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Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 1
Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018
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Superintendente Nacional de Salud José Carlos Del Carmen Sara. Director del Centro de Conciliación y Arbitraje Edgar Altamirano Marquez. Coordinadora General de la Revista Débora Corina Urquieta Jaime. Comité Editorial Yuri Rosario Cabezas Limaco. Lliliana Emperatriz Bobadilla Bocanegra. Sue Jamill Wu Sanchez. Andrea Carolina López Agurto. Rubén Edgardo Figueroa. Colaboradores Externos César Rodrigo Landa Arroyo. José Hugo Rodríguez Brignardello. SUSALUD Superintendencia Nacional de Salud Av. Velasco Astete 1398, Santiago de Surco, Lima – Perú Año 2 Septiembre 2018
Lima – Perú
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INDICE
Presentación del Superintendente …… p. 4
Editorial del Director de CECONAR …… p. 5
CONTRIBUCIONES
“Hacia la constitucionalización de los MASC en salud” ..… p. 6 Entrevista al Dr. César Landa Arroyo “Entrevistado por Débora Urquieta” “Del derecho a la salud al derecho a la vida” ..… p. 10 Entrevista al Dr. José Hugo Rodríguez Brignardello “Entrevistado por Débora Urquieta”
El CECONAR EN ACCIÓN
Casos emblemáticos de Conciliación en salud …… p. 14 Artículo de Sue Wu Sánchez Casos emblemáticos de Arbitraje en salud …... p. 16 Artículo de Yuri Cabezas Limaco
El CECONAR EN CIFRAS
Resolución de conflictos en salud en CECONAR …… p. 22
Artículo de Liliana Cabezas Bobadilla Bocanegra
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PRESENTACIÓN
POR: M.C. JOSÉ CARLOS DEL CARMEN SARA (*)
Presentar un nuevo número de la Revista Virtual
de CECONAR es muy grato y alentador, pues la
continuidad y difusión de este tipo de
comunicación entre la Superintendencia Nacional
de Salud – SUSALUD - y diversos actores sociales,
genera una oportunidad más para hacer conocer
los lineamientos de gestión en su componente de
nuevas estrategias de visión para la entidad.
Es así que sin renunciar a las facultades de
supervisión y sanciones ,cuando sea necesario,
SUSALUD propone entre sus nuevos lineamientos
de acción, antes que la intervención en los
establecimientos para detectar el incumplimiento
de normas de atención; la identificación de las
causas de diversa índole que llevaron a esa
consecuencia de no aplicación de la norma. Este
modelo de intervención permite detectar el nivel
de riesgo existente en el momento de prestar un
servicio de salud a la población que, si no se
corrige, es probable que termine en la
vulneración de los derechos o afecte la calidad
del acto médico, por lo que también aplica en
este modelo de gestión el viejo aforismo de la
medicina que expresa “es mejor prevenir que
curar”.
En este orden de ideas, si no fue posible evitar la
vulneración de un derecho a la salud y la persona
atendida siente o percibe una mala calidad de
atención o simplemente se siente insatisfecha
con el servicio recibido y en consecuencia
interpone una acción de reclamo, queja o
denuncia; también es válido utilizar la misma
estrategia de “prevención”; por lo tanto,
CECONAR es el instrumento adecuado e indicado
para ello. Antes de ir al procedimiento mismo de
investigación, infracción y sanción, o durante su
mismo desarrollo, debe ser una conducta
institucional firme la de proponer a las partes ir a
un proceso de mediación, conciliación o arbitraje.
Dar a conocer mediante la Revista Virtual las
bondades y ventajas comparativas que brinda
una intervención de CECONAR antes que el
desencadenamiento de un proceso
administrativo y sancionador, es de alto valor
estratégico para toda la institución, más allá de
ser un deber estrictamente técnico. Por ello
agradecemos el esfuerzo del equipo editorial y de
los autores que en este número exponen sus
opiniones y experiencias, en la seguridad de que
su lectura ofrecerá información y reflexiones de
importancia a los lectores.
------------------------------------------------------------ (*)Designado mediante Resolución Suprema N°019-2018-SA, como Superintendente y Presidente del Consejo Directivo de la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD. Posee amplia experiencia en el sector salud, desempeñó el cargo de Viceministro de Salud del Perú entre los años 2005 al 2006 y del 2012 al 2014. Tuvo a su cargo la conducción del Seguro Integral de Salud (SIS) entre los años 2010 al 2012 y el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL) entre los años 2015 y 2017. Es médico especialista en Neurología. Magíster en Gerencia de Servicios de Salud y Doctor en Salud Pública en Perú, habiendo recibido entrenamiento internacional en Gestión Hospitalaria (Paris-Francia), Aseguramiento y Políticas en Salud (Seúl -Corea).
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EDITORIAL
20 AÑOS DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CECONAR DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – SUSALUD
“PROMOVIENDO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN SALUD”
ESCRIBE: ABOG EDGAR ALTAMIRANO MÁRQUEZ (*)
El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud, consciente de la importancia de contribuir a mejorar la calidad de la salud y la vida de los peruanos, desde el año 1998 promueve el uso de los diferentes Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia de Salud (MASC), como la mediación, la conciliación y el arbitraje especializados en salud. Desde entonces y a lo largo de su existencia, el CECONAR se ha convertido en pionero del acceso a la justicia en salud, fomentando el uso de estos mecanismos alternativos y el desarrollo de una cultura de paz en la solución de controversias entre los diversos agentes del Sistema Nacional de Salud. Logrando posicionarse en el escenario nacional y que se eleve a norma con rango de Ley -Decreto Legislativo N° 1158- , sus funciones y atribuciones, incluyendo la conducción a nivel nacional del Servicio de Conciliación y Arbitraje. Con ocasión de estos 20 años de funcionamiento, CECONAR se complace en presentar el segundo número de su Revista Virtual, especializada en Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) en materia de salud, con la finalidad de mostrar algunas de las características y múltiples ventajas que estos ofrecen. En ese sentido, hemos querido abordar desde la mirada de destacadas personalidades especialistas en materia de protección y restitución de derechos en salud, como el Dr. César Landa Arroyo y el Abog. José Hugo Rodríguez Brignardello, a quienes agradecemos por sus valiosas contribuciones a esta revista,
mediante las entrevistas que nos han concedido para compartir su experiencia, valores y conceptos que integran su quehacer al servicio de la justicia constitucional y administrativa en materia de salud. Asimismo, la Abog. Sue Wu Sánchez nos entrega un artículo acerca del “factor disposición” en las conciliaciones por el Seguro Complementario de Riesgos. Adicionalmente, la Abog. Yuri Cabezas Límaco mediante un caso de arbitraje nos presenta el uso y la aplicación de las teorías de indemnización por daño moral, lucro cesante y afectación de proyecto de vida, en un caso concreto tramitado ante un Tribunal Arbitral de CECONAR. Finalmente, la Abog. Liliana Bobadilla Bocanegra efectúa una aproximación al desarrollo del arbitraje y conciliación que se lleva a cabo en CECONAR, a través de sus comentarios a las cifras e indicadores estadísticos que nos brinda. Esperamos que los contenidos de esta segunda edición de la Revista Virtual de CECONAR sean del interés de nuestros lectores y usuarios de los MASC en salud; y que propicie el uso de estos procedimientos contribuyendo a revertir las asimetrías de información, para un oportuno y adecuado acceso a la justicia en salud. ------------------------------------------------------------- (*) Abogado por la Universidad San Martin de Porres, con estudios de post grado en Gestión Pública, Gobernabilidad y Políticas Públicas y con amplia experiencia en Comisiones Sectoriales, Multisectoriales, Negociaciones individuales, Colectivas y Resolución de Conflictos Sociales, entre otros. Ha sido Asesor del Viceministro de Salud Pública, Asesor I en el Congreso de la República, Tercer Miembro del Consejo Nacional Penitenciario, Asesor del Viceministro de Justicia y Docente en la Universidad San Martin de Porres. Actualmente es Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD.
