El derecho a participación y consulta en el

Convenio 169 de la OIT

UNION EUROPEA

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Los derechos de participación de los pueblos indígenasEl derecho ciudadano a la participación política, presenta características especiales en el caso de los Pueblos Indígenas a fin de permitir un diálogo intercultural y la participación de éstos en los asuntos públicos y medidas que les afecten. Esta especial configuración se encuentra dada por los derechos a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado que están establecidos en diversos preceptos del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

¿Cuáles son los principales derechos participativos de los pueblos indígenas establecidos en el Convenio 169 de la OIT?

A. DereChO A

lA PArTICIPACIón

B. DereChO A

lA COnsulTA

C. DereChO Al

COnsenTImIenTO lIBre e InfOrmADO

A. Derecho A lA PArticiPAción

El Convenio 169 y la Declaración plantean el derecho de los pueblos indígenas a la parti-cipación que es un derecho orientado a facilitar el diálogo y la intervención de los pueblos indígenas en todos los procesos que pueden afectar sus vidas, creencias, instituciones, tie-rras, territorios y bienestar.

Es decir, la participación se refiere al derecho a decidir sus propias prioridades y controlar su propio desarrollo económico, social y cultural.

“Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. (Art. 2.1, Convenio 169)

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¿En qué y cuando pueden participar los pueblos indígenas?Dichos pueblos tienen el derecho de participar en todas y cada una de las etapas de un proyecto, política o programa. Así como también durante la concepción o diseño de políticas públicas, programas o proyectos, hasta su aplicación y evaluación (Art. 6.1, Convenio 169).

¿en qué participar? (Art. 6.1)

► Toma de decisiones: En la decisiones administrativas o legislativas que puedan afectar a los pueblos indígenas. Ejemplo: La decisión de autorizar un proyecto con impacto ambien-tal y/o cultural sobre un pueblo indígena.

► Políticas: Desarrollo de políticas o normativas que estén dirigidas o afecten a pueblos indígenas. Ejemplo: Política pública sobre mujeres indígenas, políticas sobre el acceso justicia en la ruralidad

► Programas: Cualquier programa social, educacional, de salud, de seguridad, entre otros, que puedan afectar a pueblos indígenas.Ejemplo: Programas de salud en zonas con alta concentración de población indígena.

¿cuándo participar? (Art. 7.1)

Participación en todas sus etapas:

► Concepción

► Diseño

► Aplicación

► Evaluación

Cabe señalar que los planes y programas pueden ser considerados dentro del derecho a consulta, como por ejemplo en la Ley de Derecho a la Consulta Previa de Perú.

Participación en la toma de decisiones administrativas y legislativas

¿en qué nivel de decisiones se puede participar?Se puede participar en la adopción de decisiones en todos los niveles de toma de deci-siones, sea de instituciones políticas electivas, o de administraciones nacionales y locales (Art. 6.1):

► Regional: En la toma de decisión que afecte a pueblos transfronterizos

► Nacional: En la toma de decisión del Gobierno y del Parlamento.

► Local o comunal: En la toma de decisión de la Intendencia, Gobernación y Municipios.

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Participación y protección de los recursos naturalesEn relación a los recursos naturales, el artículo 15 del Convenio 169 se establece que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en:

► la utilización de los recursos naturalesEjemplo: Participar en el uso de recursos hídricos y geotérmicos que se encuentren dentro del territo-rio de un pueblo indígena.

► la administración de los recursos naturalesEjemplo: Participar en la administración de un parque nacional que se encuentre dentro del territorio de un pueblo indígena.

► la conservación de los recursos naturalesEjemplo: Participar en la conservación y protección ambiental de reservas naturales o en riesgo de extinción que se encuentre dentro del territorio de un pueblo indígena.

es importante destacar que el Convenio 169 pone especial énfasis en señalar que la participación de los pueblos indígenas se debe realizar por medio de sus pro-pias instituciones tradicionales u organismos representativos y no mediante estruc-turas impuestas desde fuera de la comunidad, salvo que ésta las acepte (art. 6.1)

B. Derecho A lA consultA

La consulta es un derecho, expresión del derecho humano a la participación política, que funciona como un mecanismo de instrumentalización de la participación, permitiendo a los pueblos indígenas expresarse y participar, por medio de un diálogo intercultural, sobre medi-das legislativas o administrativas impulsadas por el Estado y que puedan afectar sus vidas.

La finalidad de la consulta debe ser alcanzar un acuerdo o consentimiento. Así mismo tienen de-recho a ser consultados de buena fe, preguntando y escuchando su opinión, e incorporando sus solicitudes sobre la forma, el momento y los motivos de medidas que los afecten directamente.

la consulta debe ser realizada en los siguientes cinco casos:

1. Frente a la adopción de medidas legislativas y administrativas que pudieran afectar directamente a los pueblos indígenas.

legislativasEjemplo: Proyecto de ley que modifica ley 19.657 de Concesiones de energía geotérmica.

