Post on 18-Feb-2020
UNIVERSIDAD DEL AZUAY
DEPARTAMENTO DE POSTGRADO
El desconocimiento de la Antijuridicidad de la Conducta, como
Error de Prohibición, en el Código Orgánico Integral Penal
Tesis previa a la obtención del título de:
Master en Derecho Penal
Autor: Edmundo Pino Andrade
Director: Álvaro Román Márquez
Cuenca-Ecuador
2016
TABLA DE CONTENIDOS
AGRADECIMIENTOS .............................................................................................................. 3
RESUMEN ............................................................................................................................... 4
ABSTRACT.............................................................................................................................. 5
INTRODUCCION ..................................................................................................................... 1
CAPITULO I EL TRATAMIENTO DE LA NORMA PENAL EN LA DOCTRINA .................... 3
1.1. EL DERECHO PENAL COMO ORDENAMIENTO NORMATIVO ............................................. 3
1.2. LA EXISTENCIA DE LA NORMA Y EL NACIMIENTO DEL DEBER JURÍDICO. .......................... 4
1.3. TEORÍAS DE LA NORMA. ............................................................................................ 11
1.3.1. Según Karl Binding. ...................................................................................... 11
1.3.2. Las Normas de Cultura de Max Ernesto Meyer ............................................. 13
1.3.3. Los planteamientos de Hans Kelsen y Carlos Cossio. .................................. 14
1.3.4. El Funcionalismo Sistémico de Gunther Jakobs ............................................ 17
1.3.5. El Garantismo de Norberto Bobbio y Luigi Ferrajoli ....................................... 18
1.4. EL ERROR EN EL DERECHO PENAL ............................................................................ 20
CAPITULO II LA ANTIJURIDICIDAD Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN ............................ 24
2.1. LA ANTIJURICIDAD .................................................................................................... 24
2.2. EL ERROR DE PROHIBICIÓN ...................................................................................... 26
2.3. CONCIENCIA Y CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD .............................................. 29
2.3.1. Conciencia de la Antijuricidad. ....................................................................... 30
2.3.2. Conocimiento de la Antijuridicidad ................................................................. 32
2.3.2.1. Conocimiento eventual ............................................................................... 33
2.3.2.2. Conocimiento actual y potencial ................................................................ 34
CAPITULO III TEORÍAS QUE DAN SUSTENTO AL ERROR DE PROHIBICIÓN ............. 36
3.1. LA CONTROVERSIA ENTRE LA TEORÍA DEL DOLO Y TEORÍA DE LA CULPABILIDAD. ......... 36
3.1.1. Teoría estricta del dolo ................................................................................... 36
3.1.1.1. Para Edmund Mezguer .............................................................................. 37
3.1.1.2. Para Eugenio Cuello Calón ........................................................................ 38
3.1.1.3. Para Juan Córdoba Roda .......................................................................... 38
3.1.1.4. Para Edgardo Alberto Donna ..................................................................... 40
3.1.2. La Teoría de la Culpabilidad. ......................................................................... 42
3.1.2.1. Para Hans Welzel....................................................................................... 42
3.1.2.2. Para Reinhart Maurach y Zipf. ................................................................... 43
3.1.2.3. Para Juan Córdoba Roda .......................................................................... 44
3.1.2.4. Para Edgardo Alberto Donna ..................................................................... 47
CAPITULO IV BASE LEGAL DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL COIP .................... 49
4.1. EL SUSTENTO NORMATIVO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN. .................................................. 49
4.1.1. Disposiciones Constitucionales ...................................................................... 49
4.1.2. Disposiciones del Código Orgánico Integral Penal ........................................ 54
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 60
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 62
AGRADECIMIENTOS
Al finalizar este trabajo de investigación, dejo constancia de mi profundo agradecimiento a
las personas que han formado parte directa en su elaboración. A mi padre, por su ejemplo, y
por sembrar en mí el valor de la educación. A mi madre, fuente inagotable de alegría, aún en
los momentos de tristeza. A mis hermanos, por su apoyo constante. A Tirsa, por el tiempo del
que la privé para dedicárselo a esta tarea. Al profesor Álvaro Román Márquez, que nunca
guardó secreto académico alguno que pudiera beneficiar mi aprendizaje, y haberse
convertido, luego de largas conversaciones, en un maestro y amigo.
RESUMEN
Este trabajo examina la presencia de la figura de error de prohibición en el ordenamiento
jurídico-penal ecuatoriano. Para lograrlo se realizó un análisis doctrinario y empírico, en base
al estudio dogmático-penal y al examen de instrumentos legales nacionales e internacionales.
