Post on 14-May-2017
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Facultad sancionatoria por prácticas comerciales restrictivas%PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS-Facultad sancionatoria de Superindustria%LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Violación con prácticas comerciales restrictivas%FIJACION DIRECTA O INDIRECTA DE PRECIOS-Práctica comercial restrictiva%INMOBILIARIAS-Práctica comercial restrictiva
El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagró en el artículo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen: “15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.(...) 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales ....”. El artículo 46 DEL Decreto 2153/92 consagra que están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Entre los Acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia se encuentra el previsto en el numeral 1 del artículo 47, ibídem, y que se refiere a “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”.
PRACTICA COMERCIALES RESTRICTIVAS-Acuerdo de precio por servicios inmobiliarios%INMOBILIARIAS-Responsabilidad de administradores por prácticas comerciales restrictivasEn el informe de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folio 86 del Expediente, se dice: “Como resultado de la investigación adelantada esta Delegatura considera que procede la sanción que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda., Cáceres y Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta, administración de los contratos de arrendamiento y por la elaboración de los avalúos comerciales a inmuebles. Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la Corporación, donde se toman las decisiones de “establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o asesoría inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario”. Se las sanciona por haber “acordado” entre ellas la práctica restrictiva. Y esta responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que corresponde a los administradores a quienes en el proceso administrativo no se les encontró culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados de responsabilidad. (artículo 200 del Código de Comercio). Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse. En este aspecto, se confirmará el fallo del Tribunal.
COSTUMBRE MERCANTIL-No puede contrariar la ley%CONSTUMBRE CONTRA LEGEM-Prohibición%CONTUMBRE SECUNDUM LEGEM Y PRAETER LEGEM-Fuente subordinada y
subsidiaria respecto de la ley%LONJAS E INMOBILIARIAS-Prohibición de costumbre contra legem al fijar tarifas de servicios en lonjas
Respecto de la existencia de “costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, a que alude la Corporación, cabe señalar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohíbe determinada práctica, la costumbre no puede superarla. El artículo 3 del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..:” La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó: “En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en señalar que las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular específica de la Lonja en ese sentido. Está demostrado que sí existen circulares fijando el valor, por ejemplo, de los avalúos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO.
Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) del año dos mil dos (2002).
Radicación número: 25000-23-24-000-2000<0563>01(7793)
Actor: CACERES Y FERRO S.A.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
providencia de fecha octubre 25 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones
de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pide la nulidad de las
Resoluciones 27759 de 1999 por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una
multa a la demandante y Resolución 7508 de abril de 2000 que resolvió el recurso de reposición
interpuesto contra la primera.
Hechos:
Con fundamento en irregulares visitas realizadas a mediados del mes de noviembre de 1998 a la
sede de la accionante así como a la de otros tres agentes inmobiliarios y a la Corporación Lonja de
Propiedad Raíz de Bogotá por parte de funcionarios de la Superintendencia de Industria y
Comercio, se profirió la Resolución 4698 de diciembre de 1998.
Mediante la citada Resolución, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia,
determinó abrir una investigación preliminar para determinar si las sociedades Cáceres y Ferro
S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda. y Rafael Angel H. Y Cía. Ltda.,
así como la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, habían incurrido en conductas
prohibidas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en
concordancia con la Ley 155 de 1959.
Los cargos formulados se centraban en la presunta fijación directa o indirecta de precios por parte
de los investigados, en el establecimiento de las comisiones por los servicios que se decía,
erróneamente, prestaban todos y cada uno de los investigados.
Mediante escrito del 16 de marzo de 1999, el Superintendente Delegado para la Promoción de la
Competencia decretó algunas de las pruebas solicitadas y omitió pronunciarse sobre otras. Este
decreto de prueba fue objeto de un recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución
8317 de 1999 en la cual se rechazó el mismo por no haber sido presentado por su signatario. En la
misma se dispuso revocar parcialmente el decreto de pruebas.
El 19 de noviembre de 1999 se hizo una consulta al Superintendente de Industria y Comercio
relativa a la oportunidad para otorgar las garantías de que trata el inciso cuarto del artículo 52 del
Decreto 2153 de 1992. Esta consulta era importante para la terminación del tramite administrativo.
Esta consulta fue absuelta el 3 de diciembre de 1999.