AdministrativasEjemplo: Resolución de Calificación Ambiental que aprueba de un proyecto emplazado en territorio in-dígena.

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2. Frente a la adopción de medidas en beneficio de los pueblos indígenas (art. 4.1 y 4.2)

Las medidas en beneficio de los pueblos indígenas, o medidas afirmativas, son aquellas orientadas a salvaguardar a las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas, y el medio ambiente.

El Convenio establece explícitamente que tales medidas no pueden ser contrarias a los de-seos expresados libremente por los pueblos interesados, por lo cual, no es posible imponer estas medidas en caso que dichos pueblos no estén de acuerdo.Algunos tipos de medidas afirmativas:

► Programas de educación

► Programas de salud

► Políticas laborales

en relación a este tema, la Declaración es más protectora que el Convenio 169 pues extiende la necesidad de lograr un consentimiento en el caso de medidas legislativas y administrativas que afectan a los pueblos indígenas, y en forma par-ticular exige el consentimiento en todos los casos de proyectos que afecten tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas.

3. Frente a proyectos que puedan afectar los intereses particulares de los pueblos indígenas de manera directa, así como también la prospección y/o explotación de recursos naturales presentes en territorio indígena (suelo y subsuelo). Ejemplo: Proyectos de explotación minera como Pascua Lama (Región de Atacama), proyectos de centrales hidroeléctricas como Central Hidroeléctrica Pilmaiquén (Región de Los Ríos)

4. Siempre que se considere la posibilidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.Ejemplo: Regulación para compra venta de tierras.

5. Cuando no sea viable enseñar a los niños de los pueblos indígenas a leer y a escribir en su propia lengua o en la lengua más usada por su grupo, las autoridades competentes de-ben realizar consultas con miras a adoptar medidas que permitan alcanzar este objetivo.Ejemplo: Programas de educación escolar en lengua kunza para el pueblo likanantay.

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¿Cómo se deben realizar las consultas?

Criterios mínimos para realizar una consulta valida Diversos organismos internacionales han establecido los criterios mínimos que debe cumplir una consulta para ser válida. El Relator Especial de Naciones Unidas para los Pueblos In-dígenas, James Anaya ha sistematizado esto en seis criterios, según los cuales la consulta debe efectuarse:

1. De manera previa ► En caso de la adopción de una medida legislativa o administrativa que les afecta: Los pueblos indígenas deben ser consultados con anterioridad a la discusión y adopción

de medidas legislativas o administrativas que afectan directamente sus derechos e intere-ses (art. 6.1)

Deben ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción norma-tiva, es decir, en las etapas de:

• Estudios, redacción y deliberación

• Planificación

• Aplicación e implementación

Por ejemplo, una medida legislativa que debió ser consultada de manera previa es la de reforma a la Constitución para el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. Como ha sido señalado por las propias organizaciones indígenas, no hubo participación en la redacción de dicha propuesta legal.

Una medida administrativa que debió ser consultada es el Re-glamento 124, que regula el artículo 34 de la Ley Indígena sobre Participación y que ha sido utilizado para restringir el ámbito de aplicación de la Consulta.

► En el caso de ejecución de un proyecto de inversión extractivo de recursos naturales con-cesionados por el Estado (art 15.2).

Se deben realizar consultas antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospec-ción o explotación de recursos naturales concesionados a privados dentro de sus tierras.

Ejemplo: Proyectos extractivos y de inversión como centrales hidroeléctricas, explotación minera, geotermia, utilización del borde costero, entre otras.

¿Quién realiza la consulta? siempre es responsabilidad del estado garantizar la consulta. en caso de ejecución de un proyecto de inversión de recursos naturales concesionados, la consulta es res-ponsabilidad del estado y no de la empresa (pública o privada). en el caso de consulta de mediadas administrativas o legislativas corresponde al órgano competente del estado efectuar la consulta, siendo una obligación que com-promete a todos los poderes del estado.

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2. la consulta no se agota en la mera informaciónLa consulta es un mecanismo de ida y vuelta que requiere de una actitud dialogante entre el Estado y los pueblos indígenas, donde todas las preguntas y observaciones deben ser respondidas de manera clara y directa con la finalidad de llegar a acuerdo. Por este motivo, la consulta “debe concebirse como un verdadero instrumento de participación” (James Anaya).

Por este motivo, una reunión de información o una audiencia de representantes indígenas con autoridades de gobierno no puede ser considerada como una consulta, pues se requie-re que se reciban observaciones y que se genere un diálogo razonado y deliberante sobre temas de relevancia para dichos pueblos.