El estudio se condujo en cuatro momentos. Primero, se estudió la problemática en torno a la
norma penal, pues su inobservancia es causa de antijuricidad formal. Segundo, abordamos
la conciencia y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, para seguidamente analizar
la evolución del error, en especial una de sus derivaciones: el error de prohibición. Tercero,
se estudiaron las teorías del dolo y de la culpabilidad, así como sus efectos en el error de
prohibición. Finalmente, se analizaron las disposiciones del ordenamiento legal ecuatoriano
que permiten fundamentar la figura del error de prohibición. El presente estudio demuestra
que del proyecto inicial de Código Orgánico Integral Penal (COIP) se eliminó todo aquello que
significaba un ejercicio abusivo del poder estatal, manteniendo así coherencia con el texto de
la constitución ecuatoriana, de carácter garantista. El proyecto del COIP tuvo, dentro de su
articulado, la figura del Error de Prohibición. Con posterioridad, esta figura fue eliminada
taxativamente por considerarse “peligrosa” y sospechosa de dar paso a impunidad. Sin
embargo, los redactores de este cuerpo normativo mantuvieron la figura del error de
prohibición de forma implícita en el Art. 34 del COIP, de manera que, a través de un ejercicio
lógico, es posible determinar que quien actúa con desconocimiento de la antijuricidad (ilicitud)
de su conducta incurre en la figura de error de prohibición. De esta manera queda demostrado
que la figura del error de prohibición está presente en el ordenamiento jurídico penal
ecuatoriano.
Palabras clave: Derecho Penal, Error de Prohibición, Antijuricidad, Conciencia de la
antijuricidad, Conocimiento de la Antijuricidad, Código Orgánico Integral Penal, Norma.
Pino Andrade 1
INTRODUCCION
Tradicionalmente se ha definido al Derecho Penal como un conjunto normas jurídicas. Sin
embargo, ¿Qué se entiende por norma jurídico-penal? Norma es toda regulación de
conductas humanas en relación con la convivencia. La norma tiene por base la conducta
humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la convivencia entre la diversidad
de personas que forman parte de la sociedad. Los individuos no pueden vivir aislados en sí
mismos, para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades, requieren de la comunicación
con otras personas y hasta su auxilio. Es decir, la existencia del ego supone necesariamente
la existencia del alter, dicho de otra forma: la existencia humana supone siempre la
coexistencia o convivencia con el otro1. Pero esta convivencia no es, ni mucho menos, idílica,
sino ciertamente conflictiva.
De ahí que, para regular la convivencia de las personas, se establecen normas vinculantes
que deben ser receptadas por los miembros de la comunidad. De la misma manera, para que
sean aplicables, dichas normas se las interpreta en forma de leyes, ya más específicas que
las propias normas, para la común aplicación en el cotidiano vivir de las personas. Es por este
motivo que la inobservancia de la norma genera algunas consecuencias en la teoría del delito
entre las que tenemos: antijuridicidad; que no es solo con relación al derecho penal sino con
relación a todo el ordenamiento jurídico el estado. El desvalor de la acción, que es cuando el
autor contraviene con su acción la norma, y por último el error que es materia del presente
trabajo.
El presente trabajo busca, así, dar a conocer el origen del error de prohibición, su alcance
y consecuencias. Además se buscará establecer si esta figura de la dogmática penal se
encuentra establecida en el nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP), ya sea de forma
expresa o tácita, y si esta figura está inmersa en las regulaciones del cuerpo normativa
anteriormente citado. El resultado, como se verá fundamentado a lo largo de este trabajo es
que, efectivamente, es posible establecer la existencia de la figura de error de prohibición en
la legislación ecuatoriana. En ese sentido, se definirá el origen, controversias y discusiones
alrededor del tema con el fin de asentar la reflexión al plano ecuatoriano y, así,0 llegar a
conclusiones en base al análisis de la literatura.
1 Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Bogotá: Temis. 2002. p.105. Mientras
un sujeto (ego: autor) actúa generalmente en forma activa sobre otro sujeto (alter) victima, recae esta actuación en un tercero (el juez), quien está llamado a reaccionar a ella con una pena.