El 20 de diciembre de 1999 se produjo la Resolución 27759 que declaró ilegal el proceder de las
sociedades comerciales y la corporación sin ánimo de lucro investigadas declarando no probada
ninguna conducta punible en cabeza de los representantes de ellas ordenando abstenerse de
repetir las conductas investigadas y sancionó a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá
con una multa de $ 100 millones de pesos y a cada una de las sociedades investigadas con una
multa de $25 millones de pesos.
Se presentó oportunamente recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto
confirmando íntegramente la decisión.
b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
Se consideran violadas las siguientes disposiciones:
3. 3. Desviación de poder.
Desde las averiguaciones preliminares los investigados denunciaron haber sido objeto de
maniobras engañosas por parte de los funcionarios visitadores.
2. Violación de las normas legales que regían la actividad de la parte demandada al resolver el
recurso de reposición contra el auto que decretó pruebas.
De acuerdo con el artículo 348 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del
C.C.A., el recurso de reposición tiene por fin que el funcionario que profirió la decisión recurrida la
revoque o reforme. La Superintendencia incurrió en contradicción que evidencia su voluntad de
modificar su propia providencia del 16 de marzo de 1999 en forma abiertamente ilegal al hacerlo
extemporáneamente por fuera del término dado en el inciso final del artículo 311 del C.P.C.
3. Violación de norma legal aplicable por errónea interpretación del numeral 4 del artículo 52 del
Decreto 2153 de 1992 al resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de las garantías
tendientes a la clausura de la investigación.
Se tuvo como extemporáneo el ofrecimiento de garantías con los fines indicados en la norma que
se estima violada. La Superintendencia no goza de autoridad legal para hacer analogías con la ley
penal para ejercer sus atribuciones. No le estaba dado a la Superintendencia señalar un límite
temporal para la consideración del ofrecimiento de garantías que le formularon conjuntamente los
investigados. Haciendo una equivocada analogía con el Procedimiento Penal, esta entidad se negó
a considerar el ofrecimiento de constitución de garantías con el argumento de que éste se produjo
con posterioridad al cierre de la fase instructiva del procedimiento administrativo.
4. Falsa motivación de las resoluciones acusadas.
Para la Superintendencia no resultó probada ninguna conducta contraria a derecho en el caso de
los representantes legales de las investigadas, pretendiendo así sacudirse de los efectos y
responsabilidades derivadas de la irregular vinculación de esas personas naturales.
La Superintendencia nunca tuvo claro quién podía ser el presunto responsable de la comisión de
las conductas investigadas, por lo cual llegó a la absurda conclusión de que las personas jurídicas
urdieron maniobras ilegales para obtener la manipulación de los precios de algunos servicios, pero
lo hicieron sin contar con la voluntad de las personas naturales que ejercen su representación
legal.
5. Violación de norma por errónea interpretación de la ley debida a la descalificación de la prueba
de la costumbre mercantil.
El Superintendente hizo caso omiso de la prueba de la costumbre mercantil que oportuna y
regularmente fue recaudada en el tramite de la investigación vulnerando el artículo 190 del C.P.C.
y el artículo 6 del Código de Comercio.
La desviación de poder consiste en que, lejos de aplicar el postulado de la sana crítica frente a los
medios probatorios mediante los cuales se acreditó la existencia de costumbres mercantiles el
Superintendente rechazó las pruebas sin justificación alguna. En cuanto a la certificación de la
Cámara de Comercio de Bogotá sobre las comisiones de venta de inmuebles, la tuvo como
costumbre contra derecho.
6. Falsa motivación de los actos impugnados por la inaplicación o ignorancia del artículo 636 del
C.C.
En las resoluciones no se tuvo en cuenta que la aprobación de los Estatutos de la Lonja de
Propiedad Raíz por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, al tenor del artículo 636 del C.C., tenia
directa influencia en la ponderación de la conducta y consiguiente responsabilidad de los
investigados. La injusta negación de la prueba de solicitar los antecedentes administrativos de la
resolución aprobatoria de estos estatutos, constituye motivo de anulación de los actos
demandados.
7. Desviación de poder al no haber investigado y sancionado a los restantes miembros de la
Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá.
Existió una vinculación oficiosa de cuatro agentes inmobiliarios a la investigación sin que exista
prueba que permita considerar que es a los investigados a quienes les es atribuible el efecto nocivo
de la fijación directa o indirecta de precios. No existe prueba que permita deducir que estos cuatro
agentes ejercen una posición de dominio que les permita enrarecer el entorno competitivo.
