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AMPARO EN REVISIÓN 879/2016 QUEJOSAS Y RECURRENTES: DICA INFRAESTRUCTURA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y DICA INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE
PONENTE: MINISTRO JAVIER LAYNEZ POTISEK SECRETARIO: JOSÉ OMAR HERNÁNDEZ SALGADO COLABORARON: KATIA YISLEIM VÁZQUEZ VALENTÍN Y EDGAR MANUEL CONTRERAS HERNÁNDEZ
Ciudad de México. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en la sesión correspondiente al día __________, emite la
siguiente
SENTENCIA
Mediante la que se resuelve el amparo en revisión 879/2016, interpuesto
por Dica Infraestructura, S.A. de C.V. y Dica Ingeniería Construcción, S.A.
de C.V., contra la sentencia dictada el 5 de agosto de 2015 por el Juzgado
Primero de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, en el
juicio de amparo indirecto 720/2014.
I. ANTECEDENTES
1. Incumplimiento contractual. En octubre de 2012, Pemex Exploración y
Producción (en lo sucesivo “Pemex PEP”) y Dica Infraestructura, Sociedad
Anónima de Capital Variable celebraron un contrato por virtud del cual esta
última se obligaba a entregar cierto bien en un determinado plazo1.
Posteriormente, Dica Infraestructura manifestó su intención de entregar un
bien con especificaciones distintas a las originalmente pactadas. Ante dicha
situación, Pemex PEP —en diversas ocasiones— manifestó la imposibilidad
de recibir el bien que Dica Infraestructura pretendía suministrar porque no
cumplía con las especificaciones pactadas2.
1 El Contrato 420902001 derivó de una licitación pública internacional, su objeto fue el “Suministro de Motobombas Autocebantes de Diésel” y fue celebrado con la Gerencia de Servicios a Proyectos Región Sur, Subdirección de Servicios a Proyectos de Pemex PEP. 2 Foja 337 y 338 del tomo I del cuaderno de amparo.
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2. Como consecuencia de lo anterior, Dica Infraestructura solicitó al Órgano
Interno de Control (en lo sucesivo “el OIC”) de Pemex PEP que iniciara un
procedimiento de conciliación. Sin embargo, después de diversas
audiencias conciliatorias, Pemex PEP manifestó su deseo de no continuar
con el procedimiento porque la empresa contratista i) no cumplió con las
obligaciones contraídas en el contrato, y ii) no se presentó a la última
audiencia, lo que a su juicio, evidenciaba su falta de interés para dirimir la
controversia3.
3. Primera licitación. Durante el desarrollo de la relación contractual referida,
en noviembre de 2012, Pemex PEP convocó a una licitación pública
internacional con el objetivo de construir cierta infraestructura4 en los
campos de los activos de reproducción de la región Sur y en los de la
Subdirección de Distribución y Comercialización, ubicados en el Estado de
Veracruz5. En dicho procedimiento participaron conjuntamente, entre otras
empresas, Dica Infraestructura y Dica Ingeniería Construcción, ambas
Sociedades Anónimas de Capital Variable (en lo sucesivo “las empresas
recurrentes”).
4. La Subgerencia de Contratación de Construcción de Infraestructura de la
Gerencia de Suministros y Servicios Administrativos de Perforación, y
Servicios de Proyectos de la Subdirección de Administración y Finanzas de
Pemex PEP declaró desierta la licitación. En dicho procedimiento se
desestimó la propuesta de las empresas recurrentes porque Dica
Infraestructura había incumplido con el contrato a que nos referimos en los
párrafos 1 y 2 [la Subgerencia citó como fundamento de su resolución los
artículos 53, fracción V, inciso d), de la ahora abrogada Ley de Petróleos
Mexicanos y 12, fracción III, de las Disposiciones Administrativas de
3 Ibídem, foja 338 y 339. 4 Licitación TLC No. 18575106-564-12 para la “Construcción de infraestructura para las obras de la Región sur, incluye: Terracerías, Pavimentos, Obra Civil, Mecánica, Tuberías, Eléctrica y de Instrumentos (Paquete B)”, publicada el 27 de noviembre de 2012 en el Diario Oficial de la Federación. 5 Punto 2.3 del anexo “B” especificaciones generales, anexo B, rev. 14 junta de aclaraciones, del tomo I del legajo de pruebas.
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Contratación en Materia de Adquisiciones,
Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades
Sustantivas de carácter productivo de Petróleos
Mexicanos y Organismos Subsidiarios (en lo sucesivo
denominadas conjuntamente como “las Disposiciones Impugnadas”)].
5. Instancia administrativa y segunda licitación. Las empresas
interpusieron recurso de inconformidad ante el Área de Responsabilidades
del OIC de Pemex PEP6. El titular de dicha área lo declaró infundado7 y en
contra de esa resolución, las empresas interpusieron recurso de revisión8.
Sin embargo, dado que el OIC de Pemex PEP no emitió la resolución dentro
del plazo legal de tres meses, las recurrentes solicitaron la declaración de
negativa ficta9, cuestión que tampoco se resolvió.
6. En marzo de 2014, esto es mientras seguía pendiente de resolución el
recurso de revisión, Pemex PEP convocó a otra licitación pública
internacional (en lo sucesivo “la segunda licitación”)10 con el objetivo de
construir cierta infraestructura en diferentes campos petroleros de la Región
Sur, principalmente del activo integral Bellota-Jujo, ubicado en el Estado de
Tabasco11.
7. Juicio de amparo. En mayo de 2014, las empresas promovieron juicio de
amparo en contra de: i) la omisión de resolver el recurso de revisión, por
parte del Titular del OIC de Pemex PEP, y ii) la emisión de la convocatoria
para la segunda licitación, atribuible al Subgerente de Administración y
Finanzas de la Gerencia de Suministros y Servicios Administrativos de
6 Escrito presentado el 8 de mayo de 2013. Fojas 1- 37 del legajo de pruebas I del cuaderno de amparo. 7 Expediente PEP-I-OP-40/2013 resuelto el 13 de agosto de 2013. Ibídem, fojas 393-406. 8 Escrito presentado el 3 de septiembre de 2013 y registrado bajo el expediente RE-16/2013. Ibídem, fojas 409-428. 9 Escrito presentado el 20 de febrero de 2014. Foja 348 del tomo I del cuaderno de amparo. 10 Licitación TLC No. 18575106-531-13, para la “Construcción de infraestructura para las obras de la Región Sur, incluye: terracerías, pavimentos, obra civil, mecánica, tuberías, eléctrica y de instrumentos, (Paquete B-1_fase A y B)”, publicada el 20 de marzo de 2014 en el Diario Oficial de la Federación. 11 Punto 2.3 del anexo “B” especificaciones generales, del tomo I del legajo de pruebas.