Pino Andrade 2
En ese sentido, y para cubrir lo propuesto, desarrollaremos este trabajo a lo largo de cuatro
capítulos que darán cuenta de los distintos elementos necesarios para sustentar nuestros
planteamientos. El primer capítulo tratará sobre la Teoría de las Normas; el capítulo dos se
ocupará de lo concerniente a la antijuricidad y el error de prohibición; el tercer capítulo será
dedicado a las Teorías que dan sustento al error de prohibición; finalmente, en el capítulo
cuarto, se desarrollará un análisis sobre las disposiciones legales que permiten sustentar el
error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal.
Pino Andrade 3
CAPITULO I
El Tratamiento de la Norma Penal en la Doctrina
Este capítulo tratará sobre el Derecho Penal como Ordenamiento Normativo, la existencia
de la Norma y el Deber Jurídico, y se introducirá el estudio del error en el Derecho Penal.
Como veremos de aquí en adelante, el análisis de la norma nos servirá de asiento para
desarrollar los siguientes elementos analíticos de este trabajo en un orden lógico, moviéndose
desde el plano más abstracto hacia el más material de la normativa penal ecuatoriana.
1.1. El Derecho Penal como Ordenamiento Normativo
Los individuos que forman parte de la sociedad deben tener límites al momento de actuar.
Dejar a la libre voluntad del sujeto la fijación de mínimos propios en sus actos sería posible de
concebir únicamente en una sociedad idílica. Es por esta razón que se deben crear normas para
regular las conductas de los sujetos en sus relaciones sociales, razón por la cual la Teoría de
las Normas en el Derecho Penal actualmente ha cobrado interés, suscitando la preocupación de
los doctrinarios. Impone a todo aquel que incursiona en el tema la necesidad de adherirse a una
corriente intelectual y erigir el camino por donde va a transitar su construcción teórica del delito.
En ese sentido, iniciamos con las señalando que:
Todo el Derecho tiene una imprescindible dimensión normativa: todo Ordenamiento Jurídico es
un complejo de normas. El concepto de norma jurídica es uno de los elementos esenciales
integrantes del propio concepto de Derecho Penal.2
La consecución del orden social solamente puede alcanzarse mediante la articulación de
determinadas normas jurídicas. Ahora bien, no todo conjunto de normas constituye un
ordenamiento, aunque todo ordenamiento es un complejo (ordenado) de normas. El orden es por
tanto, un elemento esencial del Derecho, que junto a otras notas características, hacen del
ordenamiento jurídico un sistema: el derecho es un sistema de normas, ordenado, unitario y
coherente.3
El control jurídico-penal es, además, un control normativo, porque se ejerce a través de un
conjunto de normas creadas previamente al efecto. Las normas penales están dirigidas a la
persona. Con ellas el estado pretende vincular sus conductas. v. gr. cuando el Estado dicta una
norma prohibiendo que una persona lesione, con la amenaza de una pena si lo hace, como lo
establece el artículo 152 del COIP4, o bien manda que se auxilie a una persona que se encuentra
en peligro, amenazándola también con una condena, pero esta vez sí no lo hace, advirtiendo
que no está dispuesto a soportar estos comportamientos.5.
2 Polaino Navarrete, Miguel. Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas. Lima: Grijley. 2004. 3 Obra. Cit. p.387 4Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial Nro. 180, Quito, lunes 10 de febrero del 2014. 5 Bustos Ramírez, Juan. Obras Completas “Derecho Penal Parte General”. Editorial Jurídica del
Ecuador.2008
Pino Andrade 4
Pertenece a la propia esencia del Derecho Penal su naturaleza normativa. En este mismo
sentido Muñoz Conde indica: “Tradicionalmente, se define al Derecho Penal, objetivamente,
como un conjunto de normas jurídicas.”6 Luís Gracia Martín, también, anota: “El Derecho Penal,
como todo conjunto de reglas jurídicas que ordena la convivencia social desde una perspectiva
determinada constituye un Corpus Normativo”7. Así también, “Suele decirse que el Derecho
Penal, en cuanto sector del ordenamiento jurídico positivo, establece prohibiciones (normas
prohibitivas, v.gr., no matar, no robar, etc.) y mandatos (normas preceptivas, v.gr., alimentar al
hijo menor, socorrer al desvalido, etc.), cuya estricta observancia impone a los destinatarios de
tales normas, es decir, a los ciudadanos.”8
Sin embargo, como indica Polaino Navarrete, las normas que constituyen el cuerpo social
revisten una complejidad tal que una descripción superficial sería altamente deficitaria, por ello,
“Para el estudio de la norma jurídica, es preciso analizar su concepto, su naturaleza y su
estructura.”9 El Derecho Penal en general, y por ende el ecuatoriano, está compuesto por
normas, entendidas estas como reglas de conducta humana que pretenden regular la
convivencia del hombre en sociedad. Estas reglas de conducta (normas) se objetivizan cuando
de cada una de ellas el legislador va desprendiendo leyes en virtud de la modernidad, del
avance técnico y científico, del avance social, etc. las mismas que van a ser respetadas por el
ciudadano en el cotidiano vivir, y se convertirán en un límite de su actuar.