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CONTRIBUCIONES:
“Hacia la constitucionalización de los MASC en salud”
Entrevista al
Dr. César Landa Arroyo1
El Doctor César Landa Arroyo, tiene una larga y destacada trayectoria profesional como abogado, investigador, docente y jurista constitucional, reconocido en el ámbito nacional e internacional, con diversas publicaciones en materia del derecho constitucional y procesal constitucional. Él ha tenido la gentileza de recibirnos en su alma mater la Pontificia Universidad Católica del Perú y concedernos una entrevista de cuya primera parte damos cuenta en esta edición de la Revista Virtual de CECONAR, con el compromiso de presentarles la segunda parte en la edición del próximo número, el mes de noviembre. Con una cálida bienvenida, nos permite acercarnos a su hermosa oficina del Edificio de Derecho, y respirar el ambiente rigurosamente académico lleno de libros, condecoraciones y publicaciones recientes nacionales e internacionales, delatando su permanente afán de estar presente en los temas constitucionales de coyuntura y de consolidar su apuesta por la institucionalidad democrática y la formación de cuadros profesionales al servicio de la sociedad. Motivados por el respeto y admiración que nos inspiran las autoridades, nos animamos a preguntarle sobre su mirada constitucional a los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) en salud.
1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares.
Posdoctorado en la Universidad de Bayreuth y en el Instituto Max-Planck de Heidelberg, Alemania. Ex Juez Ad Hoc de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Ex Viceministro de Justicia. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de
Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP.
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A partir de su destacada experiencia profesional como jurista y en la academia ¿Cree usted que el Derecho a la salud de las personas está suficientemente protegido?, ¿Cómo se ha dado la juricidad constitucional de este derecho y cómo ha visto el debate dado en torno a los contenidos a este Derecho? -Yo diría que el derecho a la salud está reconocido en la Constitución Política del Perú en el marco del modelo de un Estado Social de Derecho, porque la salud, educación, alimentación y vivienda son derechos sociales que se empiezan a incorporar o a ser reconocidos a partir de cambios sociales, a comienzo del siglo veinte, con el Estado de Bienestar que supuso el fracaso de un modelo de solución de las necesidades individuales a través del libre mercado y la sociedad civil, de ahí que al suplir las deficiencias en materia de bienes y necesidades esenciales de una sociedad, en la cual se procura la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado, así como el bienestar en justicia y con desarrollo para todos; entonces, la salud se convierte tanto en derecho fundamental como también en un servicio público a cargo del Estado, pero también de los particulares. Desde esa perspectiva el derecho a la salud tiene un doble carácter; individual, porque implica una prestación para atender problemas de salud de las personas; pero también es un Derecho de carácter colectivo porque la salud no se entiende únicamente a través de la satisfacción de necesidades individuales, sino que estas necesidades de salud son de carácter colectivo y de ahí que el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia haya definido de alguna forma los contornos del derecho a la salud, no únicamente como la procura de ausencia de enfermedades, sino también el brindar de manera positiva condiciones de vida y de recuperación de la salud en particular; lo cual hace que la salud requiera actuaciones privadas y sobre todo públicas, dado que es una responsabilidad del Estado proteger la salud de las personas, la familia y la comunidad. La salud en el marco del derecho vigente y de la legislación se considera un bien público y también un derecho individual; con lo cual podríamos decir en principio que –como bien público- no es un derecho disponible del particular, por cuánto hay un derecho y un deber de conservar y
restablecer la salud y eso no depende únicamente de la voluntad individual, sino también del sistema de salud público que brinda esas oportunidades a todas las personas especialmente a las más vulnerables. El modelo constitucional debe ofrecer sistemas de salud pública universal no solo contributivos, sino también no contributivos y semi contributivos como se ha venido desarrollando en las últimas décadas. Además, la calidad de los servicios y el acceso a los medicamentos, ya no son un asunto únicamente del Estado, sino también de las empresas; y de los precios que alcancen, y en el carácter público y privado del derecho a la salud también hay que ver la legalidad de los tratamientos y medicinas, pues si bien el Estado certifica si son legales o no, han habido decisiones contradictorias como en el caso de la píldora del día siguiente, en los años 2,000 el Ministerio de Salud dijo que sí, luego hubo una sentencia del Tribunal Constitucional dijo que no y luego el Poder Judicial dijo que sí era legal. Igualmente con el debate sobre la legalización del consumo medicinal de la marihuana, hay una ley y reglamentaciones pendientes que darán contenido al derecho a la salud, a los derechos de usuarios en materia de prevención y recuperación, lo cual requiere medidas públicas no solamente centralizadas sino también descentralizadas.
DUJ: ¿Considera usted que efectivamente ha habido un aporte de la jurisprudencia constitucional al concepto del Derecho a la Salud, a dotarlo de mayor contenido y al mismo tiempo a fortalecer los mecanismos de su protección?
La tutela de los derechos en materia de salud es institucional administrativa y también jurisdiccional, que puede ser ordinaria como la del Poder Judicial, o especializada como el Tribunal Constitucional, u otro tipo de mecanismos alternativos como el arbitraje. Yo diría que el Tribunal (Constitucional) ha ido a lo largo de las décadas últimas configurando la salud como un derecho fundamental porque no hay obligación estatal como es la protección de la salud sin que se le considere como un derecho que el ciudadano pueda reclamar, como tampoco habría un derecho fundamental sin una obligación estatal que el individuo puede reclamar. Por ejemplo, el artículo 65° habla que el
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Estado protege al usuario-consumidor y de ahí no hay artículos en la Constitución que hablen de los derechos de los consumidores, pero el Estado tiene la obligación de proteger a los usuarios-consumidores, ergo hay un derecho que está implícito e inmanente que debe ser protegido; en salud es igual, cuando el Estado protege y promueve la salud familiar, personal y establece políticas, etc. lo que está haciendo es configurando un derecho fundamental que el Tribunal ha ido definiendo incluso en cuanto a su contenido esencial, como por ejemplo, el acceso a la salud sin discriminación y el derecho de acceder de forma libre, no compulsiva porque es un derecho. De otro lado, es un derecho que se ha protegido de manera individual y colectiva, por ejemplo en ciudad minera de La Oroya donde hay enfermedades producto de la contaminación ambiental hay derecho también de exigir la protección de la salud en un contenido esencial o mínimo. Porque no hay derechos sin acción, entonces tiene que haber una acción administrativa o judicial cuando no se alcanza el aseguramiento universal mínimo para la atención de la salud de una persona. Existen recursos administrativos y judiciales para demandar la protección, de modo tal que podemos decir también que el derecho a la salud es un derecho relacional porque no solo se vincula con la salud en sí, de pronto puede ser con la nutrición o la no contaminación del aire o del agua. Entonces hay otros derechos y el Tribunal ha ido configurando así la salud como un derecho central y eje para el goce y beneficio de derechos también colindantes en la educación, en el trabajo y en la vida cotidiana.
-¿Cree usted que pueden conversar los mecanismos alternativos de solución de conflictos con la justicia constitucional, cautelando la integridad y legitimidad de los procedimientos y garantizando que los ciudadanos encuentren mecanismos accesibles, céleres y confiables para la protección de sus derechos en salud? ¿Se podrían constitucionalizar los MASC en salud?