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Perforación, y Servicios a Proyectos, ambos de Pemex PEP12. En su
demanda formularon los siguientes conceptos de violación:
a) Es ilegal que el OIC de Pemex PEP haya omitido resolver el recurso de
revisión y pronunciarse sobre la negativa ficta solicitada, pues ya habían
transcurrido más de tres meses sin que se resolviera el medio de
defensa (violación al artículo 8° constitucional);
b) la segunda licitación y su respectivo procedimiento transgreden los
derechos previstos en los artículos 8, 14 y 16 constitucionales. No es
válido ni legal que la autoridad responsable hubiera convocado a una
nueva licitación sobre la misma obra, objeto y alcance que la primera,
pues ésta todavía que se encontraba “sub judice”13.
8. Seis días después de que el juez de Distrito admitió a trámite la demanda
de amparo14, el OIC de Pemex PEP resolvió el recurso de revisión que
estaba pendiente —y que fue referido en el párrafo 5— en el sentido de
confirmar la determinación en esa instancia impugnada15. Derivado de esta
resolución, las empresas ampliaron su demanda de amparo para
cuestionar, además de esa resolución, la constitucionalidad de los
artículos 53, fracción V, inciso d), de la abrogada Ley de Petróleos
Mexicanos y 12, fracción III, de las Disposiciones Impugnadas16. En el
tema que a esta Suprema Corte interesa, en su escrito de ampliación
esencialmente argumentaron que:
a) para calificar el incumplimiento de los particulares en los contratos
celebrados con alguna dependencia se requieren ciertos requisitos,
como lo son que se realice por una autoridad competente, y que la
12 Demanda presentada el 6 de mayo de 2014. Fojas 2 a 21 del tomo I del cuaderno de amparo. 13 Se precisa que las empresas recurrentes consideran que ambas licitaciones son sustancialmente iguales, pues a su juicio la única diferencia radica en que la de segunda se “dividió en dos fases. 14 Previo requerimiento para que las empresas precisaran ciertos hechos y la fecha en que tuvieron conocimiento de la emisión de la segunda licitación, el juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa la admitió el 13 de mayo de 2014, y registró con el número 720/2014. Ibídem, fojas 132 a147. 15 Resolución de 19 de mayo de 2014.Ibídem, fojas 349-362. 16 Escrito presentado el 12 de junio de 2014. Ibídem, fojas 178-201.
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resolución se encuentre fundada y motivada. Sin
embargo, derivado de una incorrecta interpretación de
los artículos 14 y 16 constitucionales; 3 de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo; 53, fracción
V, inciso d), de la Ley de Petróleos Mexicanos y 12, fracción III, de las
Disposiciones Impugnadas, las responsables indebidamente
consideraron que tienen la obligación o facultad de calificar si un
particular cumplió o no con un contrato o bien, si de la comunicación
entre dependencias derivó el incumplimiento de un contrato diverso;
b) fue ilegal que el OIC de Pemex PEP estimara que su inasistencia a la
audiencia del procedimiento de conciliación demostraba el
incumplimiento de un contrato celebrado con Pemex PEP, ya que en
todo caso lo que podía presumirse era la ausencia de voluntad para
conciliar;
c) ni el Subdirector de Servicios a Proyectos de Pemex PEP ni el OIC de
Pemex PEP estaban facultados para calificar un incumplimiento
contractual;
d) dado que la legislación no establece un procedimiento para la emisión
de la constancia de verificación de cumplimiento contractual, la
autoridad está obligada a garantizar el derecho de audiencia previa;
e) los artículos impugnados son inconstitucionales porque ni establecen un
procedimiento para determinar el incumplimiento de un contrato anterior,
ni otorgan garantía de audiencia para que los particulares puedan alegar
y desvirtuar el incumplimiento contractual que se les atribuye. La
audiencia previa es indispensable porque la declaratoria de
incumplimiento les impide volver a contratar con Pemex y sus
organismos subsidiarios;
f) las normas impugnadas también violan: i) la garantía de seguridad
jurídica debido a que permiten que la autoridad administrativa actúe
arbitrariamente y tome decisiones de manera unilateral, y ii) el derecho
de libertad contractual, puesto que únicamente disponen el supuesto en
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el que se impedirá a una persona celebrar contratos con Pemex, pero no
el procedimiento para verificar esa situación, y
g) al ser la misma autoridad (el OIC de Pemex PEP) la que resuelve el
recurso de inconformidad y el de revisión se violenta el principio de
imparcialidad y se contravienen los artículos 21, fracciones I y VI, y 22
de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo; 47, fracciones V y
XIII, de la Ley Federal de los Servidores Públicos y, por analogía, el 146,
fracción XVI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
9. El juez de Distrito admitió el escrito de ampliación17 y posteriormente dictó
sentencia en la que, por un lado, sobreseyó el juicio respecto a la omisión
de OIC de Pemex PEP de resolver el recurso de revisión18 y, por otro, negó
el amparo en relación con los demás actos reclamados19. Los
razonamientos centrales del fallo son los siguientes:
a) si bien los artículos impugnados no establecen un procedimiento para
determinar si existe o no algún incumplimiento contractual, no violan la
garantía de audiencia previa. Este derecho no implica señalar, de
manera especial y precisa, un procedimiento para regular cada relación
entre un particular y la autoridad;
b) en un proceso licitatorio la convocante está obligada a verificar que las
empresas no tengan algún impedimento legal, y a justificar la
determinación al momento de dictar el fallo. Ante dicha situación los
particulares no quedan en estado de indefensión ya que cuentan con el
recurso de inconformidad para desvirtuar las determinaciones de la
autoridad, conforme al artículo 65 de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Adicionalmente, los
17 Ibídem, foja 224 a 226. 18 Cabe recordar que durante el trámite del juicio de amparo el OIC de Pemex PEP resolvió este recurso administrativo. Al respecto, cfr. el párrafo 8 de la presente ejecutoria. 19 Audiencia constitucional de 5 de agosto de 2015. Fojas 1571 a 1638 de tomo ii del cuaderno de amparo. No pasa inadvertido a esta Segunda Sala que durante la substanciación del juicio se emplazó a juicio a todas las personas que tenían el carácter de terceras interesadas. Así, mediante proveído de 14 de abril de 2015, se determinó que los terceros interesados habían sido emplazados, salvo la empresa Construcción y Reparaciones del Sur, S.A de C.V., debido a que no fue posible notificarle personalmente, por lo que se ordenó notificarla por medio de edictos a costa de la parte quejosa.