Es así que podemos ver que la Constitución del Ecuador, publicada en el Registro Oficial
Nro. 449 de 20 de octubre del 2008, es un cuerpo normativo en el cual se plasman los principios
de carácter general que servirán para interpretar los derechos consagrados en ella y, por lo
tanto, poder aplicarlos. Estos principios, al objetivizarse, dan lugar a las leyes penales
contenidas en el actual Código Orgánico Integral Penal. Es preciso, en este punto, citar al
académico Ramiro Ávila Santamaría, quien manifiesta: “que los principios, son mandatos de
optimización. Al decir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normas
jurídicas.”10
1.2. La Existencia de la Norma y el nacimiento del Deber Jurídico.
Juan Bustos Ramírez, en relación a la norma penal, señala que esta surge, en un estado
social y democrático de derecho: “desde la base social como resultado de un juego interactivo
de los sujetos que lleva, dentro de un conflicto, a un compromiso entre las partes. Constituyen
en consecuencia, una valoración relativa y de compromiso siempre revisable. Es así que son,
6 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Monografías Jurídicas. Bogotá: Temis
2004. 7 Gracia Martín, Luís. Fundamentos de Dogmática Penal. Lima: IDEMSA. 2005 8 Polaino Navarrete, Miguel. Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas. Lima: Grijley. 2004. P.
387
9 Obra. Cit. p.388 10 Ávila Santamaría, Ramiro. Los derechos y sus garantías, ensayos críticos. Quito: Centro de
Estudios y Difusión del derecho Constitucional. 2012. p.63.
Pino Andrade 5
en última instancia, una imposición del Estado pero que surge desde la misma base del
sistema social.11
Concordamos con lo señalado por Juan Bustos Ramírez, pues la norma se origina en la
sociedad, formada esta por personas ya sea individual o colectivamente considerados, no
basta un orden ideal racional para completar aquello a lo que aspira la naturaleza12, sino que
precisa un orden real y efectivo, con poder, fuerza, y coacción, a fin de superar el estado de
confrontación de todos contra todos, como la manifestaba Thomas Hobbes en el Leviatán.
Este estado de poder y fuerza tampoco puede ser ejercido sin límite por parte de un Estado
que únicamente coaccione a los ciudadanos de acuerdo a sus intereses, o los intereses de
grupos dominantes, imponiendo discrecionalmente normas que regulen el actuar de los
individuos.
Históricamente hemos experimentado lo que sucede cuando el estado toma para si esta
prerrogativa de manera abusiva. Huelga citar lo que sucedió en Europa con la Alemania
Nacional-Socialista, donde el Estado pudo ordenar válidamente cualquier contenido jurídico,13
o con la sombra que se cernió sobre el pueblo durante la España de Franco. La realidad
Latinoamérica tuvo, tristemente, su generosa dosis de terror con la Argentina del General
Videla, o el Chile de Augusto Pinochet, en donde el Estado era el que imponía normas a ser
cumplidas por los ciudadanos con la “única” amenaza de una coacción o “pena”, sin que
exista una verdadera conciencia jurídica para su cumplimiento por parte de la sociedad.
Ciertamente con alivio podemos señalar que, en la realidad ecuatoriano, no hubo gobiernos
de facto ni de lejos tan crueles, autoritarios, y canallas que hayan tenido tanta injerencia como
los citados en líneas anteriores.