Yo diría, que es necesario que los mecanismos alternativos de solución de conflictos en salud tengan, digamos un proceso de constitucionalización.
La Constitución tiene mandatos claros en torno a los deberes esenciales del Estado y es asegurar el artículo 44° de los Derechos Humanos dentro los cuales están la salud, el bienestar y la salubridad de las personas con un desarrollo con justicia; sin perjuicio de ello, diría que la Constitución tiene mandatos materiales, la salud y otros bienes que la acompañan como pre-requisitos y también algunos mandatos sustantivos en torno a la dignidad de la persona humana como fin supremo del Estado. En materia de justicia la Constitución señala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo, es un principio democrático universal, en ese sentido los sistemas de justicia formales, no formales, arbitrales y mecanismos de conciliación alternativos, deben entonces tener una legitimación de última instancia, en ese fundamento de que es la dignidad humana del pueblo. Entonces la administración de justicia , y esta justicia alternativa al Poder Judicial o incluso al propio Poder Constitucional, debe otorgar una función de prevalencia o una posición favorable a la salud; claro, hay que ver casos concretos, a lo mejor tiene razón o no tiene razón la persona que lleva un caso de salud. En la defensa de ciertos derechos siempre hay una posición prevalente, como en materia laboral siempre ha habido una interpretación a favor del operario, entonces en materia de salud también opera esa misma razón, porque hay una relación digamos de desequilibrio entre un paciente y una clínica, un hospital y un centro de salud, no son iguales y en tanto no son iguales el paciente a veces no es informado adecuadamente del tratamiento médico o lo que prescriben los médicos; sino que se asume a veces la persona en tanto paciente más que como un sujeto, casi como un objeto. El consentimiento informado y previo al alcance de tomar una decisión en la participación de la recuperación de salud por ejemplo es un caso en el cual se pone en evidencia de que es necesario que estos mecanismos alternativos de solución de controversias tengan un proceso digamos de constitucionalización del tratamiento a la salud y este proceso supone reconocer a la persona como el fin supremo del estado y de la sociedad, donde la salud no es una tarea únicamente de reparación, sino también de prevención y eso significa de educación, sobre todo si se trata de una madre con niños que tiene que tomar
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medidas frente a estos climas adversos en zonas incluso mucho más vulnerables, para evitar que caigan en situaciones de afectación grave a la salud, pulmonares, daños y muertes. Entonces yo creo que los mecanismos alternativos de solución de controversias tienen que tener garantías sustantivas y garantías procesales; las garantías sustantivas son los valores de la salud y de la persona, más aún de estos grupos vulnerables que la Constitución protege: mujeres, ancianos y niños; y también garantías procesales, donde la igualdad procesal
no existe plenamente sino que se requiere de una posición preferente del derecho de las personas que van con un problema de salud que no han sido atendido o han sido mal atendidas; y eso no quiere decir que no haya equidad y neutralidad, la hay pero en función de buscar la satisfacción de la salud; lo cual llevaría a pensar en la necesidad de un seguro médico que responda en casos de la mala praxis, pero que no incremente el costo del servicio médico.
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“Del derecho a la salud, al derecho a la vida”
Entrevista al
Dr. José Hugo Rodríguez Brignardello2
El Doctor José Hugo Rodríguez Brignardello tiene una larga trayectoria profesional como abogado especialista en materia de protección del derecho a la Salud de las personas, en distintos ámbitos a nivel nacional e internacional ejerciendo diversos roles, como académico, defensor, investigador y ahora como jurista en el Tribunal de SUSALUD. En medio de su apretada agenda, nos recibe gentilmente para responder con su usual vocación académica, visión holística y original estilo que va de lo sencillo a lo abstracto para volver a lo cotidiano, evidenciando su afán permanente por materializar un servicio público digno, íntegro y con transparencia, donde la gente, las personas, son su primera consideración como podremos apreciar a continuación.
¿Cree usted que el derecho a la salud está suficientemente protegido en el ordenamiento jurídico de nuestro país?
Dr. JHRB: Sí en cierto sentido, pero debe remarcarse que estamos hablando de la estructura normativa, que sin duda es importante, así como lo son los mecanismos respectivos y las instituciones fiscalizadoras; pero creo que la mirada únicamente jurídica es insuficiente para pensar y entender la envergadura de los problemas de la Salud, y de las acciones que se requieren para la protección del derecho a la Salud de forma integral.
Creo que la Salud en nuestro país afronta una profunda crisis que viene de muy antaño, y que las salidas de ella tienen que construirse desde múltiples ángulos y aportes, así como desde una perspectiva que nos permita asumir que, cuando hablamos del “derecho la Salud”, lo hacemos también sobre el “derecho a la vida”, el derecho a una apropiada calidad de vida, de circunstancias que se contrapongan al deterioro de la misma.
2Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Director Académico de la Academia Nacional de la Magistratura; Director Administrativo de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Instituto Peruano de Seguridad Social; Docente de la Universidad Particular San Martín de Porras; y fue Asesor Legal para América en el Secretariado Internacional de “Amnistía Internacional” con sede en Londres, por más de 10 años. Actualmente es vocal del Tribunal de la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Villagrán Morales. Los niños de la calle”, refiriéndose a niños de Guatemala considerados “delincuentes” que fueron ejecutados por un escuadrón de la muerte, hecho que suscitó el escándalo y rechazo de la sociedad, emitió una sentencia que habla del derecho a la vida no solo refiriéndose a la sobrevivencia, la existencia física, el no morir, sino comprehendiendo el derecho a acceder y gozar de condiciones de vida digna, que en este caso se habría violentado no sólo por el homicidio, sino por las condiciones de pauperización de estos niños que muy tempranamente fueron seres sin posibilidades de ejercer sus derechos a la educación, alimentación, nutrición ni tampoco a la Salud.
Cito este caso porque nos lleva al terreno de los derechos económicos, sociales y culturales. Desde estándares internacionales y conforme a la postura del Tribunal mencionado –a cuya jurisdicción nuestro Estado se ha adherido- la Salud es parte del derecho a la vida y esto es algo que no debe olvidarse en el análisis, como tampoco, de contracorriente, el fenómeno de la corrupción que afecta también al sector Salud y que obliga a desarrollar una mirada integral. Creo que las personas y las instituciones debemos pugnar por la mejora de la vida, de la Salud de la población toda. Me resulta satisfactorio poder contribuir con un granito de arena desde el Tribunal, y me parece espléndido que SUSALUD y el CECONAR caminen en esa perspectiva también. Efectivamente, hay que trabajar desde donde estemos para poder fortalecer el derecho a la Salud y actuar contra la corrupción; en esa perspectiva ¿cuál es su opinión sobre la apertura de los mecanismos de protección de derechos a los privados, para que sea a través de ellos que puedan atenderse los conflictos recurriéndose a la mediación, el arbitraje o la conciliación?
Dr. JHRB: Permítaseme una anécdota -creo ilustrativa- sobre un reciente trabajo académico acerca de la institucionalidad en el país. En dicho análisis se plantea que nuestra institucionalidad se encuentra en una “crisis permanente”, lo cual es antinómico ya que por definición la crisis es un momento anómalo, episódico y agudo que luego declina (parecería o es un sinsentido calificar como crisis a lo regular o permanente). Pero más
allá de la semántica estricta, aquel trabajo buscaba sugerir, aludir, a la precariedad de las instituciones a lo largo de la historia de nuestro país, incluyendo por cierto al sistema de justicia, cuya característica es discurrir en circunstancias críticas. Mi modesto punto de vista es que hay una fragilidad e inestabilidad constantes. Además, se dice la verdad cuando se habla de crisis en las instituciones públicas, pero no es un asunto menor el que simultáneamente se reconozca la existencia de una crisis social en el Perú, una responsabilidad compartida que concierne e involucra a los ciudadanos colectiva e individualmente considerados. Retomando nuestro foco de referencia, mirar y reconocer que hay una enorme crisis en el sistema tradicional de administración de justicia, es indispensable para desplegar esfuerzos orientados a lograr transformaciones imprescindibles con energía, esperanza y sobre todo constancia.