3. De buena fe y dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partesEl mecanismo de consulta debe ser consensuado entre el Estado y las organizaciones indí-genas, exigiendo un clima de confianza y respeto mutuo.

Como señala James Anaya, “debe tomarse como una oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las demandas legítimas de los pueblos indígenas, a la luz de los de-rechos internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos indígenas en las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la OIT, un clima de “enfrentamientos, violencia y desconfian-za recíproca es una barrera fundamental para llevar a cabo consultas productivas”.

4. el mecanismo de consulta debe ser consensuado entre el estado y las organizaciones indígenas, exigiendo un clima de confianza y respeto mutuo.Como señala James Anaya, “debe tomarse como una oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las demandas legítimas de los pueblos indígenas, a la luz de los de-rechos internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos indígenas en las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la OIT, un clima de “enfrentamientos, violencia y desconfian-za recíproca es una barrera fundamental para llevar a cabo consultas productivas”.

5. De manera sistemática y transparente.La consulta debe responder a procedimientos formalizados, sistemáticos, replicables y trans-parentes.

Si es necesario, se deben crear órganos y mecanismos adecuados para la realización de la consulta y la aplicación de las disposiciones del Convenio, lo cual debe efectuarse en acuerdo con los pueblos indígenas.

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6. Destinada a llegar a un acuerdoEl principal objeto de la consulta es iniciar una discusión de buena fe, abierta y generar debates y negociaciones, entre el gobierno y los pueblos indígenas, a fin de alcanzar un acuerdo, tal como es señalado en el artículo 6.2 del Convenio 169.

en caso que exista imposibilidad de lograr acuerdo

Las medidas se van a poder realizar sin el acuerdo de los pueblos indígenas. En este caso el Estado debe dar una respuesta razonada de por qué insiste en efectuar la medida legislativa o administrativa sin haber logrado el acuerdo.

B. Derecho Al consentimiento liBre e informADo

El consentimiento previo, libre e informado significa que a los pueblos indígenas se les debe solicitar su consentimiento para cualquier situación que implique desplazamiento y reubicación de su territorio, comprendiendo cabalmente el sentido y las consecuencias que tendrá. (art. 16.2)

El consentimiento debe ser:

► Previo: Anterior a la aplicación o implementación de la medida o desplazamiento.

► libre: La decisión de consentimiento debe ser sin coacción, es decir, sin presión de nin-gún tipo.

► Informado: Comprender cabalmente y en profundidad, los motivos y consecuencias de las medidas frente a las cuales está entregando su consentimiento.

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Desplazamiento y reubicación

El Convenio 169 establece claramente la prohibición del desplazamiento forzado de los pueblos indígenas.

En caso que el desplazamiento y reubicación sea estrictamente necesario, la población indígena debe dar su consentimiento de manera libre y con pleno conocimiento de causa, comprendiendo acabadamente el sentido y las consecuencias del desplazamiento sobre el que han manifestado su acuerdo y aceptación (art. 16.2).

Las circunstancias absolutamente necesarias son situaciones en que la localidad está em-plazada en algún lugar que presenta serios riegos para la vida de sus habitantes como, por ejemplo, un poblado que se encuentra cercano a un volcán en erupción, o ubicado en una zona costera con riesgo de tsunami.

En caso que el pueblo indígena no entregue su consentimiento y el desplazamiento sea inevitable, éste solo puede realizarse bajo las siguientes condiciones:

►En forma participativa y transparente. ►Con plena conciencia y colaboración de los interesados.

Los pueblos afectados deben tener la oportunidad de expresar sus preocupaciones median-te un “procedimiento adecuado”. Este podría consistir en una audiencia o encuesta pública, u otros procedimientos que se consideren más apropiados al caso.

¿Puede haber desplazamiento en caso de un proyecto de inversión?el estado no debiera permitir el desplazamiento sin consentimiento producto de proyectos de inversión como, por ejemplo, ante la construcción de una central hidro-eléctrica, pues la implementación de estos proyectos no son absolutamente indispen-sables ni irremplazables.

El pueblo Indígena Saramaka interpuso una demanda en la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos contra el Estado de Surinam por vulneración del derecho de propiedad colectiva que tienen sobre su territorio ancestral, debido a que éste entregó, sin consulta, concesiones mineras que implicarían el desplazamiento del pueblo. En el año 2007, la Corte Interamericana falló que las concesiones de extracción de recursos naturales que autoricen los Estados deben cumplir con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, señalando, entre otras cosas que:

“El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consen-timiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo, en los términos de los párrafos 129 a 140, 143, 155, 158 y 194(d) de esta Sentencia.”

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¿Qué derechos tienen los pueblos indígenas en caso de desplazamiento?

