rendición de cuentas, si el demandado no
se opone ni objeta la estimación, ni propone
excepciones previas, pues “se prescindirá de
la audiencia” y se dicta auto de acuerdo con
dicha estimación; circunstancia que acontece
también cuando, en el pago por consignación
e demandado no se opone, al igual que ocurre
en el proceso de restitución de inmueble
arrendado si “el demandado no se opone en
el término de traslado” o, en la investigación o
impugnación de la paternidad o la maternidad,
si el demandado no se opone en el término
legal de contestación o si, siendo favorable al
actor la prueba genética decretada ab initio, la
otra parte no solicita un nuevo dictamen.
En los procesos declarativos especiales acon-
tecen circunstancias similares; en el deslinde y
amojonamiento no se cita a audiencia porque
se convoca a la diligencia en el lugar de litigio.
En el divisorio se decreta la división o la venta
si el demandado no alega pacto de indivisión
en la contestación de la demanda. La misma
suerte se corre en el monitorio, dado que si
el deudor notificado no comparece, se dicta
la sentencia condenatoria al pago del monto
reclamado por el actor.
En el proceso ejecutivo la regla se invierte
porque en principio no tiene periodo proba-
torio ni audiencia, aunque cuando el ejecutado
interpone excepciones de fondo sí se abre la
puerta a la audiencia y a la práctica probatoria
en ella.
. Inasistencia a la audiencia
Dos son las causales genéricas de justificación
de inasistencia a la audiencia: la simple justa
causa, de un lado, y la fuerza mayor o el caso
fortuito, de otro.
Cuando el hecho que impide asistir tiene origen
anterior a la audiencia basta acreditar que
constituye justa causa, esto es, que se trata de
una circunstancia razonablemente aceptable
en criterio de juzgador, al paso que si aparece
o se pone en evidencia en el curso y, por ende,
impide alegarlo antes de que ella comience,
debe ser constitutivo de caso fortuito o fuerza
mayor, pues si la excusa puede ser traída pre-
viamente a la sesión ésta se aplaza, al paso que
si la causa se presenta cuando ya la audiencia
se adelanta, tal aplazamiento no es posible
porque ya se ha dado inicio, y deben evacuarse
las etapas que la componen.
Si la excusa es fundada en justa causa, pre-
sentada antes de darse inicio a la audiencia y
se halla probada, puede el funcionario fijar
“nueva fecha y hora para su celebración”,
dentro de los diez días siguientes, por una
única vez, mediante auto carente de recursos,
consecuencia que no tiene la acreditación de
la fuerza mayor o el caso fortuito pues, como
llegan al proceso cuando ya la audiencia ha
tenido comienzo, no resulta viable aplazarla
sino exonerar de las consecuencias procesales,
probatorias y pecuniarias que la injustificada
ausencia implicaría, sin que con ello se evite
asistir a absolver el interrogatorio de parte en
la audiencia de instrucción y juzgamiento, en
el evento en que ella haya sido dispuesta para
fecha distinta de la inicial.
Si el juez ha unido las dos en una sola no hay
lugar a la recepción de esa prueba y si, además,
ha emitido sentencia, tampoco cabe la exo-
neración de las sanciones de estirpe procesal
y probatoria, que se aplican precisamente en
esa decisión final, por modo que se queda el
ausente sin posibilidad de alegar su justifica-
ción, razón por la cual se impone, a modo de
regla particular y excepcional no consagrada
en la norma, pero necesaria en bien de la jus-
ticia, que cuando el juez disponga unir las dos
audiencias –inicial y de instrucción y juzga-
miento– en una sola, y alguna de las partes no
asista sin justificación previa, es prudente sus-
penderla antes de emitir fallo a fin de conceder
los tres días a que tiene derecho ella, vencidos
los cuales se deben reanudar y aplicar las san-
ciones en caso de no justificación o exonerar en
el evento contrario.
352 353
Si fenecidos los plazos legales la parte que
no asiste tampoco justifica, sea porque trae
la excusa pero el funcionario no la considera
suficiente, ora porque no la alega y se trata del
demandante, se presumen ciertos los hechos
en que se fundan las excepciones propuestas
por el demandado, siempre que sean suscepti-
bles de prueba de confesión; mas, si e ausente
es el demandado se presumen ciertos los que
hacen parte de la demanda y pueden probarse
por ese sendero confesional. Y, cuando el
demandado formula reconvención, las indi-
cadas consecuencias se aplican también a él,
a favor o en contra según fuere el caso, pues
si el actor inicial, convocado luego mediante
contrademanda, no asiste ni se excusa conve-
nientemente, se consideran ciertos los hechos
en que se basan las excepciones y también
aquellos en que se apoya la pretensión secun-
daria; igual sucede, pero en contra, cuando es él
quien no satisface su deber de presencia, caso
en el cual se estima cierto el sustento fáctico
de la demanda inicial y de las excepciones pro-
puestas por el reconvenido.
Además, esa ausencia carente de explicación
suficiente y oportuna determina la imposición
de una multa equivalente a cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales que, como toda
sanción dineraria judicial, puede ser cobrada
por el camino de la jurisdicción coactiva si es
que el obligado no la satisface en el término
legal.
La falta de una de las partes, sin justificación
previa, esto es, sin prueba siquiera sumaria
de la justa causa que le impide comparecer,
conduce a que la sesión se realice, dada la pre-
sencia de la otra, caso en el cual, si el apoderado
se halla en el lugar, adquiere automáticamente
facultades para conciliar, confesar, transigir,
desistir y disponer del derecho en litigio, sin
que por ello se pueda exonerar al ausente de las
sanciones probatorias legalmente establecidas,
como quiera que la solución impuesta por la
norma no es más que una salida de emergencia
ante el incumplimiento de quien debe asistir
personalmente y tomar las decisiones que el
asunto amerita. De esta suerte, su apoderado
recibe tales facultades con la finalidad de que se
puedan adelantar las etapas de la audiencia sin
obstáculo alguno y se pueda, eventualmente,
arribar a la conciliación, a una transacción, al
desistimiento e, inclusive, a la confesión total
o parcial del sustento fáctico de que se sirve la
parte presente. En otros términos, la ausencia
no justificada de uno de los contendientes no
impide la celebración de la audiencia ni la pro-
ducción de sus fines.
Cuando alguna de las partes está compuesta
por un litisconsorcio necesario la sanción
procesal se aplica en el único evento en que
toda ella deje de asistir injustificadamente,
pues, como se sabe, ese tipo de pluralidad de
personas impide sancionar a todos probatoria-
mente por el comportamiento de uno o unos,
tal como lo muestra el artículo 192, según el
cual la confesión que no proviene del total
de los litisconsortes necesarios tiene apenas
el valor de testimonio de tercero, norma que
coincide plenamente con la aplicable al caso
y señalada en el inciso 4 del numeral 4 del
indicado artículo 372, cuyo texto manda tener
por confesados los hechos ante la inasistencia
injustificada de todos los componentes, de
suerte que, pese a que la norma comentada no
lo exprese con claridad ideal, lo cierto es que si
alguno de tales sujetos no asiste y no justifica,
ese comportamiento debe ser mirado, a voces
del precepto 192 señalado, como un testimonio
de tercero.
En punto del litisconsorcio facultativo la situa-
ción es distinta, porque diversa es la naturaleza
de la relación procesal, puesto que como cada
litigante sostiene con la contraparte un vín-
culo independiente de los otros, la conducta
de cada uno genera efectos únicamente frente
a sí mismo y no contagia a los demás. Así, el
texto legal sostiene que en esa precisa eventua-
lidad –ausencia injustificada de alguno de los
litisconsortes facultativos– las “consecuencias
se aplicarán” únicamente “al litisconsorte
ausente”, pero de modo total, esto es, teniendo
por confesados los hechos correspondientes, si
es que son susceptibles de ese medio probato-
rio, y jamás entendiendo como declaración de
tercero la mencionada circunstancia porque ni
la norma lo permite ni de la razonabilidad del
asunto surge semejante conclusión.
Al llamado en garantía también le resulta apli-
cable la consecuencia de su incumplimiento
y le puede generar efectos adversos procesal-
mente, así como los pecuniarios constitutivos
de la multa antes referida, cual sucede con el
tercero excluyente.
Si ambas partes faltan las consecuencias ya no
pueden ser las mismas expresadas hasta ahora,
por simple imposibilidad práctica, en tanto
no podrían estimarse ciertos los sustentos de
hecho de una parte al tiempo con los de la
otra, pues se excluirían mutuamente, como
fluye de suyo. Por esa razón el legislador ideó
unas secuelas diferentes y resolvió que ante esa
especial circunstancia la audiencia “no podrá
celebrarse, y vencido el término sin que se justi-
fique la inasistencia, el juez, por medio de auto,
declarará terminado” el proceso; vale decir, si
son las dos partes las que incumplen y ninguna
justifica, la consecuencia es la terminación
anticipada del asunto, previa prescindencia de
la audiencia aunque a ella hayan podido llegar
los testigos, los peritos citados, etc., puesto
que si no muestran interés quienes han dado
lugar al debate, ningún sentido tiene que el
funcionario o los demás sujetos lo adelanten en
contra de su tácita voluntad.
No obstante, lo anterior no los exime –a
demandante y demandado incumplidos– de la
condena al pago de la multa impuesta por la
norma, pues de todos modos con su comporta-
miento lesionan el derecho de otros a acceder
a la justicia.
Si quien falta a la audiencia es el apoderado no
puede ello irrogar consecuencias probatorias a
la parte respectiva, como que el apoderamiento
no es, en términos generales, de carácter sus-
tancial y para todos los efectos, sino de estirpe
procesal y limitado, razón por la que la sanción
imponible al abogado no es otra que la de
multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales
vigentes, según determina el inciso 5 del nume-
ral 4 del artículo 372.
. Inicio de la audiencia.
Excepciones previas pendientes
Una vez Instalada la audiencia, el primer paso
consiste en decidir las excepciones previas
pendientes, que no pueden ser otras que la falta
de competencia por la persona natural o por el
lugar de ocurrencia de los hechos y la falta de
integración del litisconsorcio necesario, previa
práctica en la misma de los dos testimonios
que como máximo admite la ley para acredi-
tar cada una. No es admisible la solicitud ni
el decreto de medios diferentes para ese pro-
pósito, por manera que resultan prohibidas la
inspección, la exhibición documental, la peri-
cia y cualquiera otra herramienta probatoria
que quieran las partes utilizar, aunque, como
se verá, sí está autorizado el juzgador para dis-
poner pruebas oficiosas.
No dicen las normas nada en torno del auto
que decreta las indicadas pruebas, por lo que
pudiera pensarse que no existe; mas, es claro
que cualquier actividad probatoria debe estar
precedida de la concerniente orden judicial, de
donde emana que el juzgador ha de disponer
su realización y, como emerge lógico, no lo
decidirá en la audiencia, en la medida en que
los testigos deben ser citados con anticipación;
luego, el proveído que señala la fecha de la cele-
bración debe también disponer las pruebas,
únicamente testimoniales o de interrogatorio
de parte oficioso, que en ella se van a recoger
para definir las excepciones previas pendientes.
Igual que sucede con respecto al auto de
pruebas en el trámite de excepciones previas,
los preceptos pertinentes nada indican con
relación a la eventualidad de utilizar el interro-
gatorio de las partes como medio demostrativo
útil en esa precisa circunstancia, al paso que de
la limitación advertida en el artículo 101, según
la cual no es posible decretar “pruebas de otra
clase”, pues tan sólo son permitidos “hasta dos
testimonios”, pareciera emerger la imposi-
bilidad de tales probanzas, a pesar de que en
esos casos –falta de competencia por el domi-
cilio de la persona natural, por el lugar donde
ocurrieron los hechos o falta de integración
del litisconsorcio necesario–, el conocimiento
personal de las partes puede ser determinante.
Sin embargo, conocido el contenido de los
artículos 169 y 170, según los cuales el juez
puede disponer la práctica de pruebas oficio-
sas cuando “sean necesarias para esclarecer
los hechos objeto de la controversia”, parece
claro que nada le impide, cuando lo considere
menester, ordenar la recepción de esas decla-
raciones, como también lo dejan ver el artículo
4° y el numeral 4° del artículo 42, tuitivos de
la igualdad, a la que se puede arribar mediante
el poder probatorio oficioso. Mas, no se debe
354 355
olvidar que tal probanza es procedente si
emerge como emanación del poder oficioso
judicial, lo cual supone que nunca es posible
por petición de parte interesada, según ha que-
dado expuesto.
Una vez recibidas las pruebas destinadas a
demostrar o desvirtuar los hechos en que se
apoyan las excepciones previas pendientes,
es necesario resolver lo que corresponda sin
traslado para alegar a ninguno de los intervi-
nientes. Si prospera la falta de competencia por
el domicilio de la persona natural o por el lugar
de ocurrencia de los hechos, el juez dispone
remitir el expediente al despacho que estima
que debe conocer; si exitosa es la falta de inte-
gración del litisconsorcio necesario, se ordena
la citación inicialmente omitida. En el primer
caso la actuación adelantada conserva validez.
De conformidad con el artículo 318, el auto
que decide sobre las excepciones previas en
la audiencia es susceptible de reposición, que
debe ser interpuesta oral e inmediatamente con
expresión de las razones en que el recurrente se
afinca, y debe ser resuelto en la misma sesión
luego del traslado a la parte contraria; mas, esa
providencia no cuenta con la posibilidad de la
apelación, en la medida en que ni en el aparte
relativo a ellas –capítulo 3 del libro 2–, ni en
el referente al recurso –capítulo 2 del mismo
libro– se consagra posibilidad semejante,
luego, como la hermenéutica sobre apelación
de autos debe ser restrictiva y no extensiva, no
cabe duda acerca de la imposibilidad de apelar
la providencia de que se viene hablando.
. Conciliación
Fenecido el paso anterior, si como su producto
no se ha terminado el proceso, se avanza al
intento de conciliación.
De conformidad con el numeral 6 del artículo
372, es deber del juez “exhortar diligentemente
a las partes a conciliar sus diferencias”, así
como “proponer fórmulas de arreglo”, esto es,
creativamente interceder ante unos y otros a
fin de que se acerquen sus distantes posiciones,
actividad que no puede omitir bajo el pretexto
de incursión en prejuzgamiento, pues, como
dice el texto de la norma, ese comportamiento
no lo constituye. Por el contrario, sí se erige
en causal de reproche la actitud pasiva, la
silenciosa y la que no se compromete con la
finalidad legal, vale decir, entre otras, la del que
omite hacer las propuestas o exhortar diligen-
temente a las partes.
Aunque el mejor momento procesal para la
conciliación se halla ubicado en ese punto
inicial de la audiencia, ello no constituye una
limitante para intentarla en cualquier otro
instante, como quiera que el juez puede –y
debe– buscarla “en cualquier etapa”, según
manda con acierto la norma, a fin de que si en
el primer episodio se torna difícil, no se pierda
la esperanza de obtenerla más adelante, dado
que al ir cambiando el panorama procesal y
probatorio pueden ir también alterándose las
percepciones de cada uno y sus respectivas
pretensiones. De la misma forma, a medida
que avanza la audiencia, el funcionario va
adquiriendo mejor conocimiento del asunto,
con lo cual va también generando nuevas
posibilidades de arreglo y debe ir proponiendo
“fórmulas de arreglo, sin que ello signifique
prejuzgamiento”, hasta la emisión de la sen-
tencia, pues, es de insistir, el precepto incluye
cualquier etapa.
. Interrogatorios de parte
De acuerdo con el artículo 372, el juez, en la
audiencia inicial, una vez surtida la etapa de
conciliación, debe interrogar oficiosa, obli-
gatoria y exhaustivamente a demandantes y
demandados.
Este es un deber ineludible del funcionario, que
se entronca directamente con el contenido del
numeral 4 del artículo 42, –pues el juez está
obligado a emplear sus poderes oficiosos para
verificar los hechos alegados–, y que repre-
senta una aplicación particular de la fuerte
dirección judicial procesal propia de la orali-
dad, comoquiera que el objetivo de la audiencia
resulta más cercano cuanto más interés ponga
el fallador en la investigación de los fundamen-
tos factuales aducidos. Se busca con él que el
juzgador inquiera por su propia iniciativa, sin
que sea menester la solicitud ni la sugerencia
de ninguno de los sujetos procesales, directa y
personalmente a cada uno. Es, como la norma
indica, una actividad oficiosa y obligatoria para
el director de la audiencia, cuya inobservan-
cia le puede acarrear gravosas consecuencias,
además de la pérdida de la oportunidad de
reducción de trámites y tiempo.
Puesto que bajo la concepción del Código
General del Proceso el interrogatorio no
cumple exclusivamente la función de extraer la
confesión, sino también la de obtener de cada
parte la versión de los hechos que interesan
al asunto –pues son ellas quienes mejor los
conocen–, con la idea de valorarla y tenerla en
cuenta según dicten las reglas de apreciación
racional de la prueba (último inciso art. 191)
el juzgador ha de poner especial cuidado en
preguntar a cada una sobre todo el conjunto
fáctico de que pueda ser conocedora y en obte-
ner respuestas completas, concretas y claras
hasta precisarlo, en la medida de lo posible.
Huelga decir, ha de ser exhaustivo.
El momento procesal destinado para llevar
a efecto esta etapa de la audiencia está ubi-
cado, precisamente, después de realizada la
conciliación, pero antes de que se produzca
la fijación del litigio y el subsecuente decreto
de las restantes pruebas, dado que el producto
de ella se ha de convertir en elemento deter-
minante del contenido de esas otras fases, pues
de lo referido por las partes en sus respectivas
declaraciones fluye el haz de hechos en que se
encuentran concordes, así como aquellos en
que aparecen discrepantes y los que resultan,
por efecto de confesión o de mutua correspon-
dencia, ya demostrados.
La práctica de esa prueba comienza con las
interrogaciones del juez, exhaustivas, según
ya se dejó dicho, una vez que se ha recibido
al declarante el juramento de no faltar a la
verdad. Continúa con las que ha de realizar
la parte contraria, bajo las formalidades esta-
blecidas en los artículos 202 y 203, según los
cuales no serán más de 20, pese a que el juez
sí puede adicionar las que estime convenientes
y en el orden que le parezca mejor, interrum-
piendo, si es del caso, al que inquiere, así como
al inquirido, siempre con la mira puesta en la
verificación de los hechos materia del proceso
y en la más justa resolución del conflicto.
Algunas de las preguntas que realicen las partes
deben ser eliminadas, bien porque el juez
advierta, motu proprio, la respectiva causal de
exclusión, ora porque el interesado la alegue. El
régimen de objeciones responde a un númerus
clausus, esto es a un grupo limitado de causales
que impiden hacer la respectiva interrogación
y que están expresamente consagradas en la
norma, puesto que si así no fuera, se pondría
en riesgo el ejercicio del derecho de defensa
y el de contradicción. En otros términos, no
es permisible que las partes aduzcan, en la
diligencia, causales distintas de las legalmente
consagradas.
Las preguntas “que no se relacionen con la
materia del litigio”(art. 202, inc. 3), han de ser
descartadas, como quiera que no entrañan sino
dilación innecesaria en la audiencia e imponen
distracción y desorden, así como deben ser
excluidas, por similares motivos, las incondu-
centes, esto es, las que no pueden llevar a la
demostración de los hechos cuya acreditación
se intenta; las manifiestamente superfluas,
vale reseñar, aquellas que de manera evidente
y palmaria resultan inútiles para los fines del
interrogatorio, luego debe tenerse en este
caso especial cuidado porque puede suceder
que una pregunta aparentemente innecesaria
resulte verdaderamente importante; las ya
contestadas, en la misma diligencia o en actos
anteriores; y, por último, las que no aparezcan
claras y precisas, pues dificultan la respuesta e
impiden verificar su conducencia, pertinencia
y utilidad.
Quien objeta una pregunta no está obligado
a manifestar, ni se le deben admitir, los argu-
mentos que le sirven de sustento, así como no
debe explicar sus razonamientos, puesto que
ello únicamente serviría para dilatar de manera
innecesaria la audiencia. Cuando se advierta la
posible presencia de un motivo de exclusión, el
interesado “se limitará a indicar la causal”, dice
textualmente la norma (art. 202, inc. 4), con lo
cual queda claro que, como atrás se dijo, no se
admite ninguna expresión diferente al señala-
miento concreto, preciso y claro de la causal,
sin argumentación, ni ilustración alguna.
El juez, mediante auto no susceptible de ningún
recurso, de plano, sin cumplir el postulado de
bilateralidad de audiencia, esto es, sin correr
traslado a la parte contraria, por razones que
son obvias pues no debe demorarse de manera
redundante el debate, decide acerca de la admi-
sibilidad de la cuestión, en ejercicio claro de la
dirección judicial formal y en cumplimiento del
deber consagrado en el numeral 1° del artículo
42, consistente en velar por la rápida solución
356 357
del conflicto, impedir la dilación y procurar la
mayor economía procesal.
Las preguntas pueden ser asertivas o no serlo.
Dicho en otras palabras, pueden hacerse para
que se respondan afirmativa o negativamente –
si o no–, con respecto al concreto hecho por el
que se indaga, a pesar de que luego de respon-
didas se admita o, incluso, se exija por el juez
una explicación o complementación. También
se hacen con el propósito de obtener un relato
o una ilustración, caso en el cual, por no tener
la condición de asertivas, deben ser contesta-
das conforme al pedido, pero “concretamente
y sin evasivas”, puesto que, vale la pena insistir,
cualquier innecesaria narración, descripción,
calificación o abundamiento perjudican la
economía procesal y la debida celeridad, en
tanto retardan el trámite e imponen indeseable
desorden, al tiempo que pueden inducir al juez
a seguir caminos diversos de los que lo han de
llevar a una afortunada sentencia.
Tratándose de cualquier tipo de cuestiones,
sean asertivas o no, el juzgador, en ejercicio de
las facultades de director procesal, puede y si el
caso lo merece, debe pedir “explicaciones sobre
el sentido y los alcances de las respuestas” (art.
203, inc. 5), dado que, como acertadamente
se ha afirmado, en un escenario de oralidad el
fallador va construyendo, lentamente, durante
el trascurrir de la audiencia el sentido de su
decisión final, razón por la cual está investido
de las facultades que el cumplimiento de tal
deber requiere.
La negativa a responder, así como las respues-
tas evasivas, son sancionadas por la ley con la
presunción de certeza sobre los hechos sus-
ceptibles de confesión o con el valor de indicio
grave en contra del interrogado, según el caso,
de conformidad con las reglas incluidas en el
artículo 205.
Cuando se trata de preguntas afirmativas,
contenidas en el interrogatorio escrito que pre-
sente la parte solicitante de la prueba, se han de
presumir ciertos los hechos sobre los que ellas
versen, esto es, se deben tener como demostra-
dos cabalmente los preguntados de ese modo.
En el caso en el que, no habiendo interrogatorio
escrito, se pregunta asertivamente de manera
oral y el absolvente no responde acerca de los
“hechos que deba conocer” como parte o como
representante de una de ellas, la presunción se
deduce frente a los datos factuales contenidos
en la demanda –cuando el absolvente es el
demandado–, en las excepciones de mérito –si
se trata del demandante– o en las contestacio-
nes, pues, como se advierte, comporta rebeldía
no ofrecer respuesta sobre aspectos de los que
se tiene noticia o se debe tener. Es esa actitud,
la de contumacia, la que legitima semejante
sanción.
Ahora, si no responde los interrogantes no
asertivos, sin importar si se hallan por escrito o
si se hacen oralmente, siempre que los hechos
a que ellos aluden deban ser conocidos por
él, la consecuencia es la de apreciar ese com-
portamiento como indicio grave en su contra;
pero, como fluye de lo dicho, si el declarante
no contesta las preguntas acerca de hechos que
no está obligado a saber o definitivamente no
conoce, sea que se le indague asertivamente
o no, ninguna desaprobación está llamada a
prosperar, como que no existe en el fondo de
la conducta un motivo desleal o reprochable.
Si el hecho no admite prueba de confesión, la
negativa a responder o la respuesta evasiva que,
en últimas, es una forma de negarse, se sancio-
nan con el indicio grave en contra de la parte
respectiva.
La inasistencia injustificada del citado a la
audiencia genera las mismas consecuencias
que se producen ante la negativa a responder,
acabadas de examinar. Sin embargo, resulta
fundada en dos eventos, el primero de los
cuales acontece cuando antes de la audiencia se
presenta prueba siquiera sumaria de una justa
causa que haya impedido la presencia, la cual
califica el juzgador mediante auto no suscepti-
ble de ningún recurso, luego de verificarla por
el medio más expedito, si lo considera necesa-
rio; de suerte que al juzgador se le hace entrega
de una particular confianza al permitírsele
determinar la justeza de la causa invocada y
acreditada por el interesado, pero se le ofrece,
para el mejor cumplimiento de su cometido, la
herramienta de verificación de tal razón, en la
forma que resulte más fácil y eficaz.
El segundo sucede cuando dentro de los tres
días siguientes a la audiencia el citado demues-
tre, con prueba siquiera sumaria, un motivo
consistente en fuerza mayor o caso fortuito, el
cual, como en la hipótesis anterior, puede ser
verificado expedita y judicialmente, así como
debe ser resuelto por medio de auto también
irrecurrible. Nótese que en esta eventualidad la
justificación emerge más exigente, pues ya no
se puede alegar cualquier causa justa, sino que
es menester aducir y acreditar caso fortuito o
fuerza mayor.
El número de preguntas que puede la parte
formular es de hasta veinte, aunque para el
juzgador no hay límite. Cada una debe refe-
rirse sólo a un hecho y si contiene varios ha
de dividirla el juez para que se respondan por
separado, así como debe tener en cuenta esa
división para determinar el número de pre-
guntas permisibles. Cuando el absolvente no
entienda la pregunta, el funcionario, en su cali-
dad de director de la audiencia, es el llamado a
ofrecer las explicaciones a que haya lugar. Los
litisconsortes facultativos pueden interrogar
también, caso en el cual, aunque la norma no
lo diga expresamente, la declaración adquiere
todos los visos de la testimonial, por cuanto
bajo esa figura el absolvente no es más, frente
a la relación trabada entre el interrogador y
su contraparte, que un tercero y, por tanto,
su exposición no puede ser diferente a la que
cualquier sujeto en su posición rendiría. Si,
cual ocurre, ello es así, no caben las sanciones
procesales ante la negativa a responder.
. Fijación del litigio
Esta etapa es de señalada importancia para la
eficiencia procesal, como quiera que de ella
depende en gran medida el éxito de las fases
que la suceden, porque si se adelanta satisfacto-
riamente puede abreviar significativamente la
práctica probatoria subsiguiente y el contenido
de la sentencia; más si lo contrario ocurre, esto
es, si su realización no se adecua a las finalida-
des de la norma, el proceso se puede prolongar
innecesaria e inútilmente y generar desgaste
entre todos los sujetos procesales también sin
necesidad real.
Ella supone la determinación de los hechos que
en ese momento se encuentran acreditados,
siendo relevantes, y de los que también en ese
instante están carentes de demostración y son
pertinentes; todo, con el designio de no decre-
tar y practicar pruebas frente a enunciados
fácticos irrelevantes o debidamente probados,
sino, exclusivamente en torno de aquellos que
aparecen necesarios para decidir y no estable-
cidos aún; elucidación que corresponde a las
partes, en tanto son ellas las que han de decir
cuáles son los hechos con que cada una está
de acuerdo, siempre que sean susceptibles de
prueba de confesión.
Así, cada una indica los aspectos fácticos que
admite como acreditados, ya porque de su
eventual confesión aflore, ora porque estime
que del caudal probatorio fluye esa conclu-
sión; mas, constituye deber judicial generar
un comportamiento comprometido con esa
causa, evitando cumplir la mera formalidad
y buscando que en la medida de lo posible se
produzca, con su requerimiento, la admisión
de hechos por cada una de las partes y el
acuerdo entre ellas frente a algunos, lo que no
obsta para que, de no gestarse ese concierto, el
juzgador cumpla su función fijando, él mismo,
el objeto del litigio que, al decir del precepto,
se satisface “precisando los hechos que con-
sidera demostrados y los que requieran ser
probados”, a fin de que en la posterior labor
de decreto probatorio se niegue la práctica de
todas aquellas destinadas a acreditar tópicos
estimados fuera del objeto.
Puesto que el desempeño de esa tarea de fija-
ción del objeto, cuando no aflora el consenso,
implica la expresión de un acto de voluntad
del juzgador, es palmario que nace un auto y
que, en virtud de las reglas generales, puede
ser recurrido por el sendero de la reposición,
al paso que le queda vedada la apelación, pues
no existe norma especial que lo permita. No
obstante, no quiere el legislador que tal deter-
minación resulte carente de ataque, sino que
exista solo una oportunidad y no varias, razón
por la cual, como desde antes se sabe, procede la
alzada contra el proveído que impide el decreto
de algún medio, negativa que, seguramente en
multitud de asuntos, puede estar fincada en
la mencionada fijación. Así pues, si tal tarea
disgusta a las partes es apelable cuando lleva a
negar el decreto de alguna prueba.