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particulares cuentan con un procedimiento
conciliatorio ante la Secretaría de la Función Pública,
en caso de que se suscite alguna controversia en
relación al cumplimiento de algún contrato, como lo
prevén los artículos 77, 78 y 79 de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público;
c) las normas impugnadas no dejan al arbitrio de la autoridad la decisión
de abstenerse de contratar con particulares, pues se prevén supuestos
concretos. Además, la medida encuentra justificación en el interés
público del Estado de elegir la propuesta que le asegure las mejores
condiciones, tal como lo prevé el artículo 134 constitucional;
d) no es ilegal que la misma autoridad pueda conocer tanto del recurso de
inconformidad como el de revisión, pues el artículo 86 de la Ley Federal
del Procedimiento Administrativo lo permite;
e) el artículo 47, fracciones V y XIII, de la Ley Federal de los Servidores
Públicos no es aplicable respecto de los impedimentos para conocer de
procedimientos administrativos, pues su objetivo es sancionar a la
autoridad por el incumplimiento de sus obligaciones;
f) las quejosas partieron de una premisa incorrecta al atribuir la indebida
interpretación de los artículos impugnados al OIC de Pemex PEP,
cuando en realidad fue el Titular del Área de Responsabilidades de
dicha entidad. Sin embargo, éste se limitó a señalar que es obligación
de la autoridad abstenerse de recibir propuestas y contratar con
personas que tengan incumplimientos pendientes de solventar, pero no
calificó el desempeño del particular en una relación contractual previa.
Es decir, sólo analizó diversos documentos para evidenciar que las
sociedades quejosas tenían incumplimientos pendientes de solventar,
pero no los usó para calificar que lo hubiesen “consentido” por no haber
asistido a la audiencia de conciliación;
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g) El OIC de Pemex PEP señaló que correspondía a las empresas
acreditar que sí habían cumplido con sus obligaciones contractuales,
pero éstas no lo controvirtieron;
h) Es inoperante que el Subdirector de Servicios a Proyectos de Pemex
PEP carecía de facultades para calificar el cumplimiento de un contrato,
pues las quejosas no formularon dicho argumento en el escrito de
revisión administrativa, y
i) es inatendible el estudio de los agravios relacionados con la segunda
licitación porque las empresas no la combatieron por vicios propios, sino
en virtud de que estaba pendiente de resolverse el recurso de revisión
relacionado con la primera licitación.
10. Recurso de revisión. Las empresas quejosas interpusieron recurso de
revisión en el que sostuvieron que20:
a) el juez señaló que los artículos impugnados era constitucionales
porque existen medios de defensa para impugnar los fallos licitatorios
e incluso existe un procedimiento de conciliación. Sin embargo, no
consideró que la violación alegada consistía en que se debió otorgar
derecho de audiencia previa al fallo reclamado;
b) el derecho de audiencia previa garantiza el derecho de los
particulares de contratar con Pemex. Asimismo, garantiza que la
autoridad no determine de manera unilateral o arbitraria en que los
particulares tienen incumplimientos pendientes. Sostener lo contrario
violentaría los principios de seguridad jurídica, presunción de
inocencia, así como la libertad de comercio, trabajo y contractual;
c) la autoridad no otorgó a las recurrentes la oportunidad de verificar el
cumplimiento de un contrato anterior;
d) la inhabilitación para contratar con Pemex es una sanción
discriminatoria porque “un primer incumplimiento no implica uno
20 Escrito presentado el 11 de septiembre de 2015. Ibídem, fojas 1681 a 1717.
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posterior”. Es decir, el que hayan incumplido en el
pasado no quiere decir que la situación se presentará
nuevamente. Además, no es válido descalificar a una
persona cuando el incumplimiento no derivó de una
determinación de carácter judicial sino administrativa;
e) el OIC de Pemex PEP estaba impedido para emitir el acto reclamado
y la inconformidad y, por ende, transgredió el principio de
imparcialidad. Asimismo, dicha autoridad no tenía facultades para
calificar el incumplimiento de contractual;
f) no resultó novedoso que el Subdirector de Servicios a Proyectos de
Pemex PEP carecía de facultades para calificar un cumplimiento
contractual, y
g) el juez de Distrito pasó por alto que la segunda licitación era ilegal por
haberse emitido la convocatoria cuando estaba pendiente de
resolverse un recurso relacionado con la primera licitación.
11. El tribunal colegiado de circuito admitió el recurso de revisión21 y, seguidos
los trámites de ley, dictó sentencia en la que señaló que: i) no advertía la
existencia de alguna causal de improcedencia, ni alguna causa que
ameritara una reposición del procedimiento ni la omisión de contestar los
conceptos de violación; ii) debía quedar intocado el sobreseimiento
decretado respecto de la omisión de OIC de Pemex PEP de resolver el
recurso de revisión, y iii) dejó a salvo la jurisdicción de la Suprema Corte de
Justicia respecto de los temas de constitucionalidad planteados por las
recurrentes22.
12. El Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió el
recurso y lo turnó al Ministro José Fernando Franco González Salas23. En la
sesión de 8 de marzo de 2017, la Segunda Sala de este Alto Tribunal
21 Acuerdo de 16 de octubre de 2015 en el que se registró con el número 407/2015. Foja 40 del cuaderno de revisión. 22 Resolución de 11 de agosto de 2016. Ibídem, fojas 161 a 179. 23 Proveído de Presidencia de 26 de agosto de 2016. El recurso fue registrado bajo el expediente 879/2016. Fojas 42 a 44 del cuaderno principal.
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desechó dicho proyecto presentado y returnó el asunto al Ministro Javier
Laynez Potisek para la elaboración de un nuevo proyecto24.
II. COMPETENCIA
13. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es
competente para conocer del presente recurso de revisión, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83 de la Ley de
Amparo; 11, fracción V, y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación; punto Tercero, en relación con el punto Segundo,
fracción III, del Acuerdo General Plenario 5/2013; toda vez que se interpuso
contra una resolución dictada en la audiencia constitucional en un juicio de
amparo indirecto, en el que se impugnó la constitucionalidad de los artículos
53, fracción V, inciso d), de la Ley de Petróleos Mexicanos vigente hasta el
11 de agosto de 2014, y 12, fracción III, de las Disposiciones impugnadas.
III. OPORTUNIDAD Y LEGITIMACIÓN
14. Esta Segunda Sala estima innecesario analizar lo relacionado con la
oportunidad y la legitimación, porque el tribunal colegiado ya se ocupó de
ello.