El funcionario que profirió los actos demandados desconoció la presunción de buena fe
consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política.
c. La defensa del acto acusado
La Superintendencia de Industria y Comercio contestó así la demanda:
1.Desviación de poder.
La parte demandante aduce una supuesta desviación de poder sin determinar los supuestos y
situaciones que, en su criterio, originaron tan perversas violaciones. No se aducen los supuestos
fácticos y menos las pruebas que les sirven de asidero. Nos encontramos frente a un cargo etéreo
que raya con la temeridad, la injuria y la calumnia.
2.Violación de normas
Al revocarse parcialmente el decreto de pruebas se invocó el artículo 69 del C.C.A. que permite
revocar los actos administrativos. El rechazo del recurso de reposición y la revocatoria directa son
actos distintos. Se pretendió conciliar un recurso que fue rechazado al desatender los requisitos
expuestos para su presentación, con la potestad que la propia ley concede a la administración para
revocar sus propios cuantos cuando estime que son contrarios al ordenamiento jurídico.
3.Oportunidad para el ofrecimiento de garantías.
Si bien se formuló la consulta en los términos indicados, tal acto no constituye el ofrecimiento
formal de una garantía. Tampoco la consulta supone un efecto suspensivo, por lo cual la actuación
continuó su trámite a tal punto que concluyó sin que los investigados hubieran ofrecido las
garantías.
El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 consagra que durante el curso de la investigación el
Superintendente podrá ordenar la clausura de la investigación, cuando a su juicio, el presunto
infractor brinde garantías suficientes . El ofrecimiento de garantías debe entonces producirse
forzosamente en la etapa de la investigación, antes de que se produzca el respectivo informe. Mal
puede afirmarse que no haya ley aplicable al caso.
4.Falsa motivación de las resoluciones acusadas.
La decisión de no imponer las sanciones previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153
de 1992 al no estar probada la responsabilidad de los representantes, lejos de originar una falsa
motivación constituye fiel respeto de las garantías procesales y sustanciales.
Para que se configure la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153
de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el
numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa
podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder
como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un
acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron,
ejecutaron, o toleraron su realización.
5. Costumbre mercantil contra legem.
El numeral 1 el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala que se consideran contrarios a la libre
competencia los acuerdos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios. Si bien
nuestra legislación acepta la aplicación de la costumbre como fuente de derecho en aquellos
supuestos en que no existe norma positiva aplicable al caso concreto, la costumbre en ningún caso
podrá tener fuerza contra la ley. Resulta contraria a derecho e inadmisible cualquier costumbre que
suponga el desconocimiento de una situación regulada por las normas sobre competencia, más
aún, si la costumbre pretende establecer una practica que ha sido expresamente prohibida por el
ordenamiento jurídico.
3. 3. Desconocimiento del artículo 636 del C.C.
Si bien los estatutos de la Lonja recibieron la aprobación de la Alcaldía Mayor, ello no obsta para
que la Superintendencia pueda ejercer sus atribuciones legales para investigar y sancionar el
desconocimiento de las normas sobre competencia. La Superintendencia no se pronunció en
cuanto a la legalidad o ilegalidad de estos estatutos sino en cuanto a la practica comercial
restrictiva que se genera desde el momento en que las inmobiliarias deciden acogerse a dichos
estatutos en la parte concerniente a las tarifas.
7. Desviación de poder por el alcance de la sanción.
Dentro de las actuaciones adelantadas por la entidad se probó que en compañía de la Lonja se
había incurrido en una concertación de precios. La responsabilidad de las sancionadas y su
consecuente sanción devino de su concertación en el acto restrictivo. No se desconoció el principio
de la buena fe pues a lo largo de la investigación logró establecerse que el acuerdo efectivamente
tuvo ocurrencia y por el carácter preventivo de las normas del Decreto 2153 de 1992, no hace falta
que los infractores hayan obrado de mala fe para que la conducta resulte restrictiva de la
competencia.
No se compadece con la realidad el argumento según el cual la entidad se basó en la mala fe de
los infractores por cuanto a lo largo de la actuación administrativa se garantizó el derecho de
defensa y el debido proceso de los investigados.
II- FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en fallo del 25 de
octubre de 2001, denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes
consideraciones:
El tema del conflicto se enmarca en lo relativo a prácticas comerciales restrictivas de la libre
competencia en los términos el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y las sanciones
a las que se encuentran sujetos las empresas que autoricen, ejecuten o toleren conductas
violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales, de
conformidad con lo regulado por el artículo 4 del Decreto 2153 en concordancia con la Ley 155 de
1959.
Se investigó que la actora había transgredido estas normas en lo relativo a la fijación o
determinación de precios para algunos servicios del sector inmobiliario, en virtud de maniobras
concertadas entre Cáceres & Ferro y tres inmobiliarias más, obrando de consuno con la Lonja de
Propiedad Raíz de Bogotá.
Se aduce desviación de poder, violación de normas legales y falsa motivación en las resoluciones
impugnadas.
Afirma el impugnante que la entidad demandada profirió orden de apertura de investigación con
fundamento en las irregulares visitas practicadas por la entidad controladora, pero no se precisa en
qué consisten las irregularidades. Aparece en el expediente acta de inspección realizada a
Cáceres y Ferro el 19 de noviembre de 1998 practicada por funcionarias de la Superintendencia de
Industria y Comercio, las que se identificaron como tales, circunstancia que desvirtúa la censura
elevada por el actor.
Del acervo probatorio se concluye que no se visualizan los supuestos fácticos ni menos las
pruebas que le sirven de asidero al actor para calificar la actuación de la Superintendencia como
engañosa y las pruebas como ilegales, por lo que no prospera el cargo.
Se argumenta que la Superintendencia incurrió en una contradicción al haber absuelto de
responsabilidad a los representantes legales de las empresas sancionadas, en tanto su condición
de personas naturales, olvidando que las personas jurídicas no tienen voluntad propia.
La responsabilidad de las personas naturales no puede derivarse directa e indefectiblemente de la
responsabilidad de los entes jurídicos. El legislador concibió una dualidad en la responsabilidad; la
responsabilidad de las personas naturales debe estar probada, no puede presumirse; es
indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad de sus administradores, por
ende se debe establecer en primer lugar la responsabilidad de la empresa y demostrar que sus
representantes incurrieron en la conducta que precisa la norma; si o se determina la
responsabilidad de sus representantes, no puede imputárseles responsabilidad, situación que no
obsta para que se pueda sancionar a la empresa.
Las mismas razones expuestas, constituyen argumento para no configurarse el cargo por ausencia
de sanción a todos los empresarios vinculados a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz, al no
demostrarse la responsabilidad de los demás empresarios, no era viable imputársele sanción
alguna. Los cargos no prosperan.
Las autoridades administrativas emiten actos administrativos, no providencias judiciales, y los
recursos son los de la vía gubernativa. El hecho de que el recurso de hubiese rechazado por no
reunir los requisitos, no vedaba a la autoridad a proceder de oficio a revocar el acto (art. 69 C.C.A.)
en lo que consideraba violatorio de la ley, tal como lo hizo en la Resolución 8317 del 4 de mayo de
1999.
En cuanto a la errónea interpretación del numeral 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 que
se sustenta en el hecho de resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de garantías
tendientes a la clausura de la investigación, considerándola extemporánea, sin estar facultada para
señalar un límite temporal para la consideración del ofrecimiento.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 “durante el curso de la
investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la
investigación cuando a su jurídico el presunto infractor brinde garantías suficientes de que se
suspenderá o modificará la conducta que se investiga” se puede concluír que las investigaciones
por prácticas restrictivas de la libre competencia se inician con la resolución de apertura y terminan
con la providencia que impone una sanción o declara no probada la ocurrencia de conductas
contra derecho.
Si bien es cierto que en la Resolución 27759 de 1999, por medio de la cual se finiquita la
investigación administrativa, se precisa que la etapa de la investigación culmina una vez haya sido
presentado el informe motivado y que hasta ese momento llega la oportunidad que tiene el
investigado para la presentación de las garantías que prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de
1992, tal interpretación no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo, teniendo en cuenta
que la aceptación de la garantía no es obligatoria para la entidad, sino facultativo del
Superintendente tal como lo precisa la norma. El cargo no prospera.