Al ser el Ecuador un Estado democrático, conforme lo dispone el artículo 1 de la
Constitución, y en la creación de sus normas intervienen distintas funciones del estado con
un trasfondo democrático. En este proceso, la creación de estas normas tiene las siguientes
vertientes formales, de conformidad a lo que dispone el artículo 54 de la Ley Orgánica de la
Función Legislativa: a) los asambleístas; b) El Presidente de la República; c) las otras
funciones del Estado en los ámbitos de su competencia; d) la Corte Constitucional,
Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo y
Defensoría Pública, en las materias que les corresponda; e) Los ciudadanos y a las
organizaciones sociales.14
11 Bustos Ramírez, Juan. Obras Completas. Derecho Penal Parte General. Quito: Editorial Jurídica
del Ecuador.2008.475 12 Welzel, Hans. Más allá del Derecho Natural y del Positivismo Jurídico. Montevideo - Bueno– Aires:
B de F. 2013. p. 5. 13Obra. Cit. p. 8. 14 Ley Orgánica de la Función Legislativa. Publicado en el Registro Oficial Suplemento 642 de 27-
jul.-2009. Artículos 53 al 66
Pino Andrade 6
Debemos tener presente que la ley debería plasmar la voluntad del pueblo regulando
aspectos que garanticen sus derechos y libertades, el procedimiento que se sigue para la
aprobación de la ley está en manos de la Asamblea, la que sigue un procedimiento reglado
en la Constitución para su aprobación, donde los verdaderos factores que determinan su
génesis no es necesariamente el bienestar de la sociedad en su conjunto, sino un entramado
de intereses varios de grupos, por ejemplo, económicos o políticos.
Las normas penales, de esta forma, se entenderán dirigidas a los actores sociales, para
regular sus relaciones con su mundo social, colectivo, circundante. De ahí que el estado
puede emitir normas penales que reprochan ciertos actos, dotándoles de una valoración
negativa, como al hecho de matar o lesionar personas. Esta valoración, sin embargo, es
independiente de quien realiza esta acción, por lo tanto tiene características objetivas.15 A
continuación citamos parte del análisis pertinente desarrollado por Polaino Navarrete en su
Derecho Penal, Parte General:
Es evidente que la norma jurídica, para su formación emplea como medio básico de expresión
una concreta “estructura lingüística”, es decir, que el derecho se integra ante todo de
“palabras”. De este modo, la palabra es instrumento básico para la comunicación social, y por
ende también un instrumento básico para el jurista, las normas se expresan mediante
palabras.17 Las palabras presentan un aspecto formal (“significante”) y un aspecto material
(“significado”). A concretos “significantes” se asocian concretos “significados”. Pero hay que
hacer dos precisiones al respecto: por un lado, es cierto que no cualquier significado forma
parte del contenido normativo del derecho (hay muchos cuya importancia queda al margen de
la norma jurídica, siendo indiferente para el derecho); por otro, aun determinados significados
que se emplean comúnmente en el habla coloquial adquieren en el derecho un significado
(jurídico) concreto, que puede variar incluso en las diferentes ramas del ordenamiento
jurídico.18
La palabra que conforma la norma jurídica (lo que interesa al jurista) no es cualquier significante
ni cualquier significado (no es, en suma, cualquier “palabra”) sino la “palabra jurídica”, esto es
la palabra positivisada en una norma jurídica: la palabra entendida como expresión de sentido,
dotado de un concreto contenido normativo.”19
En este sentido podemos afirmar que el derecho al ser un conjunto de normas supone admitir
que el mismo pertenece al mundo del deber ser, las normas jurídicas son proposiciones
prescriptibles20
15 Bustos Ramírez, Juan. Obras Completas. Derecho Penal Parte General. Volumen II. Quito:
Editorial Jurídica del Ecuador.2008.475 17 Polaino Navarrete, Miguel. Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas. Lima: GRIJLEY. 2004. p.
388 18 Obra. Cit. p.389 19 Obra. Cit. p.390 20 Correras, Francesc.; Rovira, Enoch. Fuentes del Derecho. UOC, Catalunya: La Universidad
Virtual. 2003. p.11, 12.
Pino Andrade 7
Coincidimos con lo expresado por Polaino pues no existe otro medio que permita formar
a la norma sino a través de una estructura lingüística que debe acoplarse a la realidad social
cultural que busca regular. Sin esta estructura las normas solo quedarían en ideas o
intenciones de regular comportamientos en el mundo del ser, jamás se objetivizarian, por
ende no tendrían una utilidad material para regular conductas sociales.