Y creo que varios de los mecanismos alternativos de solución de conflictos son una interesante experiencia. Permiten acercarse más a lo cotidiano y a lo real de la vivencia de las personas que se encuentran en una controversia de Derecho; eso es muy importante porque hay un trabajo directo “con” y “entre” las partes. Pero también creo que esto puede no ser suficiente si el diseño y especialmente los operadores de procesos no son capaces de dimensionar y actuar frente a los riesgos de corrupción generalizada, inequidades, asimetrías y otros factores que inciden malamente en las decisiones a adoptarse. Por supuesto, no me refiero a los particulares, árbitros o conciliadores que actúan de buena fe, sino a quienes encarnan intereses indebidos en los procesos, con capacidad de impulsar y hasta adoptar decisiones que podrían afectar la legitimidad de los procedimientos alternativos, y ciertamente, dado el tema que nos convoca, minar la efectiva protección del derecho a la Salud. Cuando el asunto se mira con una lógica demasiado o exclusivamente privatista perdemos de vista algo esencial: la dimensión colectiva, pública de la Salud. Si no funcionan estos mecanismos con veracidad, autenticidad y justicia, el costo será elevado, y no me refiero solo ni principalmente a lo económico. -Interesante su mirada crítica y exigencia de responsabilidad ética e integridad en estos
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espacios resolutivos entre privados, como son la conciliación el arbitraje. ¿Cómo ve usted la relación entre los mecanismos públicos y los alternativos de solución de conflictos? ¿Cree usted que van de la mano, o son opciones paralelas a las que el usuario o la sociedad organizada pueden echar mano según sus necesidades o intereses?
Dr. JHRB: Quiero recordar acá al amigo, magistrado, tratadista, maestro y ya lamentablemente ausente Guillermo Figallo Adrianzén, quien en una grata conversación me recordó de modo muy sencillo que “mucha gente olvida que el tiempo es vida”. Y digo esto porque, no sorprenderá a nadie, son emblemáticas las demoras en el Poder Judicial. Creo no equivocarme al evocar aquella nefasta circunstancia que se vivió en la Calle Tarata de Miraflores producto del terrorismo, y que hasta ahora -luego de varias décadas- no alcanza un desenlace jurisdiccional claro y definitivo. Obviamente la opción del arbitraje y la conciliación con las garantías de imparcialidad y objetividad resultan necesarias. Sin embargo, hay que reconocer que existen hechos o circunstancias muy complejas que demandan una probanza mayor, más prolija y detallada que no depende meramente del asentimiento o no, de las personas intervinientes. Es por ello bueno que el Estado ofrezca no sólo la libertad de optar por un procedimiento alternativo, sino que también permita al usuario optar, si lo desea, por una instancia administrativa en la que se realicen investigaciones profundas, como las que se hacen en procesos que llega a conocer el Tribunal de SUSALUD. La decisión tampoco es fácil para el ciudadano porque después del pronunciamiento administrativo su caso aún puede llegar al Poder Judicial en vía contencioso administrativa, dilatándose la oportunidad de la solución de un conflicto. Visto en una suerte de balance, pues bienvenido sea el procedimiento –alternativo- que puede acortar el tiempo en una vía más rápida lo cual no lleva a desechar la posibilidades de procedimientos y procesos más amplios pero exhaustivos cuando las circunstancias lo requieran.
En el marco de su trayectoria y su óptica de defensa de los derechos humanos y del derecho a la Salud de las personas ¿qué motiva, su
persistencia en optar por una cultura de paz para resolver conflictos y no morir en el intento?
Dr. JHRB: Bueno ahí tengo una respuesta casi futbolística: “no nos ganan”, como dijo hace tiempo un conocido comentarista deportivo. Ahora mismo me parece espléndida toda la pasión en torno a nuestra selección de fútbol; éste es un deporte que seduce intensamente a las grandes mayorías, pero debe evitarse que esa pasión sirva para ocultar u olvidar los problemas del país. Quiero decir, a fin de cuentas, que tenemos la opción de seguir en la inercia, en cuyo caso nuestro derecho a la crítica no existirá; pues para criticar hay que estar en la pugna decente, en la brega por la superación de los problemas con clara vocación de paz, a la vez que sin ingenuidades y sin cerrar los ojos ante las gravísimas dificultades que enfrentamos. El “no nos ganan” está allí. Les propongo otra aproximación desde lo ético, comentándoles que como docente del curso de Derecho Procesal Civil y de cara al debate sobre las modificaciones que se están promoviendo – dentro de poco van a cambiar casi íntegramente el Código Procesal Civil – , se profundizó sobre cómo funcionan en la realidad algunas instituciones y, con franqueza, no pocos alumnos expresaron sus inquietudes, preguntando literalmente “¿qué hacemos con los Juzgados; para qué estamos estudiando?”, y la respuesta es que tenemos dos posibilidades: actuar con ética y dar la pelea desde dentro; o seguir en la inercia de inmovilidad dejando todo a “los otros”, a los que hacen que este país tenga los problemas que tiene.
Motivadora su respuesta, en ésa línea y para concluir esta grata entrevista ¿cómo cree usted que el CECONAR podría promover más los mecanismos alternativos y llegar más a la sociedad?
Dr. JHRB: La conciliación y el arbitraje son mecanismos algo más cercanos a las personas e instituciones públicas o privadas que buscan una solución amigable o la resolución de sus conflictos en Salud, y ello puede resolver algunos problemas; y es cierto, debe decirse, que se tiene una garantía mayor en el CECONAR por el hecho que son funcionarios públicos quienes tienen a su
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cargo conducir y propiciar la conciliación y el arbitraje para la solución de conflictos en Salud.
La idea de “garantía de derechos” no debe encerrarse en aquellas formulaciones según las cuales cuando “hay una norma, el derecho está garantizado.” La garantía del derecho es que este se cumpla. Hay una expresión muy sugestiva proveniente del mundo anglosajón, que es “law in action”, el derecho en acción, en funcionamiento, como materialización o concreción. Relievo esto porque en nuestro caso la norma es un punto de partida importante y, diría yo, muchas veces indispensable, pero está lejos de ser suficiente. La norma debe tener un cumplimiento concreto, material, entre otros aspectos, mediante procedimientos legales incluidos la conciliación o el arbitraje, que ofrecen un ámbito razonable dentro de una cultura de armonización y de paz para la solución de conflictos, que conciernen a
los usuarios; especialmente a la gente de menores recursos cuyos derechos en general e históricamente son los más afectados.
Creo que sin perjuicio de mejoras sustanciales y profundas en los procesos judiciales ordinarios, los procedimientos alternativos deben seguir atendiendo buena parte de la solución de conflictos, pero sin olvidar que para alcanzar un efectivo “derecho a la Salud en acción” es preciso atacar también lo problemas de carácter estructural. En este contexto, la conciliación y el arbitraje son instrumentos que no deben obviarse, pues bien concebidos y mejor implementados caminan hacia la mejor y verdadera opción de paz, que es la paz con justicia.