El cargo relativo a la descalificación de la prueba de la costumbre mercantil, por parte de la
Superintendencia que el actor considera violatorio del artículo 190 del C.P.C., no tiene asidero
alguno para la Sala ya que en la Resolución 27759 la Superintendencia fue clara en expresar las
consideraciones de tipo legal por medio de las cuales desechó la costumbre mercantil planteada
por los investigados. Se concluyó que las disposiciones de carácter legal no pueden ser
contrariadas por una costumbre.
Respecto a la errónea aplicación de la ley por inaplicación del artículo 636 del C.C. considera la
Sala que, no obstante que los estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá fueron
aprobados por la entidad competente, la Superintendencia conservó la obligación legal en relación
con dichas disposiciones estatutarias de velar por el respeto al régimen de libre competencia
económica de tal manera que estaba facultada para investigar y sancionar las conductas violatorias
de dicho régimen.
En relación con este cargo conviene mencionar que de conformidad con el acervo probatorio, las
inmobiliarias sancionadas fueron aquellas en cabeza de quienes se pudo comprobar participación
en la concertación de las tarifas con la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá. La resolución
sancionatoria hace relación a una concertación, entre los sancionados y la Corporación Lonja de
Propiedad Raíz, cuyo objeto fue la fijación directa de precios.
Al permitirse en los estatutos de la corporación la facultad de reglamentar honorarios, comisiones a
que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción,
administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúos y ser asumida por las empresas,
constituye una conducta dañina para un mercado en la medida que los consumidores no
encuentran variedad de precios, lo cual contraría lo previsto en el numeral 1 del articulo 2 del
Decreto 2153 de 1992.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La empresa accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo anterior argumentando:
El yerro de la sentencia de primer grado consiste precisamente en la interpretación malsana y
excesiva del Decreto 2153 de 1992. La Resolución acusada encierra una contradicción que el
Tribunal omitió analizar y es precisamente la de pretender que el análisis de culpabilidad debe
estructurarse a partir de la conducta de la persona jurídica para luego analizar si sus
administradores sobraron o no contra derecho.
Es inconcebible desconocer, como lo hace el Tribunal, que la celebración de acuerdos restrictivos y
por ende anticompetitivos puede materializarse sin que para ello esté de por medio la acción o la
omisión de personas humanas capaces de concertar el ejercicio de las conductas proscritas en la
ley y en perjuicio de los competidores del sector.
En cuanto a la calificación de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la oportunidad
para ofrecer garantías en el curso de la investigación administrativa por prácticas restrictivas de la
libre competencia económica, el Tribunal acogió la tesis de la demanda contra lo dicho en la
Resolución 27759 en cuanto a la analogía que la Superintendencia de Industria y Comercio planteó
en defensa de su arbitrario proceder al sostener que la investigación administrativa se sigue por los
lineamientos de la penal.
Luego en el párrafo siguiente y con muy poca fortuna entra a desestimar tan grave cargo al
sostener “sin rubor alguno”, que el atropello denunciado en la demanda es inocuo y no tiene la
virtualidad de producir la nulidad del mismo porque en todo caso la aceptación de garantías en el
curso de este tipo de investigaciones, al ser facultativa del Superintendente de Industria y
Comercio no vulnera los derechos del investigado.
La razón a la que arribó el Tribunal resulta impresentable por una razón potísima y es que el cargo
no se funda en la improbación de las garantías ofrecidas por el investigado sino en el proceder
injustificado, arbitrario e injurídico de la entidad demandada al negarse a estudiar las garantías
ofrecidas para que la investigación llegara a su fin.
En cuanto al desconocimiento de la prueba de la costumbre mercantil, es muy pobre el análisis del
Tribunal . Si se estudia con detenimiento la Resolución puede concluirse que lo que la
Superintendencia hizo no fue rechazar la probanza de la costumbre sino sacar a relucir su
proverbial arrogancia en el manejo de ciertos asuntos a su cargo al afirmar que desvirtuaba la
certificación entregada por la Cámara de Comercio de Cali sobre la usanza para remunerar
servicios inmobiliarios en la plaza.
Es falso que existan normas legales que regulen la remuneración de servicios inmobiliarios en el
ámbito local, regional o nacional. El ejercicio de desestimar lo que fue probado conforme a la ley
como costumbre mercantil en el curso d e la investigación, es un atropello a los derechos que le
asisten a todo investigado.