IV. ESTUDIO DE FONDO
15. Fijación de la litis. Como se advierte de la síntesis de los agravios
formulados, el recurrente cuestiona esencialmente cuatro aspectos: a) que
el Subdirector de Servicios a Proyectos de Pemex PEP carecía de
facultades para calificar el incumplimiento del contrato; b) que es ilegal que
el OIC de Pemex PEP haya resuelto tanto el recurso de inconformidad
24 Acuerdo de 9 de marzo de 2017. Ibídem, foja 121.
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como el de revisión (violación al principio de
imparcialidad); c) que es ilegal la emisión de la
segunda licitación por estar pendiente de resolución el
recurso de revisión relacionado con la primera
licitación, y d) que los artículos 53, fracción V, inciso d), de la Ley de
Petróleos Mexicanos vigente hasta el 11 de agosto de 2014, y 12, fracción
III, de las Disposiciones Impugnadas vulneran los principios de garantía de
audiencia previa y no discriminación.
16. Este Alto Tribunal únicamente se pronunciará sobre los temas sintetizados
en el inciso d), puesto que conforme al Acuerdo General Plenario 5/2013,
Punto Tercero en relación con la fracción III, del Punto Segundo25, su
competencia se limita a conocer y resolver de los recursos de revisión en
los casos en que subsista un tema de constitucionalidad relacionado
con leyes federales o tratados internacionales, siempre que sea
necesario fijar un criterio de importancia y trascendencia para el orden
jurídico nacional. Por lo anterior, y dado que los puntos controvertidos en los
incisos a), b) y c) versan sobre cuestiones de legalidad deberán ser
estudiados por el tribunal colegiado del conocimiento en atención a las
consideraciones que se fijen en el presente fallo.
17. También se precisa que esta Sala estudiará no sólo la constitucionalidad del
artículo 53, fracción V, inciso d), de la abrogada Ley de Pemex, sino
también la del diverso 12, fracción III, de las Disposiciones Impugnadas, a
pesar de ser esta última competencia del tribunal colegiado del
conocimiento en términos del Punto Cuarto numeral I, inciso B), del Acuerdo
25 SEGUNDO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación conservará para su resolución: III. Los amparos en revisión en los que subsistiendo la materia de constitucionalidad de leyes federales o tratados internacionales, no exista precedente y, a su juicio, se requiera fijar un criterio de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional y, además, en el caso de los interpuestos contra sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados de Circuito, revistan interés excepcional; o bien, cuando encontrándose radicados en una Sala así lo acuerde ésta y el Pleno lo estime justificado; TERCERO. Las Salas resolverán los asuntos de su competencia originaria y los de la competencia del Pleno que no se ubiquen en los supuestos señalados en el Punto precedente, siempre y cuando unos y otros no deban ser remitidos a los Tribunales Colegiados de Circuito.
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General antes referido26. Sin embargo, dado que el análisis de esta
disposición está estrechamente vinculado con el contenido e impugnación
que las empresas quejosas realizan del primer precepto, resultaría ocioso
no estudiarlos conjuntamente.
18. En efecto, el artículo impugnado de la abrogada Ley de Petróleos
Mexicanos establece —entre otros supuestos— que Petróleos Mexicanos y
sus organismos subsidiarios se abstendrán de recibir propuestas o celebrar
contratos con personas que tengan incumplimientos pendientes de
solventar con dichas paraestatales. Hipótesis que es reiterada por el
numeral 12, fracción III, de las Disposiciones Impugnadas:
Ley de Petróleos Mexicanos (Vigente hasta el 11 de agosto de 2014)
Artículo 53. En términos del artículo 134 constitucional, las disposiciones administrativas que emita el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos en materia de adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y obras a que se refiere el artículo 52 de esta Ley deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación y observar las siguientes bases: (…) V. Los casos en que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios se abstendrán de recibir propuestas, adquirir, arrendar o celebrar contratos de servicios y obras, entre otras, con las personas que: (…) e) Tengan incumplimientos pendientes de solventar con dichas paraestatales. (…)
Disposiciones Administrativas de Contratación en Materia de
Adquisiciones Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades Sustantivas de carácter productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos
Subsidiarios.
Artículo 12. De conformidad con la fracción V del artículo 53 de la Ley, los Organismos Descentralizados se abstendrán de recibir propuestas o celebrar contratos con las personas que: (…)
26 CUARTO. De los asuntos de la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con las salvedades especificadas en los Puntos Segundo y Tercero de este Acuerdo General, corresponderá resolver a los Tribunales Colegiados de Circuito: I. Los recursos de revisión en contra de sentencias pronunciadas por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, cuando: […] B) En la demanda se hubiere impugnado una ley local, un reglamento federal o local, o cualquier disposición de observancia general, salvo aquéllos en los que el análisis de constitucionalidad respectivo implique fijar el alcance de un derecho humano previsto en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, respecto del cual no exista jurisprudencia del Pleno o de las Salas de este Alto Tribunal, sin menoscabo de que la Sala en la que se radique el recurso respectivo determine que su resolución corresponde a un Tribunal Colegiado de Circuito;
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III. Tengan incumplimientos pendientes de solventar con Petróleos Mexicanos o cualquiera de sus Organismos Subsidiarios, determinados por la Administradora del Proyecto y las Áreas de Servicios para la Contratación que corresponda.
19. Argumentos de la revisión. La recurrente señala en su escrito de agravios
que los artículos antes transcritos vulneran los principios de garantía de
audiencia previa y no discriminación. No obstante ello, se considera que los
agravios relacionado con el principio de no discriminación resultan
inoperantes por novedosos.
20. En efecto, recordemos que los conceptos de violación en materia de
constitucionalidad formulados por las empresas en la ampliación de su
demanda de amparo (véase supra párrafo 8) consistieron únicamente en
que los artículos impugnados no establecían un procedimiento que
garantizara la audiencia previa para verificar el cumplimiento o
incumplimiento de contratos. Es decir, las empresas no controvirtieron
cuestiones relacionadas con algún trato discriminatorio.
21. De igual forma, se advierte que el juez de Distrito tampoco introdujo dicho
razonamiento en su sentencia, puesto que se limitó a señalar que los
preceptos eran constitucionales porque i) la garantía de audiencia no
implica señalar de manera específica un procedimiento para regular cada
relación entre autoridad y particular; ii) los particulares cuentan con recursos
administrativos para controvertir cuestiones relacionadas con el
cumplimiento de un contrato, y iii) la decisión de abstenerse de contratar
con particulares tiene el objetivo de asegurar las mejores condiciones de
contratación.