. Control de legalidad
En esta fase la finalidad esencial es purificar de
vicios, nulidades o irregularidades que pudie-
ran impedir el desarrollo y conclusión válidos
del proceso, razón por la cual se espera del
358 359
juez el comportamiento destinado a realizar el
saneamiento que en cada caso corresponda, si
es que hay lugar a ello, involucrando, natural-
mente, a las partes, a fin de que ellas colaboren
en el descubrimiento de las eventuales falen-
cias y en la asunción de las medidas necesarias
para contrarrestar sus efectos y seguir adelante
el trámite; de esa forma, además, se justifica el
postulado según el cual en adelante, “salvo que
se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar
en las etapas siguientes” nulidades ni vicios.
. Decreto de pruebas
Se trata de un auto oral, apelable si niega
ordenar o practicar algún medio pedido, que
se notifica en estrados sin más formalidad
que el hecho de su pronunciamiento en alta
voz. Mediante él se dispone la realización de
las pruebas necesarias para demostrar los ele-
mentos fácticos considerados relevantes y no
probados en la fijación del litigio; también por
él se prescinde de las relacionadas con los que
en esa etapa se estimaron debidamente pro-
bados, pues, como brota palmario, si alguna
de las afirmaciones fue ya demostrada, carece
de sentido y fundamento efectuar actividad
probatoria para acreditarla cuandoquiera que
únicamente se lograría dilatar el proceso.
De conformidad con el último inciso del nume-
ral 10 del artículo 372, en “los procesos en que
sea obligatorio practicar inspección judicial, el
juez deberá fijar fecha y hora para practicarla
antes de la audiencia de instrucción y juzga-
miento”, lo cual supone que en el momento
del decreto de pruebas en la audiencia inicial se
tenga en cuenta que tal diligencia ha de suceder
en el ínterin formado entre esa inicial y la de ins-
trucción, creándose así tres instantes distintos
en un mismo proceso, lo cual atenta contra la
debida concentración consagrada en el artículo
5; luego, surge perfectamente posible ordenarla
en el mismo auto en que se cita a la mencio-
nada audiencia inicial a fin de que se surta con
la de instrucción, en un solo acto, después de
celebrado tal reconocimiento, como también es
permitido que, en los procesos de pertenencia
y de servidumbre, se adelante en la señalada
inspección, en el respectivo inmueble, todo el
contenido de las dos audiencias y se emita sen-
tencia, como disponen el inciso 2 del numeral 9
del artículo 375 y el parágrafo del artículo 376,
todo ello con asiento en el principio de flexibili-
dad que inspira el Código y emerge del régimen
de oralidad en que se apoya.
Con respecto al dictamen pericial es de recor-
dar que las partes, en términos generales, lo
aportan por escrito con la demanda o con su
contestación y que, por tanto, lo que el juez
hace en el momento procesal de que se viene
hablando no es más que ordenar tenerlo en
cuenta y disponer la comparecencia del perito
a la audiencia si fue solicitada, de conformidad
con el artículo 228. Sin embargo, es probable
que, a voces de los preceptos 230 y 231, el falla-
dor, de oficio, disponga la realización de una
experticia, caso en el cual la audiencia deberá
ser citada para una fecha posterior a los diez
días de haber sido presentada por escrito, tér-
mino con que cuentan las partes para adelantar
los estudios y análisis pertinentes, así como
para preparar sus cuestionamientos, pues la
contradicción a que ellas tienen derecho se ha
de surtir en tal sesión.
. Práctica de pruebas
Una vez concluido el decreto de las pruebas se
inicia la etapa de su práctica, sea que ocurra en
la misma sesión –si se trata de proceso verbal
sumario o si se han unido las dos, inicial y de
instrucción y juzgamiento, en la diligencia de
inspección judicial o por concentración, según
se advirtió ya– o en la segunda, después de ago-
tada la primera. En ella se interroga a las partes,
si es que no asistieron a la primera y justificaron
su ausencia; se produce la contradicción de los
dictámenes periciales dispuestos de oficio y de
los aportados por ellas cuando han solicitado
preguntar en esta ocasión; se reciben las decla-
raciones testimoniales de los sujetos presentes
y se prescinde de las de quienes no asistieron;
se practica la exhibición documental, cuando
procede y, en fin, se recolectan todas las que
hayan sido ordenadas.
Concluida la fase de interrogación al perito
sobre sus conocimientos, su experiencia y su
imparcialidad (art. 235, inc. 4) en el evento
concreto, vienen las inquietudes de las partes
y del funcionario en torno del dictamen en sí
mismo, en cuanto a sus conclusiones y sus fun-
damentos, así como frente a los experimentos,
exámenes, metodología utilizada, investiga-
ciones, etc., para cuya intervención tuvieron
tiempo de preparación las partes y el mismo
juzgador, pues hay suficiente entre la presen-
tación del escrito contentivo del concepto y
la fecha de la audiencia, luego, como brota al
pronto, se erige en responsabilidad de cada uno
la utilización de ese interregno para estudiar el
informe, hacer los análisis correspondientes
y llegar con ideas claras a la sesión pública,
teniendo en cuenta que ni antes ni durante
ni después “habrá lugar a trámite especial de
objeción del dictamen por error grave”.
La contradicción de la experticia se limita,
entonces, a evidenciar en la audiencia los erro-
res en que se dice que ha incurrido el auxiliar,
mediante la formulación de preguntas y la
obtención de respuestas aclaratorias o comple-
mentarias de la opinión escrita, sin que resulte
viable adelantar incidente o tramitación alguna
–ni, mucho menos, decreto y práctica de prue-
bas– enderezada a demostrar el error grave,
como quiera que constituye altísimo valor en
un escenario de oralidad, según se dejó antes
dicho, la concentración procesal que impide
suspensiones, aplazamientos o interrupciones,
de donde, aunque cabe aducir la presencia
del mencionado error en calidad de grave, su
prueba está circunscrita a lo que en esa reunión
pudiera demostrarse.
A continuación, se reciben las declaraciones
de los testigos presentes y se prescinde de
las demás, cual indica el literal b del nume-
ral 3 del artículo 373, reiterativo del sentido
del numeral 1 del artículo 218, aserción que
muestra, otra vez, la importancia grande, para
el legislador, del postulado de concentración
procesal, cuya finalidad está en la eficiencia y
en todas las ventajas originadas en la unidad
de acto, huelga decir, en el hecho de adelan-
tarse todo el debate probatorio mediante una
sola sesión; sin embargo, de conformidad con
los numerales 2 y 3 de la citada norma, y en
virtud de que el valor justicia debe prevalecer,
el Código permite tres hipótesis en las que es
posible adelantar otros esfuerzos a fin de reci-
bir las declaraciones de personas que interesan
a la causa.
Por un lado, “si el interesado lo solicita y el
testigo se encuentra en el municipio”, el juez
puede ordenar la conducción por la policía a la
audiencia, caso en que, como se ve, se impone
la satisfacción de tres requisitos concomitan-
tes: que la parte lo pida, que el declarante se
halle en el municipio y que el juzgador lo dis-
ponga. Por el otro, si no es posible convocarlo
para la misma audiencia, y “se considere funda-
mental su declaración”, se puede suspender a
fin de lograr su asistencia en oportunidad pos-
terior, mas, como se observa, resulta menester
que, en este preciso evento, el juez realice
una ponderación entre lo fundamental que se
estima la versión del sujeto y el rompimiento
de la concentración. Por último, oficiosamente
puede el fallador, merced a su calidad de direc-
tor procesal, como tantas veces se ha insistido,
disponer, cuando “lo considere conveniente”,
la mencionada conducción, aún sin pedido de
algún interesado, o suspender la sesión y orde-
nar citarlo para próxima ocasión.
Una vez que el funcionario concluye su inte-
rrogación al testigo, las partes, empezando
por quien solicitó la prueba, tienen derecho a
contradecirla mediante sus respectivas inter-
venciones e, incluso, a interrogar nuevamente,
por una sola vez, en el mismo orden, pero, dice
la norma, únicamente con fines de aclaración y
refutación, lo cual, como se observa, elimina la
posibilidad de extraer hechos nuevos, pues, esa
segunda ronda de intervenciones se justifica
cuando de ahondar en lo expuesto antes por el
testigo se trata, sea para que aclare sus dichos
o para que se le puedan contradecir mediante
más averiguación.
El que se haya arribado a este momento proce-
sal en que las partes tienen el uso de la palabra
no impide que el juez vuelva a interrogar, si le
parece necesario, pues, de un lado, no hay un
orden formalmente establecido que le cierre
esa posibilidad y, de otro, como tantas veces
se ha sostenido, su calidad de director de la
audiencia –y de hacedor permanente de la sen-
tencia–, le impone esa facultad que al mismo
tiempo constituye un deber.
De conformidad con el artículo 220, se han
de rechazar “las preguntas inconducentes, las
manifiestamente impertinentes y las super-
fluas”, también “las que tiendan a provocar
conceptos del declarante, salvo que sean nece-
sarios para aclarar sus percepciones” o cuando
se trate de personas “especialmente calificadas
por sus conocimientos”; tampoco se han de
permitir las sugestivas.
360 361
Quien objeta una pregunta no está obligado
a manifestar, ni se le deben admitir, los argu-
mentos que le sirven de sustento, así como no
le es dado explicar sus razonamientos, puesto
que ello únicamente serviría para demorar de
manera innecesaria la audiencia. Cuando se
advierta la posible presencia de un motivo de
exclusión, el interesado “se limitará a indicar la
causal”, dice textualmente la norma (art. 220,
inc. 4), con lo cual queda claro que, como atrás
se dijo, no se admite ninguna expresión dife-
rente al señalamiento concreto, preciso y claro
de la causal, sin argumentación, ni ilustración
alguna.
El juez, mediante auto no susceptible de
ningún recurso, de plano, sin “necesidad de
motivación”, sin cumplir el postulado de
bilateralidad de audiencia, esto es, sin correr
traslado a la parte contraria, por razones que
son obvias pues no debe demorarse de manera
redundante el debate, decide acerca de la admi-
sibilidad de la cuestión, en ejercicio claro de la
dirección judicial formal y en cumplimiento del
deber consagrado en el numeral 1° del artículo
42, consistente en velar por la rápida solución
del conflicto, impedir la dilación y procurar la
mayor economía procesal.
. Alegatos de conclusión
Al término de la práctica de pruebas nace la
época de los alegatos de las partes, en la que
cada una cuenta con la posibilidad de interve-
nir “hasta por veinte (20) minutos”, empezando
por el demandante y continuando con el
demandado; luego intervienen “las demás
partes”, dice textualmente la norma.
. Sentencia
Es regla general que viene envuelta en todos los
postulados propios de oralidad, que la senten-
cia ha de proferirse en audiencia, en forma oral
e inmediatamente, en la medida en que así se
honra y se cumple la concentración procesal
unidad de acto–, la inmediación, la publici-
dad y, además, se obtiene el mejor resultado,
merced a la percepción directa del juzgador,
insumo fundamental. Esto es, siempre que
sea posible, y ello depende en gran medida
del juzgador, éste debe pronunciar su fallo,
de viva voz, una vez que se han satisfecho los
pasos anteriores y la audiencia se halla a punto
de concluir; pero puede acontecer que las
particulares circunstancias del proceso exijan
“decretarse un receso hasta por dos (2) horas”,
en cuyo caso, y a modo de primera excepción
frente a la norma general de sentencia oral
inmediata, se puede acudir a esa razonable
autorización de la ley, lesiva de la concentra-
ción pero bondadosa ante el reconocimiento de
un hecho de especial connotación. Igualmente,
una segunda salvedad, consistente en dictar
sentencia dentro de los diez (10) días siguientes
a la conclusión del debate probatorio, aparece
como viable cuando “no fuere posible dictar
la sentencia en forma oral”. Mas, por haber
finalizado la audiencia no es procedente ya
manifestar la decisión oralmente y se deberá,
consecuentemente, expresar por escrito y noti-
ficar de acuerdo con las normas pertinentes.
El acogimiento de esta opción está subordi-
nado a la satisfacción previa de un cúmulo de
requisitos ineludibles: a) el funcionario debe
“dejar constancia expresa de las razones con-
cretas” que lo llevan a actuar de esa manera,
lo cual implica manifestarlas de viva voz ase-
gurándose de que hagan parte de la grabación
y de que los asistentes las hayan oído entera y
claramente, dado que se trata de una salvedad
a la regla general y de una permitida vulne-
ración de la concentración, la inmediación y
la publicidad. Tales razones han de ser “con-
cretas”, esto es, no generales manifestaciones
ni formales convencionalismos, sino motivos
que, en el caso específico, lleven a la decisión;
b) es preciso “informar a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura”, acerca
de la resolución asumida, deber que se cumple
adecuadamente si de inmediato se remite el
correspondiente oficio a esa entidad, en el
que se dé cuenta del hecho y, obviamente de
los motivos que sirven de apoyo y, c) anunciar
el sentido del fallo “con una breve exposición
de sus fundamentos”, actividad que comporta
la exposición precisa y clara de la decisión,
así como de los motivos esenciales en que se
sustenta, de donde se concluye que, como
la sentencia se ha de emitir por escrito en el
futuro, no es menester ahora profundizar en
cada uno de los tópicos, sino, exclusivamente,
hacer la “breve” presentación de lo resuelto y
de su cimiento argumental.
Para exponer en orden y con claridad las parti-
cularidades que tiene el proceso monitorio en
el Código General del Proceso (CGP), se divi-
dirá la exposición en dos capítulos:
En la primera parte las generalidades, con
la evolución histórica y un resumen sobre el
derecho comparado. Hay que advertir que
el CGP no siguió una sola fuente, sino que
se combinaron sistemas pensando en lo más
conveniente, fácil, eficaz y práctico para la
sociedad colombiana.
En el segundo capítulo la forma como el pro-
ceso monitorio quedó regulado en el CGP: su
clasificación dentro de los otros procesos, los
requisitos que determinan la procedencia del
monitorio, ¿qué debe contener la demanda y
por qué?; el trámite del proceso que incluye
especialmente las diferentes opciones que
tiene el deudor frente a la intimación o reque-
rimiento de pago, alternativas que determinan
las siguientes etapas procesales; la vigencia y un
paralelo para individualizarlo y diferenciarlo de
otras figuras o instituciones.
. Generalidades
El proceso monitorio se enmarca dentro de las
medidas de tutela privilegiada del crédito del
CGP, como la sistematización de la realización
especial de la garantía, la unificación del trámite
de excepciones del ejecutivo con el declarativo,
la facultad para que el juez investigue bienes
del deudor, la interrupción de la prescripción
extintiva o liberatoria por requerimiento del
acreedor, la prohibición de reconocer defectos
formales del título ejecutivo, la eventualidad de
transformar el proceso ejecutivo en declarativo
si por reposición se revoca el mandamiento de
pago y muchas otras más.
El CGP se caracteriza, entre otros aspectos,
por la eficacia de los procedimientos, para que
cumplan su objeto de hacer efectivos los dere-
chos reconocidos en la ley sustancial.
La posibilidad de exigir el cumplimiento o eje-
cución es una característica fundamental de
la obligación, que le da categoría, tanto en el
campo moral, como en el jurídico. Para el efecto,
los ordenamientos procesales deben garantizar
una tutela judicial efectiva al acreedor, porque
si el deudor a su antojo puede dejar de cumplir,
no existe un vínculo obligatorio, sino una simple
liberalidad, una contingencia de buena voluntad
o generosidad.
El cumplimiento de las obligaciones tiene una
extraordinaria importancia social y econó-
mica, al procurar la satisfacción de necesidades
mediante la interrelación de sujetos que inter-
vienen en la circulación y distribución de bienes
y servicios, en beneficio y utilidad del desarro-
llo de la comunidad. En palabras de Galgano:
“cuando mayor sea el porcentaje de obligaciones
cumplidas, tanto mayor será el beneficio para
todo el sistema económico, ya que cumplir las
obligaciones significa incrementar la circulación
de la riqueza, aumentar la producción de bienes
y servicios, en una palabra, contribuir al desa-
rrollo económico”1.
En gran medida el adecuado funcionamiento del
aparato jurisdiccional de los Estados se trasluce
en la posibilidad real de hacer efectivos los dere-
chos reconocidos en el derecho sustancial2. La
tutela judicial efectiva, que es uno de los pilares
1 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones.
Tomo I, Concepto, estructura y vicisitudes. Editorial
Universidad Externado de Colombia. Bogotá-Colombia.
Tercera edición, 2007.2 MAYER, Ernesto. El antiguo derecho de obligaciones
español según sus rasgos fundamentales, en revista de
historia del derecho. Onceava edición. Cáceres: Uni-
versidad de Extremadura, 2005. “…cuanto más culto es
un derecho, tanto más se desarrolla en él la tendencia
a proporcionar una satisfacción económica al acreedor.”
pp. 11-317.
xiv. El proceso monitorio
Ulises Canosa Suárez*
* Abogado de la Universidad Libre de Colombia.
Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal. Miembro de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y del Colegio de Aboga-
dos Comercialistas. Profesor de Derecho Procesal Civil
y Derecho Probatorio. Miembro de la Comisión Redac-
tora y Revisora del CGP.
362 363
fundamentales del Estado de Derecho, porque
irradia todo el sistema jurídico de una nación,
resplandece con especial fulgor si los asociados
cuentan con procesos que permitan la efectivi-
dad de sus derechos sustanciales, propósito que
se facilita singularmente con el nuevo proceso
monitorio de Colombia.
Este nuevo proceso, para obligaciones en
dinero, de naturaleza contractual, determinada
y exigible, que sean de mínima cuantía, es una
medida de acceso a la justicia para acreedores de
pequeñas y medianas cuantías que no pueden o
no acostumbran, por diversas razones, docu-
mentar sus créditos en títulos ejecutivos y que,
con las alternativas procesales actuales, difíci-
les, demoradas y costosas, prefieren darlo todo
por perdido.
Piénsese en la persona o el comerciante que
vende bienes de bajo valor o presta servicios de
menor costo, que lleva sus cuentas en cuader-
nos, libretas o en general papeles domésticos.
Al proceso ejecutivo solo accede el acreedor
que cuenta con pagarés, cheques, letras de
cambio, contratos de mutuo u otros sofistica-
dos documentos que hacen plena prueba de
una obligación expresa, clara y exigible.
La nueva institución permitirá, sin documentos,
con la declaración del demandante, en forma
rápida y fácil, obtener un requerimiento judi-
cial de pago y, ante el silencio del demandado,
acceder a la ejecución. A diferencia de lo que
sucede con la generalidad de los procesos decla-
rativos, en el monitorio hay una inversión del
contradictorio, porque la fase de conocimiento
solo se abre si hay oposición. La controversia
quedará resuelta conclusivamente luego de una
audiencia en la que se intentará la conciliación
y se practicarán pruebas, con una sentencia con
efectos de cosa juzgada.
. Evolución histórica
Un aspecto a resaltar del progreso en la ejecu-
ción, para la comprensión de las instituciones
actuales, como el proceso monitorio, es que
antes del siglo V se exigía la declaración previa
de responsabilidad mediante el procedimiento
de cognición o, excepcionalmente, la confesión
expresa del deudor sobre la obligación, origen
remoto del interrogatorio de parte como
prueba anticipada del título ejecutivo.
En ese entonces no se concedía a los docu-
mentos contractuales mérito ejecutivo. La
regla general era la imposibilidad de acudir a
un procedimiento de ejecución sin la sentencia
del declarativo o, excepcionalmente, sin la con-
fesión anticipada de la obligación.
En el derecho germánico del siglo V d. C. se
conoció la primera aproximación a la posibili-
dad de ejecución con documentos de las partes
siempre que mediante un convenio expreso o
“Pacto de Wadiatio”3 se concertara el mérito
ejecutivo.
La estipulación empezó a incluirse en los
contratos por los notarios españoles de la
baja edad media4, en los siguientes términos:
“Damos poder a todos y cualesquiera jueces y
justicias, ante quien la presente carta fuere pre-
sentada, para que sobre lo contenido en dicha
carta haga ejecución en nuestras personas y
bienes, así y tan cumplidamente como si contra
nosotros fuese dada sentencia definitiva por
juez competente, y fuese por nosotros consen-
tida y pasada en autoridad de cosa juzgada”5.
La ejecución surgía del pacto ejecutivo, no del
contenido del título.
Estos antecedentes cimientan la aparición del
juicio ejecutivo en España, inicialmente en
ordenamientos regionales, unificados en la lex
toletana de 1480 de los Reyes Católicos, que
contienen los elementos del proceso ejecutivo
como hoy lo conocemos: (i) títulos ejecutivos
distintos a las sentencias declarativas; (ii) rápida
emisión de una orden de pago (mandatum de
solvendo); (iii) agilidad en la sustanciación y
en práctica de cautelas; (iv) plazos preclusivos
3 PRIETRO CASTRO FERRANDIZ, Leonardo. Derecho
procesal civil. Madrid España: editorial revista de
derecho privado, 1948. p 189. Dicha declaración se for-
malizaba en presencia de testigos con la entrega de un
objeto simbólico (wadia o pequeña rama). 4 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/
cont/89/art/art13.htm (Consulta: febrero 10 de 2008).
Con la introducción de este tipo de cláusulas se lograba
la ejecución sin tramitar el proceso declarativo, “com-
plicado, lento y formalista y, por tanto, originador de
un elevado coste”. MONTERO AROCA, Juan. Síntesis
de Derecho Procesal Civil Español. Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Nueva Serie, año XXX, núm.
89, mayo-agosto de 1997. 5 MONTERO AROCA, Juan. La herencia procesal espa-
ñola. México-México: Universidad Autónoma de
México, 1994. ISBN 968-36-3496-6. p. 84.
para la proposición de excepciones; y (v) facul-
tades al juez para el rechazo de actuaciones
impertinentes o dilatorias.
Las normas y estructura general del proceso
ejecutivo español, con algunas modificaciones,
se mantuvieron vigentes varios siglos en los pue-
blos latinoamericanos. Los ordenamientos que
se fueron expidiendo las siguieron de cerca, pero
los procesos eminentemente escritos las estro-
pearon y los procesos ejecutivos se tornaron
ineficientes, desconcentrados y lentos, compli-
cados, fragmentarios y carentes de inmediación,
fiel reflejo de un sistema procesal formalista que
hoy está revaluado en la mayor parte del mundo
civilizado.
En la Italia del siglo XIII se dio un paso defi-
nitivo hacia la consolidación del moderno
proceso ejecutivo cuando fueron introducidas
reformas a los estatutos de las ciudades mer-
cantiles, que incluyó un procedimiento que
permitía ejecutar créditos sin que mediara
la cláusula notarial sobre el pacto ejecutivo,
ni la previa sentencia condenatoria, siempre
que el documento que los incorporara hiciera
plena prueba de la existencia de una obligación
expresa, clara y exigible, concepto moderno del
título ejecutivo6 adoptado en los artículos 488
del CPC y 422 del CGP.
Y estos juristas italianos del Siglo XIII se pre-
guntaron ¿qué hacer con los acreedores que no
obstante su calidad de titulares de un derecho
de crédito expreso, claro y exigible de cobrar
una suma líquida de dinero, no cuentan con
un documento que reúna las precisas condi-
ciones de título ejecutivo, es decir con aquellos
acreedores que no tienen un documento que
haga plena prueba contra el deudor? Para estos
acreedores idearon en el Siglo XIII el proceso
monitorio que se extendió por toda Europa y
estamos recibiendo en Colombia y otros países
iberoamericanos ocho siglos después7.
6 SOBERANES Y FERNÁNDEZ, José Luís. Historia del
juicio ejecutivo. México-México. Editorial Universidad
Nacional Autónoma de México, 1977. ISBN. 4173. p. 7.7 Autores como Jordi Nieva-Fenoll afirman que son dis-
persos los antecedentes del proceso monitorio, que
“no es fácil hallar vestigios del procedimiento monito-
rio antes del siglo XIV y mucho menos fuera de Italia”.
Agrega que “no debió constituir procedimiento especial
alguno en sus inicios” y que “no es más que una fase del
procedimiento declarativo ordinario de la época, que
en caso de deudas de dinero se debía de sustanciar más
La consolidación del proceso monitorio en esta
parte del mundo también se enmarca dentro del
movimiento reformador que floreció a partir del
siglo XVIII, como fruto del desarrollo jurídico
posterior a la Revolución Francesa de 1789,
cuando surge una avasalladora corriente de
renovación procesal, con numerosos puntos de
encuentro entre los sistemas del “common law”
y los del “civil law”, que de antaño transitaban
en direcciones opuestas8.
Sobre la base de la constitucionalización de las
garantías procesales de todo orden y el regreso
a la oralidad, en todas partes se aspira contar
con procesos que verdaderamente garanticen
la efectividad de los derechos sustanciales, con
acceso, rapidez y eficacia, características todas
que reúne el proceso monitorio, desterrando
obstáculos excesivos o irrazonables, sin desme-
dro del derecho al debido proceso. Los viejos
sistemas y sus arcaicas estructuras procesales
predominantemente formalistas y escritas del
ejecutivo de antaño ya no satisfacen las nece-
sidades de justicia civil de la sociedad de estos
tiempos, porque no acoplan armónicamente
con el nuevo mundo, ni con el nuevo derecho.
Si bien ningún ordenamiento procesal puede
precaver los incumplimientos, ni pretender
brindar plena satisfacción a todos los acree-
dores, los sistemas procesales actuales buscan
incorporar instituciones accesibles para
intimar el cumplimiento de obligaciones de
manera menos formal que los tradicionales
procesos ejecutivos y con mayor rapidez que
los habituales procesos declarativos, ofreciendo
rápidamente, sobre todo cuando dichas deudas apare-
cían documentadas”. NIEVA-FENOLL, Jordi y otros.
El procedimiento monitorio en América Latina. Pasado,
presente y futuro. Bogotá-Colombia. Editorial Temis,
2013. ISBN 978-958-35-5993-7. p. 5 y ss.8 TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la
justicia civil. Bogotá-Colombia: Editorial Temis, 2006.
ISBN 958-35-0583-8. p. 57 a 85 “…debe reconocerse una
tendencia de transformación o superación de la distin-
ción hacia una “recomposición” y unificación del derecho
procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales.
Los modelos funcionales se enfocan a la “instrumenta-
lidad del proceso, como medio para conseguir los resul-
tados a los cuales se orienta la justicia civil”, con las
siguientes características: a) tutela judicial efectiva, que
comprende esencialmente la posibilidad y realidad de
acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque
justice delayed is justice denied; y c) adecuación especí-
fica del procedimiento a las finalidades de tutela de las
distintas situaciones jurídicas…”.
364 365
novedosas alternativas para los acreedores
como el proceso monitorio o, incluso, opciones
de ejecución extrajudicial como las que recien-
temente en Colombia se tienen con la ley de
garantías mobiliarias 1676 de 2013.
. Derecho comparado
Si bien la mayor parte de la doctrina pregona
que el proceso monitorio surgió en Italia y se
fue extendiendo por toda Europa, no siempre
se acogió la misma estructura y características.
En el derecho comparado se conocen cuatro
clases:
a) El proceso monitorio PURO, que permite
al acreedor demandar así no tenga prue-
bas documentales que pueda anexar a la
demanda. Basta la declaración del propio
acreedor para que se produzca un requeri-
miento de pago.
b) El proceso monitorio DOCUMENTARIO,
que exige al demandante aportar con la
demanda documentos de los cuales pueda
inferirse la existencia de una obligación
dineraria, expresa, clara y exigible, que
provengan del deudor, así no hagan plena
prueba contra él o incluso provenientes del
propio acreedor.
c) El proceso monitorio LIMITADO en
cuantía, sobre el supuesto que a más alto el
monto de la obligación mayor exigencia de
formalidad.
d) El proceso monitorio ILIMITADO en
cuantía, para cualquier monto como una
alternativa facilitadora a favor pequeño o
gran acreedor.
La aplicación de estos modelos en algunos
países es la siguiente:
La Comunidad Económica Europea, desde
2006, mediante el Reglamento 1896, estableció
para todos los países miembros un proceso
monitorio puro, sin documentos y sin límite de
cuantía. Este proceso comunitario es de aplica-
ción inmediata en los países sin necesidad de
reglamentación interna, con el fin de facilitar el
cobro e incentivar los pagos, especialmente de
obligaciones transfronterizas, que se contraen
en un país y se quieren cobrar en otro, porque
para estos casos el acceso al ejecutivo resulta
más dificultoso por la tradicional exigencia de
probar que el título reúne los requisitos de la ley
que rigió su creación, como ordena el artículo
646 del Código de Comercio colombiano para
los títulos valores creados en el extranjero.