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EL CECONAR EN ACCIÓN: CASOS DE CONCILIACIÓN “El factor DISPOSICIÓN conciliando en el SCTR”
Escribe Sue Jamill Wu Sánchez3
Un tema importante a desarrollar en los
procedimientos conciliatorios especializados en
salud, en los que tenemos competencia es el de
las controversias en torno al Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR),
referidas a las prestaciones de salud o
económicas, que provienen de un accidente de
trabajo o enfermedad profesional, de acuerdo
con lo establecido por el Decreto Supremo N°
003-98-SA (4).
3 Jefa de Conciliación del Centro de Conciliación y Arbitraje -
CECONAR de SUSALUD, Abogada por la Universidad San
Martín de Porres, egresada de la Maestría de Derecho Civil y
Comercial de la misma casa de Estudios. Capacitadora del
Ministerio de Justicia y la Academia de la Magistratura.
4 Mediante el Decreto Supremo N° 003-98-SA, se aprobó las "Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo", cuyo artículo 9 habilita la actuación del Centro de
Conciliación y Abitraje (CECONAR) de la hoy denominada
Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD).
En los últimos dos meses se han incrementado en
10% la presentación de controversias sobre el
SCTR en el Centro de Conciliación del CECONAR,
en las que la aseguradora y el trabajador vienen
discutiendo sobre el porcentaje del menoscabo
en la capacidad para el trabajo producido como
consecuencia de un accidente de trabajo. La
confrontación tiene en la base la discrepancia
entre el informe emitido por la Aseguradora -a
cargo de las prestaciones económicas- y el
emitido por el Instituto Nacional de
Rehabilitación (INR). Ante tal situación, por qué
las personas buscan resolver el impase mediante
la conciliación especializada en salud? Para
entender por qué las personas eligen la ruta de la
conciliación como Mecanismo Alternativo de
Solución de Conflictos (MASC) planteamos -como
premisa- que es la capacidad de DISPOSICIÓN al
diálogo para encontrar oportunidades de solución
al conflicto, lo que las conduce en esa ruta.
La DISPOSICIÓN de las partes en conflicto, de
intentar ponerse de acuerdo, con aperturas
mutuas, hacen de esta actitud lo esencial –el
todo- del desarrollo de una audiencia de
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conciliación en salud, pues gracias a eso logran
escucharse, lo que además hace viable una
conciliación con objetivos, permitiendo que en
cada fase del proceso se alcancen logros, aun
cuando tal disposición no garantice un acuerdo
total.
En efecto, veamos en un caso concreto lo que
sucede cuando la disposición, las ganas y la
proactividad se unen. Se trata de una persona,
mujer, de 57 años, quien dentro de su centro
labores tuvo una caída produciéndose desgarro
en una de sus extremidades inferiores, accidente
que según el INR le generó al trabajador una
afectación del 51.9%, en tanto que para la
aseguradora el menoscabo sólo llegaba al
39.70%. Si bien la aseguradora y el trabajador
concuerdan en que la discapacidad parcial
permanente fue producto del accidente de
trabajo, se mantenía la discrepancia en el
porcentaje de menoscabo. Iniciado el
procedimiento conciliatorio, las partes logran
determinar en audiencia la necesidad de una
nueva evaluación médica, pero en esta
oportunidad acceden a que sea realizada por un
especialista distinto. Adicionalmente, logran
ponerse de acuerdo en quién sería el nuevo
especialista evaluador médico, no sin antes
tomarse tiempo para definir de común acuerdo el
perfil y las características para atribuir confianza
al pronunciamiento médico, incluyendo acatar la
decisión, sea cual fuere el resultado.
En otro caso, una trabajadora también mujer de
51 años, sufrió un accidente en el trabajo por lo
que acude a la conciliación en CECONAR
presentando un informe médico privado, que
difiere de otro informe presentado por la
aseguradora, sobre su grado de discapacidad.
Cotejados los informes de evaluación médica, se
advirtió que no había coincidencia en el
porcentaje. Aquí podemos apreciar que se inicia
la conciliación de manera conjunta, cada parte
trae su informe en relación al menoscabo y al no
coincidir, buscan una nueva evaluación,
presentando en una segunda audiencia informes
de 43.6% y 54.8%. Dado que tampoco acá hay
coincidencia en las cifras porcentuales, las partes
acuerdan recurrir a un tercer proceso de
evaluación médica; esta vez, ambas convienen en
llamar al médico de la aseguradora que
determina nuevamente un porcentaje de 43.6%,
el cual es desestimado por las partes, que
finalmente deciden conciliar en un grado de
menoscabo de 51.8% %, dando lugar al
reconocimiento del pago de una pensión vitalicia
a la asegurada, desde la fecha del accidente.
Cómo se puede apreciar, son varias las maneras
como se expresa la DISPOSICIÓN a conciliar
mediante el diálogo y la comunicación directa,
que incluye perseverancia y paciencia para
conseguir la solución de la controversia mediante
la conciliación. Evidentemente, los acuerdos se
alcanzan en varias sesiones, incluyendo el tiempo
que toma las evaluaciones médicas; lográndose
llegar a buen puerto, con acuerdo total y
liquidación contabilizada desde la fecha de
ocurrido el accidente, todo esto en el periodo de
3 meses.
Tomando en consideración estas dos experiencias
podemos concluir que cuando existe
DISPOSICION en un proceso conciliatorio, las
partes se dan a sí mismas la oportunidad de: (i)
proponer fórmulas de solución conforme a sus
posibilidades y necesidades, (ii) hacer
compromisos serios, (iii) respetar los plazos
acordados por las partes para recabar informes
médicos (iv) definir el perfil del médico evaluador
y acatar los alcances del informe médico, (v)
reajustar situaciones en función de
eventualidades presentadas, (vi) sostener y
preservar las relaciones armoniosas y
satisfactorias entre el trabajador y la
aseguradora –recordemos que siendo una
incapacidad parcial permanente, el trabajador
podrá continuar laborando y seguir cubierto por
el SCTR, (vi) y especialmente obtener una
solución satisfactoria a ambas partes.
Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 16
EL CECONAR EN ACCIÓN: CASOS DE ARBITRAJE
Un caso de responsabilidad civil y daño moral en el arbitraje
Escribe Yuri Cabezas Limaco5
En el presente artículo se presenta el uso del arbitraje como medio alternativo de solución de controversias
y la aplicación de las teorías de indemnización por daño moral, lucro cesante y proyecto de vida, en un
caso concreto tramitado ante un Tribunal Arbitral de CECONAR.
Por razones de confidencialidad se guarda reserva de la identidad de las partes involucradas consignándose
únicamente los hechos y argumentos del Laudo emitido en el caso concreto.
Se trata de un menor nacido en el año 2004 por cesárea, en un establecimiento de salud (en adelante ES),
cuyos exámenes y evaluaciones realizados durante el proceso de gestación informan de un excelente estado
de salud. Al año y tres meses de nacido se le diagnostica meningoencefalitis (6) e ingresa por Emergencia al
mismo ES, siendo entubado orotraquealmente por 15 días. La cicatriz del procedimiento le genera estenosis
subglótica (7). Al ser dado de alta presenta estridor y se le coloca tubo de traqueostomía, prolongándose
esta situación hasta los 6 años de edad; el menor, como cualquier otro niño de su edad, hasta ese momento
cursaba el segundo grado de primaria.
5 Secretaria General del Centro de Conciliación y Arbitraje de SUSALUD. Es Abogada por la Universidad San Martín de Porras (USMP)
egresada de la Maestría en Gestión de Políticas Públicas por la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV) y de la Maestría de
Gobernabilidad de la USMP; y con estudios de Doctorado en Ciencias Sociales de la UNFV.