22. En virtud de que los agravios ahora en estudio constituyen aspectos que,
por un lado, pudieron ser introducidos desde su escrito de demanda y, por
otro, no combaten los fundamentos y motivos de la sentencia recurrida, esta
Segunda Sala considera que lo procedente es calificarlos como
inoperantes. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 1ª /J 150/2005,
de la Primera Sala, de rubro: AGRAVIOS INOPERANTES LO SON
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AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN
LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTO
NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN27.
23. El segundo argumento de constitucionalidad que se hace valer tiene que ver
con que los preceptos impugnados vulneran la garantía de audiencia previa,
prevista en el artículo 14 constitucional. En relación con este planteamiento,
las empresas recurrentes señalan como razones de inconstitucionalidad
que:
a) La autoridad no garantiza a los particulares el acceso a un
procedimiento en el que se encuentren en aptitud de desvirtuar o
combatir si existe o no un incumplimiento contractual pendiente de
solventar, con antelación a la emisión del fallo de licitación. Por lo tanto,
y con independencia de que sí existan medios ordinarios de defensa que
se puedan hacer valer en contra de la resolución final, se viola el
derecho de audiencia previa.
b) Al no otorgarse a los particulares garantía de audiencia previa, la
autoridad puede de manera unilateral y arbitraria determinar en qué
casos los convocantes tienen o no incumplimientos pendientes de
solventar con Pemex PEP. Ello a su vez, vulnera el derecho de los
particulares a “contratar” con la entonces entidad paraestatal.
24. Al tratarse de argumentos en materia de constitucionalidad, los
razonamientos de las recurrentes no se dirigen a cuestionar si en el caso
concreto existía o no incumplimiento contractual, sino a que el diseño
normativo le impide desvirtuar las razones por las que se le excluye de una
licitación previo al dictado del fallo, sino únicamente con posterioridad.
25. Problema constitucional a resolver. En atención a las consideraciones
anteriores, este Alto Tribunal tomará como punto de partida para la
resolución del presente asunto las siguientes interrogantes: ¿debe la
autoridad garantizar a quienes participan en una licitación el derecho
27 Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, Diciembre de 2005, p.52.
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de desvirtuar las razones por las que no se tomará
en cuenta en ella, previo a la resolución de
aquélla? ¿Establecer únicamente mecanismos ex
post, esto es después de emitido el fallo
respectivo, vulnera la garantía de audiencia previa?
26. En atención a lo anterior se procederá, en primer lugar, a referir a la doctrina
de esta Suprema Corte en torno al derecho de audiencia previa. Con ello se
identificarán los casos en que es indispensable que la autoridad la otorgue.
En segundo lugar, se procederá a explicar la naturaleza del procedimiento
licitatorio, así como los derechos y obligaciones de sus participantes. Su
precisión permitirá efectuar un contraste de los argumentos de la recurrente,
a la luz de la interpretación que esta Suprema Corte ha formulado sobre la
garantía de audiencia.
A. Garantía de audiencia previa
27. La garantía de audiencia previa es un derecho previsto en el segundo
párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, mismo que expresamente señala que:
Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales de procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
28. Para precisar el contenido y alcance de este derecho, esta Suprema Corte
de Justicia ha desarrollado lo que debe entenderse por “formalidades
esenciales del procedimiento”, siendo las que permiten a los particulares ser
“oídos en defensa” con anterioridad a la privación de sus propiedades,
posesiones o derechos. Desde la Séptima Época, el Tribunal Pleno precisó
que para garantizar el derecho de audiencia previa deben establecerse
diversas etapas procesales que permitan a los particulares: a) enterarse de
la materia y existencia de un procedimiento en su contra, para que preparar
una defensa (notificación); b) ofrecer los medios probatorios que estimen
pertinentes; c) exponer las razones y consideraciones legales
correspondientes (alegatos), y d) obtener una resolución que decida sobre
AMPARO EN REVISIÓN 879/2016
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el asunto en cuestión28. Estas consideraciones han sido reiteradas más
recientemente y plasmadas en el siguiente criterio jurisprudencial de rubro y
texto:
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado29.
29. Asimismo, debe destacarse que el Tribunal Pleno ha precisado que la
garantía de audiencia previa no sólo es necesaria en los juicios seguidos
ante tribunales, sino en general frente a cualquier acto de autoridad que
afecte la esfera jurídica del quejoso30. Sin embargo, lo anterior no quiere
decir que todos los actos que emitan las autoridades públicas deben
necesariamente otorgar a los particulares la oportunidad de ser escuchados
y prestar pruebas, sino únicamente cuando exista una afectación con ciertas
particularidades.
30. Al efecto, este Alto Tribunal ha distinguido entre “actos privativos” y “actos
de molestia”. Los primeros se refieren a aquellas actuaciones que
producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión
definitiva de un derecho del gobernado. Por ende, su “privación” se debe
autorizar únicamente cuando se cumplan los requisitos precisados en el
artículo 14 constitucional —la existencia de un juicio seguido ante un
tribunal previamente establecido y el cumplimiento de formalidades
28 Tesis aislada del Pleno de rubro “AUDIENCIA, GARANTIA DE, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS LEYES PROCESALES EN RESPETO A LA”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 115-120, Primera Parte, p. 15. 29 Tesis jurisprudencial del Tribunal Pleno P./J. 47/95, de rubro y texto: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Diciembre de 1995, tomo II, p. 133. 30Véase la jurisprudencia del Pleno de rubro “AUDIENCIA, GARANTÍA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES”. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Apéndice 2011, Tomo I, p. 1126.
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esenciales del procedimiento en el que se apliquen las
leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado—.
31. En cambio, los actos de molestia son los que, aunque
implican una afectación jurídica a la esfera jurídica del gobernado,
constituyen medidas de carácter provisional o preventivo. Se trata, en
todo caso, de mecanismos que se despliegan por la autoridad para la
consecución de un fin ulterior —es decir, se realizan con el objeto de
proteger otros bienes jurídicos— y no se imponen por sí mismos. Derivado
de su injerencia provisional o preventiva a los derechos de las personas, se
ha considerado que los actos de molestia se autorizarán siempre y cuando
preceda mandamiento escrito girado por una autoridad competente, en el
que se funde y motive la causa legal del procedimiento (artículo 16 de la
Constitución Federal31). Es decir, que en este tipo de casos no se requiere
que la autoridad otorgue a los particulares la garantía de audiencia previa.