Este reglamento europeo trae anexos los forma-
tos o modelos para la demanda, la contestación
y el requerimiento de pago, todo con el plausi-
ble propósito de unificar y facilitar la aplicación
práctica del monitorio en los diferentes países.
España tiene proceso monitorio especial
desde el año 1999 y general desde la Ley de
Enjuiciamiento Civil del año 2000. El anterior
ordenamiento procesal, que era de 1881, no
lo consagraba. Esta circunstancia explica la
demora de los países latinoamericanos para
acogerlo, porque la mayoría son seguidores de
la legislación española.
En el proceso monitorio español el demandante
debe aportar con la demanda documentos de
los cuales se infiera el crédito, provengan del
deudor o del acreedor. Inicialmente fue limitado
hasta €30 mil euros, algo más de $60 millones; a
partir de la Ley 13 de 2009 la cuantía aumentó a
€250 mil euros, un poco más de $ 500 millones
y en el año 2011 se liberó la cuantía. Es el pro-
ceso más utilizado, con un millón de procesos
al año, de los cuales en épocas anteriores a la
crisis económica un 20% terminaba con pago,
un 40 % con ejecución y un 40% con oposición,
porcentajes los dos primeros que disminuyeron,
como es natural, por la época de contracción
que ahora atraviesan9.
9 El profesor Joan Picó I Junoy, en las memorias del Con-
greso Colombiano de Derecho Procesal realizado en
Cartagena en el mes de septiembre de 2012, señaló: “La
novedad más exitosa de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC) española de 2000 fue, sin ningún género de dudas,
el proceso monitorio y la reforma de la LEC efectuada
mediante la ley 37/2011, de 10 de octubre, ha venido
a consolidarlo y darle el máximo ámbito de aplicación
como mecanismo judicial para la rápida la tutela del
crédito, al no limitarlo a cuantía dineraria alguna. El
proceso monitorio en España es el tipo de juicio civil
más utilizado ante los tribunales y el más eficaz, como
lo acreditan las estadísticas. Estas nos demuestran el
continuo crecimiento en su uso: de los 420.599 procesos
monitorios de 2007 se pasó a 895.875 en 2010, esto es, en
cuatro años se ha duplicado el número de estos procesos;
siendo muy previsible que esta cifra siga aumentando
dado que la reforma procesal de 2011 ha eliminado todo
límite cuantitativo de acceso al mismo y, de igual modo,
las estadísticas nos acreditan su alto nivel de eficacia:
así, en 2010, el 43,5 % de los procesos monitorios acaba-
Alemania tiene el mismo modelo de la Comu-
nidad Europea; un proceso monitorio puro,
sin exigencia de prueba documental con la
demanda e ilimitado, para cualquier crédito
sin importar su alta cuantía. Por estas razones
Alemania rompe todos los records estadísticos,
con alrededor de ocho millones de procesos de
esta naturaleza al año.
Francia e Italia tienen el mismo modelo
español, esto es un proceso monitorio docu-
mentario, inicialmente limitado en la cuantía y
recientemente liberado para cualquier monto
de obligaciones.
En el CGP de Colombia se decidió incorporar
un proceso monitorio puro, sin exigencia de
prueba documental, pero limitado en su cuan-
tía a la mínima. Fueron aspectos ampliamente
discutidos al interior de la Comisión Redactora
y Revisora. Hasta el segundo debate en plena-
ria de la Cámara se acogía el modelo español,
con exigencia de prueba documental y cuantía
limitada a la menor. A partir del tercer debate
se impuso una corriente más razonable, con un
proceso monitorio puro, sin exigir documen-
tos con la demanda, solución coherente con
la renovada eficacia probatoria de la simple
declaración de parte, valorizada en los sistemas
con una efectiva realización de la concepción
de la oralidad –como dice Mauro Cappelletti–,
para vigorizar el conocimiento del sujeto mejor
informado de los hechos deducidos en juicio,
que es normalmente la parte misma10.
La cuantía en el texto final de la ley 1564 se
disminuyó a la mínima, siguiendo la sugeren-
ron logrando la finalidad perseguida, esto es, el pago o la
ejecución…” Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Libro de Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal, Editorial Universidad Libre. Bogotá-
Colombia. Primera edición, 2012. pp. 1019 y ss.10 CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el
sistema de la oralidad. Contribución a la teoría de la uti-
lización probatoria del saber de las partes en el proceso
civil. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires–
Argentina, parte primera, 2002. Franz Klein en 1890 al
referirse precisamente a la novedad de utilizar la declara-
ción de la propia parte como prueba, anotó: “Con nuestro
instituto sucede lo mismo que con casi todas las inno-
vaciones del progreso humano. En un primer momento
resultan extrañas y en raro contraste con las costumbres,
y originan la crítica más violenta. Una vez puestas en
práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transpa-
rentes e indispensables y nadie entiende ya cómo las cosas
pudieron alguna vez funcionar de otra manera”.
cia de la doctrina española, que recomienda
para los países que adoptan por primera vez
el monitorio empezar con uno limitado, para
aumentar o liberarla posteriormente, que es lo
que sucedió en España, Francia e Italia, como
quedó anotado.
Ya se verá más adelante la estructura y trámite
del monitorio en Colombia, que no es igual
al de los países europeos. La crisis de los
esquemas tradicionales y su ineficacia para la
adecuada protección del crédito contractual
condujo al legislador colombiano a idear un
modelo singular, que combina experiencias
internacionales heterogéneas.
. El proceso monitorio en Colombia
. Clasificación de los procesos en el
CGP
En la clasificación de los procesos por la
naturaleza de la pretensión, que los agrupa
en procesos de conocimiento y procesos eje-
cutivos, se muestran explicativamente las dos
etapas de la jurisdicción: la cognición, que se
dirige a la declaración de certeza o de apli-
cación de la ley para un derecho incierto o
controvertido, momento en el cual el Estado
dicit ius; y la ejecución forzada donde se
observa la ley, porque ante un derecho cierto
pero insatisfecho, el Estado hace que el man-
dato concreto sea prácticamente cumplido con
el empleo de la fuerza “dirigida a modificar el
mundo exterior y a hacerlo corresponder a la
voluntad de la ley”11.
La estructura de estos dos tipos de proceso,
explica Eduardo J. Couture acudiendo al saber,
11 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho proce-
sal civil. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, Buenos Aires-Argentina. 1973. p. 141 y ss. Dice
además el profesor italiano: “No se debe a la casualidad
el que la justicia se presente simbólicamente provista
de la balanza y de la espada. La defensa del derecho
que el Estado realiza a través de la jurisdicción, no se
agota en los razonamientos del juez; y a fin de que éstos
puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás
de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor.
Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse
si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones
de la justicia”.
366 367
querer y obrar del proceso humano12, ilustra
visiblemente sus diferencias: en el proceso de
conocimiento el juez comienza por saber o
conocer los hechos, mediante un amplio debate
probatorio, luego decide, esto es, “quiere en
sentido jurídico” y por último obra cuando
hace cumplir o ejecuta la sentencia; en cambio
en el proceso ejecutivo, con el título ejecutivo,
que hace plena prueba de un derecho cierto, el
juez decide desde que libra la orden de pago,
sin perjuicio que después oiga al demandado,
conozca las excepciones y practique pruebas; y
también desde el primer acto procesal empieza
a obrar, porque dispone la práctica de medidas
cautelares para asegurar la ejecución13.
De esta manera, en los procesos ejecutivos
se busca la satisfacción de un derecho cierto
contenido en un título ejecutivo (nulla exe-
cutio sine titulo). El vocablo ejecución alude a
la acción y efecto de ejecutar, esto es, realizar,
cumplir, satisfacer, hacer efectivo y dar reali-
dad a un hecho14.
La ejecución de una obligación puede ser
voluntaria cuando el deudor cumple directa-
mente con su prestación, o puede ser forzada
mediante el proceso ejecutivo ante la rama
jurisdiccional, al cual se puede acudir cuando
se tiene “la llave indispensable” o la “tarjeta de
entrada” que es el documento que alcanza la
12 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de derecho pro-
cesal civil. Editorial Depalma. Buenos Aires-Argentina.
Tercera edición 1942, onceava reimpresión 1978. p. 439.13 “La gran revolución ocurrida en el Derecho Moderno, no
se debió al lento y pesado procedimiento ordinario, sino
a una gloriosa tutela sumaria, representada por el título
ejecutivo, instrumento ofrecido por los juristas para la
construcción del capitalismo industrial. La concepción
del título ejecutivo, en el derecho medieval, es el testimo-
nio más elocuente de esta verdad elemental. Pero lo que
debe recalcarse con la consagración del título ejecutivo,
es el rompimiento de la exigencia de un contradicto-
rio previo (audiatur et altera parte), para consagrar el
contradictorio diferido. Eso implicó romper toda una
tradición”. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Raciona-
lismo y tutela preventiva en el proceso civil. Comunica-
ción escrita para el Segundo Congreso Internacional de
Derecho Procesal, realizado en Lima (Perú), en junio del
2002. Traducción de Juan José Monroy Palacios. Revista
Peruana de Derecho Procesal No V. Director Juan José
Monroy Palacios, pp. 285 y ss. 14 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de derecho pro-
cesal civil. Editorial Depalma. Buenos Aires-Argentina.
Tercera edición 1942, onceava reimpresión 1978. pp.
435 y ss.
calidad de título ejecutivo, porque prueba ple-
namente el derecho del acreedor15.
Para lograr o “conquistar” el título ejecutivo,
está concebido, en la mayoría de los casos, el
proceso de cognición, que suele ser una pre-
misa, fase previa o preparatoria a la ejecución,
que al final viene a complementarla en forma
sucesiva y coordinada.
No obstante, como dice Calamandrei “nada
impide que la cognición pueda ser reducida,
o aún omitida del todo, cuantas veces el orde-
namiento jurídico ofrezca para la construcción
del título ejecutivo medios más expeditos y más
económicos que el proceso ordinario de cogni-
ción, lento, complicado y dispendioso”16.
Aquí es donde surgen dos tipos de procesos: a)
los ejecutivos autónomos, sin una fase previa
de cognición, autorizados cuando al acreedor
tiene un título ejecutivo por ejemplo con-
tractual que permite la ejecución inmediata,
por hacer plena prueba contra el deudor; b)
los de cognición “con predominante función
ejecutiva”, como el monitorio del CGP, cuya
finalidad es “dar vida con celeridad a un título
ejecutivo”17.
Ahora bien, para la “rápida creación de un
título ejecutivo”, la “abreviación de la cogni-
ción” consiste en que, a diferencia del proceso
de conocimiento normal, donde el juez no
emite pronunciamiento sino después de oír
al demandado, en el proceso de conocimiento
especial denominado monitorio, el acreedor
solicita un requerimiento de pago sin previo
15 CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitorio.
Editorial bibliográfica Argentina. Buenos Aires-Argen-
tina. 1946. ISBN No registra. p. 19 y ss. 16 Ibídem., p. 21.17 Advierte Calamandrei “Nuestra doctrina habla, en
cuanto a estas formas especiales, de “declaración de
certeza con predominante función ejecutiva”; pero no
en el sentido, entendámonos bien, de que estos proce-
sos sean ya, ellos mismos, inicio de ejecución (ya que
ejecución no se da sin aquel título ejecutivo que es el
producto y el resultado final de estos procesos), sino en
el sentido de que estos procesos especiales de cognición
son particularmente idóneos para construir con celeri-
dad el título ejecutivo, sin el cual el acreedor no puede
dar principio a la propia y verdadera ejecución. Predo-
minante función ejecutiva significa pues que, en estos
procesos, predomina sobre la función de declaración de
certeza la función de preparación del título ejecutivo”
CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitorio.
Editorial bibliográfica Argentina. Buenos Aires-Argen-
tina. 1946. pp. 23 y 24.
contradictorio y la fase de cognición solo se
abre si el demandado presenta oposición,
porque si guarda silencio se consolida el dere-
cho reclamado.
De esta manera “la finalidad de llegar con celeri-
dad a la creación del título ejecutivo se alcanza
desplazando la iniciativa del contradictorio
del actor al demandado… El concepto, desde
luego, lógico y económico, en que se inspiran
estos procedimientos es, pues, el siguiente:
que el juicio sobre la oportunidad de abrir el
contradictorio y, por consiguiente, la iniciativa
de provocarlo, debe dejarse a la parte en cuyo
interés el principio del contradictorio tiene
inicialmente vigor, esto es, al demandado”18.
Si sobre estas premisas se revisa a doble
columna la clasificación de los procesos que
tiene el CPC, frente a la del CGP, se encuentra
que el CGP disminuyó el número de procesos
en busca de la unificación e incluyó dentro de
los declarativos especiales al monitorio, junto
con los de expropiación, divisorios que ahora
tienen un mismo trámite así sean de grandes
comunidades y el de deslinde y amojonamiento.
De esta manera la comisión redactora del CGP
optó por clasificar el proceso monitorio como
un declarativo especial. Sin embargo, no pude
dejarse de mencionar que hay autores que afir-
man que el monitorio es un ejecutivo especial
y otros que es un proceso intermedio entre el
declarativo y el ejecutivo, porque se logra un
requerimiento de pago para obligaciones que
no constan en un título ejecutivo e incluso hay
doctrinantes que lo califican como un proceso
mixto.
. Requisitos o procedencia del
proceso monitorio
Es un aspecto regulado en el artículo 419 del
CGP, según el cual “podrá promover proceso
monitorio con sujeción a las disposiciones de
este Capítulo”… “quien pretenda el pago de
una obligación”:
En dinero: Ya sea en moneda nacional o
extranjera, de tal manera que no es procedente
18 Agrega Calamandrei que, en consecuencia, son “proce-
dimientos con inversión de la iniciativa del contradicto-
rio”. Ibídem., pp. 25- 26.
acudir al proceso monitorio para formular
pretensiones de obligaciones de dar o entregar
especies muebles o bienes de género distintos
de dinero, de hacer, de no hacer o de suscri-
bir documentos, ni pretensiones complejas
que acumulen las pretensiones de dinero con
alguna de estas otras.
De naturaleza contractual: Por lo
cual no puede utilizarse el proceso monitorio
para cobrar perjuicios de naturaleza extracon-
tractual cuantificados unilateralmente. Estas
pretensiones indemnizatorias tendrán que tra-
mitarse por el cauce del proceso declarativo. El
contrato genitor puede ser verbal o consensual,
no requiere constar por escrito, ni exige el CGP
prueba solemne.
Determinada: Es decir líquida o liquidable
por una simple operación matemática. Podrá
considerarse además del capital los respectivos
intereses de plazo o mora que correspondan de
acuerdo con las normas sustanciales, para lo
cual es necesario indicar el porcentaje de inte-
reses reclamado dentro de los límites legales y
las fechas para su liquidación.
Y exigible: Que significa que puede cobrarse
ya, porque el plazo está vencido o cumplida la
condición. Claro que en el proceso monitorio
podrá hacerse uso de las cláusulas aceleratorias,
de acuerdo con las disposiciones sustanciales.
Que sea de mínima cuantía: De tal manera
que las pretensiones en el proceso monitorio
no podrán exceder de 40 smlmv, que equivalen
hoy a $24.640.000, incluidos todos los concep-
tos de capital e intereses, porque la cuantía
se determina sumando todo lo pretendido y
causado a la fecha de la demanda, regla general
del CGP que sigue el sistema que anticipó la
ley 1395 al derogar el numeral 2 del artículo 20
del CPC.
Que el proceso sea de mínima cuantía trae
dos consecuencias importantes: que se podrá
actuar sin abogado19 y, además, que siempre
el proceso monitorio se tramitará en única
19 Artículos 229 C. Pol., 25 y 28 numeral 2 del Decreto
196 de 1971, Corte Constitucional, sentencia C-069 de
1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1996/c-069-96.htm, (26.07.2014).
368 369
instancia, sin que procedan recursos contra la
sentencia20.
Es de esperarse que en el futuro, cuando el
monitorio sea adquirido por la sociedad colom-
biana, se libere esta cuantía, como sucedió en el
sistema español, francés e italiano.
Si la deuda que se quiere cobrar excede la
mínima cuantía, el acreedor tendrá que limitar
su pretensión dentro del proceso monitorio a
este límite o reclamar la totalidad en un pro-
ceso declarativo o el exceso en otro proceso21.
. Demanda del proceso monitorio
En el CPC, artículo 75, “La demanda con
que se promueva todo proceso”, debía tener
unos mismos requisitos. En el CGP la regla se
modificó con diferenciales requisitos para la
demanda, como sucede especialmente con el
proceso monitorio, que es lo que dispone el
artículo 82 al establecer: “Salvo disposición en
contrario, la demanda con que se promueva
todo proceso deberá reunir los siguientes
requisitos”.
En los países donde el monitorio se inicia con
una simple petición o solicitud, en caso de opo-
sición del deudor, el acreedor debe presentar
a continuación la demanda declarativa. En
Colombia no hay nueva demanda declarativa
precisamente porque al presentarse oposición
el proceso continúa, sin solución de conti-
20 La Carta Política, en el artículo 31 dispone como regla
general la doble instancia, “salvo las excepciones que
consagre la ley”, entre las cuales están los procesos
de mínima cuantía, como lo ha reconocido la Corte
Constitucional, entre otras, en las sentencias C-542
de 2010 y C-099 de 2013. Corte Constitucional, sen-
tencia C-542 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2010/c-542-10.htm, (26.07.2014). Corte Cons-
titucional, sentencia C-099 de 2013, magistrado ponente
María Victoria Calle Correa, Disponible en http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-099-13.
htm, (26.07.2014).21 En la doctrina española se discutieron las posibilidades
del acreedor de una suma superior al límite legal y llegó
a sugerirse que en este evento debía entenderse que el
demandante en el monitorio renunciaba al exceso para
evitar que una misma deuda originara varios procesos
monitorios, burlándose, en fraude a la ley, la eficacia de
una norma procesal imperativa. Ver PICÓ I JUNOY,
Libro de Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal, Editorial Universidad Libre. Bogotá-
Colombia. Primera edición, 2012. pp. 1019 y ss.
nuidad, en fase declarativa. Para adoptar esta
novedosa estructura fue necesario disponer
que la demanda del monitorio deba contener
todos los elementos necesarios para fijar el
litigio.
Los requisitos de la demanda del proceso
monitorio se encuentran regulados en el
artículo 420 del CGP y son los siguientes:
a) La designación del juez al que se
dirige, que será el Juez Civil Municipal del
domicilio del deudor o del lugar de cumpli-
miento, de acuerdo a las reglas generales de
competencia del CGP (artículos 17 No. 1 y 28).
La experiencia de otros países permite vislum-
brar una avalancha de demandas cuando se
ponga en vigencia el monitorio en Colombia,
situación que añadida al aumento de cuantías
que dispuso el CGP y que ya está en vigencia,
hará necesario revisar el mapa judicial del país
para contar con suficientes jueces municipales.
b) El nombre y domicilio del deman-
dante y del demandado, de sus
representantes y apoderados, que es
un requisito general y natural de cualquier
demanda22.
c) La Pretensión De Pago Expresada
Con Precisión Y Claridad, para que el
demandado conozca con suficiencia lo que
pretende el actor y pueda ejercitar las alterna-
tivas de contradicción o defensa. Es admisible
la acumulación objetiva y subjetiva de preten-
siones en los términos del artículo 88 del CGP.
d) Los hechos que sirven de funda-
mento a las pretensiones, debidamente
determinados, clasificados y nume-
rados, con la información sobre el contrato
que originó la deuda, su monto exacto y
componentes.
e) la manifestación clara y precisa
de que el pago de la suma adeudada
no depende de una contraprestación
a cargo del acreedor, para los fines del
artículo 1609 del Código Civil.
f) Las pruebas que se pretendan hacer
valer, incluidas las solicitadas para el evento
de que el demandado se oponga.
22 Es conveniente indicar también del demandante el
número de cédula o Nit, según el caso, y los del deman-
dado si se conocen (artículo 82 No. 2 CGP).
Agrega el numeral 6º del artículo 420 en su
inciso segundo que “El demandante deberá
aportar con la demanda los documentos de
la obligación contractual adeudada que se
encuentren en su poder” y que “Cuando no los
tenga, deberá señalar dónde están o manifestar
bajo juramento que se entiende prestado con
la presentación de la demanda, que no existen
soportes documentales”.
Así las cosas, el actor debe descubrir ante el
demandado, con la demanda, toda la prueba
documental pertinente que esté en su poder,
exigencia legal de transparencia que hace
extemporánea la presentación por el deman-
dante de pruebas de este linaje en un momento
posterior.
De las novedades del CGP en prueba docu-
mental debe resaltarse, por su importancia
para el monitorio, la amplitud de la presunción
de autenticidad para todo tipo de documentos
públicos o privados, originales o copias, estén
suscritos, manuscritos o únicamente elabora-
dos, contengan reproducciones de la voz o de
la imagen, emanados de las partes o de terceros
y sin importar si su contenido es declarativo,
dispositivo o representativo, lo mismo que las
demandas, las contestaciones, las sustituciones
de poderes y también los memoriales aunque
en ellos se disponga de derechos.
La extensa autenticidad documental está
acorde con la presunción de buena fe del
artículo 83 de la Carta Política, reconoce la
realidad de los negocios y de las relaciones civi-
les y comerciales en el mundo tecnificado de la
actualidad23 y armoniza con el debido proceso,
23 Interesante lo que sobre el particular anota Joan Picó
I Junoy precisamente para el proceso monitorio: “El
antiformalismo también se manifiesta en el hecho de
poder aportar, con pleno valor procesal, la fotocopia
del documento. La cuestión es especialmente trascen-
dente por varias razones: en primer lugar, por razones
prácticas, pues puede haber dificultad, en muchos casos,
para aportar los documentos originales, operándose en
la actualidad, en el tráfico económico, en gran medida
con copias, derivadas, en su mayor parte, tanto de los
medios informáticos utilizados para constatar y regis-
trar las transacciones, como del uso, absolutamente ya
normalizado y generalizado, de los modernos sistemas
de telecomunicación. En segundo lugar, porque la utili-
zación de dichas tecnologías, tanto a nivel de constata-
ción y registro de las transacciones económicas, como a
nivel de comunicación, han difuminado la identificación
y diferenciación entre lo que sea formalmente original y
lo que sea copia, hasta extremos, en muchos, absolutos.
porque se concede a la otra parte la posibilidad
impugnar el documento mediante las figuras
de la tacha o el desconocimiento24.
La tacha es procedente frente a documentos,
originales o en copia, que se afirme están sus-
critos o manuscritos por la parte contraria, o
cuando la voz o imagen de esa parte o la de su
causante está en el documento. Quien tacha
tiene la carga de demostrar la falsedad. Por su
parte el desconocimiento es procedente para
los documentos, originales o en copia, no fir-
mados, ni manuscritos por la parte contra la
que se oponen y contra los documentos que no
contengan la voz o imagen de esa parte. Tam-
bién procede el desconocimiento frente a los
documentos, originales o en copia, dispositivos
y representativos emanados de terceros. Quien
Y, finalmente, porque en una economía globalizada y
tecnificada como la actual, exigir al acreedor que aporte
el original del documento, no es ni realista ni práctico:
pensemos, por ejemplo, en una empresa canadiense
que reclame una pequeña deuda en España utilizando
el monitorio, pretendiendo, por tanto, que se realice la
simple reclamación al deudor. Lo más normal es que
pueda remitir el documento que acredita prima facie
dicha deuda mediante fax o e-mail, sin que sea razona-
ble, en aras a los principios de rapidez, eficacia y sim-
plicidad que fundamentan el presente procedimiento,
obligarle a que deba remitir por correo el documento
original, como si nos encontráramos ante un procedi-
miento declarativo o ejecutivo, procedimientos éstos
que nada que ver tienen con la naturaleza y finalidad del
procedimiento monitorio. Además, ninguna indefen-
sión se causa al deudor, pues si éste no está conforme
con la deuda reclamada, simplemente con oponerse
obligará al actor a exigirla necesariamente a través
del juicio ordinario que corresponda por razón de la
cuantía. De igual modo, debo destacar la posibilidad
de aportar válidamente documentos electrónicos como
base para fundamentar la petición monitoria. La ley,
consciente de la evolución tecnológica, contempla que
el documento pueda estar reflejado en otro soporte que
no sea papel, por lo que son plenamente válidos como
documentos los soportes informáticos de transacciones
electrónicas o grabaciones de contrataciones por telé-
fono o videoconferencia.” Libro de Memorias del XXXIII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Editorial
Universidad Libre. Bogotá-Colombia. Primera edición,
2012. pp. 1019 y ss.24 No es procedente impugnar la presunción de autenti-
cidad de una copia con una simple solicitud de cotejo,
porque claramente el inciso segundo del artículo 246
dispone que se puede pedir el cotejo “sin perjuicio de
la presunción de autenticidad” y el 273 agrega que el
cotejo es una prueba “para demostrar la autenticidad o
la falsedad”, una vez tachado o desconocido, porque la
autenticidad, incluso de las copias, se presume (art. 244
CGP) y tienen el mismo valor probatorio que el original
(artículo 246 CGP).
370 371
aportó el documento que es desconocido tiene
la carga de la prueba de la autenticidad.
3.7.- Las direcciones para notificacio-
nes, del demandante y del demandado, porque
jamás procede su emplazamiento.
g) Los anexos previstos en la parte general,
por ejemplo el poder si se actúa con abogado
o el registro civil de nacimiento si una de las
partes es incapaz o los certificados de existencia
y representación de la persona jurídica deman-
dante o demandada, salvo que estén publicados
en la página Web de la entidad pública o privada
encargada de su certificación, en los términos
del art. 85 del CGP.
También las copias físicas o como mensaje de
datos, dependiendo si está habilitado ya el Plan
de Justicia Digital, para el archivo del juzgado y
el traslado a los demandados, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 89 del CGP.
La demanda podrá ser presentada mediante el
formato establecido por el Consejo Superior de
la Judicatura en el acuerdo PSAA13-10076 de
diciembre 31 de 2013, disponible en la página
web de la Rama Judicial: www.ramajudicial.gov.
co en el link: De interés/Código General del
Proceso/Reglamentación/formatos demandas/
notificaciones.
No aplica ya lo relacionado con el Arancel Judi-
cial que está indicado en estos formatos, porque
fue declarado inexequible por la Corte Consti-
tucional en la sentencia C-169 de 2014.
Al tenor del artículo 89 del CGP, la demanda
se entregará, sin necesidad de presentación per-
sonal, ante el secretario del despacho judicial
al que se dirija o de la oficina judicial respec-
tiva, quien dejará constancia de la fecha de su
recepción.
La demanda del proceso monitorio puede ser
retirada de acuerdo con las previsiones del
artículo 92 del CGP, corregida, aclarada y refor-
mada en los términos del artículo 93 del CGP,
e interrumpirá la prescripción, hará inoperante
la caducidad y constituirá en mora al deudor
de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 del
CGP.
. Trámite del monitorio
Puede revisarse de manera esquemática de la
siguiente manera:
4.4.1 Decisiones sobre la demanda: En
aplicación del artículo 90 del CGP, las deci-
siones que pude adoptar el juez del monitorio
sobre la demanda son las siguientes:
a) Admitirla: Cuando reúna los requisitos de
ley, alternativa que en el proceso monitorio se
traduce en “requerir al deudor para que en el
plazo de diez (10) días pague o exponga en la
contestación de la demanda las razones concre-
tas que le sirven de sustento para negar total
o parcialmente la deuda reclamada” (inciso 1º
del artículo 421 CGP)
En este momento, para realizar el requeri-
miento de pago en los términos solicitados
o, en los que corresponda según las normas
sustanciales, el juez deberá aplicar la amplia
facultad que tiene de interpretar la demanda
en ejercicio de la facultad contenida en el
numeral 5 del artículo 42 del CGP. En el moni-
torio colombiano, por la singular naturaleza
de puro o sin exigencia de prueba documental
y además porque las personas podrán acudir
directamente al proceso sin la asesoría de un
abogado, esta potestad del juez adquiere una
significación especial en procura de hacer efec-
tivo el acceso a la justicia.
El juez al admitir deberá además dar a la
demanda el trámite que legalmente corres-
ponda, aunque el demandante haya indicado
una vía procesal inadecuada; integrar el litis-
consorcio necesario; y ordenar al demandado
que aporte, durante el traslado, los documentos
que estén en su poder y que hayan sido solicita-
dos por el demandante (artículo 90 CGP).