6 La meningoencefalitis se define como la inflamación de las meninges y el encéfalo, cuya etiología es variable, en la que predominan
los agentes infecciosos. “Meningoencefalitis bacteriana Meningoencefalitis bacteriana” FORTINO SOLÓRZANO SANTOS,* MARÍA GUADALUPE MIRANDA NOVALES,** RITA D DÍAZ RAMOS*** ACTUALIDADES EN ENFERMEDADES INFECCIOSAS. ENF INFEC Y MICRO 2002: 22(1): 2-13 www.medigraphic.com/pdfs/micro/ei-2002/ei021b.pdf
7 Estrechamiento- disminución u obstrucción de la luz laríngea ocasionado por un engrosamiento del área subglótica a expensas de la
mucosa o bien del cartílago
Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 17
En el 2010 es llevado al ES para el retiro de la
cánula de traqueotomía, que, según los médicos
tratantes ya no era necesaria. Posteriormente, el
11 de julio del 2012, presenta episodios de
estridor y disnea (dificultad para respirar). En esas
condiciones es llevado a otro ES (filial),
determinándose que continuaba la presencia de
Estenosis subglótica por lo que se le prescribió
nueva intervención quirúrgica. Con este
diagnóstico fue derivado e internado un mes
después en un ES de alta complejidad, en donde
el 11 de setiembre del 2012 se le efectúa una
Traqueoplastía. Durante la operación el niño no
tuvo complicación alguna, siendo derivado a la
Sala de recuperación UCI de Pediatría donde
estuvo cuatro horas aproximadamente.
Posteriormente fue derivado a la Sala de
hospitalización de adultos, sin advertir que dicho
ambiente de hospitalización no contaba con
enfermera de apoyo individual ni monitor o
equipos de auxilio inmediato. En dicho lugar, el
menor hizo episodio súbito de paro respiratorio
para luego presentar paro cardiorespiratorio. La
reanimación fue tardía, quedando con hipoxia
cerebral isquémica; y como secuela,
cuadriparesia espástica, perdiendo los sentidos
como audición, visión, quedando con dificultades
del habla y lenguaje, con alteraciones
perceptivas, movimientos anormales, irregulares
y retorcidos, alteración del equilibrio y la marcha
con descoordinación de los movimientos, para
toda su vida.
- Sometimiento voluntario de las partes
al Proceso Arbitral de CECONAR.
El 08 de julio de 2014, la madre del menor en
representación de su hijo y el representante del
ES, suscribieron un Convenio Arbitral para
solucionar la presunta responsabilidad en las
atenciones brindadas a su menor hijo, así como
determinar si procedía y en qué monto una
indemnización; para tal efecto, acordaron que el
conflicto debía ser resuelto por un Tribunal
Arbitral y que sus integrantes debían ser árbitros
del CECONAR.
- Itinerario procesal seguido.
La madre, en representación de su menor hijo,
presentó su demanda dentro del plazo dispuesto
en el ordenamiento de la materia y el
establecimiento de salud (ES), fue debidamente
emplazado ejerciendo plenamente su derecho de
defensa.
El proceso arbitral8, se inició el 01 de octubre de
2014; la demandada, al contestar planteó
excepción de incompetencia e incorporación del
ES y de los médicos que atendieron al menor. En
el Acta de Instalación del proceso de arbitraje no
hubo recusación a ningún miembro del Tribunal
Arbitral, tampoco se impugnó ni reclamó contra
las disposiciones dispuestas en dicha Acta
Ambas partes tuvieron plena oportunidad de
ofrecer y actuar todos sus medios probatorios,
presentar sus alegatos, hacer uso de la palabra y
finalmente el 10 de octubre de 2016, el Tribunal
Laudó.
- Pretensiones debatidas en el proceso
La pretensión económica que se solicitó en la
demanda fue: Se ordene al ES como
indemnización por daño emergente: la
elaboración y ejecución de un Plan de por vida
para la Atención Integral de Rehabilitación y
Recuperación, en establecimientos de alta
especialidad del país y el extranjero, o en su
defecto, se ordene la suma de siete millones de
nuevos soles por los costos que la familia asumió
desde el momento de producido el daño hasta la
emisión del laudo arbitral. Se ordene asimismo al
ES, una Indemnización por daño moral, proyecto
de vida y lucro cesante al menor y a su familia,
(8) Es el medio de solución de controversias, por el que un tercero, en este caso, un árbitro o tribunal arbitral, decide y resuelve las discrepancias de las partes, a través de un laudo o sentencia arbitral. En el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud – CECONAR se ofrece el procedimiento de arbitraje, en la actualidad cuenta con expediente digital, notificaciones electrónicas y audiencias virtuales, además de poder revisar expedientes mediante app, el proceso dura menos de la tercera parte que un proceso judicial, dependiendo de su complejidad, no necesita de abogado.
Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 18
por la suma de cinco millones de nuevos soles
que debe ser entregado a nombre de su madre.
Por su parte la demandada, solicitó que se
respete la Cláusula Arbitral, toda vez que para
ellos la pretensión de la demandante estaría
fuera del marco del Convenio Arbitral.
Decisión Final del Tribunal Arbitral de CECONAR.
• Declaró infundada la pretensión en el
extremo de ordenar al ES, como
indemnización por el daño emergente:
se elabore, se implemente y se ejecute
un plan de Atención Integral de
Rehabilitación y Recuperación, dentro de
los establecimientos de alta especialidad
en nuestro país así como en el
extranjero de por vida.
Caso niño cuadripléjico
• Declaró fundada en parte el primer
extremo de la pretensión. En el sentido
que se ordene al ES el pago de
Indemnización por daño moral, proyecto
de vida y lucro cesante al menor y a su
familia, por la suma de cinco millones de
nuevos soles que debe ser entregado a
nombre de su madre, “Ordenando pagar
la suma de S/ 4’958,000.00 por
concepto de indemnización por lucro
cesante, daño moral y proyecto de vida
del menor. En cambio declaró
Improcedente la segunda parte de la
pretensión referido al pago por
concepto de una posible indemnización
por daño moral, proyecto de vida y
lucro cesante en favor de la familia del
menor.
Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 19
El Tribunal, separó en siete partes el sustento del
Laudo analizando y pronunciándose sobre: 1. la
excepción de incompetencia; 2. la
responsabilidad del establecimiento de salud, o
no, en las atenciones otorgadas al menor, así
como la procedencia y determinación de una
indemnización; 3. la presunta responsabilidad
médica de los profesionales médicos; 4. si
correspondía, o no, que el ES indemnice por daño
emergente con la elaboración, implementación y
ejecución de un Plan de Atención Integral de
Rehabilitación y Recuperación de por vida en
establecimiento de alta especialidad en el país,
así como en el extranjero; 5. asimismo, en caso
no se implemente el plan antes señalado, la
obligación del ES del pago de siete millones de
soles (S/. 7,000,000.00) por el costo del Plan de
Atención Integral, así como el pago de doscientos
mil soles por los costos que la familia asumió
desde el momento de producido el daño hasta la
emisión del laudo arbitral; 6. si correspondía, o
no, que el ES otorgue una indemnización por
daño moral, proyecto de vida y lucro cesante a
favor del menor y de su familia por cinco millones
de nuevos soles; y 7. como séptimo y último
punto, a quién correspondería asumir las costas y
costos del arbitraje.
Marco conceptual y metodológico de la
indemnización por daño moral, lucro cesante y
proyecto de vida desarrollado por el Tribunal
Arbitral.