32. En esta línea de pensamiento, este Alto Tribunal ha sostenido que para
identificar si en un caso en concreto estamos o no en presencia de un acto
privativo o de molestia —y consecuentemente si deberá o no respetarse la
garantía de audiencia previa—, es necesario atender a la finalidad que se
persigue con el acto, es decir, debe dilucidarse si la privación de un bien
material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de
autoridad o si por su propia índole tiende solamente a una restricción
provisional en función de un fin ulterior. Sirve de sustento a todo lo anterior,
la jurisprudencia P./J. 40/96 del Tribunal Pleno, de rubro y texto32:
ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCION. El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
31 “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los juicios y procedimientos seguidos en forma de juicio en los que se establezca como regla la oralidad, bastará con que quede constancia de ellos en cualquier medio que dé certeza de su contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo. (…)”. 32 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, Julio de 1996, p. 5.
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esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional.
33. A manera de síntesis, no toda afectación a la esfera de derechos de los
particulares requiere que la autoridad les otorgue el derecho de audiencia
previa. Su observancia es obligatoria únicamente cuando estemos en
presencia de actos privativos, de tal manera que cuando la autoridad
pretenda desincorporar algún derecho de la esfera jurídica de los
particulares deberá seguir un procedimiento en el que los escuche y les
permita defenderse de manera previa a que irrumpa su esfera jurídica. Sin
embargo, cuando la afectación a derechos sea temporal o constituya un
medio para perseguir un fin ulterior, bastará con que la autoridad cumpla los
requisitos de fundamentación y motivación previstos en el artículo 16
constitucional.
B. Licitación pública y derechos de quienes participan en ella
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34. Las licitaciones públicas no estaban expresamente
previstas en el texto original de la Constitución Federal
de 191733, sino que fueron establecidas por virtud de
la reforma constitucional de 28 de diciembre 1982.
Conforme a la iniciativa presidencial que le precedió, el objetivo de la
reforma era dar un paso central para combatir la corrupción34. Para ello,
entre otros aspectos, se establecieron principios que guíen la actividad
administrativa (eficacia, eficiencia y honradez); se restructuró el régimen de
responsabilidad de los servidores públicos y se amplió “el principio de
licitación pública abierta para asegurar al Estado las mejores condiciones en
sus adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones, prestación de servicios y
contratación de obra”35. Asimismo, desde la iniciativa se previó que para
aquellos casos en los que la licitación no garantizara las mejores
condiciones para el Estado, la ley definiría las bases y procedimientos para
realizar las contrataciones. Derivado de la reforma constitucional en
comento, el artículo 134 quedó de la siguiente manera:
Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan el Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
33El texto original del artículo 134 de la Constitución Federal no establecía la figura de la licitación pública y se limitaba a establecer que: “Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicadas en subasta, mediante convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública”. 34 Exposición de motivos de 28 de diciembre de 1982, disponible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/constitucion1917-2017/sites/default/files/CPEUM_1917_CC/procLeg/099%20-%2028%20DIC%201982.pdf 35 Exposición de motivos previamente citada.
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El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.
35. Aunque el precepto constitucional ha sido reformado con posterioridad36,
para lo que ahora interesa basta con precisar que el objetivo de incorporar
la licitación pública como regla general para el régimen de contratación del
Estado, tiene justificación no sólo en transparentar la actividad
36Este precepto fue modificó el 13 de noviembre de 2007, el 7 de mayo de 2008, y finalmente el 29 de enero de 2016 para quedar de la siguiente manera: Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación y las entidades federativas, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo precedente. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 26, Apartado C, 74, fracción VI y 79 de esta Constitución. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. El manejo de recursos económicos federales por parte de las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución. Los servidores públicos de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público. Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar.
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gubernamental, sino en preservar el interés de la
colectividad hacia el mejor aprovechamiento de
los recursos públicos.
36. Bajo esta perspectiva, conviene señalar que esta Segunda Sala, al resolver
la contradicción de tesis 363/200937, precisó que la licitación pública debe
ser entendida como un conjunto de actos administrativos por virtud de los
cuales las entidades públicas invitan a los particulares a formular
propuestas, con miras a la celebración de un contrato regido por el derecho
público. En este sentido, se sostuvo que la licitación es un conjunto actos
preliminares o preparatorios del contrato y no el contrato en sí mismo.
De hecho, lo que se busca con las etapas que componen a la licitación es
definir al co-contratante del Estado —quien le otorgue las mejores
condiciones—, en función de las propuestas que se hayan presentado, y
conforme a las bases que hayan sido formuladas por la convocante y en
estricto respeto a los principios constitucionales ya referidos38.
37. En el caso concreto, y dado que se trataba de una licitación sobre
actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículo
3° y 4° de la ahora abrogada Ley Reglamentaria del Artículo 27
Constitucional en el Ramo de Petróleo, en este punto no resultaba aplicable
la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas sino que
son los artículo 54, primer párrafo, y 55 de Ley de Petróleos Mexicanos
también abrogada los que dan cuenta de la diferencia entre el contrato y el
conjunto de actos preparatorios para su formación (etapas del
procedimiento licitatorio)39:
37 Sesión del 21 de octubre de 2010, unanimidad de 4 votos. 38 En relación con qué debe entenderse por los principios protegidos por el artículo 134 constitucional, resulta ilustrativa la tesis aislada 1a. CXLII/2012 de la Primera Sala de rubro: “LICITACIONES PÚBLICAS. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO RELATIVO CONFORME AL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo I, p. 490. 39 En efecto, conforme al artículo al tratarse de una actividad sustantiva, la legislación aplicable era la abrogada Ley de Petróleos Mexicanos: “Artículo 52.- La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, así como sus reglamentos y disposiciones que deriven de esos ordenamientos, se aplicarán en sus términos, según corresponda, para las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios que no formen parte de las
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Artículo 54.- Las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, así como las obras y servicios relacionadas con las mismas se efectuarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, previa convocatoria pública, para que se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto en sesión pública, a fin de garantizar las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. (…)
Artículo 55.- En las licitaciones públicas de las actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica, se tomará en cuenta al menos lo siguiente: (…)
II. El procedimiento constará de las siguientes etapas:
a) Emisión de la convocatoria, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación;
b) Emisión de las bases de licitación; c) Junta de aclaraciones; d) Presentación y apertura de proposiciones; e) Análisis y evaluación de las propuestas, en las que podrán incluirse
mecanismos de precalificación y de ofertas subsecuentes de descuento, y
f) Adjudicación y fallo, el cual se dará a conocer en sesión pública.