Claramente dispone el artículo 421 del CGP
que contra el auto admisorio o de requeri-
miento de pago no proceden recursos y que
en este proceso no son procedentes las excep-
ciones previas, disposiciones que afirman los
propósitos de desformalización, celeridad y
eficacia del código para este proceso en espe-
cial y de confianza en el juez, sin desmedro del
derecho de contradicción que se garantiza con
las posibilidades de oposición que se conceden.
En aplicación del artículo 91 del CGP en el auto
admisorio se ordenará el traslado al deman-
dado que se surte mediante la notificación
del requerimiento de pago con las adverten-
cias previstas en la ley y la entrega, en medio
físico o como mensaje de datos, de copia de
la demanda y sus anexos al demandado, a su
representante o apoderado.
Cuando la notificación del requerimiento de
pago se surta por conducta concluyente, por
aviso, o mediante comisionado, formas de
notificación aplicables al proceso monitorio,
el demandado podrá solicitar en la secretaría
que se le suministre la reproducción de la
demanda y de sus anexos dentro de los tres (3)
días siguientes, vencidos los cuales comenzará
a correr el término de ejecutoria y de traslado
de la demanda.
Siendo varios los demandados, el traslado se
hará a cada uno por el término respectivo, pero
si estuvieren representados por la misma per-
sona, el traslado será común (artículo 91 inciso
3º del CGP).
b) Inadmitirla: Mediante auto no sus-
ceptible de recurso la demanda del proceso
monitorio puede ser inadmitida en los casos
previstos en el artículo 90 del CGP25.
Cuando se inadmite y, por lo tanto, no se hace
el requerimiento de pago, el juez señalará
con precisión los defectos de que adolezca la
demanda, para que el demandante los subsane
en el término de cinco (5) días, so pena de
rechazo. Vencido el término para subsanar el
juez decidirá si admite o rechaza la demanda.
c) Rechazarla: En los siguientes eventos:
Cuando el juez carezca de jurisdicción o de
competencia, ordenando enviarla con sus
anexos al juez que considere competente; o
cuando esté vencido el término de caducidad
para instaurarla, disponiendo devolver los
anexos sin necesidad de desglose; o cuando
inadmitida no es subsanada oportunamente
(artículo 90 CGP).
Contra el auto que rechaza procede el recurso
de reposición. No es procedente el de apelación
porque el monitorio está limitado por la ley a la
mínima cuantía. El recurso contra el auto que
rechace la demanda comprenderá el que negó
su admisión.
4.4.2 Notificación del requerimiento
de pago: El requerimiento de pago tendrá
25 De los siete casos en que se declara inadmisible la
demanda, a la del monitorio es inaplicable el 6 sobre el
juramento estimatorio.
que notificarse personalmente, de conformi-
dad con lo previsto en los artículos 291 y 292
del CGP, “con la advertencia de que si no paga
o no justifica su renuencia, se dictará sentencia
que tampoco admite recursos y constituye cosa
juzgada, en la cual se le condenará al pago del
monto reclamado, de los intereses causados y
de los que se causen hasta la cancelación de la
deuda”.
No procede el emplazamiento del artículo 293
porque el 421 del CGP dispone en el parágrafo:
“En este proceso no se admitirá… el emplaza-
miento del demandado, ni el nombramiento de
curador ad litem”.
La exclusión en el monitorio del emplaza-
miento y de la figura del curador ad litem,
admisible en otros procesos, es reflejo de la
preocupación del legislador por conceder
plena garantía de contradicción al demandado
en un proceso monitorio puro con inversión
del contradictorio, donde la fase de conoci-
miento solo se abre si hay oposición expresa
del demandado.
En estas condiciones, si el demandante ignora
el lugar donde puede ser citado el demandado,
debe optar desde el principio por el declarativo
previsto en las disposiciones generales. Si la
imposibilidad de notificación en los términos
de los artículos 290 y 291 es sobreviniente, por
ejemplo por cambio de domicilio del deman-
dado, el demandante podrá retirar la demanda
de conformidad con el artículo 92 para volverla
a presentar como un declarativo general o
reformarla como lo permite el artículo 93, para
seguir por los causes del declarativo general,
donde es procedente el emplazamiento del
artículo 29326. Si el proceso queda inactivo por
26 La prohibición de reformar la demanda del verbal
sumario contenida en el artículo 392 no está contem-
plada específicamente para la demanda del monitorio,
que en cuanto a restricciones procesales tiene normas
especiales en el parágrafo del artículo 421, que además
son posteriores y, por estos dos aspectos prevalecen al
tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 57 de
1887. Por otra parte, la remisión que hace el artículo 421
para el caso de oposición del demandado está limitada
a la audiencia del 392, no a las restricciones procesales
del 392. Idénticos comentarios para la acumulación
de procesos que es procedente en el monitorio, lo
mismo que la acumulación de demandas por inserción
(artículo 148 del CGP), para los incidentes como el de
desembargo que sin duda debe ser viable en el moni-
372 373
esta circunstancia, será aplicable la figura del
desistimiento tácito regulada en el artículo 317
del CGP.
4.4.3 Alternativas del demandado
dentro de los días siguientes a la
notificación: En el término de 10 días el
demandado tiene tres alternativas:
Primera alternativa: pagar: En cuyo
caso termina el proceso, sin que haya condena
en costas.
En el monitorio no está previsto expresamente
condenar en costas al intimado que paga dentro
de los diez días siguientes a la notificación del
requerimiento, como sí sucede en el artículo
440 del CGP para el ejecutado que cumple
una vez notificado del mandamiento de pago.
Además, en los ejecutivos, precisamente por
ser preceptiva la condena en costas por la exis-
tencia previa de un título ejecutivo que hace
plena prueba de una obligación expresa, clara
y exigible, se concede al demandado la posi-
bilidad de solicitar “que se le exonere de ellas
si prueba que estuvo dispuesto a pagar antes
de ser demandado y el acreedor no se allanó a
recibirle”.
En cambio en el monitorio, para el mismo
evento, que es el pago del demandado en el
término de traslado, lo que dice el inciso 2º del
artículo 421 es que “Si el deudor satisface la
obligación en la forma señalada, se declarará
terminado el proceso”, sin disponer ninguna
condena adicional a costas; además –y aquí está
la diferencia con el ejecutivo– la improcedencia
de condenar en costas equilibra la desformali-
zación y acceso que concede al demandante el
monitorio puro, con la disposición de pago que
demuestra el demandado. Finalmente, no debe
condenarse en costas en este evento porque al
tenor del artículo 365 del CGP estas condenas
se justifican especialmente en actuaciones “en
que haya controversia”.
Segunda alternativa: oponerse: La
oposición debe hacerse en la contestación de
torio porque también lo son las medidas cautelares que
pueden afectar bienes de terceros y, finalmente, para el
trámite de terminación del amparo de pobreza y para la
suspensión del proceso monitorio que se producirá por
cualquiera de las causas del artículo 161 del CGP, sin las
restricciones del inciso final del 392.
la demanda, debe ser expresa y motivada. Así
resulta de lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 421 que ordena, al admitir la demanda,
“requerir al deudor para que en el plazo de diez
(10) días pague o exponga en la contestación de
la demanda las razones concretas que le sirven
de sustento para negar total o parcialmente la
deuda reclamada”.
Los requisitos de la contestación son los del
artículo 96 del CGP. La contestación de la
demanda contendrá:
1. El nombre del demandado, su domicilio y
los de su representante o apoderado en caso
de no comparecer por sí mismo. También
deberá indicar el número de documento de
identificación del demandado y de su repre-
sentante. Tratándose de personas jurídicas
o patrimonios autónomos deberá indicarse
el Número de Identificación Tributaria
(NIT).
2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre
las pretensiones y sobre los hechos de la
demanda, con indicación de los que se
admiten, los que se niegan y los que no le
constan. En los dos últimos casos manifes-
tará en forma precisa y unívoca las razones
de su respuesta. Si no lo hiciere así, se pre-
sumirá cierto el respectivo hecho.
3. Las excepciones de mérito que se quieran
proponer contra las pretensiones del
demandante, con expresión de su funda-
mento fáctico, el juramento estimatorio y la
alegación del derecho de retención, si fuere
el caso.
4. La petición de las pruebas que el deman-
dado pretenda hacer valer, si no obraren en
el expediente.
5. El lugar, la dirección f ísica y de correo
electrónico que tengan o estén obligados a
llevar, donde el demandado, su represen-
tante o apoderado recibirán notificaciones
personales.
A la contestación de la demanda deberá acom-
pañarse el poder de quien la suscriba a nombre
del demandado, la prueba de su existencia
y representación, si a ello hubiere lugar, los
documentos que estén en su poder y que hayan
sido solicitados por el demandante, o la mani-
festación de que no los tiene, y las pruebas que
pretenda hacer valer.
La contestación podrá ser presentada mediante
el formato establecido por el Consejo Superior
de la Judicatura en el acuerdo PSAA13-10076
de diciembre 31 de 2013, disponible en la
página web de la Rama Judicial: www.rama-
judicial.gov.co en el link: De interés/Código
General del Proceso/Reglamentación/forma-
tos demandas/notificaciones.
De la oposición se le corre traslado al deman-
dante para que en el término de cinco (5) días
manifieste lo que considere y pida pruebas
adicionales, por ejemplo un interrogatorio al
deudor o testimonios, sin que pueda presentar
documentos, porque como vimos antes debió
aportar todos los que tenía con la demanda.
Este traslado no es una novedad del monitorio,
porque es el mismo previsto en el artículo 370
del CGP para los declarativos y en el nume-
ral 1º del 443 para el ejecutivo, traslado que
es necesario dentro de la dialéctica procesal,
porque con la contestación pueden incluirse
por el demandado nuevos hechos a la con-
troversia, frente a los cuales el demandante
debe tener la oportunidad de pronunciarse y/o
contraprobar.
Es importante anotar que una cosa es que el
demandado no conteste la demanda, evento
en el cual se estará en la tercera alternativa
que ordena dictar sentencia ante la falta de
oposición y otra distinta que el demandado
se oponga con una contestación deficiente,
asunto regulado en el artículo 97 del CGP, por
ejemplo porque realiza una oposición genérica,
sin un pronunciamiento expreso sobre los
hechos o sobre las pretensiones de la demanda,
o con afirmaciones o negaciones contrarias
a la realidad, eventos en los cuales habrá que
convocar la audiencia del 392 del declarativo,
presumiendo en la sentencia ciertos los hechos
susceptibles de confesión contenidos en la
demanda, porque en el monitorio la ley no
atribuye otro efecto a esta particular situación,
advirtiendo, claro está, que esta presunción
admite prueba en contrario, es decir que puede
ser desvirtuada27.
En aras de la igualdad, del acceso y la desfor-
malización, también deberá el juez aplicar a
contestación la amplia facultad que tiene de
27 Toda confesión admite prueba en contrario. Artículo
197 del CGP sobre Información de la Confesión.
interpretar, por la singular naturaleza de este
proceso monitorio, además porque, como ya
se expuso, las personas podrán acudir directa-
mente al proceso sin la asesoría de un abogado
y, finalmente, para garantizar el derecho de
contradicción o defensa del demandado, que
hace parte del debido proceso.
Tercera alternativa: no oponerse: El
demandado también podrá no oponerse, ya sea
guardando silencio o manifestando expresa-
mente su aceptación al requerimiento de pago,
en ambos casos sin pagar o satisfacer la obliga-
ción en la forma señalada en el requerimiento
de pago, tercera alternativa que obliga dictar
sentencia constitutiva del título ejecutivo,
que se ejecuta en los términos del art. 306 del
CGP28, contra la cual no proceden excepciones
por hechos anteriores, toda vez que si el deudor
pretendía oponerse debió haberlo hecho en los
10 días siguientes a la notificación del requeri-
miento de pago.
Lo declarado por el demandante hará prueba
de la existencia y monto de la obligación
cuando no hay objeción del demandado; al
silencio del demandado se le da la connotación
de aceptación, quedando de esta manera esta-
blecida la obligación y, por lo tanto, tornándose
superflua otras pruebas29.
28 Dicen los dos primeros incisos del artículo 306 del CGP:
“Cuando la sentencia condene al pago de una suma de
dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido
secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de
una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de for-
mular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en
la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se
adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del
mismo expediente en que fue dictada. Formulada la soli-
citud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo
con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y,
de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea nece-
sario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el
trámite anterior. Si la solicitud de la ejecución se formula
dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de
la sentencia, o a la notificación del auto de obedecimiento
a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, el man-
damiento ejecutivo se notificará por estado. De ser formu-
lada con posterioridad, la notificación del mandamiento
ejecutivo al ejecutado deberá realizarse personalmente.”29 Excepcionalmente, ante evidentes exageraciones,
abusos o manifiestos “sueños de ganancia”, que a los
ojos de cualquiera se muestran inicuas, lo mismo que
sucede en el juramento estimatorio (artículo 206 CGP)
o ante un dictamen pericial no objetado, es deber del
juez controlar desafueros, decretando pruebas de oficio
para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la
374 375
En los términos del artículo 98 del CGP, tanto
en la contestación de la demanda como en
cualquier momento anterior a la sentencia, el
demandado podrá allanarse expresamente a las
pretensiones de la demanda reconociendo sus
fundamentos de hecho, caso en el cual se pro-
cederá a dictar sentencia de conformidad con
lo pedido. Cuando el allanamiento no se refiera
a la totalidad de las pretensiones o no provenga
de todos los demandados, el juez proferirá
sentencia parcial y el proceso continuará res-
pecto de las pretensiones no allanadas y de los
demandados que no se allanaron.
Combinación del alternativas: Las
tres alternativas del demandado que se acaban
de exponer, pueden ser totales o parciales. Si
la oposición es parcial, ya sea porque se paga
una parte o se guarda silencio por otra, podrá
dictarse sentencia parcial “si el demandante
solicita que se prosiga la ejecución por la parte
no objetada. En este evento, por la parte obje-
tada se procederá...” a dictar un “auto citando
a la audiencia del artículo 392, previo traslado
al demandante por cinco (5) días para que pida
pruebas adicionales” (incisos 3 y 4 del artículo
421 del CGP).
4.4.4 Audiencia del 392: Vencido el término
de traslado de la demanda se fija fecha para la
audiencia del verbal sumario, prevista en el
artículo 392, en la que se promueve acuciosa-
mente la conciliación, se adoptan medidas de
saneamiento para evitar nulidades y sentencias
inhibitorias, se realizan interrogatorios exhaus-
tivos a las partes, se fijan hechos y se practican
las otras pruebas necesarias, para al final escu-
char los alegatos de conclusión y dictar la
sentencia, que no es susceptible de recursos y
hace tránsito a cosa juzgada, por lo cual no es
revisable en instancia, ni proceso posterior.
Especial esfuerzo debe hacer el juez en estos
procesos monitorios para procurar la con-
equidad. El juez debe hacer la valoración de la prueba,
también de la declaración de la parte contenida en la
demanda del proceso monitorio, junto con las demás
pruebas disponibles, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, para desterrar eventuales errores graves que van
contra la naturaleza de las cosas, la razón o el sentido
común. El debido proceso también se manifiesta en la
prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba
sea valorada siguiendo los postulados de la sana crítica,
considerando su razonabilidad, credibilidad, firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, entre otros ele-
mentos.
ciliación en aplicación del numeral 6 del
artículo 372: “Desde el inicio de la audiencia
y en cualquier etapa de ella el juez exhortará
diligentemente a las partes a conciliar sus
diferencias, para lo cual deberá proponer
fórmulas de arreglo, sin que ello signifique
prejuzgamiento”.
En los términos del 392 del CGP, en una sola
audiencia se realizarán las actividades previs-
tas en los artículos 372 y 373 del CGP, en lo
pertinente, para lo cual, en el mismo auto en
el que el juez cite a la audiencia decretará las
pruebas pedidas por las partes y las que de
oficio considere.
“No podrán decretarse más de dos tes-
timonios por cada hecho, ni las partes
podrán formular más de diez (10) pregun-
tas a su contraparte en los interrogatorios.
“Para la exhibición de los documentos que
se solicite el juez librará oficio ordenando
que le sean enviados en copia. Para esta-
blecer los hechos que puedan ser objeto de
inspección judicial que deba realizarse
fuera del juzgado, las partes deberán
presentar dictamen pericial”.
Es imperativo resaltar aquí que ante la oposi-
ción del demandado la carga de la prueba de
la obligación corresponde al demandante y la
de su extinción al demandado, en los términos
del artículo 1757 del Código Civil que en la fase
declarativa del proceso monitorio se aplica sin
excepción: “incumbe probar las obligaciones o
su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”.
No obstante, en el decreto de pruebas dentro
de la audiencia el juez del monitorio debe tener
especialmente presente que el CGP desechó
el concepto estático de la carga de la prueba,
por insuficiente, para adoptar la concepción
dinámica patrocinada por Goldschmidt, que
permite atribuir flexiblemente la carga a la
parte que se encuentre en mejores condiciones
para aportarla en cada caso concreto, cuando
las disposiciones tradicionales de distribución
probatoria no se acompasan con el “principio
de solidaridad o de efectiva colaboración de las
partes con el órgano jurisdiccional en el acopio
del material de convicción”30, esto es, cuando
30 PEYRANO W., Jorge y otros. Cargas Probatorias Diná-
micas. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argen-
tina. 2004. p. 20.
la aplicación de las reglas tradicionales en el
caso particular, “arroja consecuencias mani-
fiestamente disvaliosas”31, abandonando el
concepto de proceso como “juego de partes”,
esto es como el “estéril y árido juego de fuerza
y de destreza” de que hablaba Calamandrei y
convirtiendo el proceso en un método soli-
dario de trabajo para el averiguamiento de la
verdad, con el propósito de hacer efectivos los
derechos y realizar la justicia material.
Por el mismo sendero ideológico del artículo
167 CGP, en el artículo 170 CGP, igualmente
aplicable en toda su dimensión al proceso
monitorio, se reemplaza la expresión “podrán
decretarse pruebas de oficio” que traía el CPC,
por una imperativa: “El juez deberá decretar
pruebas de oficio, en las oportunidades proba-
torias del proceso y de los incidentes y antes de
fallar, cuando sean necesarias para esclarecer
los hechos objeto de la controversia”.
Esta facultad de decretar pruebas de oficio
refleja la ideología del proceso civil del CGP,
que aplica al monitorio, no como un escenario
de simple composición de intereses en pugna,
sino como instancia para lograr la efectivi-
dad del derecho material32. El Presidente del
Instituto Jairo Parra Quijano enseña sobre el
particular: “para que se pueda hablar de jus-
ticia de la decisión, esta tiene que basarse en la
verdad que el juez debe investigar”.33
Para la sentencia aplica al monitorio la dis-
posición del artículo 282 del CGP en cuanto
a Resolución sobre excepciones y especial-
mente los dos primeros incisos que dicen: “En
cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle
probados los hechos que constituyen una excep-
ción deberá reconocerla oficiosamente en la
sentencia, salvo las de prescripción compensa-
ción y nulidad relativa, que deberán alegarse en
la contestación de la demanda. Cuando no se
proponga oportunamente la excepción de pres-
cripción extintiva, se entenderá renunciada”.
31 Ibídem. PEYRANO W., Jorge y otros. p. 21.32 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009,
magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Dis-
ponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2009/t-264-09.htm, (26.07.2014).33 PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideología
en las Pruebas de Oficio. Bogotá-Colombia. Editorial
Temis. 2004, pp. 3 y ss.
En el proceso monitorio deberá aplicarse la
novedosa disposición sobre el contenido de la
sentencia (artículo 280 del CGP), tomada del
derecho comparado: “El juez siempre deberá
calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella”.
Es otra disposición que denota la separación
del CGP de las corrientes individualistas y poco
garantistas del juez espectador. Un juez activo,
director, con amplios poderes para la efectivi-
dad de los derechos, plenamente consolidados
en las corrientes universales del procesalismo
moderno, que pregona por instituciones más
humanas y justas, tendrá que valorar, en todos
los casos, el comportamiento de los sujetos del
proceso, de manera ponderada, objetiva y razo-
nada, para encontrar argumentos o elementos
de convicción. Correlativamente las partes
sabrán, desde el principio, que no es intrascen-
dente o irrelevante su modo de actuar, porque
siempre sus “actos propios” serán evaluados,
positiva o negativamente y considerados para
definir la suerte de sus pretensiones. Será tras-
cendente tanto su acción como su omisión,
su buen o mal actuar, su conducta correcta y
coherente o su “inconducta”, “intercadencia” o
“autocontradicción”34.
Los jueces deben dimensionar la determinante
importancia de aplicar la nueva disposición,
no solo para los fines probatorios en el caso
específico, sino para promover en los procesos
un mejor comportamiento de los sujetos, con
efecto profiláctico y disuasorio o preventivo
de inconductas, corolario que resulta funda-
mental para que el proceso pueda cumplir su
finalidad de facilitar una eficiente y pronta
administración de justicia35.
34 “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad,
inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba
de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando
una de las partes litigantes no es constante en el tenor
de sus dichos. Y ello sucede muchas veces dentro de la
peripecia procesal”. Daniel Fernando Acosta, Valoración
Judicial de la Conducta Procesal, obra conjunta diri-
gida por Jorge W. Peyrano, Editores Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2005, p. 80. Así suele suceder por ejemplo
cuando se presenta contradicción entre lo dicho en la
demanda o la contestación y lo sostenido por la misma
parte en un interrogatorio, evento en el cual se sugiere
acoger la versión más desfavorable al intercadente o
autocontradictor. 35 Myriam T. Balestro Faure anota sobre el particular:
“Nos atrevemos a decir que aún en los supuestos en que
376 377
4.4.5 Multa: Para desestimular demandas
u oposiciones infundadas, en el inciso 5º del
artículo 421 está prevista una multa del 10%
para el demandante derrotado en el proceso
monitorio o para el deudor que se opone
infundadamente, multa que es a favor de la
contraparte36.
. Medidas cautelares
Según el parágrafo del artículo 421 del CGP en
el proceso monitorio “podrán practicarse las
medidas cautelares previstas para los demás
procesos declarativos. Dictada la sentencia a
favor del acreedor, proceden las medidas caute-
lares propias de los procesos ejecutivos”.
El CGP en el artículo 590 acogió un sistema
mixto de medidas cautelares, porque proce-
den en los declarativos, incluido el monitorio,
cualquiera otra medida que el juez encuentre
razonable para la protección del derecho objeto
del litigio o para asegurar la efectividad de la
pretensión, teniendo en cuenta la apariencia de
la sanción no se aplica y la inconducta no modifica el
resultado del pleito, los jueces deberían dejar constancia
de ella en sus fallos. Se nos preguntará que con qué fin
proponemos esta práctica. Con el mismo que alienta esta
búsqueda. Con el único fin de promover la moralización
del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes
y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios
que la informan y también de las posibilidades reales
de los tribunales de la época. Pensamos además que
los litigantes –y muy especialmente los letrados- que
observen una buena conducta procesal deberían sentir
que alguien nota la diferencia”. Valoración Judicial de
la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge
W. Peyrano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2005, Op. cit., p. 32.36 Es aplicable a esta multa lo dispuesto por la Corte
Constitucional en las sentencias C-157 de 2013 y C-279
de 2013, en las que se declaró la exequibilidad condi-
cionada de una disposición similar en el juramento
estimatorio (artículo 206 CGP). No procede la multa
cuando la causa por la cual no se satisface la carga de
la prueba es imputable a hechos o motivos ajenos a la
voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar
haya sido diligente, pues en este evento la sanción
resulta excesiva y desproporcionada frente al principio
de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y
a un debido proceso. Corte Constitucional, sentencia
C-157 de 2013 magistrado ponente Mauricio González
Cuervo. Disponible en http://www.corteconstitucio-
nal.gov.co/relatoria/2013/c-157-13.htm, (26.07.2014)
y Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2013,
magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2013/c-279-13.htm, (26.07.2014).
buen derecho, la necesidad, efectividad y pro-
porcionalidad de la medida.
En el sistema del CPC era el legislador, ahora en
el sistema del CGP será el juez, quien determine
si se reúnen los requisitos tradicionales para el
decreto de cautelas, que son el humo del buen
derecho, fomus boni iuris o verosimilitud del
derecho alegado y el periculum in mora o temor
razonable y objetivamente fundado de que
una situación cambie negativamente durante
el tiempo necesario para definir el fondo del
asunto.
El demandado podrá impedir la práctica de
cautelas o solicitar su levantamiento o modi-
ficación mediante la prestación de una caución
para garantizar el cumplimiento de la eventual
sentencia favorable.
Para que sean decretadas las medidas cautela-
res antes de la sentencia, el demandante en el
monitorio deberá prestar caución equivalente
al veinte por ciento (20%) del valor de las
pretensiones estimadas en la demanda, para
responder por las costas y perjuicios derivados
de su práctica. El juez, de oficio o a petición de
parte, podrá aumentar o disminuir el monto
de la caución cuando lo considere razonable,
o fijar uno superior al momento de decretar
la medida. No será necesario prestar caución
para la práctica de embargos y secuestros des-
pués de la sentencia favorable.
Cuando en los procesos monitorios se soli-
cite la práctica de medidas cautelares desde
la demanda, de conformidad con el parágrafo
primero del artículo 590 del CGP, en con-
cordancia con el artículo 35 de la ley 640 de
2001, se podrá acudir directamente al juez, sin
necesidad de agotar la conciliación prejudicial
que es requisito de procedibilidad de los decla-
rativos al tenor del artículo 621 del CGP, que
modificó el artículo 38 de la ley 640 de 200137.
La práctica de medidas cautelares asegura que
el patrimonio del deudor sea la prenda general
de sus acreedores. “Toda obligación personal
37 Habría sido aconsejable, por la preeminente función
ejecutiva que tienen los procesos monitorios, excep-
tuarlos de la conciliación como requisito de procedibi-
lidad, pero en el artículo 621 sólo quedaron excluidos
los de expropiación, los divisorios y aquellos en donde
se demande o sea obligatoria la citación de indetermina-
dos.
–dice el artículo 2488 del Código Civil– da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuán-
dose solamente los no embargables.” Para
este efecto el juez del monitorio podrá exigir
informaciones que tengan por fin identificar y
ubicar bienes del demandado, en ejercicio de la
facultad del numeral 4 del artículo 43, aplicable
extensivamente al monitorio por lo dispuesto
en el artículo 11 del CGP.
. Actuaciones no admisibles en el
monitorio
Dice el parágrafo del artículo 421 que en el
monitorio no se admitirá la intervención de
terceros38, excepciones previas39, reconven-
ción40, el emplazamiento del demandado, ni el
nombramiento de curador ad litem.
La decisión de eliminar estas actuaciones
obedece a la naturaleza propia del debate
que se surte en esta clase de litigios, en los
que tales figuras se oponen a la celeridad y al
fin perseguido, que como ya se dijo, es el fácil
acceso para el acreedor que no posee un título
ejecutivo pero tiene su favor una obligación
de mínima cuantía. Son restricciones que no
menoscaban los derechos del deudor, ni de
terceros.
. Vigencia del monitorio
Al proceso monitorio es aplicable la regla
general de vigencia contenida en el numeral 6
del artículo 627 del CGP. Entrará en vigencia
”a partir del primero (1o) de enero de dos mil
catorce (2014), en forma gradual, en la medida
en que se hayan ejecutado los programas de
formación de funcionarios y empleados y se dis-
ponga de la infraestructura física y tecnológica,
38 Exclusión que debe entenderse limitada a la coadyu-
vancia (art. 71 CGP). Por razones superiores, en caso
de colusión o fraude, no cabe duda que el juez deberá
adoptar medidas para prevenirlo, remediarlo y sancio-
narlo, que es uno de sus deberes (artículo 42 numeral
3 del CGP), citando, si es necesario, a quienes puedan
resultar perjudicados, para que hagan valer sus derechos
(artículo 72 CGP). 39 Que tendrán que alegarse como motivos de oposición.40 Cuyos eventuales motivos podrán plantearse como
excepción o reclamarse en proceso separado.
del número de despachos judiciales requeridos
al día, y de los demás elementos necesarios
para el funcionamiento del proceso oral y por
audiencias, según lo determine el Consejo Supe-
rior de la Judicatura, y en un plazo máximo de
tres (3) años, al final del cual esta ley entrará
en vigencia en todos los distritos judiciales del
país”.
. Paralelo con otras figuras
Identificado el proceso monitorio, se puede
hacer un paralelo con otras instituciones, con
la advertencia que no es la única opción que
concede el CGP para el acreedor que no puede
acceder al ejecutivo:
El proceso monitorio es un declarativo con
ingeniería procesal especial e inversión del con-
tradictorio41, porque la fase de conocimiento
solo se abre si hay oposición del deudor. Si el
deudor guarda silencio, se dicta sentencia y el
acreedor accede a la ejecución.
Es diferente al ejecutivo, porque el demandante
del monitorio no requiere de un documento o
título ejecutivo.