En el marco de la doctrina existente sobre el
tema, se recoge a Carmen Rodríguez Hidalgo
profesora de Derecho Civil del a Universidad
Católica de Chile, quien realiza una definición de
daño moral. Señala que ésta debe ser lo más
amplia posible, incluyendo todo daño o perjuicio
a la persona en si misma—física o psíquica--, así
como todo atentado contra sus intereses extra
patrimoniales, es decir, “todo menoscabo de un
bien no patrimonial o a un interés moral por
quien se encontraba obligado a representarlo, ya
sea en virtud de un contrato o de otra fuente” :
“El daño, como se ha apuntado, puede afectar
predominantemente lo somático de la persona o,
prevalentemente, su psiquismo. Una lesión al
cuerpo, como una notoria herida en la cara o la
pérdida de un genital, acarrea consecuencias de
ambos órdenes pues no sólo afectan la vida de
relación o hacen que un órgano sea impropio
para su función, sino que este déficit de bienestar,
calificado predominantemente como somático,
tiene también repercusiones de orden psíquico, de
diverso grado e intensidad. Es decir, que pueden
ellas expresarse en un daño emocional, pasajero o
transitorio, designado tradicionalmente como
daño moral, o. pueden derivar en una
enfermedad, en una psicopatía. El daño a la salud
supone, así, una alteración negativa del bienestar
del sujeto lesionado a raíz de un daño biológico.”9
Es más se precisa el sustento en lo siguiente en la
siguiente cita: “El daño a la salud, compromete el
estado de bienestar de la víctima. El concepto
"bienestar", cabe reiterarlo, tiene una muy amplia
significación. Carecer de bienestar supone un
ostensible déficit en la calidad de vida de una
persona en relación con el nivel que ella tenía
antes de producirse el daño. La persona ve
afectadas sus normales actividades, ya sean ellas
afectivas, de relación social, familiares, laborales,
recreativas, deportivas. El daño compromete
también aquellas actividades "del tiempo libre y
de relajamiento y, por consiguiente, aquellos
perjuicios a la vida sexual, a la integridad del
aspecto exterior y, más genéricamente, a las
relaciones sociales tradicionalmente encuadradas
en el llamado daño a la vida de relación". El
concepto daño a la salud engloba así una serie de
daños que, paulatinamente, fueron puestos en
evidencia por la jurisprudencia comparada, como
es el caso de las expresiones del daño estético,
daño sexual, daño a la vida de relación, entre
otros. Todos ellos se encuadran dentro del
concepto genérico de daño a la salud o al
bienestar de la persona10.
9 DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA LATINOAMERICANA ACTUAL, Carlos Fernández Sessarego, Themis 38, pág. 203. 10 Extraído de: revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16195/16612
Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 20
En ese contexto, cabe apuntar que para fijar la
indemnización causada por la lesión en la salud o
bienestar de la víctima, el Tribunal Arbitral, en el
caso que estamos abordando, ha señalado que el
daño moral, en sentido estricto, comporta un
dolor o sufrimiento, es decir un daño emocional.
Así pues, en esa perspectiva, éste criterio se ha
ponderado para atender a que el menor va a
tener que lidiar toda su vida con esta
enfermedad, afectándolo también
psicológicamente e impidiéndole que pueda
desarrollarse con normalidad en cualquier
aspecto de su vida.
Señalaron los integrantes del Tribunal, que existe
negligencia comprobada del establecimiento de
salud tratante que no fue ocasionada por un solo
hecho, sino un conjunto de actos negligentes;
que el daño ocasionado no es menor ni de
carácter temporal, sino permanente; y que la
víctima del daño es un niño a quien le
corresponde un tratamiento especial por ser un
sujeto vulnerable y de protección prioritaria por
el Estado.
El Tribunal consideró pertinente otorgar al “daño
moral” el concepto más amplio, incluyendo todo
daño o perjuicio de la persona en sí misma, tanto
física como psíquica, así como todo atentado
contra sus intereses patrimoniales. Respecto al
lucro cesante, de conformidad con el artículo
1106 del Código Civil, el lucro cesante constituye
aquélla garantía que se ha dejado de obtener
como consecuencia de un hecho dañoso, que
puede derivar de un incumplimiento contractual
o un acto ilícito, del que es responsable un
tercero, constituyendo tal daño una lesión de
carácter patrimonial, un detrimento económico
generado como consecuencia de tal hecho.
La reclamación por la indemnización por lucro
cesante, como beneficio, ganancia o ingresos
dejados de percibir por parte de una persona,
siempre constituye la prueba de una realidad que
no se ha producido, surgiendo en la mayoría de
los casos problemas ante la imposibilidad de
determinar con exactitud mediante pruebas
contundentes su realidad y su verdadero alcance.
Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 21
El Tribunal, al aplicar el concepto al caso concreto
señaló que resultaba evidente que, tanto en la
fecha que se emitió el laudo, como cuando
ocurrió el daño al patrimonio del menor, es cero,
en tanto no se ha probado la existencia de bienes
propios y que depende en exclusiva de sus
padres. Presumiblemente el menor hubiera
logrado, a lo largo de una vida correspondiente a
una persona sin daño cerebral, con capacidad de
incrementar su patrimonio. Sin embargo, al ser el
daño del menor total y de por vida (por la
parálisis cerebral que es severa) el efecto es que
ello le impedirá efectuar actividades,
dependiendo de las personas que lo cuiden.
Los miembros del Tribunal señalaron que la total
privación de los ingresos económicos que hubiera
podido obtener (el niño) se iniciarían
aproximadamente al concluir sus estudios
superiores, alrededor de los 22 años, estimando
además que el menor habría trabajado en una
situación normal por lo menos hasta los 65 años,
edad en la que una persona puede jubilarse. Esto
es, hubiera podido trabajar durante 43 años
contados desde la edad de 22 años.
Entonces, si se considerara que el menor hubiese
podido ahorrar un promedio de S/. 500 soles
mensuales, ello daría (en soles constantes) a la
fecha en la emisión del laudo un total de
doscientos cincuenta y ocho mil soles (S/.
258,000.00) por los 43 años que habría podido
trabajar. En ese orden de argumentos, los
árbitros integrantes del Tribunal, dispusieron
otorgar, en favor del menor, la suma de
doscientos cincuenta y ocho mil soles (S/.
258,000.00) por concepto de lucro cesante. La
Corte Interamericana de Derechos humanos ha
señalado que "proyecto de vida", se asocia al
concepto de realización personal, que a su vez se
sustenta en opciones que el sujeto puede tener
para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone".
Se trata, según este razonamiento, de opciones
que el ser humano, en cuanto libre, escoge entre
una multitud de posibilidades existenciales la
opción u opciones que el hombre tiene sobre
aquéllas que le han de permitir, como apunta el
fallo, a "conducir su vida y alcanzar el destino que
se propone". En otros términos, la Corte estima
que en el "proyecto de vida" está en juego nada
menos que el destino del ser humano. Es decir,
lo que libremente ha decidido ser y hacer de su
vida.
En cuanto a las opciones o posibilidades
existenciales, la Corte precisa que ellas son "la
garantía de la libertad". Por ello, no puede
concebirse que una persona sea verdaderamente
libre "si carece de opciones para encaminar su
existencia y llevarla a su natural culminación". La
opción u opciones que el hombre elige para
determinar aquello que decide ser en el futuro
constituyen el ingrediente de su "proyecto de
vida". El" proyecto de vida" representa la máxima
aspiración del ser humano. Es decir, lo que él
decide ser en la vida.