III. En las bases de licitación se incluirán, entre otros aspectos: a) Los elementos para acreditar la experiencia, capacidades técnicas y
financieras necesarias, de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar;
b) La descripción general de los bienes, servicios y obras, así como el lugar en el que los dos últimos se realizarán;
c) El plazo de ejecución de los contratos; d) Las reglas conforme a las cuales los contratistas o proveedores
podrán realizar subcontrataciones; e) Información sobre la remuneración y las condiciones de pago; f) Los mecanismos de ajuste de las remuneraciones; g) Los requerimientos sobre la incorporación de contenido nacional en las
adquisiciones, servicios y obras, respetando lo que establezcan los tratados internacionales en la materia y de conformidad con las disposiciones que a este respecto emita el Consejo de Administración, y
h) La indicación del método para la evaluación de las ofertas. IV. Se podrán incluir etapas de negociación de precios, con sujeción a las
reglas generales aprobadas por el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos. Estas reglas deberán asegurar una adjudicación imparcial, honesta, transparente y los mejores resultados.
38. La diferenciación entre los actos preparatorios y la formación del contrato es
importante para dilucidar los derechos y obligaciones de quienes participan
actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica”.
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en el procedimiento licitatorio y quienes suscriban el
contrato —con independencia de que el mismo se
considere o no administrativo—40, pues no son
iguales. Mientras que los segundos adquieren
derechos y obligaciones en virtud de esa relación contractual, quienes se
limitan a participar en un procedimiento licitatorio no han adquirido algún
derecho contractual (de hecho, todavía no existe un contrato). Cuando más,
se podría considerar que quienes deciden libremente participar en una
licitación tienen una mera expectativa de que resultarán ganadores si
cumplen con las condiciones o requisitos plasmados en la convocatoria, y
siempre que presenten la mejor propuesta.
39. Ahora bien, si la licitación es un conjunto de actos administrativos
preparatorios para la formación de un contrato, ¿existe algún derecho que
se “genere” a favor de los particulares que deciden participar en él? Es
decir, ¿la sola participación de un interesado en el referido proceso le
genera algún derecho a su favor? Esta interrogante ya ha sido previamente
abordada por esta Segunda Sala —concretamente al resolver el amparo en
revisión 219/2001— al sostenerse que quienes participan en un
procedimiento licitatorio únicamente adquieren un derecho a la
40 Conforme a los criterios del Tribunal Pleno, la diferencia sustancial entre un contrato administrativo o uno regido conforme a la legislación civil se relaciona con la finalidad que el primero persigue (utilidad pública o social) y el régimen exorbitante al derecho civil que lo regula. Cfr. la tesis P. IX/2001 de rubro: “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SE DISTINGUEN POR SU FINALIDAD DE ORDEN PÚBLICO Y POR EL RÉGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO CIVIL A QUE ESTÁN SUJETOS. La naturaleza administrativa de un contrato celebrado entre un órgano estatal y un particular puede válidamente deducirse de la finalidad de orden público que persigue, identificada también como utilidad pública o utilidad social, así como del régimen exorbitante del derecho civil a que está sujeto. De ello se infiere que los contratos celebrados por un órgano estatal con los particulares están regidos por el derecho privado cuando su objeto no esté vinculado estrecha y necesariamente con el cumplimiento de las atribuciones públicas del Estado y, por lo mismo, la satisfacción de las necesidades colectivas no se perjudique porque en aquellos actos el Estado no haga uso de los medios que le autoriza su régimen especial. Por el contrario, cuando el objeto o la finalidad del contrato estén íntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones estatales, de tal manera que la satisfacción de las necesidades colectivas no sea indiferente a la forma de ejecución de las obligaciones contractuales, entonces se estará en presencia de un contrato administrativo, siendo válido estipular cláusulas exorbitantes que, desde la óptica del derecho privado, pudieran resultar nulas, pero que en el campo administrativo no lo son, en atención a la necesidad de asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público”, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Abril de 2001, Tomo XIII, página 324.
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competencia justa y en igualdad de oportunidades que los demás
competidores, y no a la adjudicación del contrato:
LICITACIONES PÚBLICAS. DERECHOS QUE DERIVAN A FAVOR DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN ELLAS. Los particulares participantes en los concursos o licitaciones de los arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes de la administración pública, no adquieren el derecho a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente cuenta con el derecho subjetivo para participar en la comparación de ofertas, y con interés legítimo en llegar a ser adjudicatario, pues si bien el órgano gubernamental no está obligado a efectuar la adjudicación a ninguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, a través de la inconformidad prevista en el artículo 95 de la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas41.
40. Aunque lo resuelto en el precedente no resulta exactamente aplicable —ya
que se analizó la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y se
emitió un pronunciamiento sobre si existía o no un derecho a la
“adjudicación” al haber cumplido los requisitos exigidos en las bases de la
licitación—, su sentido aclara la situación o los derechos de quienes
participan en un procedimiento licitatorio: al formar parte de una licitación
sí adquieren un derecho pero únicamente a ser tratados en igualdad de
condiciones frente a los demás participantes, durante el desarrollo de
la licitación.
41. Vale la pena profundizar en los fundamentos de los que deriva únicamente
este derecho a favor de los particulares y no algún otro. Si ya se ha dicho
que la licitación es distinta a la relación contractual que en función de
aquélla se podría concretar, y que se compone de un conjunto o serie de
actos preparatorios —v.gr. la emisión y publicación de la convocatoria; la
emisión de las bases de licitación; junta de aclaraciones; presentación y
apertura de proposiciones; análisis y evaluación de las propuestas, y
adjudicación y fallo, entre otros—, son precisamente estos actos el origen y
41 Tesis aislada 2a. CXXXVIII/2001, de la Segunda Sala, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Agosto de 2001, Tomo XIV, página 240.
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fundamento de los derechos que pudieran derivar o
reconocerse a quienes participan en el procedimiento.
42. Cada una de esas actuaciones por sí mismas son
actos administrativos, por lo que no sólo deben cumplir los requisitos de
validez que exijan la normativa aplicable, sino que también su emisión
necesariamente tiene como efecto generar algún tipo de consecuencia
jurídica42. Para identificarla es necesario acudir a su contenido material; es
decir, a las prescripciones que la convocante establezca en cada acto en
función de las diversas etapas del procedimiento licitatorio. Por ejemplo, y
en términos del artículo 55 de la abrogada Ley de Petróleos Mexicanos
previamente citado, las bases de la licitación deben incluir, entre otros
aspectos: los elementos para acreditar experiencia, capacidades técnicas y
financieras necesarias; la descripción de los bienes, servicios y obras a
realizar; el plazo de ejecución de los contratos; las reglas conforme a las
cuales los contratistas podrán realizar subcontrataciones; la información
sobre la remuneración y las condiciones de pago, y el método para la
evaluación de las ofertas.