En cuanto a la errónea interpretación del artículo 636 del C.C., la sentencia contiene un deplorable
análisis del cargo que no resuelve lo planteado en la demanda. El cargo se sintetiza en que si la
disposición del artículo 636 del Código Civil ha de entenderse en vigor la conducta de los
investigados no puede juzgarse contra derecho por el hecho de aplicarse un reglamento de una
corporación sin ánimo de lucro que fue sometido al examen del pode ejecutivo y una vez
estudiados los reglamentos, conceptúo que no tienen nada contrario al orden público, a las leyes o
a las buenas costumbres.
La Superintendencia de Industria y Comercio sancionó por aplicar los estatutos de la Corporación
Lonja de Propiedad Raíz. El cargo está orientado a que se defina si la existencia del artículo 636
del C.C. gravita o no alrededor de la situación particular de los investigados. La conclusión del
sentenciador de primer grado al negar la prosperidad el cargo con el peregrino argumento de que
la accionante aplicó en el 100% de su facturación las tarifas estudiadas y sugeridas por la Lonja de
Propiedad Raíz de Bogotá no solo implica la desatención del cargo sino que, además, no aborda el
punto sometido a su decisión.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Entra la Sala al estudio de los planteamientos expuestos por la sociedad recurrente, al impugnar la
decisión del Tribunal.
Las Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación por prácticas comerciales
restrictivas relativas a administración de inmuebles, administración de propiedad horizontal,
comisión de contratos de compraventa de inmuebles, servicio de avalúo de inmuebles, por parte de
la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y cuatro empresas inmobiliarias entre las que se encuentra
la accionante Cáceres y Ferro S.A.
Se cuestionan fundamentalmente tres aspectos:
1. 1. Responsabilidad de los administradores y representantes legales de las
respectivas entidades investigadas.
2. 2. Violación del artículo 636 del C.C. al desconocer que los Estatutos de la Lonja de
Propiedad Raíz contaron con la aprobación de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
3. 3. Desconocimiento de la costumbre mercantil.
1. 1. Responsabilidad de las investigadas y de sus respectivos administradores.
El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio,
consagró en el artículo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las
contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen:
Decreto 2153 de 1992.
“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de
Industria y Comercio, como jefe del organismos, le corresponde el ejercicio de las
siguientes funciones:
(...)
15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios
mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la
violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas a que se refiere el presente decreto.
(...)
16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales
y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de
las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a
que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del
Tesoro Nacional. Así mismo, imponer la sanción señalada en este numeral a los
administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales
que autoricen, ejecuten o toleren prácticas contrarias a la libre competencia en la
prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable,
alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regula las funciones de la
Superintendencia de Servicios Públicos”.
La Ley 155 de 1959, por la cual se dictan disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas,
establece en el artículo 1:
Ley 155 de 1959.
“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de
materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en
general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en
perjuicio de los consumidores y de los productores de materias primas.
Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes yo servicios de interés
para la economía general”.
El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio,
consagra en el artículo 44.
“Artículo 44. Ambito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará
ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la
Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las
medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la obre
competencia o que constituyan abuso de la posición dominante”.
En el artículo 45, ibídem, se consignan las siguientes definiciones, de gran importancia para el
caso que nos ocupa:
“Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de la funciones a que se refiere el
artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:
b. b. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas.
c. c. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.
d. d. Conducta: Todo acto o acuerdo.
e. e. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la
iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la
que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el
desarrollo de la actividad de la empresa.
f. f. Posición dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado.
g. g. Producto: Todo bien o servicio”. (subrayado fuera de texto).
El artículo 46 consagra que están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los
mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Entre los
Acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia se encuentra el previsto en el
numeral 1 del artículo 47, ibídem, y que se refiere a “Los que tengan por objeto o tengan como
efecto la fijación directa o indirecta de precios”.
En la Resolución 4698 del 21 de Diciembre de 1998 por la cual se abrió investigación, la
Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia consignó:
“Que en desarrollo de la averiguación preliminar adelantada por este Despacho de
conformidad con lo establecido en los artículos 11 número 1 y 52 del Decreto 2153 de
1992, se establece que la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, en adelante
Corporación; Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., en adelante Rafael Angel; Luque Ospina y
Cía limitada, en adelante Luque Ospina; Cáceres y Ferro S.A:, en adelante Cáceres y
Ferro e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., en adelante Isabel de Mora, han acordado con
el objeto y obtenido como efecto la fijación directa o indirecta de los precios
correspondientes a los servicios que prestan. Ciertamente:
En el artículo 4, literal k de los estatutos de la Corporación, se dispone que dentro de sus
actividades está “establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones
a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de
promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o asesoría
inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario”.