El Tribunal Arbitral señaló que la magnitud del
daño ocasionado ha generado que se frustre
cualquier proyecto de vida, en razón que, en el
caso concreto el menor, dejó de realizarse en
plenitud como persona. En el Laudo Arbitral
descrito y consentido que nos ocupa, el Tribunal
Arbitral del CECONAR, ha dejado establecido que
se ha frustrado cualquier proyecto de vida que
hubiese tenido el menor y que jamás podrá
realizar debido al daño cerebral ocasionado “por
un conjunto de actos negligentes”, comprobados
durante el desarrollo del Proceso Arbitral,
producidos en el establecimiento de salud (ES).
Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 22
CECONAR EN CIFRAS:
La resolución de conflictos en salud en CECONAR
Escribe Liliana Bobadilla Bocanegra11
El Centro de Conciliación y Arbitraje (CECONAR) de la Superintendencia Nacional de Salud es el organismo autónomo, competente para conocer y resolver las controversias que surjan entre los agentes del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud y los usuarios de los servicios de salud, a través de los mecanismos alternativos de solución de controversias como la conciliación, mediación o el arbitraje, entre otros. Las principales controversias que se resuelven en CECONAR a través de los MASC especializados en salud están referidas al: ▪ Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. ▪ Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito. ▪ Responsabilidad Médica. ▪ Reembolso. ▪ Devolución. ▪ Coberturas de Plan de Salud. ▪ Prestaciones económicas entre IAFAS, IPRESS
y UGIPRESS. ▪ Entre otras.
Para la solución de las controversias señaladas, en lo que va del año vemos como tendencia de los usuarios en el último año y en lo que va del presente año, el utilizar mayormente la conciliación como mecanismo para la solución a sus conflictos en materia de salud, en comparación con los años anteriores donde el arbitraje tenía una mayor demanda.
___________________________
11 Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, con
maestría en Derecho Civil y Comercial, doctorando en
Derecho, especialista en Contrataciones del Estado, se ha
desempeñado como Secretaria Técnica y Coordinadora
Administrativa del Centro de Arbitraje Popular “Arbitra Perú”
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Capacitadora
principal acreditada por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos en Conciliación Extrajudicial, Conciliadora
Extrajudicial con especialización en familia, árbitro del Colegio
de Abogados de Lima, del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo, así como de otras instituciones arbitrales.
Actualmente Jefa de Gestión Desconcentrada del Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de
Salud.
Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 23
CUADRO N° 01
SOLICITUDES DE CONCILIACIÓN Y DEMANDAS DE ARBITRAJE DEL AÑO 2014 AL 31 DE MAYO DEL 2018
Fuente: SUSALUD-Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (Información obtenida de las sedes de CECONAR Lima y CECONAR Norte) Elaboración: SUSALUD-CECONAR
De la lectura del Cuadro N° 01 se verifica qué durante los años 2014, 2015 y 2016, los usuarios utilizaban mayormente el arbitraje como mecanismo para la solución de sus controversias en salud, tendencia que disminuyó en el año 2017 donde las solicitudes de conciliación y arbitraje fueron casi similares y, al 31 de mayo de 2018 se comprueba que el número de solicitudes ingresadas de conciliación es mayor que la de arbitraje (213 casos de conciliación).
Este aumento en los procesos de conciliación obedece a varios factores que se han venido trabajando desde el año 2015, con mayor incidencia en los años 2016 y 2017:
• Uno de los primeros factores que se trabajó fue el cambio de imagen de CECONAR donde se buscó resaltar no solo el servicio de arbitraje sino también los servicios de conciliación y mediación, destacando en su folletería la ventaja de cada uno.
• Asimismo, se identificó y definió cuales eran las materias conciliables y/o arbitrables a fin de que los usuarios tuvieran conocimiento de que conflictos en materia de salud podían ser sometidas a CECONAR, además del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo que es una de las controversias de mayor demanda en CECONAR.
• Se capacitó a las diferentes áreas de SUSALUD, especialmente a la Intendencia de Protección de Derechos – IPROT y a la Intendencia de Promoción de Derechos – IPROM, sobre la competencia y la labor que realiza CECONAR, así como los servicios que brinda para la restitución de los derechos en salud. Esta capacitación ha permitido una estrecha relación con estas dos intendencias, generando la derivación de casos y la promoción conjunta a nivel nacional de los servicios que brinda CECONAR a la población.
0
100
200
300
400
500
600
2014 2015 2016 2017 2018
5495
196
399
213
292
356
528
403
169
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
Solicitudes Ingresadas Conciliación Solicitudes Ingresadas Arbitraje
Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 24
• Un último factor y no por eso menos importante, ha sido la organización y participación en eventos de promoción y difusión en Lima y a nivel nacional, dando a conocer los servicios que ofrece CECONAR para la solución de las controversias en materia de salud.
Respecto a las controversias que tienen mayor incidencia en CECONAR, se puede verificar qué durante el primer trimestre del 2018, de los 227 casos reportados tanto en conciliación como en arbitraje, tenemos que el número de casos que se atendió en relación con seguros de salud fue de 132 (58,1%), por el SCTR fue de 95 (41,9%), mientras que por SOAT no se presentó ningún caso. Del total de controversias tramitadas en el primer trimestre del 2018, el 43,2% fue atendido a través de procesos de arbitraje y el 56,8% por medio de conciliación.
En cuanto a la materia específica que motivó la controversia destacaron los casos relacionados a las prestaciones económicas del SCTR, que en
este periodo fueron 95, vale decir el 41,9% del total de controversias; el 93.7% de estos casos fue tramitado por arbitraje, solo el 6.3% hizo uso de la conciliación.
En cuanto a las controversias relacionadas a los temas de salud (58,1%), el 93,2% fue atendido mediante conciliaciones, las causas dentro de estas controversias son muy variadas.
En ese sentido, en este periodo podemos evidenciar que, en las controversias en materia de salud, las que tienen un mayor índice son los casos referidos a la responsabilidad médica habiéndose presentado 41 casos, que significan el 19% del total y los referidos a devolución o exoneración de pagos que representan el 18% del total. Los otros casos se debieron a controversias económicas: 9 casos (4%) correspondieron a reembolso, 27 casos (12%) a cobertura e incumplimiento de contrato con usuarios de los seguros y 14 casos (6%) a intercambio prestacional entre IAFAS, IPRESS y UGIPRESS. (Ver cuadro N° 02).
Revista Virtual Ceconar - Año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 25
CUADRO N° 02
CONTROVERSIAS ATENDIDAS POR EL CECONAR POR TIPO DE PROCESO Y SEGÚN MATERIA
PRIMER TRIMESTRE DEL 2018
Fuente: SUSALUD-Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (Información obtenida de las sedes de CECONAR Lima y CECONAR Norte) Elaboración: SUSALUD-CECONAR
Cuadro Nº 5.4
MATERIA TOTAL Tipo de proceso
Nº % Arbitraje Conciliación
TOTAL 227 100 98 129
43.2% 56.8%
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
95 41.9% 89 6
93.7% 6.3%
Prestaciones económicas
95
42 89 6
Prestaciones de Salud - - - -
Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito 0 0.0%
0 0
0% 0.0%
Prestaciones económicas - - Prestaciones de salud - - - -
Seguros de salud 132 58.1% 9 123
6.8% 93.2%
Responsabilidad médica
42
19 1 41
Reembolso
9
4 - 9
Devolución/Exoneración de pago
40
18 - 40
Cobertura de plan de salud/ Incumplimiento de contrato de plan de
salud
27
12 1 26
Contractual entre IAFAS, IPRESS y UGIPRESS
14
6 7 7
AFOCAT - - - -
Otras materias
0.0% 0.0%
Otras materias
Revista Virtual Ceconar - año 2, n.º1 - Lima, septiembre 2018 26
z i