43. Los contenidos materiales que la autoridad establezca en cada acto
administrativo no sólo tienen como efecto dar certeza a los participantes de
un procedimiento licitatorio de los requisitos que deberán cumplir para
participar, o los tiempos e, inclusive los criterios con los que se definirá al
ganador, sino principalmente fijar las pautas que la propia autoridad
deberá seguir durante la actualización de cada una de las etapas y la
culminación del procedimiento licitatorio. En otras palabras, dichos
actos administrativos tienen como efecto principal prever los contenidos y
reglas que la autoridad se obliga a respetar frente a quienes deciden
participar en el proceso licitatorio.
44. Que la autoridad administrativa se encuentre obligada a respetar y
adjudicar cierto contrato con base en los contenidos, reglas y
42 Una revisión crítica de la doctrina nacional e internacional sobre el acto administrativo se encuentra en el José Roldán Xopa, Derecho Administrativo, Oxford University Press, México, primera edición, 2008, pp.308 y ss.
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procedimientos previamente definidos —y en estricto apego a los principios
de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, que exige
nuestro texto constitucional—, se desprende que quienes participan en el
procedimiento licitatorio adquieren de forma correlativa un derecho
subjetivo a que se respeten dichos postulados43. Es decir, los
particulares gozan de un interés que se materializa en la posibilidad de
impugnar o denunciar las irregularidades o arbitrariedades que se presenten
en el desarrollo del procedimiento respectivo44.
45. Sin embargo, las pautas o contenidos a los que nos hemos referido no
generan en los particulares un derecho patrimonial, puesto que, se reitera,
se limitan a establecer las reglas que la autoridad debe seguir durante el
desarrollo de la licitación, con miras a formalizar una relación contractual
hasta ese momento inexistente. Es precisamente esta circunstancia lo que
llevó a esta Sala a concluir en el precedente antes referido que los
particulares que deciden participar en un procedimiento licitatorio
únicamente tienen derecho a la participación en una competencia justa,
en el que se valoren en igualdad de circunstancias y conforme a las
bases previamente emitidas cada una de las propuestas recibidas. Tal
condición deriva del respeto a los derechos de seguridad jurídica
(cumplimiento de las reglas previamente fijadas), e igualdad y no
discriminación tutelados por los artículos 1° y 14 constitucionales.
C. No se privó a las recurrentes de algún derecho, al excluirlas de la
licitación
46. Esta Segunda Sala concluye que el agravio consistente en que los artículos
53, fracción V, inciso d), de la abrogada Ley de Petróleos Mexicanos, y 12,
fracción III, de las Disposiciones son contrarios a lo previsto en el artículo 14
43 En relación con los denominados “conceptos jurídicos fundamentales” y sus “correlativos”, véase W. N. Hofeld, Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, México, 2009. 44 Vale la pena recordar que una de las preocupaciones de la reforma al artículo 134 constitucional fue la lucha contra la corrupción y el mejor aprovechamiento de los recursos públicos. En tal situación los propios participantes de los procedimientos licitatorios son los primeros que pueden advertir y denunciar las violaciones no sólo a su interés particular, e indirectamente la protección del colectivo.
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constitucional, es infundado. Esta conclusión se
sustenta básicamente en que los particulares no
fueron privados de algún derecho preexistente, por
lo que no era necesario que Pemex PEP les otorgara
un mecanismo de defensa previo a la exclusión de la propuesta que
presentaron.
47. En efecto, las empresas recurrentes no gozaban de un derecho “pre
constituido” a que se les adjudique un contrato o algún otro que haya sido
desincorporado de su esfera jurídica. Así, como quedó precisado en el
apartado B, el haber presentado propuestas únicamente genera una
expectativa de contratación futura —para el caso de que resultaran
ganadores— y mientras tanto, esto es, durante el desarrollo de la licitación,
lo único que se podría generar a su favor es el derecho a ser tratado en
igualdad de condiciones frente a otros competidores y a que la autoridad
convocante respete los términos y condiciones que hayan sido plasmadas
en los diversos actos administrativos.
48. Sin embargo, tal condición —su eventual defensa frente a un trato
discriminatorio— es un derecho que pueda ser impugnado hasta que haya
concluido a totalidad el proceso licitatorio y, entonces, se cuestionen en los
recursos legalmente previstos. Esto es así por la simple lógica del derecho
mismo que se pretende hacer valer: si lo que se busca es cuestionar que la
autoridad vulneró las reglas previamente fijadas al otorgar un trato
preferente a uno de los participantes, lo lógico es esperar a que las
condiciones normativas se actualicen para así, verificar si existe o no una
discrepancia fáctica respecto a lo proscrito por las reglas de la licitación. Es
decir, es necesario esperar la culminación del procedimiento licitatorio para
entonces verificar si la autoridad valoró o no en igualdad de condiciones a
las propuestas que le fueron presentadas.
49. Así, esta Sala concluye que las normas objeto de estudio no resultan
inconstitucionales por el hecho de no prever un mecanismo que otorgue el
derecho de audiencia previo a que emita un fallo en la que adjudique una
contratación o la declare desierta y deje constancia de que excluyó algunas
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propuestas —como en el caso, por existir un incumplimiento pendiente—.
Esto es así porque con la exclusión de su propuesta no se privó a los
particulares de manera definitivamente de un derecho preconstituido y por
tanto, no resultan aplicables las reglas, sino que bastaba con emitir un acto
debidamente fundado y motivado (conforme a lo previsto al artículo 16
constitucional) para que se considere conforme a la Constitución Federal.
50. La conclusión anterior, se insiste, no implica que las ahora recurrentes se
encuentren en estado de indefensión para cuestionar si en efecto
incumplieron un contrato previo, o para controvertir si tal situación
efectivamente las imposibilitaba para participar en la licitación que fue
motivo de este recurso constitucional. Sin embargo, ambas situaciones
deben ser dirimidas conforme a los medios de defensa previstos en la
legislación aplicable, una vez que se haya dictado el fallo respectivo y no de
manera previa.
VI. DECISIÓN
51. En consecuencia, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación resuelve,
PRIMERO. En la materia de la revisión se confirma la sentencia
recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a las
empresas recurrentes en contra de los artículos 53, fracción V, inciso d), de
la Ley de Petróleos Mexicanos vigente hasta el 2014 y 12, fracción III, de las
Disposiciones Administrativas de Contratación en Materia de Adquisiciones,
Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades Sustantivas de
carácter productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios.
TERCERO. Se deja a salvo la jurisdicción del Décimo Primer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito para el análisis de
las cuestiones de legalidad señaladas en los párrafos 15 y 16.
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Notifíquese; con testimonio de esta resolución
devuélvanse los autos a su lugar de origen y en su
oportunidad archívese el presente asunto como
concluido.