En cualquier caso de desplazamiento, el reasentamiento debe realizarse siguiendo un plan especial de rehabilitación de los pueblos desplazados. Este debe considerar, entre otros aspectos, los siguientes:

1. regresar cuando sea posible (art. 16.3) Los pueblos indígenas tienen el derecho de regresar a sus tierras tradicionales tan pron-

to se posible y hayan perdido validez las razones que determinaron su traslado. Por ejemplo, en casos de guerra o de catástrofe natural, pueden regresar a sus tierras cuan-do esos fenómenos hayan terminado.

2. Obtener tierras de igual calidad y tipo de título (art. 16.4) Cuando se reubique a estos pueblos, se les debe proporcionar tierras de calidad equi-

valente y con el mismo (o mejor) título legal que las tierras perdidas. Por lo tanto, si una persona tenía tierras agrícolas, se le deberá proporcionar tierras de la misma clase. Si poseía un título sobre ellas, deberá poseer el mismo tipo de título sobre las que reciba en substitución. Si los pueblos interesados lo desean, podrán aceptar otras formas de pago por las tierras que han perdido.

3. ser indemnizados (art. 16.5) En todos los casos, exista o no consentimiento del desplazamiento, los pueblos indíge-

nas tienen derecho a ser indemnizados completamente por cualquier pérdida o daño que se haya producido producto de su reubicación. Por ejemplo, destrucción o pérdida de casas y propiedades, problemas de salud debido al cambio de clima, daños psico-lógicos, culturales, entre otros.

En el año 1997, antes de antes de la aprobación del Convenio 169, sucedió uno de los más grandes y dramáticos casos de desplazamiento indígena en Chile, en la Región del Biobío, producto de la construcción de la represa hidroeléctrica Ralco, por parte de la empresa Endesa España, mientras Eduardo Frei era presidente de la república de Chile.

A través de un proceso de cuestionable transparencia, se trasladó por la fuerza y sin su consentimiento, a una gran cantidad de población mapuche pehuenche que habitaba en la zona que sería inundada. Esto trajo graves consecuencias económicas, sociales y culturales que hasta la actualidad no han podido ser superadas, aún cuando ya han finalizado los proyectos de reasentamientos que fueron comprometidos por la empresa Endesa y el Estado.

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Derecho Convenio 169 de la OIT (1989) Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de la Onu (2007)

Comparación de los derechos participatorios en el Convenio 169 y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígena

ParticipaciónLos pueblos indígenas tienen derecho a participar en:

• La protección de sus derechos y a la ga-rantización del respeto a su integridad. (Art. 2.1) • En todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y orga-nismos administrativos y de otra índole res-ponsables de políticas y programas que les conciernan (Art. 6.b) • En la formulación, aplicación y evalua-ción de los planes y programas de desa-rrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. (Art.7.1) *• En la utilización, administración y conserva-ción de los recursos existentes en sus tierras.

• En la vida política, económica, social y cultural del Estado (Art. 5)• En la toma de decisiones en las cuestiones que afectan a sus derechos (Art. 18)• En la elaboración y determinación de los programas que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos progra-mas mediante sus propias instituciones (Art. 23)

ConsultaLos pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados en caso de:

• Medidas a favor de los Pueblos indí-genas (bienes, trabajo, cultura y medio ambiente) (Art. 4.2). Excepcionalmente en caso de oposición nace derecho a veto.• Adopción de medidas legislativas y admi-nistrativas que pudieran afectar directamente a los pueblos indígenas. Esto incluye las me-didas administrativas que autorizan el inicio de proyectos de desarrollo (Art. 6.1 y 6.2)• Prospección y explotación del recursos existentes en sus tierras, sea en el suelo o en el subsuelo (Art. 15.2)Enajenación de las tierras (Art. 17.2)Materia de planes educativos (Art. 28.1)

• En la vida política, económica, social y cultural del Estado (Art. 5)• En la toma de decisiones en las cues-tiones que afectan a sus derechos (Art. 18)• En la elaboración y determinación de los programas que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos progra-mas mediante sus propias instituciones (Art. 23)

Consentimiento libre e informadoSe debe obtener el consentimiento previo, libre e informa de los pueblos indígenas en el caso de:

• Traslado o reubicación (Art 16.2) • Medidas legislativas y administrativas que afectan a los pueblos indígenas (Art. 19)• Traslado de población (Art. 10)• Proyectos que afecten a sus tierras te-rritorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo (Art. 32.2)• Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras de los pueblos indígenas (Art. 29.2)

Cabe señalar que dichas etapas de participación pueden ser consideradas dentro del derecho a consulta, como por ejemplo en la Ley de Derecho a la Consulta Previa de Perú.

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