Es más garantista para el acreedor sin título
que el interrogatorio de parte como prueba
anticipada, porque el interrogatorio es una
actuación previa, sin requerimiento judicial de
pago, donde la constitución del título depende
de la conducta del deudor y sin posibilidad
de continuar en fase declarativa en la misma
cuerda procesal; además, porque si se logra
constituir el título por rebeldía del citado,
debe retirarse la actuación y volver a empezar
con una demanda ejecutiva, notificando nue-
vamente al deudor y con plenas posibilidades
para el demandado de excepcionar, mientras
que el monitorio requiere una sola notificación
y, con menos formalismos, proporciona una
solución rápida e integral al acreedor, incluso
con posibilidad de cautelas.
41 Algunos opinan que “no existe inversión alguna en el
monitorio que le oponga a un procedimiento declarativo
ordinario. En el procedimiento ordinario, sui el deman-
dado no se opone, el juez casi siempre acabará dictando
sentencia condenatoria. En el monitorio esa posibilidad
se convierte en regla”. NIEVA-FENOLL, Jordi y otros. El
procedimiento monitorio en América Latina. Pasado,
presente y futuro. Bogotá-Colombia. Editorial Temis,
2013. ISBN 978-958-35-5993-7. p. 3.
378 379
Y el monitorio es diferente a la tutela que está
concebida para otros fines, distintos a la tutela
privilegiada del crédito.
En todo caso, es facultativo para el acreedor
optar por el declarativo, el interrogatorio de
parte como prueba anticipada o el monitorio y
el proceso monitorio no es requisito de proce-
dibilidad para las otras vías.
. Demanda ante la corte constitucional
El procedimiento monitorio fue demandado
ante la Corte Constitucional (expediente No.
D-10115). A la fecha de preparación de este
artículo (julio de 2014), se encontraba pen-
diente la decisión. Alegó el demandante que el
monitorio infringe los artículos 13 y 29 de la
Constitución Política, por violar los principios
de igualdad y contradicción. El ICDP se pronun-
ció con oposición a la demanda defendiendo la
estructura y disposiciones del proceso monitorio
en la medida que aplica los postulados constitu-
cionales, porque desarrolla pilares cardinales de
todo ordenamiento jurídico democrático como
son el acceso eficiente a la administración de
justicia, el debido proceso y la igualdad ante la
ley; además, porque las normas se expidieron
en ejercicio legítimo de la potestad del legis-
lador para establecer las reglas y las etapas de
los trámites judiciales. La estructuración que el
Congreso hizo del proceso monitorio cumple
los postulados de “razonabilidad y proporcio-
nalidad” establecidos por la jurisprudencia
constitucional. Existen oportunidades y plenas
garantías para que el demandado formule
argumentos de defensa, aporte y controvierta
pruebas, alegue de conclusión, etc.42.
. Nota final
El proceso monitorio será el proceso “estelar”
del CGP, por su masiva utilización. Concederá
acceso a la justicia a personas que hoy, por las
dificultades procesales, prefieren abandonar
sus derechos.
42 La intervención del Instituto se fundamentó principal-
mente en la sentencia C-319 de 2013. Corte Constitu-
cional, sentencia C-319 de 2013, magistrado ponente
Luis Ernesto Vargas Silva. Disponible en http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-319-13.
htm. (26.07.2014).
El proceso monitorio, como el CGP, no es
una institución perfecta, sino perfectible,
que se irá decantando y aplicando en toda su
dimensión con las interpretaciones construc-
tivas que tendrá que hacer la doctrina y la
jurisprudencia43.
Todos debemos colaborar para que con el
CGP y, específicamente con el nuevo proceso
monitorio, los colombianos tengamos, porque
merecemos, un mejor sistema de administra-
ción de justicia.
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43 La interpretación del CGP no debe ser meramente literal,
sino lógica y sistemática, para relacionar el sentido de
las palabras con el sistema jurídico en general. “este
tipo de análisis –dice Valencia Zea–, está destinado a
prestar grandes servicios al intérprete cuando aparecen
textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o
cuando su escueta aplicación conduce al absurdo o
engendra una solución manifiestamente inequitativa.
En todos estos casos el juez debe escoger el sentido de
uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el
insuficiente, o modificar el inequitativo para hacer pre-
valecer los principios de la equidad”. VALENCIA ZEA,
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Introducción
Las modificaciones introducidas en la ley 1564
de 2012, Código General del Proceso (en lo
sucesivo CGP) al proceso ejecutivo, si bien no
son numerosas, son lo suficientemente signifi-
cativas en relación con lo previsto en el código
de procedimiento civil (en adelante CPC).
Conscientes de esa situación, este trabajo se
ocupa de destacar las importantes modifica-
ciones introducidas al proceso ejecutivo, de
manera que al término de la lectura de estas
páginas, quienes se aproximen a ellas tenga
una visión lo más completa posible sobre cómo
ha quedado la regulación del proceso ejecutivo.
En ese orden de ideas, este estudio no tiene
pretensiones mayores, solamente enunciativas
e informativas, en las que, por supuesto, se ha
tenido el cuidado de plantear inquietudes que
suscitan algunas disposiciones, todo con el
propósito de empezar a ventilar el alcance y
entendimiento de un nuevo sistema que apenas
se conoce tímidamente la comunidad jurídica.
Así las cosas, se han escogido diez y siete puntos,
que en nuestro sentir recogen los aspectos
centrales de las reformas al proceso ejecutivo,
en el entendido de que lo no explicado aquí es
porque sigue manteniendo la regulación pre-
vista en el CPC. Obviamente, para hacer más
comprensible la explicación, en la medida de
lo posible se contextualizará cada norma refor-
mada, para que pueda apreciarse el alcance e
importancia de la nueva normatividad.
. Unificación del trámite del proceso ejecutivo
El CGP ha unificado el trámite del proceso
ejecutivo, sea que la ejecución la promueva
un acreedor quirografario o con garantía real,
inclusive si en este último evento el ejecutante
hace valer la denominada acción mixta.
En ese orden de ideas, es importante advertir
la titulación utilizada en el CPC (art. 488) y en
el CGP (art. 432) como antesala de la norma-
tividad sobre el proceso ejecutivo. El siguiente
cuadro comparativo ilustra lo que se pretende
demostrar:
CPC CGP
Sección segunda
Proceso de ejecución
Título xxvii
Proceso ejecutivo
singular
Capítulo i
Disposiciones
generales
Sección segunda
Proceso ejecutivo
Título único
Proceso ejecutivo
Capítulo i
Disposiciones
generales
El sólo título utilizado en ambos estatutos, per-
mite concluir sin tropiezo alguno que mientras
en el CPC hay un título para el “proceso ejecu-
tivo singular”, en el CGP hay un “título único”
para el “proceso ejecutivo”. Como consecuen-
cia de esta unificación de trámites, el CGP
prescinde de clasificar los procesos ejecutivos
de acuerdo con la cuantía, como lo hace el
CPC en el encabezado del artículo 497 y ss., e
igualmente se excluye la mención al ejecutivo
mixto, previsto en el CPC en el inciso 5 del
artículo 554.
El hecho de que se haya unificado el trámite de
todos los procesos de ejecución, no implica que
no existan disposiciones especiales para la eje-
cución con garantía real, que en el CGP son las
previstas en el artículo 468 sobre “Disposicio-
nes especiales para la efectividad de la garantía
real”; empero, se repite, todo proceso ejecutivo
en el CGP tendrá un mismo y único trámite,
xv. Anotaciones sobre las reformas del Código General
del Proceso al Proceso Ejecutivo
Ramiro Bejarano Guzmán*
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia,
especializado en derecho privado y con estudios en
Panteón Sorbonna (Paris II). Director del Departamento
de Derecho Procesal y profesor Emérito de la Facultad
de Derecho de la Universidad Externado de Colombia
y profesor de la Universidad de Los Andes, ex profesor
del Colegio Mayor del Rosario, de la Universidad Libre
y de la Gran Colombia. Autor del libro “Los Procesos
Declarativos”. Vicepresidente de los Institutos Colom-
biano e Iberoamericano de Derecho Procesal (Regional).
Miembro de la Academia Colombiana de Jurispruden-
cia. Columnista de El Espectador. Abogado litigante y
asesor.
382 383
cualquiera sea el acreedor que lo promueve o
si la acción propuesta fue la personal, la real o
la mixta.
. De la supresión de las diligencias previas y la nueva regulación del CGP
El CGP suprimió la figura de las diligencias
previas previstas en el artículo 489 del CPC, y
en su lugar consagró en el artículo 423 un trá-
mite especial para surtir el requerimiento para
constituir en mora y la notificación de la cesión
del crédito.
En efecto, en vez de la solicitud previa al
mandamiento de pago del requerimiento
para constituir en mora, el CGP ha previsto
en el artículo 423 que cuando el demandante
esté provisto de un título al que le hace falta
el requerimiento para ser ejecutivo, podrá
presentar la demanda aun en ausencia de ese
requisito, de manera que si están cumplidos
todos los demás presupuestos para que el
título tenga fuerza ejecutiva, el juez libre el
mandamiento de pago, para que cuando éste
se notifique en forma personal al ejecutado, esa
notificación haga las veces de requerimiento
para constituir en mora. Como consecuencia
de ese requerimiento surtido con la notifica-
ción del auto de mandamiento de pago “los
efectos de la mora sólo se producirán a partir
de la notificación”. Es decir, el ejecutante no
podrá reclamar perjuicios moratorios o intere-
ses de la misma naturaleza, sino a partir de la
fecha en que el ejecutado haya sido notificado
del auto ejecutivo.
Si el ejecutado considera que no está en mora,
en vez de pedir que no se libre mandamiento
de pago, como acontece en el régimen del CPC,
deberá impugnar el auto ejecutivo por la vía del
recurso de reposición, por tratarse de una con-
troversia que cuestiona la existencia del título
ejecutivo, como adelante se verá.
Esta disposición ha sido criticada, porque hay
quienes consideran errado que el juez deba
librar mandamiento de pago cuando el título
esgrimido por el ejecutante todavía no tiene
fuerza ejecutiva porque adolece del requeri-
miento para constituir en mora. Aun cuando
formalmente el juez no debería librar orden de
pago sino en presencia de un título que preste
mérito ejecutivo, lo que ha hecho el CGP es
sencillamente asumir que si al título sola-
mente le resta el requerimiento para constituir
en mora, esa falencia sea solucionada con la
notificación del auto ejecutivo; o lo que es lo
mismo, no es que el juez libre orden de pago
frente a un documento que no tiene fuerza
ejecutiva, sino que asume anticipadamente que
como el título será ejecutivo a partir de que se
notifique el auto que ordenó pagar, se libre el
mandamiento ejecutivo sin menoscabo del
derecho del demandado a impugnar o contro-
vertir la naturaleza ejecutiva del documento.
Precisamente, por tratarse de una anticipación,
se previó expresamente que los efectos de la
mora sólo operen a partir de la notificación del
auto ejecutivo.
De otro lado, también el artículo 423 del CGP
suprimió la diligencia previa de notificación
de la cesión del crédito como diligencia previa
al mandamiento de pago, y en su lugar previó
que al presentar demanda ejecutiva por el
cesionario del título que no hubiese surtido
previamente a la presentación de la demanda
la notificación al acreedor de la cesión, esta
última quede surtida automáticamente con la
notificación al ejecutado del auto ejecutivo.
Las previsiones en el CGP sobre los efectos de
la notificación del auto ejecutivo en cuanto a
la mora y a la notificación de la cesión del cré-
dito, previstos en el artículo 423, simplemente
reiteran lo consagrado en la parte general,
concretamente en el inciso 2 del artículo 94 del
mismo estatuto.
Es útil advertir que la otra diligencia previa
al mandamiento de pago prevista en el CPC,
consistente en la notificación a los herederos
del causante sobre la existencia de los títulos
ejecutivos, desaparece del CGP, porque expre-
samente el literal c del artículo 626 del CGP
derogó el artículo 1434 del código civil, norma
que consagraba la obligación al acreedor de
notificar a los herederos del causante de la
existencia del título.
Como se sabe, la otra diligencia previa del
reconocimiento del documento por parte
del ejecutado, está derogada desde cuando el
artículo 11 de la ley 446 de 1998 consagró la
presunción legal de autenticidad de un docu-
mento que reúna las demás exigencias de
un título ejecutivo. Esta presunción ha sido
incluida también en el inciso 4 del artículo 244
el CGP, por lo que no es necesario promover el
trámite del reconocimiento de firma y conte-
nido por parte del ejecutado.
. Mandamiento de pago y controversia de requisitos de existencia
Con una pequeña salvedad el artículo 430 del
CGP ha repetido el inciso 1 del artículo 497 del
CPC, en el sentido de que el juez debe librar
mandamiento de pago “ordenando al deman-
dado que cumpla la obligación en la forma
pedida, si fuere procedente, o en la que aquel
considere legal”. Es decir, si el juez considera
que no hay mérito para proferir auto ejecutivo
en la forma pedida, pero sí accediendo a algu-
nos pedimentos, así deberá proceder, en vez de
inadmitir la demanda, como ocurría antes de
introducirse esta normatividad.
La diferencia entre los dos primeros inci-
sos de los artículos 497 del CPC y el 430 del
CGP, radica en que en el primero se indica
que “presentada la demanda con arreglo a
la ley”, mientras que en el segundo la frase
quedó simplemente “Presentada la demanda”.
Lo anterior se justifica porque sostener que a
pesar de presentada la demanda con arreglo a
la ley, el juez podría dictar el mandamiento de
pago en forma diferente a la pedida por el eje-
cutante, parecía tener sabor de contradicción.
De otro lado, si bien el artículo 430 del CGP
sostiene la regla según la cual los defectos
formales de que adolezca el título ejecutivo
solamente se pueden controvertir mediante la
interposición de recurso de reposición contra
el mandamiento de pago, tal y como lo prevé
el inciso 2 del artículo 497 del CPC, lo cierto
es que la primera disposición citada es mucho
más clara y contundente.
En efecto, el CGP además de haber previsto
que los requisitos formales del título ejecutivo
solamente podrán controvertirse en sede de
reposición contra el auto ejecutivo, ha prohi-
bido que tales falencias “no podrán reconocerse
o declararse por el juez en la sentencia o en
el auto que ordene seguir adelante la ejecu-
ción, según fuere el caso”. Es decir, esta nueva
regulación le atribuye alcance de cosa juzgada
al título ejecutivo cuando no es impugnado, o
cuando habiéndolo sido no prospera el recurso
que controvierte los requisitos formales del
título ejecutivo, por lo que el juez no podrá ni
de oficio ni a petición de parte volver sobre este
aspecto al momento de dictar sentencia o al de
proferir el auto que ordene seguir adelante la
ejecución. En el CPC es posible que el juez por
vía del “control oficioso de legalidad” revise los
aspectos formales del título ejecutivo, posibili-
dad que en el CGP ha quedado completamente
abolida.
No obstante lo anterior, en nuestro criterio, esa
prohibición no afecta el derecho de aquellos
acreedores de desconocer el crédito del ejecu-
tante inicial aun por defectos formales del título
ejecutivo, que han acumulado sus demandas
o procesos ejecutivos con posterioridad a la
providencia que ordenó seguir adelante la eje-
cución - sea auto o sentencia - claro, a condición
de que ello no hubiese sido discutido y definido
con anterioridad (art. 463 num. 4 CGP).
Si como consecuencia del recurso de reposi-
ción contra el auto ejecutivo, este es revocado
totalmente “por ausencia de los requisitos del
título ejecutivo”, el inciso 3 del artículo 430
del CGP ha previsto que en ese evento, si el
demandante dentro de los cinco días siguien-
tes a la revocatoria del mandamiento de pago
presenta demanda ante el mismo juez para que
se promueva proceso declarativo encaminado
a que se declare y reconozca el crédito, el trá-
mite continuará ante el mismo juez, sin que
haya lugar a nuevo reparto. Si el juez admite
la demanda, ordenará notificar por estado al
demandado.
En este nuevo proceso declarativo que se ini-
ciare a continuación de la fallida ejecución, se
seguirá teniendo como fecha de interrupción de
la prescripción y la inoperancia de la caducidad
generados en el ejecutivo la de la presenta-
ción de la demanda ejecutiva, siempre que se
presente dentro de los cinco (5) días a la revo-
catoria del mandamiento de pago la demanda
declarativa.
Por supuesto, si por cualquier causa en el
ejecutivo no se hubiere interrumpido la pres-
cripción o no se hubiese hecho inoperante
384 385
la caducidad, el hecho de que la demanda
declarativa se presente en tiempo dentro de
los cinco días siguientes a la revocatoria del
mandamiento de pago, no implica que ello
purgue la no interrupción de la prescripción y
la no oponibilidad de la caducidad. Así no lo
haya dicho el inciso 3 del artículo 430 del CGP,
no otra puede ser la conclusión, pues a nuestro
juicio, lo que se pretendió con esa norma fue
que si se había interrumpido la prescripción o
hecho inoperante la caducidad en el ejecutivo,
esa situación perdure en el declarativo que se
promueva a continuación.
Si como consecuencia del recurso de reposi-
ción se revoca el auto ejecutivo por defectos
formales del título, y luego el demandante no
presenta la demanda declarativa a continua-
ción del mismo ejecutivo, en todo caso podrá
presentar la demanda declarativa en proceso
separado, pero en ese evento no se beneficiará
de la interrupción de la prescripción y la ino-
perancia de la caducidad que hubiere logrado
previamente en el ejecutivo.
Cuando al revocar el mandamiento como con-
secuencia del recurso de reposición se imponga
condena en abstracto al pago de perjuicios, el
hecho de que se formule la demanda declara-
tiva a continuación del ejecutivo “no impedirá
formular y tramitar el incidente de liquidación
de perjuicios en contra del demandante”. Es
decir, podrán tramitarse simultáneamente la
nueva demanda declarativa y el incidente de
liquidación de los perjuicios.
No previó el artículo 430 del CGP cómo pro-
ceder cuando como consecuencia del recurso
de reposición contra el mandamiento de pago,
se revoca parcialmente por cuanto se estima
que el título adolece de defectos formales,
pero en todo caso se confirma respecto de
otros pedimentos en relación con los cuales no
hay deficiencia en los requisitos de existencia
del título. En nuestra opinión, en ese evento
el demandante podrá presentar la demanda
declarativa ante el mismo juez dentro de los
cinco días siguientes a la revocatoria parcial
del auto ejecutivo, para que se siga proceso
declarativo respecto de lo que fue objeto de
revocación, pero sin perjuicio de que continúe
el proceso de ejecución para obtener el pago
forzado de las prestaciones no cuestionadas.
En otras palabras, ante ese juez y en el mismo
expediente se tramitaran simultáneamente dos
procesos: el ejecutivo, para continuar el cobro
de las prestaciones que están consignadas en el
título que no adolece de requisitos de existen-
cia; y, el declarativo, promovido para obtener el
reconocimiento de las prestaciones en relación
con las cuales se declaró la carencia del título
por causa de defectos formales.
. Mandamiento de pago respecto de obligaciones de dar
No existe reforma alguna en el CGP respecto
de las pretensiones que pueden plantearse para
exigir el cumplimiento de una obligación de
dar, pues sigue rigiendo el sistema de que el
ejecutante podrá solicitar la entrega del bien
más los perjuicios moratorios, o los perjuicios
compensatorios, y una tercera forma consis-
tente en pedir en forma principal la entrega
más los perjuicios moratorios y en subsidio los
perjuicios compensatorios.
En donde sí se aprecian distinciones es en lo
relativo al mandamiento de pago y la conducta
del demandado, porque el CGP ha introducido
algunas variantes en relación con lo que prevé
el CPC.
En primer término, el numeral 1 del artículo
432 del CGP prevé que el juez ordenará el pago
de los perjuicios moratorios “si en la demanda
se hubieren pedido en debida forma”, es decir,
que la solicitud haya advertido las exigencias
del artículo 206 del mismo estatuto, en el sen-
tido de discriminar cada uno de los conceptos
involucrados en los perjuicios reclamados.
En segundo término, el numeral 3 del artículo
432 del CGP, ha modificado el trámite de la
objeción que formule el demandante a “la cali-
dad o naturaleza de los bienes” cuando para
resolverla sea necesario un concepto técnico.
En efecto, en el CPC ante esa situación el juez
deberá decretar un dictamen pericial, pero en
el sistema del CGP será el ejecutante quien
“Dentro de los veinte (20) días siguientes a la
diligencia (….) deberá aportar dictamen peri-
cial para demostrar la objeción” Presentada esa
experticia de la misma se corre traslado al eje-
cutado por el término de tres días “dentro del
cual podrá solicitar que se convoque a audien-
cia para interrogar al perito”.
Una vez vencido el término para aportar el
dictamen o el del traslado al ejecutado, o sur-
tida la audiencia en la que se oirá al perito y se
ejercerá la contradicción de la pericia, el juez
resolverá sobre la objeción.
Lamentablemente, no resolvió el CGP una
añeja inquietud acerca de la solución de
declarar extinguida la obligación cuando a
la diligencia de entrega de los bienes no se
hace presente el acreedor para recibirlos. En
efecto, tanto en el CPC como en el CGP se ha
previsto como sanción para el evento de que
a la diligencia no concurra el acreedor o se
niegue a recibir sin dar razón alguna, que el
juez declare extinguida la acreencia. A nuestro
juicio la solución que prevén ambos códigos
debe ejecutarse con cautela cuando se trata
del evento en el que el acreedor no asista, pues
aun en ausencia de este si el juez advierte que
los bienes que el deudor pretende entregar no
corresponden a la calidad y naturaleza de los
debidos, en tal evento no puede declarar extin-
guida la obligación, porque eso sería contrario
a la lógica, al derecho y podría “generar inequi-
dad o abusos”1.
Se sostuvo en el CGP la solución de dar por
terminado el proceso, cuando el demandante
solamente ha solicitado la entrega del bien más
los perjuicios moratorios, y el demandado no
cumple con el mandamiento de pago. En tal
evento, el ejecutante podrá formular de nuevo
otra demanda ejecutiva, en la que solamente le
será dable pedir los perjuicios compensatorios
y no la entrega del bien.
. Mandamiento de pago respecto de obligaciones de hacer
El mandamiento de pago enfrente de una
demanda en la que se solicita el cumplimiento
forzado del hecho debido más los perjuicios
moratorios, siguió la misma reforma introdu-
cida para el evento de que el ejecutante objete
los bienes en el caso de la obligación de dar.
Es decir, si el acreedor objeta el hecho ejecu-
tado, y si para decir esa objeción se requiere
1 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los procesos declarati-
vos, ejecutivos y arbitrales. Editorial Temis. 5ta edición.
Bogotá, 2011, p. 528.
de conocimientos técnicos, el ejecutante
deberá presentar el dictamen respectivo
dentro de los veinte (20) días siguientes, del
cual se correrá traslado al ejecutado, para que
surtida la contradicción de la experticia en
audiencia, el juez resuelva la objeción. Así lo
previó el numeral 2 del artículo 433 del CGP,
en cuanto dispuso que formulada la objeción
por el demandante al hecho ejecutado “se apli-
cará, en lo pertinente lo dispuesto en el artículo
anterior”.
Persiste en esta regulación del mandamiento
de pago de la obligación de hacer, la misma
inquietud que se advierte en el caso de la obli-
gación de dar. En efecto, prevé el numeral 2
del artículo 433 del CGP que si el demandante
“no concurre a la diligencia… se declarará
cumplida la obligación”. Al respecto es preciso
advertir que el juez no puede adoptar ciega-
mente esta solución, porque si a pesar de la
inasistencia del demandante a la diligencia de
verificación se advierte que el hecho ejecutado
no corresponde al debido, en tal evento no
podrá declararse cumplida la obligación, sino
lo contrario.2
Téngase presente que aquí, a diferencia de
lo que ocurre en el caso de la ejecución de la
obligación de dar cuya satisfacción no puede
solicitarse a través de un tercero, si el deudor
no cumple con la ejecución del hecho debido,
es posible que el ejecutante pueda solicitar
“dentro de los cinco (5) días siguientes al ven-
cimiento de dicho término, que se autorice la
ejecución del hecho por un tercero a expensas
del deudor”.
La petición del acreedor para que el hecho se
ejecute por un tercero a expensas del ejecu-
tado, deberá presentarse “dentro de los cinco
(5) días siguientes al vencimiento” del término
prudencial fijado en el mandamiento de pago
para que se cumpla la prestación. Tal previ-
sión consagrada en el numeral 3 del artículo
433 del CGP, no aclaró la misma inquietud
que se suscita en el numeral 3 del artículo 500
del CPC3. En efecto, la norma que se comenta
está diseñada para cuando el ejecutante no
formula objeción al cumplimiento del hecho
debido, porque en tal evento es claro que
2 Ibídem., p. 533.3 Ibídem., p. 534.
386 387
la petición para que el hecho lo ejecute un
tercero a expensas del deudor sí puede formu-
larse dentro de los cinco (5) días siguientes al
vencimiento del plazo prudencial fijado en el
mandamiento de pago; empero, la norma –ni
la del CGP, ni la del CPC– no previó el tér-
mino dentro del cual el ejecutante puede pedir
que el hecho lo ejecute un tercero cuando se
ha objetado el cumplimiento del deudor. En
esas condiciones, el demandante muy segura-
mente no podrá formular la solicitud dentro
de los cinco días siguientes al vencimiento del
término del mandamiento ejecutivo, porque
primero deberá tramitarse la objeción, por lo
que el asunto debe resolverse de una de dos
formas: en primer término, que se resuelva
la objeción antes de que venzan los cinco (5)
días siguientes al plazo fijado en el auto ejecu-
tivo, de manera que el ejecutante puede hacer
uso de este derecho en tiempo oportuno; en
segundo lugar, interpretar que el término de
los cinco (5) días para ejercer el derecho de
pedir que el hecho lo ejecute un tercero, empe-
zará a computarse a partir del día siguiente en
el que el juez resuelva la objeción planteada por
el ejecutante contra el hecho ejecutado por el
demandado.
. Mandamiento de pago respecto de obligaciones de suscribir documentos
No hay modificaciones sustanciales en el CGP
respecto de la regulación de la ejecución de
suscribir documentos, pero sin embargo se
aprecian unos breves ajustes necesarios, en
comparación con el texto previsto en el artículo
501 del CPC.
En efecto, como se sabe, esta forma de eje-
cución especial, tiene por propósito que el
ejecutante pida al juez que ordene al ejecutado
suscribir un documento, so pena de que si no lo
hace, entonces lo haga por el juez, cuando esté
ejecutoriada la sentencia que ordene seguir
adelante la ejecución. A esa demanda deberá
acompañarse además del título ejecutivo, la
minuta o el documento que habrá de suscribir
el juez de no hacerlo el ejecutado.
Igualmente se prevé en el inciso 2 del artículo
501 del CPC que “cuando la escritura pública
que deba suscribirse implique la transferencia
de bienes sujetos a registro o la constitución de
derechos reales sobre ellos”, para que pueda dic-
tarse el mandamiento ejecutivo será necesario
que el bien objeto de la escritura se haya embar-
gado como medida previa, y que se presente
certificado que acredite la propiedad en cabeza
del ejecutado. La aclaración que se introdujo
en el artículo 434 del CGP fue en el sentido de
agregar que no sólo debe embargarse el bien
cuando la escritura pública que firme el juez
implique constitución o transferencia de un
derecho real, sino también cuando lo mismo se
predique de cualquier documento. Por eso la
parte inicial del inciso 2 del artículo 43 del CGP
ahora señala que “cuando la escritura pública o
el documento que deba suscribirse”.
Asimismo, la otra adición necesaria que trae
el numeral 2 del artículo 434 del CGP, es en
el sentido de que el certificado que se pre-
sente acreditando el embargo del bien sujeto
a registro, como medida previa a proferir el
mandamiento de pago, debe dar cuenta de
que la propiedad del mismo está “en cabeza
del ejecutante o del ejecutado, según el caso”,
y no solo “en cabeza del ejecutado” como lo
prevé el inciso 2 del artículo 501 del CPC. La
precisión era necesario hacerla, porque no
siempre el bien ha de ser propiedad del ejecu-
tado. En efecto, piénsese, por ejemplo, en que
el prometiente vendedor al que su prometiente
comprador le ha incumplido con la firma de
la escritura prometida formulada demanda
para que su comprador suscriba la escritura;
en este evento, el bien sujeto a registro estará
en cabeza del demandante, no del ejecutado,
por lo que era necesaria la precisión que ahora
trae la nueva normatividad del artículo 501 del
CGP.
. Oportunidad para el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer, suscribir documentos y destruir lo hecho
Si bien el artículo 436 del CGP repitió la misma
redacción del artículo 503 del CPC, acerca de la
necesidad de que esté en firme la sentencia que
ordene seguir adelante la ejecución cuando se
trata de obligaciones de hacer, suscribir docu-
mentos y de no hacer, dado lo confuso de estas
disposiciones, conviene hacer precisión del
alcance de las mismas.