(Subrayado fuera de texto).
En el informe de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio,
que obra a folio 86 del Expediente, se dice:
“Conclusiones y Recomendaciones.
Como resultado de la investigación adelantada esta Delegatura considera que procede la sanción
que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados
los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporación Lonja de
Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda., Cáceres y
Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta,
administración de los contratos de arrendamiento y por la elaboración de los avalúos comerciales a
inmuebles.
En el mismo sentido, Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara Luque garcía,
Gustavo Cáceres Serrano e Inés Mora de Gutiérrez, en su calidad de representantes legales
toleraron y ejecutaron la conducta por la cual se realiza la presente investigación”.
La Resolución sancionatoria, declaró “no probada la responsabilidad en la conducta objeto de
investigación tipificada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992”.
En la Resolución 4698 de 1998, por la cual se abrió la investigación se habla de un “acuerdo”
entre la Lonja y las empresas investigadas “con el objeto y obtenido como efecto la fijación
directa o indirecta de los precios correspondientes a los servicios que prestan”. De conformidad
con la definición anteriormente transcrita, por “acuerdo” se entiende todo contrato, convenio,
concertación, práctica concertada o concientemente paralela entre dos o más empresas.
En la misma providencia, más adelante se expresa:
“El Consejo Directivo de la Corporación, a la cual pertenecen, entre otras, las empresas
identificadas en el primer párrafo de este considerando, establece periódicamente las
tarifas mínimas que cobrarán sus afiliados por los servicios inmobiliarios que prestan.
Estas decisiones del consejo directivo son comunicadas mediante circulares a los
afiliados de la Corporación.
Los precios mínimos fijados como se describió, son de obligatoria observancia para los
miembros de la Corporación, según el tenor del artículo 14, literal e, de los estatutos de la
Corporación, en donde se establece que dentro de las obligaciones de sus miembros está
la de “ceñirse a las tarifas autorizadas por la Corporación para los diferentes servicios
prestados por los miembros”.
Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la Corporación, donde
se toman las decisiones de “establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o
bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de
promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o asesoría
inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario”. Se las
sanciona por haber “acordado” entre ellas la práctica restrictiva.
Y esta responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que corresponde a
los administradores a quienes en el proceso administrativo no se les encontró
culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados de responsabilidad. Sobre este
punto, el artículo 200 del Código de Comercio establece:
”Artículo 200. Modificado. L. 222/95, art. 24. Los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los
socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la
acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
(...)”.
Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del
artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la
responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la
responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus
administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose
demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre
demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como
lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda. La
responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse.
En este aspecto, se confirmará el fallo del Tribunal
2. La costumbre mercantil.
Respecto de la existencia de “costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios
inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, a que alude la Corporación, cabe señalar que la
costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo
una norma expresa que prohíbe determinada práctica, la costumbre no puede superarla.
El artículo 3 del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma
autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los
hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..:”
La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó:
“16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.
La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).
El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.
No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre
generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones
rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en señalar que
las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular
específica de la Lonja en ese sentido. Está demostrado que sí existen circulares fijando el valor,
por ejemplo, de los avalúos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las
inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones. (Folio 270, cuaderno
8).
3. 3. Desconocimiento del artículo 636 del Código Civil.
Los Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, fueron aprobados por la
Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Resolución 284 del 2 de mayo de 1990 al considerar que no
son contrarios al orden público, la moralidad y leyes vigentes en Colombia. No se discute la validez
o legalidad de estos estatutos que son anteriores al Decreto 2153 de 1992, norma posterior y de
obligatorio cumplimiento.
El hecho de haberse aprobado unos estatutos de una determinada entidad por encontrarlos
acordes con la ley, la moralidad y el orden público, no excluye el que, con posterioridad, se incurra
en conductas lesivas de ordenamientos jurídicos posteriores o que, so pretexto de interpretaciones
inadecuadas, se les de un uso indebido haciendo necesaria la intervención del respectivo
organismo de inspección, legalmente facultado para ello.
Se confirmará el fallo del Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,
del 25 de octubre de 2001.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de
22 de noviembre del año dos mil dos.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLAPresidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE