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Primera edición: septiembre de 2012
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México, D.F.
Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.
Impreso en MéxicoPrinted in Mexico
Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.
La formación editorial estuvo al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación
El control de convencionalidad y el Poder Judicial en México, mecanismo de protección nacional e internacional de los derechos humanos / [esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; trabajo desarrollado por Fernando de Jesús Navarro Aldape ; presentación Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. – – México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2012.86 p. – – (Cuadernos de Jurisprudencia ; 7)
ISBN 978-607-468-467-4
1. México. Poder Judicial de la Federación – Control de convencionalidad 2. Derecho internacional de los derechos humanos – Derecho constitucional 3. Sistemas de control constitucional 4. Control difuso de justicia constitucional 5. Control concentrado de justicia constitucional 6. Control difuso de la convencionalidad 7. Mecanismos de defensa de derechos humanos I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Navarro Aldape, Fernando de Jesús III. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- III. ser.
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El control DE convEncionaliDaD y El PoDEr JuDicial En México, MEcanisMo DE ProtEcción nacional E intErnacional DE los DErEchos huManos*
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* trabajo desarrollado por Fernando de Jesús navarro aldape, licenciado en Derecho por la universidad del tepeyac, Maestro en Derecho Procesal constitucional por la universidad Panamericana.
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan n. silva MezaPresidente
Primera SalaMinistro arturo Zaldívar lelo de larrea
Presidente
Ministro José ramón cossío DíazMinistro Guillermo i. ortiz MayagoitiaMinistro Jorge Mario Pardo rebolledo
Ministra olga sánchez cordero de García villegas
Segunda SalaMinistro sergio a. valls hernández
Presidente
Ministro luis María aguilar MoralesMinistro sergio salvador aguirre anguiano
Ministro José Fernando Franco González salasMinistra Margarita Beatriz luna ramos
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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL
Director General del InstitutoMinistro en retiro Mariano azuela Güitrón
Consejo ConsultivoDra. Dora Elvira García González
Ministro en retiro Felipe lópez contrerasDra. María del carmen Platas Pacheco
Ministro en retiro José Manuel villagordoa lozano
Coordinador de los CuadernosDr. José ramón narváez hernández
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7
contEniDo
Presentación ............................................................................ 9
introducción ............................................................................ 11
1. supremacía constitucional y la revisión judicial de
constitucionalidad ................................................................... 15
2. la vinculación del derecho constitucional y el derecho
internacional de los derechos humanos .................................. 29
3. sistemas de control constitucional ......................................... 41
a. control constitucional concentrado ................................. 47
B. control constitucional difuso ............................................ 51
4. control de convencionalidad .................................................. 57
a. control convencional difuso ex officio en México ............ 60
5. conclusiones............................................................................ 75
Bibliografía ............................................................................... 79
otras fuentes ............................................................................ 85
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PrEsEntación
con las reformas a la constitución Política de los Estados unidos
Mexicanos el pasado 10 de junio del 2011 se otorga a los trata
dos internacionales en materia de derechos humanos la jerarquía
de norma constitucional; se incorpora el principio internacional pro
homine o pro persona como base para la interpretación de las nor mas
relativas a los derechos humanos y se sientan las bases para que todas las
autoridades en el ámbito de sus competencias tengan el deber de promo
ver, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, individualidad y
progresividad.
El análisis de las reformas aludidas ha propiciado, principalmente
en el campo académico e incluso en intervenciones de varios Ministros en
el Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación, el nacimiento
de un bloque de constitucionalidad en la materia de que se trata, así como
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10instituto DE invEstiGacionEs JurisPruDEncialEs y DE ProMoción y DiFusión DE la ética JuDicial
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que todas las autoridades jurisdiccionales deben ejercer un control de
convencionalidad difuso como mecanismo de protección de derechos
humanos reconocidos en la propia constitución y en los tratados signa
dos por el Estado mexicano.
En este contexto, el papel a desempeñar por los Jueces nacionales
toma gran relevancia al convertirse en los garantes de la constitución y
de los tratados internacionales de derechos humanos, de ahí que, ahora
más que nunca, estamos convencidos sobre la necesidad de reafirmar
los principios de independencia, imparcialidad y profesionalismo en ellos,
para así mantener la confianza en el sistema judicial.
Por ello el instituto de investigaciones Jurisprudenciales y de Pro
moción y Difusión de la ética Judicial, consciente de la trascendencia de
dicha reforma en la construcción del Estado constitucional mexicano y
convencido del camino hacia la excelencia judicial y al mejoramiento
de la impartición de justicia a través del diálogo y la reflexión en torno a
la ética, la jurisprudencia, la interpretación y argumentación jurídicas,
así como en los derechos humanos, presenta en este artículo una inter
pretación o explicación de las muchas que, seguramente, tendrá este
nuevo enfoque para así contribuir a su difusión y cimentación.
Esperamos sinceramente sea de utilidad el presente trabajo para
todos aquellos interesados en estos temas fundamentales.
Ministro en retiro Mariano azuela Güitrón
Director General del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
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El pasado 10 de junio del 2011 se reformó mediante decreto publi
cado en el Diario Oficial de la Federación, la denominación del
capítulo i del título Primero de la constitución para quedar
como "De los Derechos humanos y sus Garantías"; así como el artículo
1 de nuestra carta Magna para establecer: a) todas las personas en México
gozan de los derechos humanos reconocidos en la constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; b) la
interpretación de las normas sobre derechos humanos será de conformi
dad con la constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, y
finalmente, c) todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interde
pendencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
introDucción
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deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los dere
chos humanos, en los términos que establezca la ley.
Esta reforma seguramente tendrá un gran impacto en los tres poderes
del Estado, en los diferentes niveles de gobierno: Federal, Estatal (incluido
el híbrido Distrito Federal) y Municipal, porque obliga a revisar, replantear
y en muchos casos a reelaborar la normatividad y las actuaciones con
base en este nuevo paradigma.
lo más importante de esta reforma es que el Estado mexicano ha
sentado la base para el desarrollo del mecanismo procesal denominado
control convencional –o de convencionalidad–, difuso, que permitirá
lograr una mayor efectividad en la protección de los derechos humanos
tras confrontar las leyes y actos de las autoridades con lo establecido en
la convención americana sobre Derechos humanos (convención aDh)
y tratados afines, de ahí que los Jueces (que conforman o no al Poder
Judicial), como parte integrante de los órganos del Estado, tienen la
obligación ex officio de interpretar las normas internas conforme a las
internacionales en materia de derechos humanos, con la finalidad de lo grar
la efectiva protección de los mismos, así como la subsistencia de la nor
mativa interna que sea compatible con el derecho internacional de los
derechos humanos en el marco de la internacionalización del dere cho
constitucional.1
1 sobre la internacionalización del derecho constitucional, cfr., entre otros, von BoGDanDy, armin, Hacia un nuevo derecho público: estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional, unaM, instituto de investigaciones Jurídicas, 2011; GarcÍa JaraMillo, leonardo, "El neoconstitucionalismo en el contexto de la internacionalización del derecho. El caso
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México se adhirió a la convención aDh "Pacto de san José de
costa rica" el 24 de marzo de 1981 y aceptó la competencia contenciosa
de la corte interamericana de Derechos humanos, sobre los casos rela
tivos a la interpretación o aplicación de dicha convención, el 16 de
diciembre de 1998.
la corte interamericana de Derechos humanos (corte iDh) ha
ido construyendo a través de sus resoluciones la doctrina del control
convencional la cual fue creada en el marco internacional de supleto
riedad de la corte buscando el efecto útil de la convención aDh pero
que ha tenido un efecto directo en el derecho interno de los Estados
Parte, principalmente en el derecho constitucional.
El control convencional sirve como providencia o medida para el
aseguramiento del efecto útil de los derechos y libertades contenidos en
la convención aDh. El control convencional concentrado, como se
expresa en el caso cabrera García y Montiel Flores vs. Estados unidos
Mexicanos, lo realiza la corte iDh al comparar el acto de violación (sea
normativa o algún acto de autoridad) con el contenido de la convención;
en el caso de existir violación se tendrá como consecuencia la responsa
bilidad del Estado y la corte interamericana dictará una sentencia que
colombiano", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 133, eneroabril, 2012; FixZaMuDio, hector, "la creciente internacionalización de las constituciones iberoamericanas, especialmente en la regulación y protección de los derechos humanos", en La Justicia Constitucional y su Internacionalización, ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en Amércia Latina?; ayala corao, carlos, "la mundialización de los Derechos humanos", en hÄBErlE, Peter y GarcÍa BElaunDE, Domingo (coords.), El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, México, instituto de investigaciones Jurídicas, unaM, 2011, y alBanEsE, susana (coord.) et. al., El control de convencionalidad, EDiar, Buenos aires, 2008.
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ordene derogar la norma interna o expida una norma que proteja los
de rechos de la persona humana. Mientras que el control convencio
nal difuso lo ejecutan los Jueces de cada Estado Parte, al comparar la
afi nidad de la normativa y los actos de autoridad internos con lo estable
cido en la convención aDh o cualquier tratado internacional en materia
de derechos humanos, signado y formalizado por México, en un caso
concreto, aplicando en todo momento la norma que más ampare el
de recho humano o dejando de aplicar la que lo viole o restrinja, como
en el caso radilla Pacheco vs. Estados unidos Mexicanos.
El control convencional es un mecanismo de protección o garantía
que pertenece tanto al derecho procesal constitucional como al derecho
procesal convencional, ejercido el primero de manera a priori por los
órganos competentes nacionales de cada Estado y el segundo, de forma
a posteriori por los organismos internacionales supranacionales.
la aplicación y salvaguarda del derecho internacional de los dere
chos humanos constitucionalizado en México, a través del control con
vencional difuso ejercido por el Poder Judicial constituye el tema toral
del presente trabajo.
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la constitución de un Estado establece los principios rectores bajo
los cuales se desarrollará y regirá éste, contiene algo así como los
mínimos vitales del Estado cuyo único fin es el de asegurar la
libertad de los individuos que lo integran y desde los cuales partirán todos
los actos legislativos, ejecutivos y judiciales así como los de la sociedad.
De ahí que, en el Estado mexicano, la constitución Federal sea
considerada la norma fundamental y junto con los tratados internacionales
que se encuentren de acuerdo con ella y con las normas generales emitidas
por el congreso de la unión, sean considerados la ley suprema de la
1. suPrEMacÍa constitucional y la rEvisión JuDicial DE constitucionaliDaD
la existencia de la jurisdicción constitucional, que incluye tribunales o cortes especializados, incluso salas generalmente calificadas de constitucionales, a pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros días el mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremacía de la ley Fundamental…2
2 carPiZo, Jorge, "tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), La Justicia Constitucional y su internacionalización ¿Hacia un Ius Costitutionale Commune en América Latina?, instituto de investigaciones Jurídicas unaM, México, 2010, p.388.
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Unión. En el contexto actual, es decir, con la modificación de la deno
minación del capítulo i del título i de la constitución, las adiciones
realizadas al artículo 1o. de la ley Fundamental relativas a la interpre
tación de las normas relativas a los derechos humanos conforme a la
constitución y los tratados internacionales en la materia, y la constitu
cionalización del principio internacional pro persona o pro homine, los
tratados internacionales en materia de derechos humanos junto con
los derechos fundamentales consagrados en la constitución establecen
un bloque de constitucionalidad3 en México que, en principio, guar
dan la misma jerarquía y se constituyen en parámetro para otras normas
de carácter interno; sin embargo, atendiendo al principio pro persona
cabría la posibilidad de que existiera una interjerarquización en este
bloque de constitucionalidad, que en un momento dado podría situar a
los tratados internacionales en la materia de referencia por encima de lo
dispuesto en la constitución.
De conformidad con una tesis aislada del cuarto tribunal colegiado
de circuito en materia administrativa el principio pro homine es un
criterio interpretativo de los derechos humanos, por virtud del cual debe
estarse siempre a favor del hombre e implica que debe acudirse a la norma
más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos
3 sobre el bloque de constitucionalidad, cfr., entre otros, lonDoÑo ayala, césar augusto, Bloque de constitucionalidad, colombia, Ediciones nueva Jurídica, 2011; FavorEu, louis, et al. El bloque de la constitucionalidad, España, Editorial civitas, 1991; hoyos, arturo, "El bloque de constitucionalidad", en FErrEr MacGrGor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, México, Editorial Porrúa, t. i, 2003, y FuEntEs contrEras, Edgar hernán, Materialidad de la Constitución. Doctrina del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, colombia, Grupo Editorial ibañez, 2010.
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protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más res
tringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio.4
hablar de control convencional implica confrontar la normativa
interna de un Estado con la norma internacional (tratado o convención)
de derechos humanos a la cual éstos se han vinculado de manera volun
taria, con la intención de darle prioridad y garantizar el efecto útil a ésta
última, no obstante lo anterior la aplicación del control convencional
debe primero permitir que la norma interna se trate de adecuar a lo esta
blecido en la internacional, es decir, debe utilizarse una interpretación
conforme al tratado internacional que permita a la normativa interna
encontrarse en sincronía con la internacional antes de expulsarla del
orden jurídico nacional por ir en contra de esta última, de la misma forma
que el control constitucional significa revisar el contenido de la Consti
tución frente a lo establecido en las normas de rango inferior para darle
prioridad a la carta Magna, previa interpretación conforme.
En atención a la integración del bloque de constitucionalidad creado
en México, aplicar el control convencional difuso significa, por un lado, el
fortalecimiento del principio de supremacía constitucional, debido a que
los Jueces aplicarán a la par un control convencional y constitucional;
sin embargo, por el otro, la supremacía constitucional es cuestionada con
el control convencional concentrado, debido a que la revisión judicial
que sobre la ley Fundamental y los derechos humanos consagrados en
4 Cfr. PrinciPio Pro hoMinE. su aPlicación, tesis aislada, i.4o.a.441.a, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xx, octubre de 2004, p. 2385.
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tratados internacionales realice el Tribunal Constitucional no es defini
tiva, ya que existe la posibilidad de la revisión judicial internacional
supletoria, aunque se haya llevado a cabo por las instancias nacionales
el control de convencionalidad.
En este sentido, Ernesto rey cantor plantea que el principio de
supremacía constitucional comienza a erosionarse a partir del momento
en que el Estado Parte en un tratado o convención internacional que
reconoce derechos humanos –por ejemplo la convención americana
sobre Derechos humanos– adquiere obligaciones internacionales obje
tivas erga omnes de "respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio", y de
"adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos" (arts. 1.1 y 2), esto es, de legislar de conformidad con el
derecho internacional de los derechos humanos. Decimos erosionarse porque
la expedición de la constitución y el poder de reforma constitucional
quedan sometidos a los tratados en vigor "que –en materia práctica–
obligan a cada Estado a ejecutar determinados actos. o abstenerse de
llevar adelante otros"; así mismo queda sometida la expedición de las
leyes y los actos administrativos a dichos tratados … Es el Estado sometido
a una jurisdicción internacional. En palabras de cappelletti el avance se
concretiza así: "(…) a la tradicional concepción de la exclusiva soberanía
de los Estados nacionales, se contrapone la idea de la supremacía de un
derecho supranacional". En efecto la supremacía de la constitución entra
en crisis con las sentencias internacionales. siguiendo este innovador
esquema, podemos decir que "la convención americana sobre Derechos
humanos es norma de normas" en la organización de Estados america
nos (oEa), y "la corte interamericana se establece como auténtico
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guardián e intérprete final de la Convención", según palabras del distin
guido tratadista mexicano Eduardo Ferrer MacGregor, y ¿cuál es la
función de este guardián?, controlar la adecuación material del derecho
interno con la convención americana para la protección de los derechos
humanos.5 Entendiendo por control la comprobación, inspección, fisca
lización, verificación y certificación que realizan los Jueces nacionales y
los internacionales de las normas internas y actuaciones de los Estados
Parte de un tratado o convención internacional en materia de dere
chos humanos con lo establecido en dichos instrumentos internacionales,
para así poder garantizar la efectividad de su aplicación; ello conlleva, a
fin de cuentas, al establecimiento de una jerarquización entre la norma
de carácter interno y la internacional.
la supremacía constitucional queda erosionada, como señala rey
cantor, ya que dentro de un proceso las normas constitucionales pueden
ser declaradas inconvencionales y mandar ser modificadas por los Jueces
interamericanos de protección de los derechos humanos.
Bajo el mismo criterio Gumersindo García señala: "la expansión
de la revisión judicial ha traspasado las fronteras, pues forma parte de la
práctica de los tribunales internacionales, con lo que el parámetro de
control se ha ensanchado hacia los tratados internacionales".6
5 rEy cantor, Ernesto, Control de Convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos, Editorial Porrúa, México, 2008, pp. xlviixlix.
6 GarcÍa MorElos, Gumersindo, El control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en México, ubijus Editorial, México, 2010, p.13.
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En un sistema de justicia constitucional concentrado, hablar de
supremacía constitucional significa necesariamente hacer referencia a los
tribunales constitucionales garantes jurisdiccionales de la constitución,
y si en américa latina varios Estados se han inclinado a incorporar el
derecho internacional de los derechos humanos, así como los mecanismos
que garantizan su protección, como es el caso del control convencional,
entonces, en este sentido los tribunales constitucionales se convierten
también en tribunales de convencionalidad, en tribunales de carácter
nacional que impactan en el ámbito internacional de los derechos huma
nos (evitando la inconvencionalidad de las normas constitucionales a
través de lograr la efectiva protección de los derechos humanos) y que
a su vez son impactados por el derecho internacional de protección de
los derechos humanos (acatando las decisiones de los órganos interna
cionales protectores de derechos dumanos que sustenten la inconvencio
nalidad de alguna norma constitucional).
la cada vez más estrecha vinculación e interacción del derecho
internacional de los derechos humanos, ejercida por los órganos suprana
cionales de protección de los mismos con la judicatura nacional, se ha dado
a tal grado que la Corte Interamericana ha afirmado que los delitos graves
contra los derechos humanos no prescriben ni son amnistiables, de ahí
que la corte "ha declarado incluso el desconocimiento y hasta la nulidad
de sentencias absolutorias que eran aparentemente firmes como cosa juz
gada en el derecho nacional, y ha ordenado reabrir los procesos penales".7
7 ayala corao, carlos, "la mundialización de los Derechos humanos", en hÄBErlE, Peter y GarcÍa BElaunDE, Domingo (coords.), El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, t. i, instituto de investigaciones Jurídicas, unaM., México, 2011, pp.7071.
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Sergio García Ramírez, en el mismo tenor resalta la modificación
de las normas domésticas ordenada por la corte interamericana una vez
que se ha declarado que los preceptos nacionales son incompatibles con
la Convención Americana. Es importante mencionar que esta modifica
ción no establece los detalles de la nueva norma y deja que el propio
Estado la construya bajo sus propias atribuciones; igualmente cabe men
cionar que la reelaboración del derecho interno difícilmente obedecería
sólo a la voluntad del órgano judicial internacional; es necesaria la con
currencia interna que favorezca el cumplimiento de la condena interna
cional y asegure que es importante destacar la similitud que existe entre
el desempeño de los tribunales constitucionales, llamados a mantener la
actualidad de los textos supremos en nuevos contextos (leer con ojos
contemporáneos las palabras del pasado), y el quehacer de los tribunales
internacionales de derechos humanos.8
raúl conosa menciona que
… toda constitución hace siempre dos cosas: estipular el modo de creación
del derecho y predeterminar su contenido, así que la supremacía consti
tucional se proyecta en el plano formal y en el material. En el primero,
al regular a quiénes y cómo crean derecho; el segundo, determinando cuál
es el contenido posible de tal derecho.9
En esta misma línea cabe preguntarse quién y cómo se crean los
de rechos humanos, y la respuesta seguramente será que no sólo los pode res
8 Cfr. GarcÍa raMÍrEZ, sergio, "El amplio horizonte de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana de Derechos humanos", en Ibidem, pp.92 y 112.
9 canosa usEra, raúl, "la interpretación constitucional como modalidad", en Ibidem, p. 243.
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constituidos de un Estado sino también los órganos supranacionales de
fensores de derechos humanos determinan el contenido de los mismos,
de manera que aunque la constitución de un Estado incluya en su cuerpo
a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, creando
un bloque de constitucionalidad, y a su vez establezca mecanismos para
su protección, como el control convencional, no necesariamente la
constitución tendrá la supremacía en la materia sino que ésta puede estar
en los tratados internacionales de derechos humanos y/o en las resolu
ciones de sus órganos protectores, es decir, la supremacía en materia de
derechos humanos puede ser, en el marco del bloque de constitucio
nalidad, tanto constitucional como convencional. Por lo que muy proba
blemente se tenga que replantear lo que debemos entender ahora por
supremacía constitucional y soberanía.
En este sentido se consideraría oportuno que la suprema corte de
Justicia de la Nación abandone o modifique algunos criterios respecto
de la supremacía constitucional y de la jerarquización del sistema nor
mativo para asumir otros más afines a la nueva realidad que vive el Estado
mexicano, como por ejemplo el criterio establecido por el tribunal Pleno
en el cual se señala que los tratados internacionales se ubican jerárqui
camente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto
de la constitución, cuando con la aplicación del principio pro homine
consagrado en el artículo 1o. constitucional en un caso determinado se
abre la posibilidad de que la constitución de una entidad federativa
que protege mejor un derecho humano sea empleada por encima de lo
establecido en la constitución Federal y en los tratados internacionales en
materia de derechos humanos (aunque en teoría esto podía darse antes
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de la reforma de junio del 2011 ya que si bien es cierto las constituciones
estatales deben arreglarse a la constitución Federal, también lo es que
ello no significa que no puedan ir más allá). De igual manera, en un
su puesto determinado, los tratados internacionales de derechos humanos
se pueden encontrar ahora por encima de la constitución Federal y no
en un segundo orden respecto de ésta. En el ámbito de los derechos fun
damentales la supremacía y jerarquía del orden normativo están deter
minadas por el principio pro homine, es decir en un caso concreto la norma
de mayor jerarquía y supremacía será aquella que proteja más el derecho
humano; en este sentido la supremacía constitucional no debe ser óbice
para que se cumpla esto ya que los derechos humanos son de interés
superior al orden jurídico interno de cualquier Estado.
El Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación ha sostenido
el criterio sobre la existencia de un orden jurídico superior de carácter
nacional, interpretando lo establecido en el artículo 133 de la carta
Magna, compuesto por la constitución Federal, los tratados internacio
nales y las leyes generales. ubicando jerárquicamente a los tratados
internacionales abajo de la constitución Federal y por encima de las
leyes generales, federales y locales.10
De igual forma ha señalado que la expresión establecida en el artículo
133 de la constitución "...serán la ley suprema de toda la unión..."
10 Cfr. trataDos intErnacionalEs. son PartE intEGrantE DE la lEy suPrEMa DE la unión y sE uBican JErÁrQuicaMEntE Por EnciMa DE las lEyEs GEnEralEs, FEDEralEs y localEs. intErPrEtación DEl artÍculo 133 constitucional. tesis aislada. P. ix/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxv, abril de 2007, p. 6.
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parece indicar que no sólo la carta Magna goza de supremacía, sin embar
go, lo anterior se refuta con el hecho de que las leyes deben emanar de
la constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como el con
greso de la unión, y con que los tratados deben estar de acuerdo con la
ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la constitución es
la ley suprema. la suprema corte de Justicia considera que los tratados
internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente
debajo de la ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local;
además de que existe unanimidad en la doctrina respecto de que la cons
titución Federal es la norma Fundamental.11
también ha establecido que a partir de la interpretación del artículo
133, las Leyes del Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corres
ponden no a las leyes federales, sino a aquellas que inciden en todos los
órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano y cuya emisión
deriva de cláusulas constitucionales que constriñen al legislador para
dictarlas. El principio de "supremacía constitucional" implícito en el
texto del artículo en cita claramente se traduce en que la constitución
de la república, las leyes generales del congreso de la unión y los tratados
internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen un orden
jurídico nacional superior, en el cual la constitución se ubica en la cúspide
y, por debajo de ella, los tratados internacionales y las leyes generales.12
11 Cfr. trataDos intErnacionalEs. sE uBican JErÁrQuicaMEntE Por EnciaM DE las lEyEs FEDEralEs y En un sEGunDo Plano rEsPEcto DE la constitución FEDEral, tesis aislada, P. lxxvii/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro x, noviembre de 1999, p. 46.
12 Cfr. suPrEMacÍa constitucional y lEy suPrEMa DE la unión. intErPrEtación DEl artÍculo 133 constitucional, tesis aislada, P. viii/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxv, abril de 2007, p. 6.
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no se pretende cuestionar la supremacía normativa dentro del orden
jurídico nacional que tienen la constitución junto con las leyes generales
del congreso de la unión y los tratados internacionales que estén de
acuerdo con ella, sino la jerarquía que la suprema corte les ha dado entre
éstas; la constitución, sin duda, es referente para todas las normas inter
nas, incluidos los tratados internacionales signados por México que
cumplan con la formalidad requerida, sin embargo, con la reforma cons
titucional que hemos venido comentando, la supremacía, cuando se refiera
a derechos humanos, ya no puede mantenerse bajo el criterio anterior ya
que por el principio constitucionalizado pro homine ésta queda vincu
lada a cualquier norma que proteja mejor un derecho humano.
a nivel interno el principio de supremacía constitucional exige que
todas las actuaciones de las autoridades nacionales que sean realizadas
en contra de los preceptos establecidos en la constitución resulten invá
lidas. De este modo todos los actos de los Jueces deben encaminarse a
respetar y hacer respetar los preceptos establecidos en la ley Fundamental,
así como la supremacía convencional exige lo mismo con lo establecido
en la convención americana sobre Derechos humanos. la función
jurisdiccional se constituye, en este sentido, en una de las grandes colum
nas que afianzan la supremacía constitucional y convencional que
apuntalan a su vez a todo el sistema normativo del Estado, a través de
la aplicación de los medios de control establecidos para redimir las vio la
ciones al orden constitucional y convencional; "la titularidad de un
derecho no es completa, y el derecho mismo no cumple cabalmente la
función que promete, si no es posible reclamar por él frente a su descono
cimiento por terceros o por parte de los mismos Estados. Es por ello que
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la acción judicial forma parte del núcleo esencial de cada derecho, que
sin ella, no existen, están mutilados, precisamente allí donde la promesa
se debe convertir en realidad",13 tarea que no podría llevarse a cabo defi
nitivamente sin el principio de la autonomía judicial. Es de razón funda
mental que la independencia judicial se encuentre garantizada, es tan
importante que, para ello, se han establecido mecanismos internacionales
que la garanticen, como la relatoría especial del consejo de Derechos
Humanos, la cual tiene como finalidad principal "defender, preservar y
restablecer la independencia de la Justicia como postulado fundamental
de un Estado de Derecho, donde imperen la ley y la división de poderes
como garantía del pleno ejercicio de los derechos humanos".14
Por lo que se refiere al replanteamiento del concepto de soberanía,
podemos mencionar que éste, al igual que la supremacía constitucional,
debe adecuarse al nuevo orden mundial neoconsitucional, el cual "se
caracteriza por la conformación del llamado Estado constitucional de
Derecho. éste se basa en la fuerza normativa de la constitución y tiene
como eje central a los derechos fundamentales, al tiempo que implican
una reaproximación entre Derecho y ética".15 El reconocimiento cada
vez mayor de los derechos humanos en el derecho interno e internacional
por los Estados ha establecido un modelo ético básico fundamental que debe
13 DEsPouy, leandro, Independencia de la Justicia Estándares internacionales, 2a. Ed., Federación argentina de colegio de abogados y rubinzalculzoni Editores, argentina, 2010, p. 137.
14 Ibidem. p. 18.15 Barroso, luis roberto, "El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del dere
cho", unaM, México, 2008, p. 17, citado por DE DiEnhEiM BarriGuEtE, cuauhtémoc, Derechos humanos y democracia: principios éticos de un nuevo orden jurídico mundial en caBallEro ochoa, José luis (coord.), La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Reflexiones en torno a su 60 aniversario, Porrúa, México, 2009. p. 59.
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ser satisfecho por todo ordenamiento jurídico de cualquier Esta do demo
crático; en congruencia, la soberanía, desde 1948, ha venido evolucio
nando para no restringirse únicamente al actuar interno del Estado sino
que desde entonces ha comenzado a actuar cada vez más desde y hacia
una sociedad universal o internacional.
al respecto, luigi Ferrajoli ha propuesto un constitucionalismo
mundial basado en la preferencia del derecho internacional, tomando
como base la carta de la onu, la Declaración de Derechos de 1948, los
dos Pactos de Derechos de 1966, así como las distintas convenciones
regionales; también ha propuesto que el paradigma de la democracia
constitucional se expanda en tres direcciones: 1) desarrollando la garan
tía de todos los derechos, no sólo de los derechos de libertad sino también
los sociales; 2) vinculando como obligados a todos los poderes, no sólo los
públicos sino también los privados, y 3) extendiéndose en todos los nive
les, no sólo en el plano del derecho estatal sino también en el plano del
derecho internacional. Esta situación implicará la superación de las
soberanías y de las fronteras estatales de la ciudadanía, al instaurar una
ciudadanía universal.16
la cada vez más vinculada relación del derecho constitucional con
el derecho internacional de los derechos humanos ha provocado que se
generen bloques de constitucionalidad mediante los cuales se han incor
porado, a nivel constitucional, los derechos humanos establecidos en
tratados internacionales firmados por los Estados. En América Latina esto
16 Cfr. Ibidem, p. 60.
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se ha llevado a cabo a través de la convención americana sobre Derechos
humanos y de las interpretaciones que de la misma ha hecho la corte
interamericana de Derechos humanos, las cuales han tenido un efecto
directo en la normativa y actuaciones internas de los Estados Parte, lo
que nos lleva a replantear los conceptos de soberanía y supremacía cons
titucional en el marco de la creación de un ius commune en materia de
derechos humanos.
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Después de todas las atrocidades que se cometieron en la segunda
Guerra Mundial y durante las dictaduras en centro y sudamé
rica, los Estados empiezan a fortalecer y ampliar el recono
cimiento y la protección de los derechos humanos establecidos, hasta ese
entonces, en sus textos constitucionales, mediante la firma de acuerdos,
tratados y convenciones internacionales en la materia.
Es así como, en palabras de carlos ayala corao:
…los derechos dejaron de ser meros derechos nacionales para pasar a ser
derechos universales, con una doble fuente jurídica que converge: el dere
cho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.
2. la vinculación DEl DErEcho constitucional y El DErEcho intErnacional DE los DErEchos huManos
la idea de la internacionalización de la justicia constitucional fructifica por la necesidad de asegurar los derechos humanos más allá de las fronteras propias de los Estados nacionales…17
17 carPiZo, Jorge, Prólogo, en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op. cit., nota 2, p.xix.
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ya nadie en su sano juicio puede pretender que las constituciones ni los
tribunales nacionales tienen la última palabra sobre la interpretación y
protección de los derechos humanos. si los tribunales nacionales no
protegen a las personas o incluso si no lo hacen conforme a los estándares
internacionales más favorables, aquéllas pueden lograr su debida protec
ción por los órganos internacionales.18
a partir de la Declaración universal de los Derechos humanos, en
1948, surgiría el embrión de un "constitucionalismo global" basado en la
universalización y positivización de los derechos humanos, al pasar de ser
sólo derechos de los ciudadanos a ser verdaderos derechos de todos, al
dejar de ser sólo una cuestión interna de la incumbencia exclusiva de los
Estados para saltar por completo al terreno del derecho internacional y
de las relaciones internacionales;19 al respecto José luis caballero señala
que, "los Derechos humanos han pasado a ocupar el puesto de la moral
en el mundo moderno y, a través de la pretensión de su universalidad
como valores, han servido como aglutinante y componente central de
las sociedades actuales. con base en éstas, recientemente se han venido
organizando políticamente los Estados.".20
En el ámbito de la tutela de los derechos de la persona, se manifiesta
la formación de una tendencia favorable a instaurar entre los ordenamien
tos nacionales y supranacionales un círculo virtuoso, de recíproca influencia
y de mutuo enriquecimiento, susceptible de producir éxitos de gran rele
vancia tanto dogmática como práctica. En primer lugar, dicho proceso
18 ayala corao, carlos, op. cit., nota 7, p.67.19 Cfr. carBonEll, Miguel, La Constitución en serio, Porrúa, unaM, México, 2005,
pp. 1418.20 caBallEro ochoa, José luis (coord.), op. cit., nota 15, p. 59.
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osmótico permite al derecho nacional especificar e implementar los
estándares de tutela definidos en el ámbito internacional, de la misma
forma que el derecho internacional amplía la potestad interpretativa de
los Jueces nacionales. tal proceso tiene lugar asignando a las disposiciones
de las convenciones internacionales la doble naturaleza de fuentes produc
toras de normas internacionales y de normas constitucionales; lo que
determina, sobre todo, o bien al reconocer la aplicación directa de las
convenciones sobre derechos fundamentales de la persona, o bien al apli car
el principio de que en caso de conflicto las normas internacionales deben
considerarse en cualquier caso prevalentes sobre las producidas por las
fuentes primarias. En segundo lugar, el mencionado proceso de ósmosis
favorece la creación de un derecho común, utilizable tanto por los órganos
supranacionales como por los nacionales, derecho común que constituye
la base unitaria de la tutela de los derechos de la persona en un determi
nado ámbito geográfico supranacional. Dicho resultado se alcanza tanto
reconociendo las tradiciones constitucionales de los Estados concretos,
como haciendo referencia a las codificaciones internacionales y, sobre
todo, a la interpretación que han dado de las mismas los Jueces interna
cionales.21 Es precisamente en este contexto en el que nace en México
el control convencional es decir, como implemento de los estándares
internacionales de tutela de los derechos humanos en el derecho nacional
que amplía la potestad interpretativa de los Jueces nacionales y que otorga
a las disposiciones de las convenciones internacionales la doble naturaleza
de ser fuentes productoras tanto de normas internacionales, como de
21 Cfr. rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Porrúa, México, 2006, pp.4950.
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normas constitucionales, dando paso a un derecho común supranacional
regional en materia de derechos humanos.
Mariela Morales antoniazzi hace referencia a este derecho común
o ius comune que se ha conformado en américa latina en materia de
derechos humanos, en donde la convención americana sobre Derechos
humanos es la carta Magna del continente y las constituciones de
los Estados, con su carácter vinculante, hacen que sea obligatorio su
cumplimiento por los poderes públicos de todos los Estados.
…ya no se puede hacer derecho constitucional ignorando al derecho
internacional de los derechos humanos, ni viceversa. Estamos ante una
nueva convergencia e interacción, e incluso ante una sujeción, del derecho
constitucional al derecho internacional, guiada por el principio de pro
gresividad. De allí que el derecho constitucional sólo podría prevalecer
cuando su aplicación resulte más favorable a la interpretación y protección
del derecho en cuestión…22
Es precisamente a través del control de convencionalidad, que se
concretiza este ius commune, pues es con este mecanismo donde con
verge la protección de los derechos humanos en el ámbito nacional e
internacional.
Eduardo Ferrer MacGregor, como Juez ad hoc de la corte intera
mericana de Derechos humanos en el caso cabrera García y Montiel
Flores vs. México, elaboró voto razonado en el cual estableció algunas
22 Idem.
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consideraciones sobre el ius constitutionale commune en américa al
remarcar:
la interacción entre el derecho internacional y el derecho consti
tucional resulta ineludible y sus vasos comunicantes se estrechan. Por
una parte, la "internacionalización" de diversas categorías existentes en
el ámbito nacional de los Estados constitucionales se evidencia, especial
mente con los pactos internacionales en materia de derechos humanos
y con la creación de los sistemas universal y regionales de protección de
los mismos, con la finalidad de que dichos instrumentos internacionales
se apliquen y sean realmente efectivos por los Estados. se transita de las
tradicionales "garantías constitucionales" a las "garantías convenciona
les", teniendo su máximo grado de desarrollo con las sentencias que
dic tan los tribunales internacionales.
la doctrina del "control difuso de convencionalidad" pareciera que
fue adoptada por la corte iDh en un proceso evolutivo de la referida
"internacionalización" del derecho constitucional, al haber influido en
las prácticas de las altas jurisdicciones nacionales. En el 2010 se ha rei
terado dicha doctrina por la corte iDh en varios casos contenciosos
como cabrera García y Montiel Flores vs. México, ibsen cárdenas e
ibsen Peña vs. Bolivia, Gomes lund y otros (Guerrilla do araguaia) vs.
Brasil, vélez loor vs. Panamá y comunidad indígena xákmok Kásek
vs. Paraguay, lo que denota sin lugar a dudas su consolidación.
En definitiva, la trascendencia de la nueva doctrina sobre el "control
difuso de convencionalidad" es de tal magnitud, que probablemente en
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ella descanse el futuro del sistema interamericano de Protección de los
Derechos humanos y, a su vez, contribuirá al desarrollo constitucional
y democrático de los Estados nacionales de la región. la construcción de
un auténtico "diálogo jurisprudencial" –entre los Jueces nacionales y los
interamericanos –, seguramente se convertirá en el nuevo referente juris
diccional para la efectividad de los derechos humanos en el siglo xxi.
ahí descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia de
derechos humanos para establecer un auténtico ius constitutionale commune
en las américas.
En un caso concreto, christina Binder menciona que la corte
interamericana de Derechos humanos, en su jurisprudencia sobre amnis
tía, ha encomendado a los tribunales nacionales a comprometerse con
una forma de "control de convencionalidad" descentralizado y no aplicar
leyes nacionales que violen la convención americana sobre Derechos
humanos (caDh). Estos métodos abren nuevas dimensiones de cómo
implementar más efectivamente las garantías de derechos humanos
comprendidas en la caDh. la convención se convierte [de cierta forma]
en la "constitución" latinoamericana en materia de derechos humanos,
con la corte interamericana como su guardián. Dicho de otro modo, el
rol proactivo de la corte interamericana la ubica de facto en la posición
de una "corte constitucional latinoamericana de Derechos humanos".
Esto es factible por la alta jerarquía acordada a la caDh en las consti
tuciones de muchos Estados latinoamericanos. también destaca el rol
importante de tribunales y Jueces –tanto a nivel nacional como interna
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cional– para la realización de los derechos humanos en américa
latina.23
En el ámbito internacional, de acuerdo con la convención de viena
sobre el derecho de los tratados, una vez que un Estado ha ratificado un
tratado, éste debe realizar las modificaciones necesarias para armonizar
su derecho interno con la finalidad de asegurar el cabal cumplimiento,
bona fides, de las obligaciones asumidas en el acuerdo (principio pacta
sunt servanda) y evitar su incumplimiento, lo que traería como conse
cuencia una responsabilidad de carácter internacional.
los Estados que signan convenios en la protección de los derechos
humanos incorporan una serie de obligaciones hacia su interior, compro
miso donde reside la salvaguarda de sus gobernados. Por otra parte, las
cláusulas convencionales del deber de adecuar la constitución y la legisla
ción interna a los ordenamientos internacionales, así como los criterios
judiciales, se han convertido en una nueva fórmula del derecho consti
tucional, la primicia del derecho convencional.24
En este sentido la corte interamericana de Derechos humanos ha
establecido en la resolución del caso "radilla Pacheco vs. Estados unidos
Mexicanos", entre otros varios casos, que:
23 Cfr. BinDEr christina,"¿hacia una corte constitucional de américa latina? la jurisprudencia de la corte interamericana de Derechos humanos con un enfoque especial sobre las amnistías", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op. cit., nota 2, p.161.
24 GarcÍa MorElos, Gumersindo, op. cit., nota 6, p. 26.
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247. … la obligación estatal de adecuar la legislación interna a las dis
posiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las
disposiciones jurídicas de carácter secundario o reglamentario, de tal
forma que pueda traducirse en la efectiva aplicación práctica de los
estándares de protección de los derechos humanos.25
la corte interamericana de Derechos humanos ha manifestado
que, después de afirmar que el objeto y fin de las convenciones de dere
chos humanos son la protección de los derechos, al aprobar estos tratados
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual asumen varias
obligacione,s no en relación con otros Estados, sino hacia los indivi
duos bajo su jurisdicción.26 Derivado de esto último podemos asegurar
que los derechos humanos son de interés superior al del Estado.
El Estado mexicano ha incorporado al sistema jurídico nacional una
serie de instrumentos internacionales para la protección de los derechos
humanos; entre estos podemos destacar: la Declaración americana de
los Derechos y Deberes del hombre (1948); la Declaración universal
de Derechos humanos (1948); el Pacto internacional de Derechos civiles
y Políticos (1966); y la convención americana sobre Derechos humanos
(1969).27 sin embargo, la simple suscripción de los tratados internacio
nales en la materia no garantiza per se la protección de los derechos
humanos, es decir, para que se dé una efectiva protección internacional
25 Cfr. caso Zambrano vélez y otros vs. Ecuador. supervisión de cumplimiento de sentencia. resolución de la corte interamericana de Derechos humanos de 21 de septiembre de 2009, considerando cuadragésimo noveno. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_166_esp1.doc
26 Cfr. alBanEsE, susana (coord.) et. al., El control de convencionalidad, EDiar, Buenos aires, 2008, p. 15.
27 GarcÍa MorElos, Gumersindo, op. cit., nota 6, p. 36.
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de los derechos humanos, para que ésta no quede inconclusa, es necesario
que se ejecuten a nivel local las decisiones de los órganos de protección
internacional, las cuales, normalmente, no se aplican por no ser conocidas
por los actores involucrados en el proceso o por la falta de normas apro
piadas para implementarlas, pero sobre todo, la mayor de las veces por
falta de voluntad política para acatarlas, tal vez esto último derivado de
la ausencia de coercibilidad de los órganos internacionales. aunado a lo
anterior se ha encontrado una dificultad adicional en la ejecución de
las decisiones de organismos internacionales, nos referimos a la estruc tura
del Estado federal, debido a que en dichos Estados los peticionarios deben
articularse en dos frentes, el del gobierno federal, por un lado, y el del
gobierno de la entidad federativa involucrado, por el otro, en atención
a que éstos no siempre se encuentran articulados y suelen justificar su
inacción argumentando para ello el incumplimiento de la otra parte,
es decir, el gobierno federal y el gobierno estadual se culpan entre sí por
no dar cumplimiento a las referidas decisiones dependiendo de quién
esgrime la justificación; sin embargo, es importante mencionar que la
ejecución de las decisiones de los órganos de supervisión internacional
no es la única forma de lograr una protección efectiva de los derechos
humanos, se ha podido comprobar en diversas ocasiones que la solución
amistosa es una buena alternativa para reparar la violación de éstos.28
28 Cfr. ABREGÚ MARTÍN y ESPINOZA, Olga, "La eficacia de la Comisión Interamericana de Derechos humanos y la aplicación de sus decisiones por los Estados Parte", en aBraMovich, victor et al. (comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en ámbito local. Experiencia de una década, Editores del Puerto, argentina, 2007, pp. 191194.
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En este tenor, se considera que el control de convencionalidad
responde bien a la protección de los derechos humanos debido a que
involucra tanto al nivel local como al internacional, mediante las reso
luciones emitidas por los órganos judiciales locales y las decisiones de los
órganos supranacionales, respectivamente; es decir, el control de con
vencionalidad resulta ser un mecanismo de protección de los derechos
humanos de dos vías, se aplica tanto desde lo internacional hacia lo
nacional (con la ejecución de las sentencias y recomendaciones de los
órganos supranacionales que impactan de forma directa en la legislación
interna) como desde lo interno o local hacia lo internacional (a través
de las actuaciones de los órganos nacionales del Estado dirigidas a salva
guardar los derechos humanos consagrados en los tratados internaciona
les), lo que da paso a una vinculación más interactiva entre los actores
nacionales e internacionales que seguramente generará: una mejor pro
tección y reparación de los derechos humanos; una disminución en la
omisión de la ejecución de las decisiones emitidas por los órganos suprana
cionales de protección de los derechos humanos por parte de los órganos
nacionales y, por qué no, en un futuro, una plataforma para que la juris
prudencia en materia de derechos humanos emitida por los órganos
nacionales sea utilizada en la creación de nuevos y mejores criterios a
nivel internacional.
a través del control de convencionalidad, el Poder Judicial, aten
diendo a lo estipulado en la Declaración de caracas, cumbre Judicial
iberoamericana de Presidentes de cortes y tribunales supremos de Jus
ticia, celebrada en caracas venezuela, del 4 al 6 de marzo de 1998, asume
con mayor eficacia el rol de garante del Estado de derecho y factor de
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equilibrio político e institucional de los sistemas democráticos, adaptán
dose de esta manera a la realidad que demanda la sociedad. con el control
convencional no sólo se garantiza la efectiva aplicación de los derechos
humanos sino que de manera complementaria se refuerza el control
constitucional y la democracia en México.
corresponde al Poder Judicial ser el guardián de la constitución y,
por tanto, debe verificar que todo el orden jurídico normativo, es decir,
todas las leyes que conforman el sistema jurídico nacional, se encuentren
en congruencia con ésta. En la actualidad existen una gran variedad de
sistemas de control constitucional que permiten garantizar, mediante una
serie de mecanismos jurisdiccionales y políticos, la efectividad de las
disposiciones de la carta Magna; de igual forma, la convención aDh
cuenta con el mecanismo o garantía del control convencional para asegu
rar su efectiva aplicación. con el bloque de constitucionalidad se amplían
los derechos humanos consagrados en la ley Fundamental, así como los
mecanismos de protección que existen a nivel internacional para lograr
su efectividad; de esta forma, en el caso del control convencional, adquiere
una doble naturaleza, es decir, se convierte en un mecanismo de control
convencional pero a su vez en un mecanismo de control constitucional.
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la constitución, como cualquier norma, es susceptible de ser
vulnerada, de ahí que sea necesario que la carta Magna prevea
la existencia de mecanismos o garantías que controlen y aseguren
su efectividad así como su perdurabilidad, y que una vez que haya sido vio
lentado el orden constitucional éste pueda ser reparado o resarcido.
El control constitucional está integrado por todos aquellos medios que
prevén, nulifican y reparan las violaciones a la Constitución garantizando
su efectividad, ergo la del orden jurídico fundado en la misma.
El control constitucional involucra temas como: el establecimiento
de límites al poder, efectividad en el orden jurídico normativo de un
Estado y supremacía constitucional, ya que a través de los distintos meca
3. sistEMas DE control constitucional
la revisión judicial de los actos y leyes constituye una pieza fundamental del Estado de Derecho, por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la construcción de las sociedades democráticas en la protección de las libertades públicas de los gobernados.29
29 GarcÍa MorElos, Gumersindo, op.cit., nota 6, p. 9.
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42
30 Cfr. Mora Mora, luis Paulino, Medios de control constitucional, suprema corte de Justicia de la nación, México, 2005, p. 12.
31 BrEWErcarÍas, allan r., La justicia constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), Editorial Porrúa, México, 2007, p. 57.
nismos políticos y/o jurisdiccionales con que cuenta la ley Fundamental
para someter las normas y actos inferiores a la misma, se garantiza su
prevalencia.
la constitución, entendida como normativa primigenia, da lugar
y sostén al ordenamiento jurídico, que debe ser en todo coherente con
ella. Dentro de ese contexto cobra una importancia capital la protección
de la ley suprema, en tanto que de su respeto depende la congruencia y
efectividad del sistema mismo en el nivel jurídico, social y político. De allí
surgen, tradicionalmente, instrumentos procesales de garantía cuyo fin
es reintegrar el orden constitucional violado o, bien, armonizar los órganos
de poder.30
la defensa de la constitución como función esencial de la justicia
constitucional no sólo tiene como objetivo garantizar los diferentes modos
de distribución del poder entre los cuerpos constituidos del Estado y así,
la estabilidad y continuidad política de éste, sino que además tiene la
función de garantizar los derechos y libertades individuales fundamentales.
se trata, sin duda, de otro elemento esencial del Estado de derecho y uno
de los argumentos de peso empleados para defender la legitimidad del
control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado.31
El constitucionalismo, en su estado más avanzado, ha exigido un
órgano o un grupo de órganos, suficientemente independientes de los
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43
poderes "políticos" –el legislativo y el Ejecutivo– para proteger una regla
de derecho superior y relativamente permanente, contra las tentaciones
que son inherentes al poder.32
Existen dos modelos principales de jurisdicción constitucional: 1) el
norteamericano (sistema difuso) que se encuentra en oposición al 2) euro
peo –kelseniano– (sistema concentrado), en el primero cualquier Juez de
manera incidental puede resolver la inconstitucionalidad de una norma
con efectos generalmente inter partes, aunque en la práctica el precedente
tiene efectos generales; en tanto que en el segundo, sólo un órgano espe
cializado (tribunal constitucional) por vía de acción lo puede hacer con
efectos, normalmente erga omnes.
El sistema norteamericano está diseñado a favor de la supremacía
judicial y de los derechos naturales frente al legislador; el sistema kelse
niano, en cambio, supone un acto de desconfianza frente a los Jueces
ordinarios y de restablecimiento de la supremacía del Parlamento ante
la actividad libre de los Jueces.33
alfonso celotto asegura que los modelos de justicia constitucional
no pueden clasificarse únicamente sobre la base de que el control sea
concentrado o difuso o del híbrido de las dos tipologías (sistemas llamados
mixtos), sino que existen al menos otras cuatro variables que pueden
32 caPPEllEtti, M., "nécessité et légitimité de la justice constitucionnelle" en FavorEu, l., (ed.) Cours Constitutionnelles Européennes el Droits Fondamentaux, cit., p. 483, citado por Ibidem. p. 72.
33 Cfr. PriEto sanchÍs, luis, "tribunal constitucional y positivismo jurídico", en FErrEr MacGrEGor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2003, t. i, p. 464.
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44
diferenciar el tipo de control ejercido, lo que implica que cada Estado
tenga, en este momento, su propio modelo de justicia constitucional;
dichas variables atienden: 1) por el momento cronológico del control, el
cual opera por la entrada en vigor de la ley siendo sucesiva, mediante un
recurso contra leyes vigentes y en vía preventiva, que funciona durante la
última fase del procedimiento de formación de la ley; 2) por la abstracción
y concreción del control: el control denominado abstracto no se origina
en un procedimiento judicial, mientras que el concreto se da en el con
curso de cualquier litigio; 3) por el acceso al control judicial de consti
tucionalidad, se puede acceder al juicio de constitucionalidad in via
principale (o directa o de acción) a través de un recurso legitimado para
efectuar el control de tipo abstracto y el acceso in via incidentale (o indirecto
o in via de eccezione), relacionado con las formas de control concreto: la
cuestión de constitucionalidad debe nacer en el curso de un procedimiento
judicial en el cual, el Juez, debiendo aplicar una ley cuya constituciona
lidad dude, suspende el juicio y arroga el problema a la corte constitu
cional; 4) por la composición del tribunal constitucional, la composición
incide significativamente sobre la autonomía y sobre la independencia
de la corte constitucional, en relación a la mayor o menor sujeción al
poder político. obviamente los requisitos requeridos para ser nominado
Juez constitucional, para efectos de garantizar una calificación técnico
jurídica, pueden ser o son varios, incluso si en algunos casos no están
predeterminados, consintiendo la presencia de no juristas.34
34 Cfr. cElotto, alfonso, La corte constitucional en Italia (para una mejor defensa de la constitución en un sistema mixto de control de constitucionalidad de la normativa infraconstitucional), Porrúainstituto Mexicano de Derecho Procesal constitucional, México, 2005, pp. 13 18.
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45
En el orden jurídico mexicano el modelo de control constitucional
es mixto. Por un lado es concentrado, en atención a lo señalado en el
artículo 105 de la constitución sobre controversias constitucionales y
acciones de inconstitucionalidad, que de manera exclusiva conoce la
suprema corte de Justicia de la nación en su calidad de tribunal espe
cializado en materia constitucional, así como por el artículo 107 consti
tucional en cuanto al amparo en revisión, y por el otro, es difuso (un
tanto acotado) a través de los juicios de amparo que conocen los tribu
nales de circuito y Juzgados de Distrito; lo anterior en cuanto a la plu
ralidad de órganos que pueden conocer de este juicio en contraposición
al sistema concentrado en el que sólo un órgano especializado puede
pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una
ley o acto, y porque en el juicio de amparo los Jueces federales pueden
dejar de aplicar al caso concreto una ley o dejar sin efectos un acto que
se considere contrario a la constitución, también por lo previsto en el
artículo 133 de nuestra carta Magna.
a pesar de lo establecido en la segunda parte del artículo 133 cons
titucional, a través del cual el control difuso de constitucionalidad se
encuentra permitido para los Jueces estatales, la judicatura de las entidades
federativas no podía ejercerla debido a jurisprudencia emitida por la
suprema corte, que ahora por la inclusión del control de convenciona
lidad difuso ha quedado superada. En estas tesis de jurisprudencia se
establecía que sólo el Poder Judicial de la Federación podía pronunciarse
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes y actos ("con
trol judicial de la constitución. Es atribución exclusiva del Poder Judicial
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de la Federación." y "control difuso de la constitucionalidad de normas
generales. no lo autoriza el artículo 133 de la constitución.")35
Es importante mencionar que en algunos casos, tratándose de actos
jurídicos individualizados, el Poder Judicial de la Federación ha aceptado
el control difuso de la constitucionalidad en materias concurrentes como
en la penal y administrativa, tal es el caso de las tesis: "ProcEDiMiEnto
PEnal. su rEPosición. caso DE aPlicación DEl Princi
Pio DE suPrEMacÍa constitucional" y "triBunal Fiscal
DE la FEDEración, FacultaDEs DEl, Para ExaMinar la
constitucionaliDaD DE un acto aDMinistrativo."36
recientemente la suprema corte ha establecido que el control
constitucional en México es un sistema concentrado en una parte y difuso
en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones consti
tucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inapli
cación, de los que conozca la suprema corte para que determine cuál es
35 Al resolver el veinticinco de octubre de dos mil once la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, el Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación determinó "Único: han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, de rubros: "control JuDicial DE la constitución. Es atriBución Exclusiva DEl PoDEr JuDicial DE la FEDEración." y "control DiFuso DE la constitucionaliDaD DE norMas GEnEralEs. no lo autoriZa El artÍculo 133 DE la constitución.", conclusión a la que se arribó en virtud del marco constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del título Primero y reforma diversos artículos de la constitución Política de los Estados unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011."
36 Cfr. suÁrEZ caMacho, humberto, El sistema de control constitucional en México, Porrúa, México, 2007, pp. 5051.
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la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el
orden jurídico nacional.37
A. CONTROL CONSTITUCIONAL
CONCENTRADO
En el control constitucional concentrado o por vía de acción, sólo la
magistratura constitucional es quien se encuentra facultada para inter
pretar y declarar si una norma es constitucional o inconstitucional; en
México es ejercido por el Poder Judicial de la Federación a través de vías
directas de control como: acciones de inconstitucionalidad, controver
sias constitucionales y amparo directo e indirecto.
la existencia de tribunales constitucionales se debe en gran parte a
las elaboraciones teóricas del profesor de viena, hans Kelsen. Para éste
en ningún caso los Jueces ordinarios podían enjuiciar las leyes. Parte de
ese rechazo estaba dado por el modo de actuar de los Jueces contempo
ráneos a él, en alemania y austria, cargados de subjetivismo y activismo
judicial. Kelsen proponía que un órgano verificase un juicio abstracto de
normas donde quedase excluida toda ponderación de los valores e intereses
que subyacen a la ley o a los hechos que son la fuente y medio de toda
subjetividad e ideología; ese órgano de control legal debía adoptar como
parámetro exclusivo del enjuiciamiento una constitución concebida sólo
37 sistEMa DE control convEncional En El orDEn JurÍDico MExicano, tesis aislada P. lxx/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 557.
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como regla procedimental y de organización, y nunca como fuente gene
radora de problemas morales y sustantivos. Eso explica su idea de intro
ducir en la constitución un órgano denominado tribunal constitucional
que pudiera controlar la legitimidad de las leyes, a modo de un operador
jurídico lo más cercano posible a la razón y a la lógica, descartando de
este modo la opción estadounidense de controlar la legitimidad consti
tucional por los tribunales ordinarios, tan cargados en Europa de subje
tivismo e ideología en ese entonces.38
Eduardo Ferrer MacGregor ha señalado que debemos entender por
tribunal constitucional "… a los altos órganos judiciales o jurisdiccionales
situados dentro o fuera del Poder Judicial, independientemente de su denomi
nación, cuya función material esencialmente consista en la resolución de los
litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la
normativa constitucional.", y asegura que en México, la suprema corte de
Justicia de la nación, desde 1988 hasta la actualidad, ha venido evolu
cionando para convertirse materialmente en un tribunal especializado
de naturaleza constitucional. 39
José luna nieves señala que como dato característico debemos
resaltar de un tribunal constitucional (entendido en sentido estricto y
no amplio) que es especializado en constitucionalidad y, por ende, se
38 cfr. BorDalÍ salaManca, andrés, "la función judicial de defensa del orden constitucional", en FErrEr MacGrEGor, Eduardo (coord.), op. cit., nota 33, pp. 89.
39 FErrEr MacGrEGor, Eduardo, "los tribunales constitucionales y la suprema corte", en Ibidem, p. 242.
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distingue por su jerarquía, en cuanto a su carácter rector de los principios
y contenidos conforme a la justicia constitucional ejercida en el Estado
de que se trate y por la diferencia con los órganos jurisdiccionales ordina
rios en materia de legalidad. En tal virtud, un tribunal de constitucio
nalidad, independientemente de su estructura, debe situarse por encima
de cualquier otro a fin de garantizar la supremacía constitucional como
presupuesto de un Estado democrático de derecho en donde ninguna
autoridad esté por encima de la constitución y sus actos fuera del control
de constitucionalidad. Por tanto, este tipo de tribunal, por lógica y ele
mental congruencia con su naturaleza, no debiera tener funciones ajenas
a esa rectoría en el control y defensa de la constitución, por encima de
cualquier otra actividad jurisdiccional, pues además sólo así se cumple la
premisa de que ninguno de los actos de autoridad, incluyendo los de
la jurisdiccional ordinaria, queden al margen del control de la constitu
cionalidad, rasgo fundamental de un auténtico Estado constitucional de
derecho.40
Es en este sentido que, como Máximo tribunal en México, la
suprema corte de Justicia de la nación se ha venido transformando de
manera material en un tribunal constitucional desde 1988, pero sobre
todo, a partir de la reforma de 1994, como aseguró el Ministro Mariano
azuela Güitrón en la presentación de la obra Décimo Aniversario de la
Reestructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 10 años: "uno
40 Cfr. luna castro, José nieves, La Suprema Corte como órgano de legalidad y tribunal constitucional. Análisis de sus funciones y de la trayectoria de su transformación, Porrúa, México, 2006, p. 88.
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de los puntos medulares de la reforma de 1994 consistió en reforzar a
nuestra suprema corte de Justicia como un tribunal constitucional,
con la supresión de facultades administrativas y de gobierno y con la
creación y fortalecimiento de garantías constitucionalprocesales para
la defensa de la constitución."
la suprema corte de Justicia de la nación, en su papel de tribunal
constitucional, ha guardado para sí la facultad de expulsar del orden
jurídico nacional las normas que sean inconvencionales es decir, la única
que puede expulsar una del orden jurídico interno es la scJn; los demás
Jueces sólo pueden inaplicar una ley que sea bajo su interpretación con
traria a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Por ello, "el juez constitucional debe tener una adecuada formación
de Derecho Público y constitucional, una sólida formación en interpre
tación constitucional, un conocimiento preciso de sus funciones y atri
buciones, cualidades de prudencia y justicia, además de una dosis de
suficiente experiencia jurídica…".41 con la reforma de 10 de junio de 2011,
ahora todos los Jueces se han convertido en Jueces constitucionales y de
convencionalidad, de ahí que aunado a lo anterior deben tener una
adecuada formación en derecho internacional público y convencional
en materia de derechos humanos.
41 Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. i, rbuizal culzoni Editores, Buenos aires, 2010, pp. 190191.
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51
B. CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO
El caso Marbury vs. Madison es el más emblemático, aunque no el pri
mero,42 para hablar del control constitucional difuso. El razonamiento
jurídico del chief justice Marshall sobre este caso estableció el modelo a
seguir en Estados unidos para los Jueces que se encontraran, en un proceso
concreto, frente a un conflicto entre lo señalado en una ley ordinaria y
lo establecido en la constitución, en el cual el Juez debe preferir a la
constitución y no aplicar la ley incompatible con la norma Fundamental.
El control constitucional ejercido por parte de los Jueces en forma inciden
tal durante los procesos ordinarios en los que son competentes pone de
manifiesto la justiciabilidad de que ningún acto legislativo contrario a la
constitución pueda ser válido (supremacía judicial). si la constitución
es la norma de la cual se desprende el resto del orden jurídico y la fun
ción principal de los Jueces es dar efectiva aplicabilidad a los derechos,
es decir, hacerlos justiciables, se entendería que éstos están obligados a
ejercer permanentemente un control de constitucionalidad.
hamilton, en el artículo 78 del Federalista, señalaba que los tribunales
no debían simplemente declarar nulos los actos contrarios a la consti
tución, sino que lo establecía como principio de la ley Fundamental, de
42 vid. treanor, William Michael, Judicial Review Before Marbury, en stanford law review, november, 2005, http://www.lexis.com/research/retrieve?cc=&pushme=1&tmpFBsel=all&totaldocs=&taggedDocs=&togglevalue=&numDocschked=0&prefFBsel=0&delformat=citE&fpDocs=&fpnodeid=&fpcitereq=&expnewlead=id%3D%22expandednewlead%22&fpsetup=0&brand=&_m=a805b93c313c201c6b0fc17ee0877d38&docnum=4&_fmtstr=Full&_startdoc=1&wchp=dGlbvzvzskal&_md5=08176e4538d50fdc5c21dc82d6bfc259&focBudterms=&focBudsel=all&focBudsemantic=off
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tal forma que ésta se convirtiera en la voz de las personas con los Jueces
como los únicos y verdaderos guardianes de la constitución. los repre
sentantes elegidos por el pueblo, el Presidente y el congreso, no tendrían
autoridad, o al menos no la autoridad final para interpretar el significado
de la Constitución. Sólo los Jueces podían darle una interpretación final
a su significado; solamente ellos podían determinar los límites de poder
asignados a las distintas ramas del gobierno. cualquier otra cosa sería
subvertir "la intención del pueblo a la intención de sus agentes". Bajo
esta doctrina los tribunales no simplemente declaran nulos los casos de
"violaciones directas a la constitución". Ellos se han convertido en guar
dianes del "tenor manifiesto de la Constitución", los portavoces de la
"intención del pueblo", mientras que el Presidente y el congreso son
reducidos a la posición de ser siempre enemigos potenciales de la cons
titución y de los derechos reservados de las personas, e incluso las personas
han de ser protegidas en contra de ellas mismas por los Jueces.43
El modelo norteamericano se caracteriza por ser, en primer término,
de carácter difuso pues el control de constitucionalidad lo ejercen los
tribunales ordinarios y no existe un tribunal especializado que tenga el
monopolio del mismo. En segundo lugar, el control se ejerce en concreto,
es decir, que sólo se puede promover una objeción o incidente de incons
titucionalidad dentro de un proceso que se siga ante los tribunales ordi
narios. Por último, las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes sólo
producen la desaplicación de éstas en el caso concreto, aunque con la
43 Cfr. WriGht, Benjamin F., The growth american constitution law, E.u.a, Phoenix Books,
1967, pp. 2425.
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doctrina del precedente obligatorio (stare decisis) las decisiones de la
corte suprema, en la práctica, pueden tener efectos generales.44
Gonzaíni señala que la diferencia fundamental entre el sistema de
constitucionalidad concentrado y el difuso es la doctrina básica del stare
decisis et quieta non movere (estar a las decisiones y no provocar inseguridad
en las cosas que están establecidas, o no cambiar lo establecido), que da
valor a las decisiones precedentes (Doctrine of binding precedent) la que
ha sido desarrollada por los Jueces en el sistema inglés y que se trasladó
al americano y resulta obligatoria.45
En el control constitucional difuso o por vía de excepción cualquier
Juez se encuentra autorizado para realizar la interpretación de la consti
tución mediante la comparación del contenido de la norma con el de la
carta Magna y, de hallar incompatibilidad, puede abstenerse de aplicar
la primera.46 normalmente se entiende que el control difuso involucra
sólo a las autoridades jurisdiccionales, sin embargo también puede impli
car a las administrativas en la misión de velar por la eficacia de la
constitución.
Para mayor abundamiento, Eduardo Ferrer menciona que el modelo
americano de control constitucional nació muchos años antes que el
europeo, estableciéndose un control difuso a través del judicial review
44 hoyos, arturo, "El bloque de constitucionalidad", en FErrEr MacGrGor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, t. III, Porrúa, México, 2003, p. 2801.
45 Cfr. JÁurEGui arriEta, carlos, "Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés", p. 52, en Falcón, Enrique M., op. cit., nota 41, p. 180.
46 suÁrEZ caMacho, humberto, op. cit., nota 36, p. 46.
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como la facultad de los Jueces de pronunciarse acerca de la constitucio
nalidad de las leyes en el que la suprema corte funciona como órgano
cúspide y, por ende, actúa con el carácter de tribunal constitucional,
pese a no estar formalmente desprendido de los tres poderes de la Federa
ción ni a ejercer de manera monopólica la jurisdicción constitucional.
En México, por razones de unidad interpretativa y prevención de
la posible generación de anarquía en el ejercicio del control constitucio
nal, se ha desvirtuado el control difuso, afirmando que los Jueces locales
no tienen ni pueden tener la facultad de examinar si las leyes secundarias
cuya inaplicación les pide una de las partes en un juicio ordinario son o
no inconstitucionales, pues si tuvieran esa atribución vendría el caos en
la administración de justicia, en razón de que se permitiría que se resol
vieran, en un procedimiento de legalidad, cuestiones tan complejas como
pueden llegar a serlo las constitucionales, además de que se dejaría a su
libre arbitrio la facultad de cumplir o no la ley, bajo el pretexto de con
siderarla contraria a la constitución; por tanto, concluyen que sólo el
Poder Judicial Federal puede realizar dichas declaraciones de constitu
cionalidad o inconstitucionalidad de leyes.47
Es importante mencionar que en México el control constitucional
difuso ligado ahora al control de convencionalidad difuso que aplicarán
los Jueces después de la reforma de 10 de junio de 2011 son acotados, es
decir, la Judicatura podrá inaplicar una ley contraria a los derechos
humanos establecidos en la constitución y en los tratados internaciona
47 Cfr. Ibidem., p. 47.
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les en la materia, pero no podrá expulsarla del sistema normativo ya que
esta facultad la concentra la suprema corte de Justicia de la nación.
El ahora Ministro arturo Zaldívar lelo de larrea, en su ponencia
"la trascendencia de la suprema corte de Justicia de la nación a diez
años de su restructuración",48 apuntó que después de señalar las conse
cuencias que ha traído la labor de la corte a partir de la reforma (1994),
con todo, aún faltaba camino por recorrer y todavía había puntos en la
agenda pendientes, entre los cuales se encontraba la reforma profunda
al juicio de amparo. al respecto, aseveró que aunque este juicio permi
tía un gran ámbito de protección de los derechos fundamentales, se carecía
de un medio de defensa directo de los derechos humanos consagrados en
tratados internacionales, los cuales vienen a ampliar y complementar los
derechos fundamentales que, bajo la denominación de garantías indivi
duales, consagraba la constitución.
El control de convencionalidad es precisamente el medio directo
de defensa de los derechos humanos consagrados en tratados internacio
nales al que se refería el Ministro arturo Zaldívar, por ello podamos
aseverar que la implementación del control de convencionalidad en el
sistema jurídico mexicano viene a fortalecer la justicia constitucional y
por tanto la democracia, indispensables para el ejercicio efectivo de las
libertades fundamentales en nuestro país. además el control convencional
provoca que el debido proceso sea más eficiente ya que evita que los
48 Cfr. suprema corte de Justicia de la nación, Décimo Aniversario de la Restructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 10 años, México, centro de Documentación, análisis, archivos y compilación de leyes, 2005, pp. 361 373.
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justiciables acudan a otro tipo de mecanismos de control constitucional
que pueden resultar tardados, tal es el caso del amparo, además de que
refuerza la certeza jurídica, ya que ahora la normativa no sólo debe ser
constitucional sino que también debe ser convencional para que pueda
ser aplicada.
Es de suyo suponer que la legislatura Federal y Estatal, al aprobar
la reforma constitucional al artículo 1, consideró no sólo las cuestiones
políticas, sociales y económicas de nuestro país, sino la preparación y el
proceder que han demostrado las autoridades nacionales para confiarles
un control constitucional ex officio, de otra forma no tendría ningún sen
tido esta reforma o lo que sería peor aún, que se haya realizado la reforma
sin tener realmente un andamiaje firme para hacerle frente; por ello,
ahora toca a las autoridades, en el ámbito de sus competencias, demostrar
que se encuentran a la altura de esta trascendental reforma, de este nuevo
paradigma en el Estado mexicano. En este contexto, hoy más que nunca
los Jueces deben conducirse con independencia, imparcialidad, objetividad,
profesionalismo y excelencia para que mediante la práctica de virtudes
como el humanismo, la justicia, la prudencia, la fortaleza, la laboriosidad,
la perseverancia, la humildad y la honestidad reflejadas en sus resolu
ciones, legitimen al Poder Judicial. la actuación de la Judicatura en la
concreción de esta reforma es notable, valiosa, significativa e importante,
debido a que corresponde al Poder Judicial velar porque no se transgreda
la constitución y ahora los tratados internacionales en materia de dere
chos humanos, que incluye obviamente a la convención aDh, ello
fortalece la construcción de un Estado democrático.
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El control convencional es una figura creada por la Corte IDH,
órgano internacional de protección de los derechos humanos en
el marco de la convención aDh, para contrastar o confrontar
los derechos establecido en la convención con el derecho interno de
los Estados adheridos a la convención y así lograr su efectiva aplicación.
Este control convencional lo ejercen los Jueces nacionales de los Estados
Parte (control convencional difuso), así como los Jueces que integran la
corte interamericana (control convencional concentrado).
Derivado de esta nueva fusión entre el derecho constitucional y el
derecho internacional de los derechos humanos se ha creado una espe cie
4. control DE convEncionaliDaD
El respeto a los derechos humanos constituye hoy en día el signo de mayor desarrollo social y estatal que pue den ostentar las naciones, teniendo en cuenta que concomitantemente también desarrollan la democracia.49
49 salGaDo PEsantEs, hernán, "Justicia constitucional transnacional", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op cit., nota 2, p.471.
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58
de "constitucionalismo mundial" en el cual el control convencional se
entiende tanto como un mecanismo de protección o garantía perte
neciente al derecho procesal constitucional así como al derecho procesal
convencional, ejercido el primero de manera a priori, por los órganos com
petentes nacionales de cada Estado, para quedar incólume la constitución
y los tratados internacionales en la materia, y el segundo de forma a
posteriori, por los organismos internacionales supranacionales, para garan
tizar la efectividad de los tratados internacionales cuando no ha sido
respetado por los Estados Parte.
Susana Albanese define al control de convencionalidad como "una
garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente.",
como un "control enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y
garantías." también asegura que "el control de convencionalidad cons
tituye la función esencial de los órganos internacionales competen
tes que, según expresan, no se erigen en funcionarios, legisladores o
Jueces naciona les sino que interpretan los actos internos al amparo de la
convención."50 lo anterior ha sido reiterado varias veces por los tribu
nales internacionales, al señalar que
…ejercen el control convencional, no porque se constituyan en última
instancia, sino para cotejar el hecho denunciado con las normas conven
cionales asemejándose su función con la de un tribunal constitucional
que examinan la conformidad del proceso con las disposiciones consti
tucionales.51 [De ahí que sea importante mencionar que], aunque la corte
50 Cfr. alBanEsE, susana (coord.) et al., op.cit., nota 26, p. 15.51 Idem.
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59
iDh no es una cuarta instancia ni sus jueces se constituyen en funciona
rios, legisladores o jueces nacionales, sus decisiones si tienen un efecto
directo sobre la las normas nacionales [como lo apunta sudré]: el control
de convencionalidad modifica la disposición de las fuentes de derecho
interno autorizado a una norma convencional a paralizar la aplicación
de una ley aun cuando ella haya sido juzgada conforme a la constitu
ción, erigiendo al juez en censor de la ley.52
En el sistema interamericano de Derechos humanos, la doctrina
del control de convencionalidad se ha utilizado en varias sentencias
emitidas por la corte iDh, tal es el caso de: "almonacid arellano y otros
vs. Gobierno de chile"; "la cantuta vs. Perú"; "Fermín ramírez y raxcacó
reyes vs. Guatemala", y "radilla Pacheco vs. México", entre otros, aten
diendo a las consideraciones de: a) la efectiva aplicación de la convención,
que se traduce en: b) la obligación estatal de adecuar la legislación interna
(incluida la constitución) a las disposiciones convencionales, y c) que
los Jueces y tribunales como parte del aparato del Estado están sometidos
a la convención, lo que les obliga a velar porque los efectos de las dis
posiciones de la convención aDh no se vean mermados por la aplicación
de leyes internas contrarias a su objeto y fin.
Eduardo Ferrer MacGregor, en el voto razonado del caso cabrera
García y Montiel Flores vs. México, al que ya hicimos referencia con
anterioridad, resaltó las aportaciones a la doctrina del control conven
cional al señalarse que los Jueces y órganos del Estado Parte, vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles (incluidos los que no
52 Ibidem. p 23.
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60
pertenecen al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuan
tía o materia de especialización), están sometidos a la convención
americana.
hoy en día muchas normas internacionales regulan cuestiones
internas, que a menudo también son objeto de regulación por normas
nacionales; la mediación o el acoplamiento entre estas normas pueden
llevarlo a cabo tanto las instituciones políticas como las instituciones
administrativas y judiciales, y corresponde al orden jurídico interno
(normalmente legitimados en normas constitucionales) decidir sobre
el rango y los efectos de la norma internacional dentro del territorio del
Estado.53 con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, el Estado
mexicano determinó el rango y los efectos que tendrá a nivel nacional
el control convencional ex officio, lo que seguramente incidirá en la
democracia y la percepción de la ciudadanía sobre el Estado mexicano
que con ello se pretende construir.
A. CONTROL CONVENCIONAL DIFUSO
ex offiCio EN MÉxICO
con el control convencional difuso ex officio se faculta a todos los Jueces
nacionales de cualquier jerarquía, grado, cuantía o materia (independien
temente de que las partes lo invoquen o no es decir, de oficio) a revisar
que los actos y la normativa interna que se pretende aplicar en un caso
53 Cfr. von BoGDanDy, armin, "Derecho constitucional y Derecho internacional", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op. cit., nota 2, p.568.
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concreto sea conforme con lo establecido en la convención aDh, y de
darse el caso de que no lo fuere dejar de aplicar, dándole así efecto útil a
la convención.
Es importante mencionar que los Jueces no deben aplicar preferen
temente la normativa y jurisprudencia convencional para dejar de aplicar
la nacional, sino antes bien, deben tratar de armonizar la normativa
interna con la convencional, es decir, mediante una interpretación con
forme con la convención aDh y la constitución deben tratar de salvar
la normativa interna antes de inaplicarla.
El control convencional difuso ex officio también obliga a los Jueces
a aplicar un control constitucional material, es decir, si bien los Jueces no
pueden formalmente hacer una declaración general sobre la invalidez o
expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los
derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados inter
nacionales de la materia, sí están obligados a dejar de aplicar las normas
que sean contrarias o menos favorables a los derechos humanos contenidos
en los primeros, de conformidad con lo establecido en la última parte
del artículo 133 con relación al artículo 1o. ambos de la constitu
ción. De ahí que los Jueces ahora sean Jueces de constitucionalidad y de
convencionalidad.
Bien, entonces la Magistratura tendrá que interpretar bajo el prin
cipio pro homine la constitución, los tratados internacionales y la nor
mativa interna en materia de derechos humanos para ponderar cuál
derecho contenido en estos ordenamientos debe prevalecer en un caso
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concreto. cuando prevalezca lo establecido en el bloque de constitucio
nalidad (constitución y derechos humanos consagrados en tratados
internacionales) el control convencional puede ser considerado como
una garantía constitucional o mecanismo de control constitucional a
priori, en atención a que, antes de que se transgreda la constitución, los
Jueces dejarán de aplicar la ley que vulnere lo consagrado en el bloque
de constitucionalidad, salvaguardando así su integridad.
la posibilidad de inaplicación de leyes por los Jueces del país, en
ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la pre
sunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parten
de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación.54
El Pleno de la suprema corte de Justicia ha determinado bajo criterio
que todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar por los derechos humanos contenidos en la
constitución Federal y en los instrumentos internacionales celebrados
por el Estado mexicano, adoptando la interpretación más favorable al
derecho humano, dentro del marco determinado para la realización del
control de convencionalidad ex officio a cargo del Poder Judicial, el que
deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente
en nuestro país. Es en la función jurisdiccional en donde los Jueces están
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la constitu
ción y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en
54 Cfr. Pasos a sEGuir En El control constitucional y convEncional Ex oFFicio En MatEria DE DErEchos huManos. tesis aislada lxix/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 552.
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contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. si bien los
Jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o
expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los
derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados, sí
están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia
a las contenidas en la constitución y en los tratados en la materia.55
En el criterio anterior, queda clara la forma en la que se implementará
el control difuso de convencionalidad en nuestro país, sin embargo, cabe
mencionar que no se tiene conocimiento del mecanismo mediante el
cual la norma que no fue aplicada, por haber sido considerada inconven
cional por los Jueces, llegará a ser expulsada del orden jurídico normativo
nacional, es decir, una vez que el Juez ha determinado dejar de aplicar
una norma, deberá hacerlo del conocimiento de la corte para que sea
expulsada del sistema jurídico normativo; pero ¿cómo lo hará?, tal vez
mediante el planteamiento de lo que podríamos llamar una "cuestión de
convencionalidad" en la que los Jueces presenten al Máximo tribunal
la duda sobre la convencionalidad o inconvencionalidad de la norma en
un caso concreto o, tal vez, la corte atraerá, previa denuncia, los casos
en los que se haya inaplicado una ley.
Por otro lado, el Pleno de la corte ha establecido que los criterios
de la corte interamericana de Derechos humanos, que derivan de sen
tencias en donde el Estado mexicano no intervino como parte en el
55 Cfr. control DE convEncionaliDaD Ex oFFicio En un MoDElo DE control DiFuso DE constitucionaliDaD, tesis aislada P. lxvii/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 535.
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litigio, son orientadores para las decisiones de los Jueces mexicanos,
siempre que sean más favorables a la persona. De este modo, los Jueces
nacionales deben acudir a los criterios emitidos por el Poder Judicial de
la Federación y a los criterios de la corte interamericana.56 ya hemos
mencionado que con el control de convencionalidad los Jueces tendrán
la posibilidad de aplicar de manera directa los derechos humanos consa
grados en un tratado internacional, si estos protegen de mejor manera al
individuo que los contenidos en la constitución y demás normas aplica
bles al caso, de ahí que sea congruente que si los Jueces pueden aplicar
directamente el tratado internacional, entonces también se encuentren
obligados a emplear los criterios que han emitido los órganos supranacio
nales protectores de los derechos humanos sobre dichos tratados, haya
intervenido o no el Estado mexicano como parte de la litis; ello ayudaría
a fortalecer la prudencia judicial y la legitimación del Poder Judicial.
En este sentido lo que la corte iDh, cómo máxima intérprete de la con
vención aDh, haya dicho sobre la misma es obligatorio para los Estados
aplicarlo, si bien no por coerción si por lógica y congruencia, o acaso a
nivel interno, la jurisprudencia que emite la suprema corte de Justicia
como máxima autoridad judicial sólo es vinculante para las partes que
intervinieron en el litigio y es orientadora, no obligatoria, para las deci
siones de los Jueces.
56 Cfr. critErios EMitiDos Por la cortE intEraMEricana DE DErEchos huManos cuanDo El EstaDo MExicano no FuE PartE. son oriEntaDorEs Para los JuEcEs MExicanos siEMPrE QuE sEan MÁs FavoraBlEs a la PErsona En térMinos DEl artÍculo 1o. DE la constitución FEDEral. tesis aislada P. lxvi/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 550.
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65
al respecto, la corte iDh en sus resoluciones ha señalado que en
el control convencional el Poder Judicial debe tener en cuenta no sola
mente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la corte interamericana, intérprete última de la convención ameri
cana.57 haya sido parte o no de la litis el Estado miembro.
Por su parte, la corte Europea de Derechos humanos, al respecto
ha destacado que si bien la existencia de un recurso es necesario, no es
suficiente; falta aún que las jurisdicciones nacionales tengan la posibilidad
en el derecho interno de aplicar directamente la jurisprudencia europea
y que el conocimiento de esta jurisprudencia sea facilitada por los
Estados.58
En este orden de ideas el papel que desempeñan los Jueces nacionales
toma una gran relevancia ya que se convierten en los garantes de los
tratados internacionales de derechos humanos, de ahí que deban de refor
zarse los principios de independencia, imparcialidad y profesionalismo
en ellos, para así mantener la confianza en el sistema judicial y poder
conservar el control convencional difuso que les ha sido encomendado.
De tal suerte que se dé cabal cumplimiento a lo establecido en el
preámbulo de los "Principios de Bangalore sobre la conducta Judicial",
en cuanto a la consideración de que una judicatura competente, indepen
diente e imparcial es igualmente esencial si los tribunales han de desem
57 caso almonacid y otros vs. chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc.
58 alBanEsE, susana (coord.) et. al., op.cit., nota 26, p. 15.
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peñar su papel de defensores del constitucionalismo y que la confianza
pública en el sistema judicial y la integridad del Poder Judicial es de
extrema importancia en una sociedad democrática moderna.59
luigi Ferrajoli habló durante la conferencia "constitucionalismo y
Jurisdicción" (impartida en las instalaciones del instituto de la Judicatura
Federal, marzo de 2012) sobre la importancia de la participación y legi
timación del Poder Judicial en la protección de los derechos humanos al
señalar que no es posible garantizar de manera efectiva estos derechos si
no existe la separación de poderes en el Estado; de ahí la suma importancia
de reforzar la independencia de la Judicatura debido a que esto significará
avalar los derechos humanos. también aseguró: la legitimación del Poder
judicial se encuentra en sus sentencias porque éstas conectan la sujeción
al derecho con la justicia, evitando la aplicación de la discrecionali
dad del Juez; y señaló que la efectividad de los derechos fundamentales
depende de la verdad con la que se manejen en sus actos los Jueces, lo
cual redunda en su propia independencia, es decir, se necesita indepen
dencia para garantizar los derechos humanos, pero si un Juez no se legitima
(no se apega a derecho o no actúa bien), esto irá en detrimento de su
propia autonomía.
En este mismo sentido, sergio García ramírez expresa que el Magis
trado contemporáneo, en sus interpretaciones, no puede dar rienda suelta
a su imaginación, proyectos personales, y sobre todo debe evitar caer en
protagonismos que pongan en grave riesgo la estabilidad y suficiencia del
59 Cfr. DEsPouy, leandro, op. cit., nota 13, p.89.
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orden jurídico. El único imperio al que está sujeto es al de la razón, que
fija el rumbo, el camino y el ritmo del desempeño jurisdiccional.60
El Pleno de la suprema corte de Justicia ha establecido mediante
tesis aislada la integración de los parámetros de análisis que ejercitarán
los Jueces en el control convencional ex officio en materia de derechos
humanos:
a) todos los derechos humanos contenidos en la constitución
Federal, así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial
de la Federación;
b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacio
nales en los que el Estado Mexicano sea parte y los criterios
vinculantes de la corte interamericana de Derechos huma
nos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano
haya sido parte, y
c) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la
citada corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.61
De igual forma, el Pleno ha señalado que cuando hay varias inter
pretaciones jurídicamente válidas en materia de derechos humanos, los
Jueces deben de partir de la presunción de la constitucionalidad de
60 Cfr. GarcÍa raMÍrEZ, sergio, "El amplio horizonte de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana de Derechos humanos", en hÄBErlE, Peter y GarcÍa BElaunDE, Domingo (coords.), op. cit., nota 8, p. 92.
61 Cfr. ParÁMEtro Para El control DE convEncionaliDaD Ex oFFicio En MatEria DE DErEchos huManos. tesis aislada P. lxviii/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 551.
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las leyes y preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos
reconocidos en la constitución y en los tratados internacionales en los que
el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido
esencial de éstos; además de plantear que los Jueces podrán inaplicar una
ley cuando no sea posible una interpretación conforme de la ley bajo la
luz de los derechos humanos reconocidos en la constitución y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte o
cuando los Jueces no puedan partir de la presunción de la constituciona
lidad de las leyes.62
la inaplicabilidad de una ley por parte de los Jueces en el uso del
control convencional ex officio, previa interpretación conforme, no afecta
o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de fede
ralismo, sino que fortalece el papel de los Jueces al ser el último recurso
para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos
establecidos en la constitución y en los tratados internacionales de
los cuales el Estado mexicano es parte.63
El control convencional ex officio en materia de derechos humanos
a cargo del Poder Judicial es acorde con el modelo de control constitu
cional en México. De tal suerte que pronto empezaremos a ver mayor
movimiento de casos sobre derechos humanos:
62 Cfr. Pasos a sEGuir En El control constitucional y convEncional
Ex oFFicio En MatEria DE DErEchos huManos. vid supra, nota 54, p. 552.63 Idem.
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1) los atraídos por la suprema corte de Justicia de la nación.
como el caso emblemático del joven mazahua hugo sánchez
Martínez, sentenciado a 37 años de prisión por secuestro y
portación de arma de fuego; este caso sobre denegación de
justicia a integrantes de etnias ha generado numerosos cuestio
namientos al Estado mexicano sobre el acceso a la justicia para
las personas indígenas involucradas en procesos penales (el
proceso penal estuvo lleno de irregularidades, como el haber
otorgado valor probatorio predominante al reconocimiento de
hugo por dos víctimas de secuestro con base en fotos) y en par
ticular sobre la detención arbitraria de personas indígenas a
partir de la asociación entre criminalidad y etnicidad;64 o el de
Florence cassez, sentenciada a 60 años de prisión por secuestro,
delincuencia organizada, portación y pose sión de armas de
fuego de uso exclusivo de las fuerzas armadas, a quien durante
su detención se le violó el derecho fundamental al debido
proceso, ya que no contó con la asistencia consular francesa y
no fue puesta a disposición inmediata del Ministerio Público
Federal. Para agustín acosta azcón, uno de los abogados mexi
canos que defienden a Florence Cassez "la reforma a la Cons
titución en materia de derechos humanos que entró en vigor
en junio de 2011 fue [fundamental] para que el Ministro arturo
Zaldívar redactará su proyecto de resolución en el que propone
64 síntesis informativa del Poder Judicial Federal, "cuestionan en onu condena a mazahua", Periódico Reforma, Jueves 16 de febrero; "Piden a scJ desechar pruebas ‘irregulares’", Periódico reforma, martes 14 de febrero, http://servest/dgcs/sinopsis/febrero_2012/16febrero2012.pdf
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amparar a la francesa…".65 Es de esperarse que el alto tribunal
actúe de la misma forma en todos los demás casos en que, a la
fecha, se haya violado el debido proceso, sin que la nacionalidad,
la atención generada por los medios de comunicación, el mo men
to político o cualquier otro distinto al de dar cumplimiento
efectivo a los derechos fundamentales sea el factor de impulso
que determine la trascendencia para lograr la atracción de casos
por parte de la suprema corte de Justicia.
2) los descongelados para dar cumplimiento a las sentencias de
los órganos supranacionales de derechos humanos.
como el caso de inés Fernández y valentina rosendo quienes
solicitaron a la suprema corte de Justicia la apertura de un
expediente "varios", a través del cual el Pleno determinaría las
obligaciones que debería asumir el Poder Judicial de la Federa
ción bajo la luz de los fallos emitidos por la corte interamericana
de Derechos humanos (coiDh), emi tidas en agosto de 2010,
contra el Estado mexicano por la trasgresión a los derechos de
las indígenas guerrerenses violadas sexualmente por militares
en 2002, y también abre la posibilidad de llevar a cabo la dis
cusión sobre los parámetros establecidos en las sentencias de
la corte interamericana para juzgar delitos vinculados con la
violación de género, especialmente las agresiones sexuales.
De acuerdo con el centro de Derechos humanos de la Montaña
tlachinollan, este análisis "resulta de primera importancia"
65 síntesis informativa del Poder Judicial Federal, "los testimonios están contaminados, alega abogado de la francesa", Periódico La Jornada, jueves 8 de marzo, http://servest/dgcs/sinopsis/marzo_2012/08marzo2012.pdfv.
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para el avance en la garantía de los derechos humanos.66
Es im portante mencionar que lo anterior se dio en el siguiente
contexto: a más de un año de que fueran dictadas las sentencias
de la corte interamericana y sin estar ejecutados la mayoría de
sus puntos resolutivos.
cabe mencionar que antes de la reforma de 10 de junio de 2011
algunos órganos jurisdiccionales ya empezaban a aplicarlo en nuestro
país, tal es el caso del Primer tribunal colegiado en materia administra
tiva y del trabajo del Décimo Primer circuito, el cual emitió la siguiente
tesis aislada:
tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado mexicano
no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la cons
titución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la
jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales
que realicen la interpretación de los tratados, pactos, convenciones o
acuerdos celebrados por México; lo cual obliga a ejercer el control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales,
porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyen
do las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de
los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.67
66 síntesis informativa del Poder Judicial Federal, "revisará scJ sentencia de corte interamericana sobre caso valentina rosendo", Periódico Milenio, lunes 30 de enero, http://servest/dgcs/sinopsis/enero_2012/30enero2012.pdf.
67 control DE convEncionaliDaD En sEDE intErna. los triBunalEs MExicanos EstÁn oBliGaDos a EJErcErlo. tesis aislada xi. 1o. a. t.47 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxxi, Mayo de 2010, p. 1932. nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 293/2011, pendiente de resolverse por el Pleno.
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72
también el cuarto tribunal colegiado en Materia administrativa
del Primer circuito del Distrito Federal al señalar:
…con base en los criterios emitidos por la corte interamericana de Derechos humanos relativos a que los jueces de los Estados parte deben velar por que las disposiciones contenidas en la convención no sean mermadas, limitadas o contrarias a su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un "control de convencionalidad", adquiere gran relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia.68
así como el Primer tribunal colegiado en Materias administrativa
y del trabajo del Décimo sexto circuito, en su tesis aislada: De acuerdo
con el artículo 1o. de la constitución Federal, a partir de su reforma el
10 de junio de 2011, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de
sus competencias, se encuentran obligadas a respetar, promover, proteger
y garantizar los derechos humanos contenidos en la constitución Federal
y los que se prevean en los instrumentos internacionales firmados por el
Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho
humano de que se trate, y de conformidad con el párrafo 339 de la reso
lución emitida por la corte interamericana de Derechos humanos el 23
de noviembre de 2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
68 Cfr. control DE convEncionaliDaD. DEBE sEr EJErciDo Por los JuEcEs DEl EstaDo MExicano En los asuntos soMEtiDos a su consiDEración, a Fin DE vEriFicar QuE la lEGislación intErna no contravEnGa El oBJEto y FinaliDaD DE la convEnción aMEricana soBrE DErEchos huManos. tesis aislada i.4o. a. 91 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxxi, Marzo de 2010, p. 2927.
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73
costas) en el caso "radilla Pacheco vs. Estados unidos Mexicanos", las
autoridades judiciales deben efectuar un control de convencionalidad
ex officio en el marco de sus atribuciones y, por ende, deberán inaplicar
las normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los dere
chos humanos contenidos en la propia constitución Federal y en los
tratados internacionales en que el Estado Mexicano sea parte. En este
contexto, los tribunales colegiados de circuito, en el marco de su com
petencia, deben efectuar dicho control respecto de los preceptos de la
ley de amparo, por ejemplo, al resolver el recurso de revisión en amparo
indirecto, máxime si deriva de un planteamiento específico de las
partes.69
con el control de convencionalidad difuso ex officio en México se
abre la puerta para que las autoridades en al ámbito de sus competencias
puedan ser mejores garantes de los derechos fundamentales establecidos
en este bloque de constitucionalidad (constitución y tratados interna
cionales en materia de derechos humanos). En cuanto a lo que le toca a
los Jueces pertenecientes o no al Poder Judicial, éstos no sólo deben
limitarse a determinar si los derechos humanos han sido o no violados y
resarcir el daño sino que tienen que ir más allá, ser más activos y buscar
modificar o reconstituir las políticas públicas que limiten o sean contra
rias a la efectividad de los derechos humanos, contribuyendo de esta
69 Cfr. control DE convEncionaliDaD Ex oFFicio. los triBunalEs colEGiaDos DE circuito, En El Marco DE su coMPEtEncia, DEBEn EFEctuarlo rEsPEcto DE los PrEcEPtos DE la lEy DE aMParo. tesis aislada xvi.1o.a.t.1K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima época, libro vi, Marzo de 2010, tomo 2, p. 1100.
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74
forma a darle efecto útil a la convención americana sobre Derechos
humanos.
Para quienes formamos parte del Estado mexicano, la aplicación
del control convencional difuso ex officio tiene más puntos a favor que
en contra, ya que este medio de protección constitucional y convencional
de los derechos fundamentales mejora y garantiza más su efectividad,
robustece los medios de control constitucional, lo cual genera mayor
certeza y confiabilidad en la normativa y en las actuaciones de los gober
nantes, lo que se traduce en la consolidación y el fortalecimiento de la
construcción de un Estado democrático.
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75
la cada vez más vinculada relación del derecho constitucional con
el derecho internacional de los derechos humanos ha provocado
que se generen bloques de constitucionalidad mediante los cuales
se han incorporado, a nivel constitucional, los derechos humanos estable
cidos en tratados internacionales firmados por los Estados; en América
latina esto se ha llevado a cabo a través de la convención americana
sobre Derechos humanos y de las interpretaciones que de la misma ha hecho
la corte interamericana de Derechos humanos a través de sus sentencias,
dando paso a la creación de una doctrina del control convencional que
ha tenido un efecto directo en la normativa y actuaciones internas de los
Estados Parte.
El control convencional sirve como providencia o medida para el
aseguramiento del efecto útil de los derechos y libertades contenidos en
5. conclusionEs
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76
la convención americana sobre Derechos humanos. El control conven
cional concentrado lo ejerce la corte interamericana de Derechos
humanos al comparar el acto de violación (sea normativa o algún acto
de autoridad) con el contenido de la convención; en el caso de existir
violación se tendrá como consecuencia la responsabilidad del Estado y
la corte interamericana dictará una sentencia que ordene derogar la
norma interna o expida una norma que proteja los derechos de la persona
humana. Mientras que el control convencional difuso lo ejecutan los
Jueces de cada Estado Parte, al comparar la afinidad de la normativa y
los actos de autoridad internos con lo establecido en la convención ame
ricana de Derechos humanos o cualquier tratado internacional en materia
de derechos humanos, signado y formalizado por México, en un caso
concreto, aplicando en todo momento la norma que más ampare el dere
cho humano o dejando de aplicar la que lo viole o restrinja, sin que ello
signifique que los Jueces deben aplicar preferentemente la normativa y
jurisprudencia convencional para dejar de aplicar la nacional, sino antes
bien, deben tratar de armonizar la normativa interna con la convencional,
es decir, mediante una interpretación conforme con la convención
americana sobre Derechos humanos y la constitución deben tratar de
salvar la normativa interna antes de inaplicarla.
El control convencional se entiende tanto como un mecanismo de
protección o garantía perteneciente al derecho procesal constitucional
así como al derecho procesal convencional, ejercido el primero de ma nera
a priori por los órganos competentes nacionales de cada Estado, para que
dar incólume la constitución y los tratados internacionales en la mate
ria; y el segundo de forma a posteriori por los organismos internacionales
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supranacionales, para garantizar la efectividad de los tratados internacio
nales cuando no ha sido respetado por los Estados Parte.
En el ámbito de los derechos fundamentales la supremacía y jerarquía
del sistema normativo están determinadas por el principio pro homine,
es decir, en un caso concreto la norma de mayor jerarquía y supremacía
será aquella que proteja más el derecho humano, de ahí que se considera
opor tuno que el Pleno de la Suprema Corte fije el grado de prelación
que existirá ahora entre las normas que constituyen el bloque de
constitucionalidad.
la aplicación del control convencional difuso ex officio en México
tiene más puntos a favor que en contra, ya que este medio de protección
constitucional y convencional de los derechos fundamentales mejora y
garantiza más su efectividad, robustece los medios de control constitu
cional, lo cual genera mayor certeza y confiabilidad en la normativa y en
las actuaciones de los gobernantes, lo que se traduce en la consolidación
y el fortalecimiento de la construcción de un Estado democrático. ahora
toca el turno a las autoridades, en el ámbito de sus competencias, demos
trar que se encuentran a la altura de la reforma de junio de 2011, de este
nuevo paradigma en el Estado mexicano. En este contexto, hoy más
que nunca los Jueces deben conducirse con independencia, imparcialidad,
objetividad, profesionalismo y excelencia, para que mediante la práctica
de virtudes como el humanismo, la justicia, la prudencia, la fortaleza, la
laboriosidad, la perseverancia, la humildad y la honestidad, reflejadas en
sus resoluciones, legitimen al Poder Judicial. la actuación de la Judica
tura en la concreción de esta reforma es notable, valiosa, significativa e
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importante, debido a que corresponde al Poder Judicial velar porque
no se transgreda la constitución y ahora los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, que incluye obviamente a la convención
americana sobre Derechos humanos.
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