El cumplimiento forzado de una obligación de
hacer, se da en el evento de que el ejecutante
opte por solicitar que el hecho debido sea eje-
cutado por un tercero, cuando quiera que el
ejecutado no cumpla dentro del término pru-
dencial fijado en el mandamiento de pago. En
consecuencia, para que el hecho debido pueda
ser autorizado para que lo ejecute un tercero,
cuando ello sea posible, además de que se haya
hecho la petición en tiempo oportuno por el
ejecutante, es necesario que se haya proferido
sentencia ordenando que siga adelante la ejecu-
ción y que la misma se encuentre ejecutoriada.
Cuando la ejecución pretende la suscripción
de una escritura o documento, la ejecución
forzada de esa prestación, se da cuando el juez
ante el incumplimiento de la firma por parte
del ejecutado, debe suscribir la escritura o el
documento. Esa suscripción del documento
por parte del juez, solamente puede llevarse a
cabo después de que se haya proferido senten-
cia que ordene seguir adelante la ejecución y
siempre que se encuentre en firme.
Ahora bien, cuando se trate de ejecución de
obligación de no haber en cuyo mandamiento
de pago se haya ordenado la destrucción de
lo hecho por el ejecutado en contravención
a la prestación de abstención, ello sólo podrá
llevarse a cabo cuando se haya proferido sen-
tencia que ordene seguir adelante la ejecución
y se encuentre en firme.
Dicho de otra manera, si en el caso de las
ejecuciones de obligaciones de hacer, suscri-
bir documentos y no hacer, el ejecutado no
cumple con lo previsto en el mandamiento de
pago, no se podrá inmediatamente proceder al
cumplimiento forzado, sino que será necesa-
rio que se haya proferido sentencia y que esté
ejecutoriada.
La razón en cada caso se ve justificada. En
efecto, para que el hecho debido pueda ser
ejecutado por un tercero en el caso de la obli-
gación de hacer, es apenas obvio que no puede
existir incertidumbre respecto de la orden
de seguir adelante la ejecución, porque de no
ser así se correría el riesgo de que si el hecho
se ejecuta antes de que se profiera sentencia,
ésta podría proferirse en contra del ejecutante.
La misma situación se ve igualmente clara y
justificada en el evento de la ejecución para
suscribir un documento, pues obligar al juez a
suscribirlo ante el incumplimiento del ejecu-
tado previamente a que se profiera sentencia,
lo pondría en el riesgo de firmar una escritura
que está expuesta a que en el fallo se exonere al
demandado de suscribirla.
Desde luego, el artículo 460 del CGP ha reite-
rado que en el caso de cumplimiento forzado
de la obligación de hacer, la de suscribir docu-
mento y la destrucción de lo hecho, ello deberá
ejecutarse a partir de la firmeza de la sentencia
que ordena seguir adelante la ejecución “sin
que ello impida que el proceso continúe para el
pago de los perjuicios moratorios y las costas”.
. Mandamiento en pago de sumas de dinero
Tratándose del mandamiento de pago a profe-
rirse en la ejecución de obligaciones dinerarias,
no hay grandes modificaciones en el artículo
431 del CGP en relación con lo previsto en el
artículo 498 del CPC.
En primer término, se ha adoptado para aclarar
la referencia a que las obligaciones extranjeras
respecto de las cuales se libre mandamiento
ejecutivo, son aquellas que han sido “pactadas”.
En segundo lugar, se agregó al artículo 431 del
CGP un nuevo inciso, que dará más claridad
a las ejecuciones en las que el demandante ha
hecho uso de la cláusula aceleratoria, porque se
dispone que en la demanda deberá precisarse
“desde qué fecha hace uso de ella”.
. Recursos contra el mandamiento ejecutivo
El artículo 438 del CGP repite lo previsto en el
artículo 505 del CPC en el sentido de sostener
la inapelabilidad del auto ejecutivo, pero auto-
rizando la apelación en el efecto suspensivo del
auto que lo niegue total o parcialmente, al igual
que del que lo revoque como consecuencia del
recurso de reposición.
El mismo artículo 438 del CGP prevé que si se
interponen varios recursos de reposición por
388 389
distintos ejecutados se tramitarán y resolverán
conjuntamente cuando el auto ejecutivo haya
sido notificado a todos los ejecutados.
El sentido de esta disposición aclaratoria, no es
otro que el de despejar la reiterada inquietud
secretarial sobre el momento en el que han de
tramitarse los varios recursos de reposición
interpuestos por distintos ejecutados. Ahora no
queda duda alguna de que tales impugnaciones
sólo se tramitarán cuando haya sido notificado
el último de los ejecutados, de manera que se
surta un solo trámite conjunto para todas las
impugnaciones.
. Regulación de perjuicios
Dado que el demandante puede pedir la
ejecución de perjuicios moratorios o los com-
pensatorios, estimándolos bajo la gravedad
del juramento, cuando no consten en el título
ejecutivo, es preciso advertir que en tales casos
se debe dar estricto cumplimiento a lo reglado
en el artículo 206 del CGP, norma que ya está
vigente.
Tal disposición impone al demandante la carga
de estimar razonadamente los perjuicios “dis-
criminando cada uno de sus conceptos”. De
no hacerse de esa manera, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 90 del CGP el juez pro-
cederá a inadmitir la demanda.
Es importante advertir que cuando en el título
ejecutivo estén contenidos los perjuicios mora-
torios o los compensatorios, el demandante
está relevado de estimarlos bajo juramento.
El camino para que el ejecutado controvierta la
estimación jurada de los perjuicios es el de pro-
poner la regulación de los mismos dentro del
término de los 10 días con los que cuenta para
proponer excepciones. En tal caso, la objeción
a los perjuicios estimados, también debe cum-
plir la carga de especificar “razonadamente la
inexactitud que se le atribuye a la estimación”,
según lo manda el inciso 1 del artículo 206 del
CGP.
Una vez formulada la objeción, el artículo
439 del CGP dispone que el juez convocará a
audiencia para practicar las pruebas y definir el
monto de los perjuicios. Es decir, la objeción a
la estimación de perjuicios solamente se trami-
tará y decidirá en audiencia, y no como lo prevé
el CPC, unas veces por incidente, si el ejecu-
tado solamente plantea la objeción; o como
excepción, si ha formulado otras defensas.
. De las excepciones previas en el proceso ejecutivo
Los hechos que constituyan excepciones pre-
vias, deberán hacerse valer como motivos del
recurso de reposición contra el mandamiento
de pago. En consecuencia, las pruebas que
pretendan hacer valer las partes, deberán ser
aportadas con el escrito de impugnación, o con
el que descorra el traslado del mismo. (numeral
3 del artículo 442 del CGP).
Si llegare a prosperar alguna excepción que
no implique la terminación del proceso, el
juez adoptará las medidas necesarias para que
el proceso pueda continuar, o concederá un
término de cinco (5) días al demandante para
que subsane los defectos de que adolezca la
demanda o para que aporte los documentos
omitidos, so pena de que si no subsana o no
aporta los documentos, se revoque la orden de
pago y se imponga al actor condena en costas
y perjuicios.
. Proposición y trámite de las excepciones de mérito. Efectos de la sentencia de excepciones
Las excepciones de mérito en el proceso eje-
cutivo deberán proponerse dentro de los diez
días siguientes a la notificación del manda-
miento ejecutivo, mediante escrito en el que se
expresen los hechos en que se funden y acom-
pañando las pruebas, según lo dispuesto en el
artículo 442 del CGP.
Cuando el título ejecutivo consista en una pro-
videncia, conciliación o transacción aprobada
por un juez, el ejecutado tiene restringido el
ámbito de las defensas, pues solamente podrá
proponer las de pago, compensación, con-
fusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, siempre que se basen en hechos
posteriores a la respectiva providencia; igual-
mente podrá proponer la de nulidad por
indebida representación o falta de notificación
o emplazamiento y la de pérdida de la cosa
debida.
Propuestas las excepciones, mediante auto
se correrá traslado al ejecutante por diez (10)
días, para que se pronuncie sobre las mismas y
adjunte o pida las pruebas que pretende hacer
valer.
Surtido este traslado, el juez mediante auto y
si el asunto fuese de mínima cuantía, señalará
fecha y hora para que tenga lugar la audien-
cia única del proceso verbal sumario; si el
proceso fuere de menor o mayor cuantía, se
señalará fecha y hora para que tenga lugar la
audiencia inicial del proceso verbal, y evacuada
esta citará la audiencia de instrucción y juzga-
miento. No obstante, si el juez advierte que es
factible y conveniente evacuar la práctica de la
totalidad de las pruebas en la audiencia inicial,
en el mismo auto que señale fecha y hora para
la audiencia decretará las pruebas, de manera
que pueda agotarse también el objeto de la
audiencia de instrucción y juzgamiento, lo cual
implica proferir el fallo al final de la audiencia o
al menos anunciar el sentido del mismo.
En todo caso, en la realización tanto de la
audiencia única del proceso verbal, como
en la audiencia inicial y la de instrucción y
juzgamiento, se han de advertir y aplicar las
reglas previstas en los artículos 392, 372 y 373,
respectivamente.
La sentencia que declare no probadas las
excepciones, dispondrá además que siga
adelante la ejecución; igual declaración se
adoptará cuando prosperen parcialmente las
excepciones. Si la sentencia es favorable al
demandado, declarará probada la defensa pro-
puesta, ordenará el desembargo de los bienes
y condenará al demandante a pagar costas y
perjuicios sufridos por causa de las medidas
cautelares decretadas y practicadas.
En principio la sentencia que resuelva las
excepciones de fondo hace tránsito a cosa juz-
gada, salvo que declare probada una excepción
de carácter temporal que no impida iniciar un
nuevo proceso de ejecución en cuanto desapa-
rezca la causa que dio lugar a la prosperidad de
esa excepción, según lo previsto en el numeral
5 del artículo 443 del CGP. Adicionalmente,
tampoco hace tránsito a cosa juzgada la sen-
tencia de excepciones, si con posterioridad a la
misma se suscita la acumulación de demandas
y procesos ejecutivos, y alguno de los acree-
dores desconoce el crédito que dio inicio a la
ejecución invocando una excepción diferente
a la ya decidida, pues en este aspecto el CGP
no trajo novedad alguna, y, por tanto, sigue
teniendo vigencia lo previsto al respecto en el
CPC, como también los comentarios nuestros
sobre esta específica situación4.
. Avalúo de bienes y liquidación del crédito
Salvo el avalúo de inmuebles y automotores,
que se rigen por una norma especial, la defini-
ción del valor de los demás bienes se realizará
una vez ejecutoriado el auto o la sentencia que
ordene seguir adelante la ejecución, o después
de consumado el secuestro, según el caso, para
lo cual cada parte o el acreedor que embargó
remanentes podrán presentar el avalúo dentro
de los 20 días siguientes. Para la realización de
tales avalúos los interesados podrán contratar
con entidades o profesionales especializados.
Presentados los avalúos mediante auto se
correrá traslado a los interesados por diez (10)
días, para que presenten sus observaciones.
A quienes no hubieren presentado el avalúo,
podrán dentro de ese mismo término de tras-
lado, presentar un avalúo diferente, del cual se
correrá traslado a las demás partes por el tér-
mino de tres (3) días, y luego el juez resolverá
el valor definitivo.
Cuando ninguno de los interesados aporte el
avalúo de los bienes, el juez designará perito
avaluador, sin que en ese evento puedan for-
mularse objeciones, según lo que prevé el
numeral 6 del artículo 444 del CGP.
En el caso de inmuebles y automotores se sos-
tiene en el CGP la regulación que introdujo la
ley 794 de 2003 que reformó el artículo 516 del
CPC, según la cual el criterio para determinar
el valor de un inmueble será el que registre el
avalúo catastral incrementado en un cincuenta
por ciento (50%), y el de los automotores se
tendrá en cuenta el valor fijado oficialmente
para calcular el impuesto de rodamiento. En
ambos casos, si quien aporte el avalúo catastral
o la certificación del impuesto de rodamiento
no está de acuerdo con tales valores, deberá
4 Ibídem., p. 563.
390 391
presentar un dictamen elaborado por una enti-
dad o profesional especializado.
Mención especial suscita la frase “en estos
eventos, tampoco habrá lugar a objeciones”,
incluida en la parte final del numeral 6 del
artículo 444 del CGP, en el que se ordena la
designación de un perito avaluador, si no se
presenta por ninguna de las partes el avalúo
dentro de los veinte (20) días siguientes a la
ejecutoria de la sentencia o del auto que ordena
seguir adelante la ejecución. El adverbio de
negación “tampoco” que se utiliza en la frase
que viene de transcribirse, aclara que no hay
posibilidad de objeción del dictamen pericial
rendido por el perito que debió designar el
juez ante la inactividad de los interesados, pero
tampoco en ninguno de los demás eventos
del avalúo de los demás bienes incluidos los
inmuebles y los automotores. La razón de esa
negativa de objeción, radica en que quien no
esté de acuerdo con un avalúo, en vez de obje-
tar deberá acompañar otra experticia diferente,
“caso en el cual el juez resolverá, previo traslado
de este por tres (3) días” (art. 444 num. 2 CGP).
En lo que tiene que ver con la liquidación del
crédito, el artículo 446 del CGP en términos
generales sostiene el sistema previsto en el
artículo 521 del CPC, en el sentido de que
cualquiera de las partes podrá presentarla en
cualquier tiempo a partir de la ejecutoria del
auto que ordene seguir adelante la ejecución o
de la notificación de la sentencia que resuelve
sobre las excepciones en forma desfavorable al
ejecutado. De esa liquidación se corre traslado
a la otra parte mediante el sistema de fijación
en lista previsto en el artículo 110 del CGP
por el término de tres (3) días, dentro del cual
podrá objetarse siempre que se presente una
“liquidación alternativa en la que se precisen
los errores puntuales que le atribuye a la liqui-
dación objetada”.
Una vez vencido el traslado de la liquidación, el
juez decidirá si la aprueba o modifica, mediante
auto que sólo será apelable si resuelve una
objeción o si de oficio la altera.
Del mismo modo que se liquida el crédito, se
procederá cuando se trate de actualizar esa
liquidación en los casos previstos en la ley, en
cuyos eventos la actualización tomará como
base la liquidación que esté en firme.
Hasta el momento de escribir estos apuntes, el
Consejo Superior de la Judicatura no ha dado
cumplimiento al parágrafo del artículo 446,
que ya había sido incluido en el artículo 521
del CPC, acerca de implementar “los meca-
nismos necesarios para apoyar a los jueces en
lo relacionado con la liquidación de créditos”.
Esta previsión apunta a sustentar el trabajo de
los despachos judiciales en lo que tiene que ver
con las complejas liquidaciones relacionadas
con los créditos de vivienda o los del sistema
financiero.
. Citación de acreedores con garantía real
Notoria reforma del CGP es la introducida en
el artículo 462 a la normatividad relacionada
con la intervención de terceros acreedores
con garantía real en el proceso ejecutivo, que
reforma el artículo 539 del CPC.
Como se recuerda, cuando el juez advierta
que el bien embargado soporta una garantía
hipotecaria o prendaria, debe citar al acreedor
para que haga valer su crédito. En el régimen
del CPC que será sustituido por el del CGP,
el acreedor es citado para que haga valer su
crédito ante el mismo juez o en proceso sepa-
rado dentro de los treinta días siguientes a la
citación; empero, si el acreedor no hace valer
su derecho a escoger dentro de los treinta
días, sólo podrá hacer valer sus derechos en el
proceso donde fue notificado hasta antes de la
ejecutoria del auto que fije fecha y hora para el
remate de bienes.
En el nuevo sistema del artículo 462 del CGP
se prevé que una vez que el juez advierta
que el bien embargado soporta una garantía
hipotecaria o prendaría, ordenará la citación
del acreedor garantizado, para que, sea o no
exigible, haga valer su crédito siempre ante
el mismo juez dentro de los veinte (20) días
siguientes a la citación, bien sea en el mismo
proceso en el que se le cita, o en proceso sepa-
rado. Si el acreedor citado no hace valer su
derecho dentro de los veinte (20) días siguien-
tes a la citación, en todo caso podrá hacerlo
en el proceso donde fue citado hasta antes de
que se profiera el auto que fije la primera fecha
para remate o la terminación del proceso por
cualquier causa.
Si en el proceso en el que se hace la citación,
concurriere un acreedor formulando una
demanda ejecutiva que sea competencia de un
juez de superior jerarquía, se le remitirá el expe-
diente para que continúe el trámite del proceso
(art. 462 inc. 1 CGP). Es decir, si el proceso lo
viene conociendo un juez civil municipal por
tratarse de una demanda ejecutiva de menor
cuantía, y el acreedor que acumula formula una
demanda de mayor cuantía, automáticamente
se altera la competencia. En esa hipótesis el juez
sin pronunciarse sobre la demanda acumulada,
remitirá el expediente para que el competente
se pronuncie sobre esa nueva demanda, y con-
tinúe con el trámite del proceso.
El sistema que viene de describirse solamente
se aplica cuando el bien es perseguido en un
proceso sin garantía real, porque cuando se
trata de proceso hipotecario o prendario en el
que se persiga el bien, la intervención de esos
acreedores se regirá por lo previsto en el nume-
ral 4 del artículo 468 del CGP. En efecto, en ese
evento el juez en el mismo mandamiento de
pago, además de decretar de oficio el embargo
y secuestro del bien, ordenará la citación de
los terceros acreedores para que en el término
de diez (10) días siguientes a la notificación de
cada acreedor, hagan valer sus créditos sean o
no exigibles.
Es importante advertir la exigencia contenida
en el inciso 5 del numeral 1 del artículo 468 del
CGP, en el sentido de que cuando al formular
demanda ejecutiva con garantía hipotecaria
o prendaria, del certificado del registrador se
desprende que el bien está embargado en otro
proceso “en la demanda deberá informarse,
bajo juramento, si en aquél ha sido citado
el acreedor, y de haberlo sido, la fecha de la
notificación”.
Queda claro, pues, que la reforma introducida
por el CGP es la de que el acreedor con garantía
real cuyo bien es perseguido por un acreedor
sin garantía, siempre tendrá que hacer valer su
crédito ante el mismo juez, bien en el proceso
donde fue citado o en uno separado.
. Remate de Bienes
El remate de los bienes embargados y secues-
trados al ejecutado se ordena en el auto que
ordena seguir adelante la ejecución cuando no
se han formulado excepciones (art. 440 CGP),
o en la sentencia que declare no probadas las
excepciones y ordene seguir adelante la ejecu-
ción. Aunque el numeral 4 del art 443 CGP no
dice expresamente que en el fallo se decretará
el remate, desde siempre se ha entendido que
“seguir la ejecución en la forma que corres-
ponda” está haciendo referencia al decreto
del remate de bienes embargos y secuestrados
o a los que posteriormente se embarguen y
secuestren, y bajo ese entendido, así proceden
los jueces al proferir sentencia que deniegue las
excepciones.
En consecuencia, después de ejecutoriado el
auto que ordenó seguir adelante la ejecución
o la sentencia desestimatoria de las excep-
ciones, el juez señalará fecha y hora para que
tenga lugar la audiencia de remate, siempre
que además estén embargados, secuestrados
y avaluados los bienes –salvo el caso de la
persecución de los derechos inscritos del
demandado en un bien sujeto a sujeto cuando
no pudo lograrse su secuestro– y liquidado el
crédito. Aun cuando el artículo 448 del CGP
prevé que el ejecutante podrá pedir que se
señale fecha y hora para la audiencia de remate,
aun cuando no esté en firme la liquidación del
crédito, téngase presente no solo que luego de
que la misma cobre firmeza cualquiera de las
partes podrá pedir la subasta de los bienes, sino
también que el artículo 466 del CGP faculta al
acreedor que embargó remanentes a pedir la
subasta de los bienes, pero en nuestro crite-
rio este requisito de la petición de parte no es
necesario para que el juez pueda señalar fecha
y hora para la audiencia de remate. Como lo
hemos sostenido, en nuestro criterio el juez
puede señalar de oficio fecha y hora para que
tenga lugar la audiencia de remate.5
El artículo 450 del CGP mantuvo la disposición
que obliga a publicitar la audiencia del remate,
mediante la inclusión en un listado que se
publicará por una sola vez en un periódico
de amplia circulación en la localidad, o en un
medio masivo de comunicación a criterio del
juez. Esa publicación se hará el día domingo,
con diez días de antelación a la realización de
5 Al respecto consúltese lo dicho al respecto en nuestra
obra antes citada página 573 a 576, además con ocasión
de la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia en fallo del 9 de julio de 2008.
392 393
la audiencia de remate, y la página del perió-
dico o la constancia de la publicación se debe
allegar al proceso antes “de la apertura de la
licitación”.
La apertura de la licitación tiene lugar en el
curso de la audiencia de remate, cuando el juez
o el encargado de realizar la subasta abre los
sobres y lee las ofertas que reúnan los requi-
sitos para presentar ofertas. En consecuencia,
la publicación debe presentarse hasta antes de
iniciarse la audiencia de remate o dentro de la
misma, pero en este último evento hasta antes
de que se abran los sobres contentivos de las
propuestas.
Quien pretenda hacer postura deberá con-
signar el 40% del avalúo del bien, y podrá
presentarla dentro de los cinco (5) días ante-
riores a la subasta o dentro de la audiencia de
remate. Las posturas se presentarán en sobre
cerrado en el que deberá acompañarse la
prueba de la consignación, cuando el oferente
estuviere obligado a ello, total o parcialmente.
Esas ofertas serán reservadas y permanecerán
bajo custodia del mismo juez.
El acreedor único ejecutante o el de mejor
derecho cuando fueren varios, podrán rematar
por cuenta de su crédito, en cuyo caso estarán
relevados de consignar para intervenir en la
puja, siempre que su crédito exceda del 40% del
valor del bien, en caso contrario, consignará la
diferencia.
Ahora bien, la regla general prevista en el
artículo 452 del CGP sobre la realización
de la audiencia de remate, ha dispuesto que
iniciada la misma el secretario anunciará las
ofertas recibidas antes de iniciarse la misma y
exhortará a los demás presentes a que presen-
ten sus propuestas. Pasada una hora, el juez o
el encargado de la subasta abrirá los sobres y
leerá las ofertas que reúnan los requisitos; si
hubiere empate el juez exhortará a los postores
empatados a que incrementen sus ofertas, si a
bien lo tienen, y en tal caso adjudicará al mejor
oferente; empero si ninguno incrementa su
oferta, se adjudicará “al postor empatado que
primero haya ofertado”.
No previó la disposición, qué hacer cuando los
postores empatados acceden a mejorar la oferta
y luego de ello persiste el empate. En nuestro
criterio, el juez deberá exhortarlos otra vez para
que incrementen de nuevo sus propuestas, y si
ninguno lo hace, entonces adjudicará el bien al
oferente que primero hubiese presentado su
propuesta. Obviamente, si solo uno mejora su
propuesta, a él se le adjudicará el bien.
Quien haya presentado su propuesta dentro de
los cinco días anteriores a la subasta, no está
obligado a estar presente en la audiencia.
Adjudicado el bien, el rematante deberá con-
signar el saldo del precio dentro de los tres
días siguientes a la diligencia a órdenes del
despacho, descontando la suma que hubiere
depositado previamente para intervenir en la
puja, y acompañará además el recibo de pago
del impuesto que prevé el artículo 7 de la ley
11 de 1987. Ya no será posible que las partes de
común acuerdo amplíen el plazo para pagar el
saldo del precio hasta por seis meses, como lo
prevé el inciso 2 del artículo 529 del CPC.
Del mismo modo, el rematante que hubiere
hecho postura por cuenta de su crédito deberá
consignar el saldo, siempre que la liquidación
del crédito sea inferior al valor de adjudicación,
y obviamente también deberá acreditar el pago
del impuesto.
Las anteriores disposiciones son las generales
para todo remate, sea que se surta en un ejecu-
tivo quirografario o con garantía real. Como el
artículo 468 del CGP contiene normas especia-
les para advertir en un proceso ejecutivo con
garantía real, y no previó que deba pagarse el
impuesto de que trata la ley 11 de 1987 en los
remates realizados en estos procesos, es preciso
absolver la inquietud acerca de si también en
estos últimos ha de cancelarse tal impuesto. En
nuestra opinión, no puede haber duda alguna
acerca de que aunque en la parte especial
del ejecutivo con garantía real no se dispuso
expresamente esa carga, en todo caso, también
en este proceso ha de pagarse el impuesto del
remate, porque así lo previeron las normas
generales del proceso ejecutivo6.
El artículo 468 del CGP es norma especial para
los procesos en los que se hace valer la garantía
hipotecaria o prendaria, y las materias tratadas
en él están tratadas en los artículos 554 a 558
del CPC. En términos generales la regula-
6 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Ámbito Jurídico No
392 28 de abril a 11 de mayo de 2014, p. 13.
ción para el ejecutivo con garantía real sigue
teniendo los mismos parámetros ya conocidos
en la legislación del CPC, salvo el parágrafo
del artículo 468 del CGP, el cual prevé que en
estos procesos no se aplican las disposiciones
de los artículos 462, 463 y 600 del mismo esta-
tuto, relativas a la citación de acreedores con
garantía real, la acumulación de demandas, y la
reducción de embargos, las cuales, solamente
tienen aplicación en el proceso ejecutivo sin-
gular quirografario.
Es importante destacar que en el CGP ha que-
dado derogado el numeral 3 del artículo 557
del CPC, que faculta al acreedor pedir direc-
tamente la adjudicación del bien por cuenta de
su crédito y las costas, si fracasa la diligencia de
remate por ausencia de postores, siempre que
formule la petición dentro de los cinco días
siguientes.
. Adjudicación o realización especial de la garantía real
Este sistema de la adjudicación o realización
especial de la garantía real a solicitud del acree-
dor, como se sabe, fue adoptado por la ley 1395
de 2010 que reformó el artículo 544 del CPC,
y se ha sostenido en el artículo 467 del CGP,
norma que entró a regir el 12 de julio de 2012,
con algunas modificaciones que serán destaca-
das a continuación.
En efecto, el acreedor hipotecario o prendario
podrá desde un principio demandar la adjudi-
cación del bien hipotecado o dado en prenda,
para que le sea pagada total o parcialmente la
prestación garantizada, y solicitar en subsidio
que si el propietario demandado se opone for-
mulando excepciones de mérito, la solicitud se
tramite como un proceso ejecutivo con garan-
tía real.
La diferencia del trámite previsto en el CGP
con el reglado en la ley 1395 de 2010 consiste
en que el juez librará mandamiento de pago, en
el que “prevendrá al demandado sobre la pre-
tensión de adjudicación, y decretará el embargo
del bien hipotecado o el secuestro del bien dado
en prenda”. En el sistema inicial de la ley 1395
de 2010, el juez no tenía necesidad de librar
mandamiento de pago, pues solamente comu-
nicaba la solicitud del acreedor al propietario,
informándole además su derecho a ejercer
oposición y las consecuencias del trámite.
El ejecutado en el término de diez (10) días
siguientes a la notificación del mandamiento
de pago podrá pedir la regulación o pérdida
de intereses, la reducción de la hipoteca o
la prenda, la fijación de la tasa de cambio, o
tachar de falso el título ejecutivo o el contrato
de hipoteca o prenda, o formular excepciones
de mérito, objetar el avalúo aportado por el
peticionario o la liquidación presentada por el
mismo. Igualmente, el propietario podrá soli-
citar que antes de la adjudicación al acreedor,
se saque el bien a subasta, y si en esa audiencia
de remate no hubiere postores se procederá
a adjudicar el bien al acreedor por un valor
equivalente al noventa por ciento (90%) del
avalúo. La solicitud de subasta anticipada
también puede ser formulada por el acreedor
que hubiere embargado los remanentes en este
trámite de adjudicación.
Si el propietario no formula objeción alguna a
la adjudicación, el bien se adjudicará al acree-
dor por el equivalente al noventa por ciento
(90%) del valor del bien.
En el evento de que el valor de adjudicación
del bien sea superior al monto del crédito,
el acreedor deberá consignar la diferencia
a órdenes del juzgado dentro de los tres (3)
días siguientes al vencimiento del plazo para
presentar oposición, si esta no se formula, o
a la providencia que la decida. Mientras en el
sistema de la ley 1395 de 2010 se prevé que si el
acreedor no consigna oportunamente el valor
superior “se entenderá desistida la petición”,
en el del CGP se le impondrá al acreedor la
sanción consagrada en el artículo 453 del CGP,
es decir, se cancelará dicho crédito en el equi-
valente al veinte por ciento (20%) del avalúo de
los bienes por los cuales hizo postura.
En cuanto a las prohibiciones de adelantar este
trámite, el CGP reitera que no será procedente
cuando el bien se encuentre embargado o
existan acreedores con garantía real de mejor
derecho, pero agrega que tampoco podrá pro-
moverse cuando “no se conozca el domicilio del
propietario o su paradero”.
Está por verse si esta innovación de la reali-
zación especial de la garantía hipotecaria o
prendaria tendrá acogida.
394 395
Introducción
A raíz de la expedición del nuevo régimen
de insolvencia de persona natural no comer-
ciante, el ordenamiento jurídico colombiano se
enfrentó a la expresión del antagonismo clásico
del derecho concursal: el deudor frente a los
acreedores. Mientras aquel reclama mecanis-
mos que le permitan el manejo de sus relaciones
crediticias, éstos consideran que el acceso a los
mecanismos de insolvencia diseñados por el
derecho concursal deben darse en condiciones
realmente excepcionales o críticas, pues dejan a
salvo el derecho del deudor de llegar a acuerdos
con sus acreedores como medidas propias del
derecho ordinario. La solución a esta dialéctica
originada por la crisis se encuentra plasmada
dentro de los nuevos procedimientos de
naturaleza conciliatoria, con miras a la futura
reincorporación del deudor.
Dentro de este marco, el nuevo régimen de
insolvencia de persona natural no comerciante
se fundamenta sobre tres pilares o cimientos
básicos que lo inspiran o irradian en toda su
complejidad, los cuales constituyen el objeto de
estudio del presente análisis.
En primer lugar, el régimen encuentra su
punto de partida en la crisis del deudor por
sobreendeudamiento como detonante del
proceso. En segundo lugar, el régimen encuen-
tra su tinte característico en la naturaleza de
los procedimientos contemplados, esto es, el
procedimiento de negociación de deudas, la
convalidación del acuerdo privado y la liqui-
dación patrimonial. Finalmente, en tercer
lugar, como el aspecto más problemático y a la
vez novedoso se encuentra el descargue como
mecanismo de materialización, de reincorpo-
ración del deudor al sistema socio- económico.
Analizar los anteriores aspectos del nuevo
régimen lleva consigo el acercamiento a las
principales problemáticas que se plantean
dentro de la solución a la actual situación
de crisis económica financiera en Colombia,
teniendo en cuenta la incidencia que tiene su
condición de titular de derechos fundamenta-
les. Por esta razón, la protección del derecho
crediticio no puede ser una excusa para la des-
atención de derechos fundamentales dentro del
proceso, pues en todo sentido se debe propen-
der por una reincorporación del deudor.
. La crisis del deudor como detonante
Con el fin de adentrarse en el universo de la
insolvencia de la persona natural no comer-
ciante, resulta pertinente establecer cuál (o
cuáles) son las causas que impulsan al deudor
a acudir a dicho proceso. Es en este escenario
donde entra a jugar un papel de trascendental
importancia el sobreendeudamiento, la crisis y
la consecuente situación de cesación de pagos
que constituye el presupuesto objetivo de
acceso al régimen.
Una de las preocupaciones actuales de la doc-
trina concursal comparada es la insolvencia
del deudor o el sobreendeudamiento de los
consumidores. El aumento exponencial y des-
mesurado de la deuda como consecuencia de
la flexibilidad de las entidades financieras y
de la ausencia de información a los deudores
al momento de tomar un crédito, hace que el
sistema jurídico se preocupe por dar una res-
puesta oportuna y eficaz ante dicha realidad.
En efecto, se ha registrado un notable aumento
del número de deudores en quiebra a tal punto
que los niveles de endeudamiento resultan
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia,
especializado Derecho Comercial y candidato a Doctor
de esta casa de estudios. Profesor de Derecho Civil,
Comercial y Procesal en Pregrado y Postgrado en la Uni-
versidad Externado De Colombia Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Colom-
biano de Derecho Concursal.
xvi. Crisis, procedimientos y descargue:
los cimientos del nuevo régimen de insolvencia
de persona natural no comerciante
Juan José Rodríguez Espitia*
alarmantes1. Sobre este punto se ha pronun-
ciado Antonio Torrero Mañas, a propósito de
la deuda, estableciendo que es “(…) un arma de
doble filo; usado con moderación es positivo,
en exceso resulta un desastre”2.
. El sobreendeudamiento
El fenómeno, objeto de estudio, se traduce
en una desafortunada situación de deudas
excesivas sin la capacidad del deudor de hacer
frente a ellas, es decir, “a un conjunto de pagos
concatenados en el tiempo cuyo reembolso no
puede ser atendido por las rentas ordinarias de
un consumidor”3, situación que ha recibido el
nombre de sobreendeudamiento4.
1 TORRERO MAÑAS, Antonio. Keynes y la crisis finan-
ciera actual. Marcial Pons, 2013, p. 71. “Los excesos en
el nivel de endeudamiento de las instituciones financie-
ras han sido espectaculares. En los Estados Unidos, epi-
centro de la crisis financiera, en los bancos de inversión,
la deuda sobre recursos propios se situó en 40 a 1. Las
empresas privadas, pero con respaldo público Fannie
Mae y Freddie Mac, alcanzaron 75 a 1. Muchas institu-
ciones superaban estas cifras si se incorporaran las expo-
siciones fuera de balance y las posiciones en derivados
(Financial Crisis Inquiry Report, 2011)”.2 Ibídem. p. 70. 3 RIBÓN SEISDEDOS, Eugenio. El consumidor ante
la crisis económica: análisis y soluciones. CEACCU,
Madrid, 2011. p. 7.4 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo
sobre “El crédito y la exclusión social en la sociedad de
la abundancia” de 16 de febrero de 2007, p. 76. “Hablar
de endeudamiento excesivo o de sobreendeudamiento
es hacer referencia a situaciones en las que el deudor
se ve en la imposibilidad, de forma duradera, de pagar
el conjunto de sus deudas, o expuesto a una amenaza
seria de no poder hacerles frente en el momento en que
sean exigibles (...). El concepto de sobreendeudamiento
que subyace a las más variadas iniciativas reguladoras
se deriva esencialmente de las disposiciones jurídicas
que fijan las condiciones de acceso a cualquier proce-
dimiento de reestructuración del pasivo, de tipo tanto
judicial como extrajudicial. Así pues, por ejemplo, el
Derecho francés admite el acceso a los deudores de
buena fe que se vean en «la imposibilidad manifiesta
de hacer frente al conjunto de sus deudas profesiona-
les vencidas o a vencer» (artículo L.331-2 del Código
de Consumo). Del mismo modo, la legislación finlan-
desa (1993) considera sobre endeudado o insolvente al
deudor que no esté en condiciones de pagar sus deudas
cuando sean exigibles; esta incapacidad debe ser per-
manente y no solamente accidental o transitoria. Sin
embargo, otros países se limitan a definir un conjunto de
requisitos procedimentales y personales para el acceso a
los regímenes que abordan el sobreendeudamiento, sin
arriesgarse a dar una definición de esta figura. Es el caso
del Derecho belga (ley de 5 de julio de 1998, modificada
Se trata de un concepto que no resulta ser
unívoco, pues cada ordenamiento jurídico
determina su alcance, y cuya definición guarda
una estrecha conexidad con las crisis financie-
ras y la imposibilidad del retorno a una tasa
de crecimiento económico sostenible. En este
sentido, lejos de ser un problema de orden pri-
vado, afecta de manera directa el orden público
económico al generar un impacto negativo
considerable a nivel macroeconómico.
Así mismo, la forma de medir el endeuda-
miento excesivo se configura como uno de
los principales problemas que ostentan los
analistas económicos debido a las divergencias
metodológicas y a la falta de estadísticas fia-
bles5. No obstante, es necesario establecer que
el sobreendeudamiento no es insolvencia, sino
un estadio previo a ella que de no regularse
conduciría a ella y por tanto debe ser atendido
de manera preventiva6.
Si bien se trata de un fenómeno que no es
nuevo ni exclusivo de la sociedad contempo-
ránea7, el origen del sobreendeudamiento debe
buscarse en dos fuentes principales8: la incapa-
por la ley de 19 de abril de 2002) y del derecho nortea-
mericano (Bankruptcy Código, en su revisión de 2005)”.5 Ibídem, p. 766 ZABALETA DÍAZ, Marta. El concurso del consumidor.
Anuario Facultad de Derecho. Universidad de Alcalá
III, 2011. p. 316. “Ahora bien, el sobreendeudamiento,
de agravarse, termina por desembocar en insolvencia.
Es decir, el sobreendeudamiento suele ser la antesala de
la insolvencia, ya que el endeudamiento excesivo coloca
al deudor en una situación de extrema vulnerabilidad
ante cualquier hecho imprevisto. Por esta razón, resulta
necesario adoptar medidas específicas para su trata-
miento y prevención”.7 Ibídem, p. 75. “Por lo demás, la cuestión del sobreen-
deudamiento y sus consecuencias sociales no es nueva.
Su origen se puede hacer remontar hasta la Antigüedad
clásica y, más concretamente, a la crisis agraria que
Grecia conoció en el siglo VI a. C. y las medidas adop-
tadas por Solón (594/593 a. C.) para abolir las deudas
de los pequeños propietarios agrícolas, que habían sido
reducidos a la esclavitud y vendidos, y para liberarlos a
continuación y volverlos a incorporar a la vida social y
productiva de Atenas como ciudadanos libres”.8 Op. cit. Dictamen del Comité Económico y Social
Europeo sobre “El crédito y la exclusión social en la
sociedad de la abundancia” de 16 de febrero de 2007, p.
77. El presente dictamen contempla como causales del
sobreendeudamiento las siguientes: “a) el desempleo y
el deterioro de las condiciones laborales; b) las modifi-
caciones de la estructura del agregado familiar, como,
por ejemplo, el divorcio, la muerte de un cónyuge, el
nacimiento imprevisto de un hijo, la obligación inespe-
396 397
cidad sobrevenida y la adicción al consumo. La
primera se trata de una situación que ha sido
denominada por la doctrina como el sobre-
endeudamiento pasivo, donde el deudor no
puede hacerles frente a las deudas por pérdida
de empleo, accidentes, enfermedades. Se trata
de contingencias sobrevenidas que afectan de
manera considerable la capacidad del deudor,
impidiendo el cumplimiento oportuno de sus
obligaciones9.
Por otro lado, la adicción al consumo, o sobre-
endeudamiento activo, hace referencia a la
asunción excesiva de deudas, que la más de las
rada de prestar apoyo a personas mayores o discapaci-
tadas, una enfermedad o un accidente; c) fracaso de un
intento de establecerse como autónomo y quiebra de
pequeños negocios familiares para los que se prestaron
garantías personales; d) incentivos excesivos al consumo
y al recurso a créditos fáciles, a los juegos de azar y a la
inversión en bolsa, así como la promoción de un deter-
minado tren de vida en la publicidad y la comercializa-
ción; e) el aumento de los tipos de interés, cuyo efecto
negativo se hace sentir, sobre todo, en los créditos a
largo plazo como el crédito hipotecario; f) mala gestión
del presupuesto familiar; g) ocultación deliberada por
parte del cliente de información importante para que las
instituciones financieras puedan evaluar su solvencia; h)
recurso excesivo a la tarjeta de crédito, al crédito reno-
vable y a las modalidades de crédito personal concedido
por sociedades financieras con tipos de interés elevados;
i) obtención de créditos en el mercado informal, sobre
todo por personas con bajos ingresos, tipos de interés
usurarios; j) créditos utilizados para reembolsar otros
créditos, lo que crea un efecto de «bola de nieve»; k) la
circunstancia de que las personas con discapacidades
y socialmente aisladas o con las facultades cognitivas
limitadas pueden convertirse fácilmente en víctimas de
entidades de crédito agresivas; l) la falta de voluntad de
determinadas instituciones financieras para renegociar
con los consumidores de menos ingresos el pago de las
deudas en situaciones de dificultad financiera”.9 TRUJILLO DÍEZ, Iván Jesús. El sobreendeudamiento
de los consumidores. Ed. Comares, Granada, 2003, p. 3.
“Una hipótesis real de sobreendeudamiento pasivo es
aquella en la que una familia <DINKY> (Double income,
no kids), con el sosiego de su situación actual y brillante
futuro que les anuncia su juventud y su doble salario,
acuden al crédito hipotecario para comprar su primera
vivienda y a la compraventa financiada de un turismo;
sin embargo, posteriormente, con la llegada del primer
hijo (…), la mujer decide abandonar su empleo para
dedicarse enteramente a la familia; la incapacidad total
de pagos se producirá cuando el marido sea despedido
de su puesto de trabajo; más frecuente será incluso que
el matrimonio se separe, quedándose la mujer y los hijos
en una situación económica de subsistencia y el marido
debiendo hacer frente a la pensión compensatoria a
favor de la mujer, a la de alimentos para los hijos, a la
hipoteca de vivienda y las cuotas del vehículo y al alqui-
ler y gastos de su propia vivienda”.
veces va sumada a la inexistencia de formación
financiera o si se quiere a la falta de cultura
financiera del deudor. Se trata de situaciones
en las cuales los deudores consumidores son
seducidos por las campañas publicitarias y la
inmediatez del dinero en las tarjetas de crédito,
generando un sobreendeudamiento que no
pueden atender. Frente a esta situación, algu-
nos ordenamientos han considerado de mala fe
al deudor que al momento de aceptar un cré-
dito sabía, o debía saber, que no podría pagarlo
(L.331-2 Code de la Consommation francés).
Siguiendo esta línea de pensamiento conviene
resaltar que el sistema económico en el mundo
capitalista se encuentra soportado sobre tres
bases: producción, consumo y crédito10. Bajo
esa medida, el sistema pretende asegurar que
exista consumo y para ello es necesario esta-
blecer la capacidad de endeudamiento. En este
sentido, el ser consumidor equivale a formar
parte del sistema de crédito, el tener endeuda-
miento forma parte de la vida contemporánea11
y responde a un modelo impuesto por la socie-
dad y las economías poderosas, muchas de
las veces implacable con el individuo. En este
aspecto, el ser sujeto de crédito y el estar en
una base de datos forma parte de ser conside-
rado como persona en el mundo actual.
Debido a lo anterior, se torna imperioso adop-
tar medidas para obtener dicho propósito,
pues el crédito posee la virtualidad de mejorar
las condiciones de vida de los ciudadanos de
cualquier orden social, punto sobre el cual se
10 COSTA DE MAGALHÃES, Daniel. El consumidor. Ante
el ahorro y la inversión. Estudios y Documentación No.
6. CEACCU. Madrid, p. 17. “En una economía moderna,
los diferentes sujetos económicos –las familias, las
empresas y el Estado– desarrollan sus actividades pro-
duciendo bienes y servicios que más tarde venden en los
mercados. Así, al contrario de como sucedía en la eco-
nomía de subsistencia en la que los sujetos económicos
consumían o utilizaban los bienes y servicios producidos
por ellos mismos, en la economía moderna esos bienes y
servicios son cambiados por otros en el mercado”.11 Ibídem. p. 18. “En el caso de las personas físicas, el primer
destino de su renta disponible es el consumo inmediato,
como la adquisición de bienes y servicios para satis-
facer sus necesidades. En esta categoría se incluyen la
adquisición de alimentos, ropa, agua, gas, electricidad y
teléfono para las casas, transportes, educación, cultura
y todo lo que se consume de manera habitual. También
se incluyen en esta categoría la adquisición de bienes de
duración más prolongada como coches, muebles, casas
etc. Son los llamados bienes de consumo duraderos”.
ha prode hoy es el esclavo de la antigüedad, el
que pagó con su libertad el incumplimiento y,
más aún, un prisionero en vida de un sistema
que lo invitó a sobre endeudarse y que luego
lo excluyó12.
La justificación del sistema económico en la
forma descrita13 ha conllevado a una serie de
arremetidas frente al deudor, una seducción
constante y completa a consumir, ya casi
irresistible14. De este modo, sin perjuicio de la
multiplicidad de ventajas que puede reportar
el acceso al crédito dentro del sistema econó-
mico, resulta indispensable propender por su
existencia y desarrollo bajo condiciones de
viabilidad15 que no degeneren en un sobreen-
deudamiento nocivo para el mismo.
12 Ibídem, p. 77. “Esta exclusión financiera se extiende,
con mayor motivo, al acceso a créditos de bajo coste
que hacen posible la adquisición de bienes y servicios
indispensables para la economía familiar (casa, elec-
trodomésticos, transportes, educación), la creación de
autoempleo y la gestión de un pequeño negocio indivi-
dual o familiar”.13 ANGEL DASSO, Ariel. La exaltación del consumo y el
derecho del consumidor al procedimiento concursal. En:
La composizione delle crisi da Sovraindebitamento”.
Roma, 7 -8 giugno 2012, p. 4. “Confrontan así los dos
polos del sistema económico: el poder productor, gene-
rador de riqueza, a través de la empresa constituida en
el motor de la economía y por el otro lado el consumi-
dor, destinatario de la producción y de la distribución,
sujeto aislado que precisamente incentivado en su
función por el ente productor y distribuidor de bienes
y servicios asume magnitud destinada a consolidar la
demanda de aquellos en forma tal que paulatinamente
pasa a constituir una masa inmensa, subordinada como
parte débil de una relación jurídica, merecedora de pro-
tección cuando el consumo se convierte en el califica-
tivo de toda una sociedad provocando el inicio de tres
nuevos conceptos: la “sociedad de consumo”, la “econo-
mía de consumo” que demandarán un nuevo derecho, el
“derecho del consumo” y hoy el “derecho del consumi-
dor sobre endeudado”.14 Ibídem, p. 1. “Las corporaciones industriales y finan-
cieras sedujeron con sus cantos de sirena a los ahorros
del hombre común y le llevaron a invertir desmesurada-
mente en un mercado de valores sus ahorros personales,
seducidos por los altos rendimientos que resultarían de
la compra de paquetes accionarios a cargo de la banca,
cuyas vertiginosas alzas carentes de productividad real
resultarían el ejemplo de la burbujas que explotaron el
24 de octubre de 1929, el luctuoso jueves negro dispara-
dor de la Gran Depresión”.15 Ibídem. p. 74. “No obstante, si no se contrata en con-
diciones viables, cuando haya problemas de empleo
graves, cuando el peso de las mensualidades de las
deudas supere unas proporciones razonables de la renta
mensual disponible, cuando el número de créditos sea
muy elevado y no se disponga de ahorros que puedan
Así, se han estructurado sistemas de financia-
ción pensados más en la posición de la entidad
y en la conquista de un mercado que en la
verdadera capacidad de pago del deudor y que
se explican en el caso del consumidor con una
sobre oferta de tarjetas de crédito, de compra
de cartera, de créditos de consumo y en gene-
ral de una fascinación por el endeudamiento
como justificación del consumo o de su exal-
tación como la llamaría el profesor Ariel Angel
Dasso16.
. Medidas preventivas como
respuesta a la crisis
Las circunstancias descritas en el acápite
anterior han llevado a considerar no sólo
la necesidad de un régimen para la persona
natural no comerciante, o si se quiere para
el consumidor o deudor no empresario, sino
además la creación de un mecanismo que fuera
flexible y que ahorre tiempo y dinero, aunada a
una serie de medidas asistenciales o adminis-
trativas que honren su condición personal y
que le permitan superar en algunos casos una
adicción al endeudamiento propia del sistema
económico capitalista. Estas últimas expresio-
nes pueden resultar excéntricas en el derecho
colombiano. Sin embargo, es menester tener-
las en cuenta, pues en países desarrollados
no sólo se protege al consumidor frente a la
insolvencia, sino que dicha protección va ane-
xada al diseño de mecanismos que realcen su
condición personal y en especial los derechos
fundamentales que el mismo ordenamiento les
reconoce.
No se pretende desconocer el consumo, su
necesidad, su papel en el sistema económico,
al igual que el crédito al cual va unido, pero sí
hacer un llamado a su ponderación, a su real
dimensión, a su compatibilidad con la natu-
raleza humana, a reconocer su desviación o
adicción como una verdadera patología y en
especial a hacerlo más humano y digno del
hombre. En este sentido, resulta pertinente
establecer una serie de medidas en pro de
su prevención, verbigracia información más
compensar situaciones específicas de pérdida de rentas,
el crédito puede conducir a situaciones de endeuda-
miento excesivo”.16 Cfr. ANGEL DASSO, Ariel. Op. cit.
398 399
completa y con mayor divulgación, educación
financiera, crédito social y crédito asequible,
creación de redes de servicios de asesoría
financiera, incentivos de ahorro y un crédito
responsable17. Así mismo, debe destacarse el
esfuerzo de varios ordenamientos por impulsar
un proceso de desendeudamiento con el fin de
lograr un crecimiento económico sostenible.
En concordancia con lo anterior, la expedición
de una serie de estatutos a nivel internacional18
es evidencia del interés de los ordenamientos
por regular la situación de los consumidores
financieros y su protección.
Así mismo, dentro del ordenamiento jurídico
colombiano, la expedición de la ley 1328 de
2009 denota una gran preocupación por el
cumplimiento de obligaciones de información
de las entidades financieras frente a sus consu-
midores. Sin embargo, dicho proceso ha sido
lento y arduo, no obstante contar con las regu-
laciones pertinentes.
Finalmente, se han planteado una serie de
medidas curativas frente a la situación de
sobreendeudamiento de los consumidores,
entre las cuales se encuentra la renegociación
de la deuda, la reorganización judicial de la
deuda y el reembolso anticipado19. Por un lado,
la renegociación de la deuda implica una apro-
ximación del deudor a su acreedor con el fin
de modificar por mutuo acuerdo las condicio-
nes de la deuda. Esta medida se acompaña de
cláusulas en los contratos de crédito donde es
posible suspender el pago de cuotas en ciertos
periodos donde el deudor se encuentre en difí-
cil situación financiera y no pueda atender sus
obligaciones. Sin embargo, en el fondo lo que
se genera es una financiación adicional, que de
manera indirecta genera los mismos efectos
que pretende combatir. En el fondo, y a largo
17 TRUJILLO DÍEZ, Iván Jesús. Op. cit. Se plantea aquí una
serie de medidas preventivas al sobre endeudamiento
de los consumidores, entre las cuales se encuentran:
(1) ficheros positivos y negativos, (2) información pre-
contractual y publicidad, (3) descubiertos en cuenta
corriente, (4) derechos de desistimiento, (5) obligato-
riedad de un desembolso inicial en las ventas a plazo de
bienes muebles, (6) garantías y aseguramientos y (7) limi-
tación de la capacidad de crédito de los consumidores.18 Entre otros el Dodd-Frank Act, los High Level Principles
on Financial Consumer Protection y la Loi Lagarde.19 Véase: Trujillo Díez, Iván Jesús. El sobreendeudamiento
de los consumidores. Ed. Comares, Granada, 2003. pp.
75-88.
plazo, se genera un agravante en el nivel de
endeudamiento.
Por otro lado, como ocurre en la legislación
francesa, la reorganización judicial de la deuda
hace referencia a la posibilidad del deudor de
acudir a una autoridad para que ésta le otorgue
un plazo adicional para el cumplimiento de su
obligación. Sin embargo, debe recalcarse que
son pocos los casos en los que se puede pre-
sentar esta medida preventiva a la situación de
insolvencia.
Por último, como medida preventiva se ha con-
templado el reembolso anticipado, situación
que ha sido combatida por el sector bancario
en Colombia. Esta medida parte de la base de
reducción de costos por la inexigibilidad de los
intereses no devengados. En este sentido, la ley
1555 de 2012 prevé que el consumidor puede
prepagar su deuda sin incurrir en ningún tipo
de sanción o sin necesidad de pagar los inte-
reses no devengados20. Otros ordenamientos
como el español sí establecen el cobro de una
sanción, a saber:
“Según las normas del Código Civil
(artículo 1127), como quiera que en los
préstamos con interés normalmente
el plazo está dispuesto en beneficio de
ambas partes (el prestatario dispone de
dinero ajeno y el prestamista obtiene un
rendimiento), no se admitiría la renuncia
al plazo por parte del deudor, esto es, el
reembolso anticipado del préstamo. Sin
embargo, cuando se trata de créditos al
consumo sometidos a la Ley 7/1995, de
23 de marzo, su artículo 10 exceptúa el
principio general: ‘El consumidor podrá
reembolsar anticipadamente, de forma
total o parcial y en cualquier momento
de vigencia del contrato, el préstamo con-
cedido. En tal caso, el consumidor sólo
podrá quedar obligado a pagar por razón
del reembolso la compensación que para
tal caso se hubiera pactado (…)’”21.
20 Ley 1555 de 2012 artículo 1. “Adiciónese al artículo 50 de
la ley 1328 de 2009 el siguiente literal: g) Efectuar pagos
anticipados en toda operación de crédito en moneda
nacional sin incurrir en ningún tipo de penalización o
compensación por lucro cesante, de las cuotas o saldos
en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación
de intereses al día del pago”.21 TRUJILLO DÍEZ, Iván Jesús. Op. cit., p. 82.
. La naturaleza de los procedimientos
Luego de establecer el porqué de la necesidad
de regímenes que respondan a situaciones de
crisis, resulta indispensable determinar cuál es
la naturaleza de los procedimientos que adoptó
el legislador para afrontar dicha situación.
Ahora bien, los instrumentos para el manejo de
la insolvencia de la persona natural no son unos
mismos, en algunos casos se optan por meca-
nismos judiciales, en otras administrativas e
incluso asistenciales, que se refieren más a las
normas de protección del consumidor22 o auto-
ridades dispuestas para proteger sus derechos,
que a normas de insolvencia. Ello corrobora la
dificultad en adoptar soluciones de un mismo
tipo, dada la diversidad de los asuntos y en
especial su vinculación a contenidos económi-
cos de mayor calado que trascienden la esfera
individual y tienen un matiz colectivo o de
interés general.
Un primer aspecto a considerar consiste en el
deseo del legislador de implementar un instru-
mento distinto al previsto para el manejo de la
insolvencia de la empresa, con lo que se pone
de presente el reconocimiento que la crisis de
la persona natural no comerciante merece un
trato distinto que responda a los particulares
intereses que se encuentran en juego, verbi-
gracia las obligaciones alimentarias a cargo del
deudor y los derechos fundamentales que se
encuentran en juego.
Un segundo aspecto responde al hecho que
la solución implementada por el legislador no
tiene antecedentes en Colombia para el manejo
de la insolvencia, bien sea de la empresa o de la
persona natural no comerciante. Sobre el parti-
cular es necesario indicar que tradicionalmente
la insolvencia ha sido deferida a instrumentos
de naturaleza judicial como el concordato
preventivo23, el concurso de acreedores y el
22 El ordenamiento jurídico colombiano ha demostrado un
reciente interés por la situación jurídica del consumi-
dor y su protección, razón por la cual ha expedido una
serie de regulaciones en aras de su protección, a saber el
nuevo Estatuto de Protección al Consumidor (ley 1480
de 2011) y el Régimen de Protección al Consumidor
financiero (ley 1328 de 2009).23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sen-
tencia del 5 de octubre de 1992. M.P. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss. “(…) 1.Como es bien sabido, lo mismo
proceso de reorganización, de manera que
la ley 550 de 1999 constituye un antecedente
distinto al consagrar un instrumento de natu-
raleza contractual para el manejo de estos
asuntos.
En este sentido, la solución adoptada, es
decir, el régimen soportado en un meca-
nismo conciliatorio no tiene antecedentes en
Colombia, máxime si se toma en cuenta que la
conciliación como mecanismo alternativo de
solución de conflictos24 ha sido utilizada tradi-
cionalmente para definir asuntos de naturaleza
bilateral y no propiamente como herramientas
para conseguir acuerdos con acreedores de
manera colectiva, aun cuando han existido
ejercicios aislados de alguna importancia, pero
referidos a empresas y no a personas naturales.
Cabe preguntarse entonces ¿por qué se adoptó
la conciliación como eje del mecanismo? La
respuesta a este interrogante parece encon-
trarse en el número reducido de acreedores del
deudor persona natural no comerciante, que
haría viable este tipo de soluciones. De igual
al concurso civil (artículo 570 del Código de Procedi-
miento Civil) que a la quiebra (art. 1° del decreto 350
de 1989) puede precederlos una etapa previa a través de
la cual se procura llegar a una solución amistosa que,
expresada en un concordato, armonice los intereses
de los acreedores con los del deudor común que no se
encuentre en condiciones de atender normalmente el
pago de sus obligaciones, evitándose así la liquidación
forzosa del patrimonio que de ellas constituye garantía
general, liquidación que de no mediar el acuerdo habrá
de efectuarse en el correspondiente proceso concursal
bajo una de aquellas dos modalidades, autónomas entre
sí desde el punto de vista normativo, que ese tipo de
procesos puede presentar en nuestro medio. A esta fina-
lidad preventiva tienden, pues los trámites concorda-
tarios potestativos cuya función, entendiéndolos desde
luego como medidas benignas instituidas para beneficio
de la honestidad no culpable, no es otra que la de obviar,
por obra de la voluntad de los acreedores “colectiviza-
dos” a instancia del deudor que ha actuado con rectitud,
los graves efectos morales y económicos que al estado
de falencia judicialmente declarada le son inherentes,
consagrando por tanto la ley una serie de disposiciones
que en orden a asegurar la efectividad de esa función,
acarrean importantes modificaciones para los derechos
de los interesados, bien sean los acreedores individual
o colectivamente considerados, bien el deudor de cara
a la nueva condición jurídica en que viene a quedar
situado como consecuencia de la admisión a trámite de
su pedido de concordato (…)”.24 Ley 446 de 1998, artículo 64. “La conciliación es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual,
dos o más personas gestionan por sí mismas la solución
de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador”.
400 401
manera, la demora en el trámite de los concor-
datos de personas naturales bajo la vigencia de
la ley 222 de 1995 permite justificar la decisión
de descartar su continuidad o de contemplar un
sistema similar.
La posibilidad del deudor para normalizar el
pasivo debe responder a la voluntad inquebran-
table de honrar a sus acreedores25, acceder a
condiciones que le permitan superar el impase
temporal por el que se encuentra, más que a la
naturaleza del instrumento; incluso pensando
en razones de tiempo la conciliación por el
número de acreedores, la naturaleza de las
obligaciones y la ausencia de trabajadores, por
ejemplo, impone considerar que el instrumento
conciliatorio podría resultar más que adecuado.
De otra parte, frente a algunas críticas según las
cuales no existen diferencias puntuales entre
el deudor y los acreedores que justifiquen la
adopción del mecanismo conciliatorio, debe
anotarse que la insolvencia es fuente de conflicto
en especial cuando los acreedores pretenden
ser pagados de primeros y en aquellos casos en
que su actuación puede comprometer o afectar
derechos fundamentales del deudor. Se trata
principalmente de un espacio de negociación
propio de los mecanismos de insolvencia recu-
peratorios con miras a definir nuevas reglas para
la atención del pasivo insatisfecho, acordes con
la situación patrimonial del deudor y que le per-
miten en un tiempo determinado normalizarlas
y seguir interviniendo en el tráfico económico
sin restricciones. La negociación de un acuerdo
con los acreedores no requiere necesariamente
la presencia de un juez que valide su legalidad
o que confronte la utilización del mecanismo
25 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones.
Concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Exter-
nado de Colombia. Bogotá, 2008. p. 113. “En el derecho
de obligaciones del presente, y no sólo en lo que hace
a las derivadas del contrato o, más ampliamente, del
negocio jurídico, se resalta el deber de lealtad y correc-
ción, que en ocasiones es también de colaboración, que
pesa parejamente sobre ambos sujetos de la relación
crediticia. Indudablemente el deudor debe obrar de
buena fe en la ejecución de la prestación, pero no es
menos cierto que el acreedor, a su turno, debe obrar con
lealtad”. Así mismo, el referido autor establece: “Garan-
tía del crédito es ante todo la honorabilidad o buena
fe del deudor, respaldada con sus haberes presentes y
futuros y con su fuerza de trabajo. HINESTROSA, Fer-
nando. Derecho Civil. Obligaciones. Universidad Exter-
nado de Colombia. Bogotá, 1969.
en lo que se denomina por algún sector de la
doctrina, de empresas viables y socialmente
útiles como las únicas destinatarias de los
mecanismos recuperatorios. Ahora bien, ¿de
qué depende entonces un acuerdo con los
acreedores? Debe depender de la voluntad del
deudor y de la credibilidad que a los acreedores
genere la conducta de éste26.
Se estima que la solución debe ser únicamente
conciliatoria sin que hubiera necesidad de
involucrar un debate judicial bajo la considera-
ción que el primer síntoma de la efectividad del
mecanismo no era otro que el consenso entre
deudor y acreedores acerca de la existencia y
cuantía de los pasivos. No obstante, este plan-
teamiento mereció algunos reproches referidos
a la inconveniencia de frustrar el mecanismo
por la existencia de reparos o inconformida-
des por parte de los acreedores, quienes en
una determinada medida podían considerar
que objetar su acreencia o cualquiera de las
restantes era una estrategia que podría favo-
recer sus intereses al provocar el fracaso de la
conciliación. Si bien es posible que este tipo de
conductas puedan generarse en la práctica, es
del todo incorrecto legislar pensando en situa-
ciones particulares o volver la excepción una
regla general.
Lo anterior permite afirmar que el mecanismo
conserva su naturaleza conciliatoria si no
hay objeciones, existiendo la posibilidad de
celebrar un acuerdo dentro del plazo de los
sesenta días y treinta adicionales de prórroga27,
lo que muestra sus bondades. No obstante, en
aquellos casos en que exista disputa en cuanto
a existencia de las acreencias, cuantía y prela-
ción legal, la definición del asunto puede tomar
26 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento
Civil. Tomo I. Parte General. Dupré Editores, 2005. p.
570. “Se observa que la esencia de la conciliación es la
solución del conflicto “por sí mismas”, es decir por la
autónoma voluntad de los interesados, pues son ellos
soberanamente quienes precisan las bases del acuerdo
al cual llegan, característica central que permite ubicar
la naturaleza jurídica de la figura en la propia de la tran-
sacción”.27 Código General del Proceso, artículo 544. “El término
para llevar a cabo el procedimiento de negociación de
deudas es de sesenta (60) días, contados a partir de la
aceptación de la solicitud. A solicitud conjunta del
deudor y de cualquiera de los acreedores incluidos en la
relación definitiva de acreencias, este término podrá ser
prorrogado por treinta (30) días más”.
tiempos mayores si se tiene en cuenta la prác-
tica que antecedió en materia de concordatos.
La solución adoptada con la intervención judi-
cial puede considerarse favorable en la medida
que únicamente procede con la existencia de
un conflicto entre el deudor y los acreedores,
como también puede afirmarse que la presen-
cia de un juez no asegura un mejor manejo o
una conducta previamente calificada. En este
aspecto, llama la atención que la intervención
judicial es esporádica o intermitente y no
existe un control integral del mecanismo de la
insolvencia, pues el Conciliador debe esperar a
que los jueces decidan y estos sólo tienen una
intervención restringida. Es menester resaltar
que en este caso no existe propiamente un juez
de insolvencia como sucede con el trámite de
los concordatos o procesos de reorganización;
la intervención judicial sólo aplica en los casos
dispuestos por la ley y bajo esa consideración
es necesario requerir una resolución pronta de
los asuntos confiados a la jurisdicción.
El decreto reglamentario 2677 del 21 de diciem-
bre de 201228 fue expedido con el objetivo de
establecer los requisitos para que los centros
de conciliación29, del lugar del domicilio del
28 Decreto 2677 de 21 de diciembre de 2012, artículo 1.
Objeto. El presente Decreto tiene por objeto regla-
mentar los requisitos con los que deben cumplir los
operadores de la insolvencia para conocer de los pro-
cedimientos de negociación de deudas y convalidación
de acuerdos privados de los que trata el Título IV de la
Sección Tercera del Libro Tercero del Código General
del Proceso, los requisitos que deben llenar las entidades
que busquen obtener aval para formar conciliadores en
insolvencia, las tarifas que pueden cobrarse por conocer
de tales procedimientos, la forma de integrar las listas de
conciliadores en insolvencia y liquidadores que actua-
rán en los procedimientos de insolvencia de la persona
natural no comerciante, el tratamiento de los bienes del
deudor constituidos como patrimonio de familia inem-
bargable o afectados a vivienda familiar en los procedi-
mientos de insolvencia, y otras disposiciones referidas a
la debida ejecución del referido Título29 Ibídem., Artículo 4. Competencia de los Centros de
Conciliación para conocer de los Procedimientos de
Insolvencia. Los Centros de Conciliación sólo podrán
conocer de los Procedimientos de Insolvencia cuando
cuenten con autorización por parte del Ministerio de
Justicia y del Derecho.
Decreto 2677 de 21 de diciembre de 2012, Artículo 7.
Requisitos para que los Centros de Conciliación obten-
gan la autorización por parte del Ministerio de Justicia
y del Derecho para conocer de los Procedimientos de
Insolvencia. Los Centros de Conciliación interesados en
recibir autorización para conocer de los Procedimientos
deudor, y las notarías pudieran conocer de los
procedimientos de negociación de deudas y de
convalidación de acuerdos privados.
En el esquema aquí adoptado, el conciliador
tiene facultades restringidas y bajo esa circuns-
tancia su papel se enfoca fundamentalmente en
facilitar, propiciar y ambientar la celebración
de un acuerdo de pagos entre el deudor y los
acreedores con las mayorías de ley y dentro del
plazo dispuesto para ello.
Lo realmente importante en este caso es que
el deudor puede normalizar sus relaciones con
sus acreedores definiendo unas nuevas reglas de
juego para la atención de su pasivo. En efecto,
lo valioso es el acuerdo que llegue a celebrarse,
más que las etapas previas que deban surtirse
para llegar al mismo. No obstante, preocupa el
hecho que las deficiencias en la regulación o la
posibilidad de dilatar la solución sea adoptada
como una práctica generalizada con la
formulación de objeciones30; si estamos frente
de Insolvencia deberán presentar ante el Ministerio de
Justicia y del Derecho una solicitud en tal sentido suscrita
por el representante legal de la Entidad Promotora del
centro y reunir los siguientes requisitos:
Haber obtenido del Ministerio de Justicia y del Derecho
autorización para su funcionamiento como centro de
conciliación, como mínimo, tres (3) años antes de la radi-
cación de la solicitud, y que dicha autorización no haya
sido revocada;
Haber operado durante los tres (3) años anteriores a la
radicación de la solicitud, y haber tramitado a lo largo de
ellos no menos de cincuenta (50) casos de conciliación,
según reporte generado por el Sistema de Información
de la Conciliación;
No haber sido sancionado por el Ministerio de Justicia y
del Derecho en los últimos tres (3) años;
Demostrar que cuenta con salas de audiencias para con-
ciliación con una capacidad mínima de diez (10) perso-
nas.
Presentar una propuesta de modificación o adición a su
Reglamento Interno, que incluya el procedimiento y los
requisitos para integrar la lista de conciliadores en insol-
vencia de la persona natural no comerciante, en los tér-
minos establecidos en el presente Decreto.
El Ministerio de Justicia y del Derecho decidirá sobre
la solicitud dentro de los sesenta (60) días calendario
siguientes a su presentación, dentro de los cuales podrá
requerir al centro de conciliación o a la entidad promo-
tora para que complete o adicione la documentación pre-
sentada con la solicitud.30 Código General del Proceso, artículo 551. “Si no se
llegare a un acuerdo en la misma audiencia y siempre
que se advierta una posibilidad objetiva de arreglo, el
conciliador podrá suspender la audiencia las veces que
sea necesario, la cual deberá reanudar a más tardar
dentro de los diez (10) días siguientes.
402 403
a un deudor organizado, con convicción de
llegar a un acuerdo con sus acreedores y com-
prometido con honrar el derecho de crédito
que con el incumplimiento fue desatendido no
tendría por qué haber objeciones, máxime si
frente a los acreedores existe el consenso que
todas las acreencias involucradas en la nego-
ciación son ciertas al igual que su cuantía y
correcta su prelación legal.
. Un estatuto integral
Con la expedición del Código General del
Proceso se introdujo en Colombia un régimen
propio de la insolvencia de persona natural
no comerciante, pues entre los arts. 531 a 576
se estableció un entramado normativo com-
puesto por cuatro capítulos: Disposiciones
Generales, Procedimiento de Negociación de
deudas, Convalidación del Acuerdo Privado
y Liquidación Patrimonial. Los tres últimos
responden a los procedimientos incluidos en el
régimen para atender la situación de insolven-
cia del deudor persona natural no comerciante.
En primer lugar, resulta pertinente exponer
que el nuevo estatuto no se limitó a regular
el mecanismo recuperatorio, sino que igual-
mente disciplinó la liquidación31 de la persona
natural no comerciante. Se concluyó que
debía considerarse un trámite liquidatorio
como consecuencia del fracaso del mecanismo
recuperatorio.
Ante la frustración el ordenamiento no debe
limitarse a impedir una nueva aplicación del
mismo, sino que es necesario desencadenar un
proceso liquidatorio, entre otras razones para
dar orden a las relaciones jurídicas y generar
un efecto pedagógico en la utilización de dicho
instrumento.
En todo caso, las deliberaciones no podrán exten-
derse más allá del término legal para la celebración del
acuerdo, so pena de que el procedimiento se dé por fra-
casado”. 31 Código General del Proceso, artículo 563. “La liqui-
dación patrimonial del deudor persona natural no
comerciante se iniciará en los siguientes eventos: 1. Por
fracaso de la negociación del acuerdo de pago. 2. Como
consecuencia de la nulidad del acuerdo de pago o de su
reforma, declarada en el trámite de impugnación pre-
visto en este Título. 3. Por incumplimiento del acuerdo
de pago que no pudo ser subsanado en los términos del
artículo 560”.
Se estimó que toda regulación concursal para
ser eficiente debía estar soportada sobre dos
reglas: la recuperación y la liquidación. Bajo esa
premisa, era necesario que el sistema superara
el divorcio existente entre ellas, propendiendo
por su armonía para la salvaguarda del derecho
de crédito y el rescate del deudor. A conti-
nuación se realiza un análisis detallado de los
procedimientos anteriormente mencionados.
. Un gran abanico de posibilidades
De manera novedosa, el estatuto introduce el
acuerdo privado y su validación para las per-
sonas naturales no comerciantes. A propósito
del tema, se han presentado dos posiciones
disonantes. Por un lado, se encuentra aquella
que rechaza su inclusión, debido a que dicho
mecanismo era propio de la insolvencia de las
grandes empresas y por tanto podía resultar
desafortunado para los consumidores. Por
otro lado, se encuentra aquella que celebra su
inclusión, teniendo en cuenta las tendencias
internacionales en pro de brindar al deudor
las mayores posibilidades para reglar su insol-
vencia. Esta posición aduce que cada deudor
es distinto, que en ocasiones el pasivo suele
estar concentrado y es mucho más eficiente
convalidar un acuerdo que llegar a celebrarlo.
Finalmente, se adoptó esta postura32, pudiendo
ser utilizado el instrumento por personas que
desarrollen una actividad económica, así no
tengan la calidad de comerciantes como es
el caso de los ganaderos o agricultores que
suelen concentrar su pasivo con una entidad
financiera, normalmente de fomento de la pro-
ducción agraria.
En este sentido, el nuevo régimen consagra tres
mecanismos33: la negociación de deudas (arts.
32 Código General del Proceso, artículo 562. “La persona
natural no comerciante que por la pérdida de su empleo,
la disolución y liquidación de la sociedad conyugal o de
otras circunstancias similares, enfrente dificultades para
la atención de su pasivo, que se traduzcan en una cesa-
ción de pagos dentro de los siguientes 120 días, podrá
solicitar que se convalide el acuerdo privado que hubiere
celebrado con un número plural de acreedores que
representen más del sesenta por ciento (60%) del monto
total del capital de sus obligaciones”.33 Código General del Proceso, artículo 531. “A través de
los procedimientos previstos en el presente título, la
persona natural no comerciante podrá: 1. Negociar sus
deudas a través de un acuerdo con sus acreedores para
538 y sig. CGP), la convalidación del acuerdo
privado (art. 562 CGP) y la liquidación patri-
monial (arts. 563 y s. CGP). Los dos primeros,
además de ser competencia de los centros de
conciliación y las notarías, tienen condición
recuperatoria y en ellos se destaca el ingre-
diente negocial. Se trata de mecanismos “cuya
finalidad básica sea la de permitir al deudor
superar sus dificultades financieras y reanudar
o continuar el funcionamiento de sus ope-
raciones comerciales normales (aun cuando
en algunos casos pueda incluir la reducción
de la capacidad de la empresa, su venta como
negocio en marcha a otra empresa o, al final,
su liquidación)”34. Si se logra demostrar que
al mantener la actividad económica puede
obtenerse mayores beneficios para el deudor
y sus acreedores, no hay razón para someterlo
a un procedimiento liquidatorio, de carácter
judicial.
Por otro lado, la liquidación patrimonial sólo
será consecuencial, ya que únicamente aplica
en caso de frustrarse el mecanismo recu-
peratorio (negociación de deudas) pues no
puede iniciarse a petición de los acreedores
del deudor insolvente. Este tercer mecanismo
tiene por finalidad la realización de los activos
del deudor o más específicamente su adjudica-
ción entre los acreedores, al igual que procurar
su rehabilitación a través del mecanismo del
descargue. Es así como se muestra la preocupa-
ción del legislador por no limitar la insolvencia
de persona natural no comerciante a un único
mecanismo de reorganización o liquidación35.
Es menester resaltar la naturaleza de los meca-
nismos, pues los primeros son meramente
negociales, mientras que la liquidación, si
bien apunta a la distribución del activo entre
los acreedores, es un proceso de carácter judi-
obtener la normalización de sus relaciones crediticias.
2. Convalidar los acuerdos privados a los que llegue con
sus acreedores. 3. Liquidar su patrimonio”.34 Op. cit. CNUDMI. p. 34.35 Ibídem. “21. Por estas razones, es conveniente que el
régimen de la insolvencia prevea una elección que no se
limite a la opción entre un único proceso de reorganiza-
ción definido muy específicamente y la liquidación tra-
dicional en sentido estricto. Dado que en el concepto de
reorganización pueden entrar muy diversos acuerdos, es
conveniente que el régimen de la insolvencia no prevea
un enfoque prescriptivo y apoye acuerdos que puedan
aportar a los acreedores un valor superior al que obten-
drían si se liquidara la empresa del deudor”.
cial. Ello responde a la tendencia de liquidar
con la presencia del juez, dados los efectos
que la misma comporta, máxime cuando se
establece el descargue. Es claro por tanto que
un trámite de negociación de deudas puede
cumplir su objetivo sin necesidad de la inter-
vención judicial, lo cual denota que la esencia
del mecanismo responde a una problemática
económica y no jurídica, susceptible de ser
superada a través de una negociación.
. Intervención residual de la
jurisdicción
Como premisa fundamental en el nuevo régi-
men la actividad jurisdiccional sólo se presenta
en caso de conflicto, es decir, cuando las partes
no hubieren superado sus diferencias. Es
por ello que en este caso se ha dispuesto una
actuación judicial, pensada desde la óptica del
principio de celeridad, la cual, en consecuen-
cia, debe permitir en cortos espacios de tiempo
superar las discrepancias existentes. No se trata
ya de los seis años de los antiguos concordatos,
sino de una respuesta mucho más efectiva.
Tratándose de los mecanismos recuperatorios
la jurisdicción ordinaria a través de los jueces
civiles municipales sólo interviene en cuatro
casos, a saber: en primer lugar, se cuando el
juez resuelve las objeciones formuladas en la
audiencia de negociación de deudas (art. 552
C.G.P.). En segundo lugar, cuando se impugna
el acuerdo o su reforma, a quien se le envían
los escritos de las partes para que resuelva de
plano sobre la impugnación (art. 557 CGP).
En este caso el juez cuenta con dos opciones:
declarar la nulidad, si la encontró probada; o no
declararla si no la encontró probada o sanearla.
En tercer lugar, el juez decide las diferencias en
torno a la ocurrencia de los eventos del incum-
plimiento del acuerdo, pues es él quien debe
resolver de plano el asunto (art. 560 CGP). En
cuarto lugar, el juez conoce de las acciones
revocatorias y de simulación de los actos reali-
zados por el deudor en el denominado período
de sospecha.
De igual manera, y con miras a lograr un
pronto resultado, se dispuso un trámite más
ágil (decisión de la controversia de plano) y
se establecieron restricciones probatorias en
el sentido que la única prueba admisible es la
404 405
documental. Esta regulación procesal es una
muestra evidente de una tensión entre garan-
tismo y efectividad, siendo clara la inclinación
del legislador por la última, buscando funda-
mentalmente una definición ágil del asunto en
clara protección de los intereses en juego, en
especial del derecho de crédito.
. La liquidación patrimonial como
consecuencia de la frustración
del mecanismo recuperatorio
Como se ha mencionado, la liquidación
patrimonial opera dentro del régimen como
consecuencia de la frustración del mecanismo
recuperatorio. A través del procedimiento
liquidatorio se transforman en dinero los
activos del deudor con el fin de distribuirlos
de manera proporcional entre los acreedores,
atendiendo las reglas de prelación de acreedo-
res36. La forma de proceder se realiza a través
de la venta de los bienes con la mayor rapidez
posible. Dicho procedimiento surge de la nece-
sidad de resolver conflictos entre el deudor y
los acreedores, donde éstos toman una serie de
medidas encaminadas a ejecutar sus créditos.
Sin embargo, “ello no significa que el régimen
de la insolvencia deba ser un medio para eje-
cutar los derechos de los distintos acreedores,
aunque haya una clara e importante relación
entre los mecanismos de ejecución y los de
insolvencia”37. Precisamente por esto es que
la legislación consagró el procedimiento de
manera subsidiaria frente a los mecanismos
recuperatorios.
Así, el deudor no puede solicitar directamente
la liquidación, ya que la misma se encuentra
sujeta a que el mecanismo recuperatorio se
intente previamente (art. 563 CGP), es decir,
la liquidación patrimonial opera como con-
secuencia de la frustración del mecanismo
recuperatorio. Esta regla se justifica por varias
36 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. El Derecho de
Retención en las obligaciones civiles y mercantiles.
Colección de Derecho Privado. Ediciones UNIANDES,
Bogotá, p. 5. “Por el contrario, si el valor de las obliga-
ciones supera el de los bienes, el deudor es insolvente y
en la liquidación, al aplicar la prelación de créditos, por
la insuficiencia de bienes, algunas acreencias no podrán
atenderse íntegramente sino sólo a prorrata, es decir,
proporcionalmente (…)”.37 CNUDMI. Op. Cit. p. 39.
razones. Por un lado, pretende desestimu-
lar el ejercicio de los deudores para acudir
directamente al descargue, respondiendo a
la tendencia de que el descargue vaya acom-
pañado de un plan (sobre el descargue se
ahondará en el siguiente aparte). Por otro lado,
busca ambientar la confianza en las relaciones
entre deudor y acreedor. Finalmente, procura
refrendar la regla cardinal del sistema jurídico
según la cual las obligaciones se contraen
para ser cumplidas, en cuyo evento contrario
el deudor debe afrontar a sus acreedores y
buscar un consenso para modificar los plazos
y condiciones.
. La reincorporación del deudor
Finalmente, como tercer pilar fundamental
del nuevo régimen se encuentra el propósito
de reincorporación del deudor. En efecto, la
finalidad del nuevo régimen va mas allá de la
atención de las obligaciones del deudor y, bajo
esa premisa, se establecen reglas que asegu-
ran la reincorporación del deudor al sistema
económico. Es así como se dispone el inicio
del cómputo de caducidad del dato negativo
a partir del inicio del proceso de liquidación
patrimonial. El ordenamiento ha establecido
como derecho fundamental el habeas data, el
cual ha sido definido por el legislador como
“el derecho constitucional que tienen todas
las personas a conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en bancos de datos, y los demás dere-
chos, libertades y garantías constitucionales
relacionadas con la recolección, tratamiento y
circulación de datos personales a que se refiere
el artículo 15 de la Constitución Política, así
como el derecho a la información establecido
en el artículo 20 de la Constitución Política,
particularmente en relación con la información
financiera y crediticia, comercial, de servicios
y la proveniente de terceros países” (art. 1 ley
1266 de 2008). Se establece en cabeza de los
particulares un derecho a controlar y rectificar
la información que centrales de información
han recopilado sobre ellos.
Así mismo, se ha establecido por la jurispru-
dencia nacional que el dato negativo no puede
permanecer de manera indeterminada en las
bases de datos, cuenta con límites determina-
dos, dando lugar a lo que se ha denominado un
derecho al olvido38. A través de la caducidad del
dato negativo se le da la oportunidad al deudor
que se vuelva a integrar al sistema económico
con base en el derecho al olvido con el que
cuenta.
No basta la regulación de la crisis, es necesario
reincorporar al deudor, debido a que la desa-
tención de las obligaciones no es una causa que
justifique su exclusión de la sociedad, máxime
cuando la contemporaneidad exige su presen-
cia en el sistema económico. Se trata de una
situación que no sólo afecta al deudor, sino
que, enmarcados dentro de un sistema econó-
mico cimentado sobre producción y consumo,
los acreedores también se verán perturbados.
Con la reincorporación del deudor al sistema
económico se vela no sólo por su interés par-
ticular, sino además por la salvaguarda de
intereses generales.
Sin perjuicio de la importancia de las insti-
tuciones enunciadas, dentro del proceso de
insolvencia es la figura del descargue la que
ocupa el papel principal como mecanismo de
reincorporación del deudor al sistema econó-
mico, figura que se analiza a continuación.
. El descargue
Quizá el tema más polémico del nuevo estatuto
es la regla prevista para la liquidación patrimo-
nial, según la cual los acreedores no pueden
perseguir los bienes que el deudor adquiera
con posterioridad al proceso y que los saldos
38 Corte Constitucional. Sentencia T-164 del 8 de marzo
de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “La Corte
Constitucional, consciente de la necesidad de estable-
cer un término luego del cual la información recolec-
tada debía ser eliminada de las bases de datos, señaló,
desde sus inicios, en la Sentencia T-414 de 1992, que el
dato personal, en razón a los principios de oportunidad,
necesidad y veracidad, está sujeto a “una vigencia limi-
tada en el tiempo la cual impone a los responsables o
administradores de bancos de datos la obligación inelu-
dible de una permanente actualización a fin de no poner
en circulación perfiles de personas virtuales que afecten
negativamente a sus titulares, vale decir, a las personas
reales”.
Así, concluyó que ‘las sanciones o informaciones nega-
tivas acerca de una persona no tienen vocación de
perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo
tales personas son titulares de un verdadero derecho al
olvido’”.
insolutos de las obligaciones objeto del proce-
dimiento muten a obligaciones naturales. Lo
anterior ha sido conocido como descargue,
discharge, leyes de punto final, perdón y olvido,
o el derecho del deudor de volver a empezar.
Desde Aristóteles39, el descargue ha hecho
referencia a la posibilidad del deudor de obte-
ner un nuevo comienzo dentro de un mundo
donde lo económico se encuentra en relación
de interdependencia con lo social y cultural.
Actualmente el descargue ha sido incluido
dentro del tratamiento concursal de los consu-
midores40, a propósito de lo cual cabe resaltar
que “esta figura, originaria del Derecho esta-
dounidense, ofrece al deudor persona física
una segunda oportunidad para iniciar nuevas
actividades sin lastres económicos o fresh
start, especialmente cuando la imposibilidad
de cumplir con sus acreedores obedece a cir-
cunstancias ajenas a su voluntad”41. De forma
similar, diferentes ordenamientos contemplan
la figura. En particular, el sistema francés se
funda en la búsqueda de un acuerdo entre
acreedores y deudor en el que interviniendo
la autoridad judicial, tras su fracaso se pueden
establecer medidas como el descargue.
A través del descargue se atiende a intereses
superiores a aquellos del acreedor, generando
una situación macroeconómica positiva al per-
mitir de nuevo el acceso del deudor insolvente
al sistema financiero y económico, lo cual, a su
vez, evita que se genere un “efecto dominó” que
podría ocasionarse por el incumplimiento de
39 ARISTÓTELES. Constitución de Atenas. Instituto de
Estudios Políticos, Madrid 1948. “Colocado, pues, Solón
al frente de los negocios, libertó al pueblo para el pre-
sente y para el futuro con la prohibición de los préstamos
sobre la persona, y puso leyes e hizo una cancelación de
las deudas privadas (idion) y públicas (dêmosion), que
llaman “descarga” (seisachtheia), pues fue como si se
hubieran quitado de encima un peso”.40 En el derecho norteamericano el capítulo 7 del Código
de Quiebras, atinente a la liquidación, prevé que el
deudor renuncie o sea desposeído de sus bienes y dere-
chos embargables, los cuales llegan a integrar la masa
concursal (Estate). Sin embargo, el proceso permite al
deudor de buena fe la exoneración de responsabilidad
por las deudas, es decir, al final del procedimiento, que
puede durar entre 3 y 6 meses, el deudor queda con
la posibilidad de empezar de nuevo (fresh start). De
manera similar ocurre con el Capítulo 13, donde al final
el deudor va a obtener el descargue o discharge, pero
bajo condición del cumplimiento del plan de pagos.41 ZABALETA DÍAZ, Marta. Op. cit. p. 311.