En cuanto a las funciones del lenguaje y sus fines, Correras y Rovira desarrollan una
sucinta tipología de tipos de proposiciones:
Función descriptiva: Son aquellas que pretenden informar de un hecho determinado, en este
tipo de proposiciones la distinción entre verdad o mentira juega un papel esencial, ya que se
basa en criterios objetivos.21
Función valorativa o emotiva: son aquellas que transmiten una opinión personal (valorativa),
se formulan desde criterios subjetivos.22
Función prescriptiva: pretende influir en el comportamiento de los otros y modificarlo,
responden a criterios imperativos y constituyen mandatos. Por tal fin se emiten proposiciones
prescriptivas.23
Es por esta razón que las normas en cuanto al lenguaje pertenecen al lenguaje prescriptivo,
imperativo: no describen la realidad (no operan en ellas) ni la valoran, sino que pretenden
modificar esta realidad para que se adapte a su voluntad.24
Vale aclarar, a este nivel, que la norma no crea la realidad, lo que hace es regular la
conductas del individuo para que este se comporten conforme los parámetros que ha fijado
la sociedad a través de sus normas sociales. Podríamos decir que lo que logra es alterar,
finalmente, la conducta, y su inobservancia le puede acarrear una sanción al individuo, quien
deberá abstenerse de realizar determinada conducta si esta es contraria al ordenamiento
jurídico.
Fernández Molina, en relación a la capacidad de la norma de “modelar”, si se quiere, la
conducta, señala:
Un comportamiento es contrario a una norma directiva de conducta cuando infringe el “deber
hacer” impuesta por ella. La norma fija un modelo de comportamiento debido que el obligado
no cumple. El requisito previo que debe darse para poder afirmar que alguien ha infringido una
norma es evidentemente que tal norma exista. Como ha destacado Von Wright “el problema
ontológico de las normas es esencialmente una cuestión de qué significa que hay (existe) una
norma a tal efecto. … Son distintos los sentidos en que se puede hablar de existencia de una
norma. Puede hablarse de existencias de las normas al menos en tres sentidos, que se
21 Obra. Cit. p.1 22 Obra. Cit. p.11 23 Obra. Cit. p.12 24 Obra. Cit. p.12
Pino Andrade 8
corresponden a su vez con los tres elementos que suelen barajarse al analizar el concepto de
derecho.26
Además, Fernández Molina, añade, en cuanto a los elementos que han de usarse para
responder a las normas del derecho, que estos son:
Su legalidad conforme con el ordenamiento jurídico (adecuada promulgación), su eficacia
social y su corrección material (ética); con los que se corresponden tres conceptos: jurídico,
sociológico y ético”. Si el concepto positivista del derecho, basado en lo que Alexy ha
denominado “tesis de separación” entre derecho y moral, sirvió para efectuar sobre todo el
concepto jurídico y también el social de validez, dejando en un segundo plano la cuestión de
la correcta ética, hoy se percibe un renacimiento de esta última perspectiva. De estos tres
conceptos nos interesa el primero, que es el que alude directamente a la existencia de las
normas en cuantos directivos de conducta. La determinación de las circunstancias que
condicionan la contrariedad a una norma así entendida es independiente de su efectividad
social y su corrección moral.27
Sin embargo, consideramos que son todos estos tres elementos los necesarios para dar
cuenta de las normas. La norma debe nacer correctamente, promulgada (principio de
legalidad), solo en ese momento se podría generar una limitación al actuar del individuo y su
consecuente sanción. Debe tener una eficacia social, por lo tanto no debe responder a efectos
simbólicos, sino a problemas sociales que deben ser combatidos. Y finalmente, corrección
material (ética), las normas deben ser concebidas para lograr la armonía, el respeto entre los
miembros de la sociedad, la justicia.
Tenemos que tener presente que, cuando utilizamos el lenguaje, uno de sus propósitos es
la comunicación entre los individuos, para cumplir con este objetivo es requerimiento
elemental que tanto el hablante como el oyente, es decir, emisor y receptor, tienen que
manejar el mismo idioma. En el Ecuador, por mandato constitucional, el idioma oficial es el
castellano, situación que dificulta erigir como único modelo de creación de normas la
construcción lingüista.
Cuando utilizamos este método de creación lingüística de las normas las palabras se
utilizan no en su sentido común, sino en un sentido jurídico, este sentido legal será entendido
por toda la población, sea esta: quechuas, mestizos, shuar, ashuar etc., donde la línea de
enlace entre los sujetos se busca sea el castellano. Es por eso que, a nuestro juicio, este
modelo no se puede utilizar en forma única pues se encuentra reconocido en nuestra
constitución varias culturas interrelacionadas entre sí, varios idiomas, existiendo palabras en
castellano que no tendrán homologas en otros idiomas; incluso, al existir pueblos no
contactados en el Ecuador, donde ni siquiera existe registro del dialecto que emplean para su
26 Fernández Molina, Fernando. Antijuridicidad Penal y Sistema del Delito. Madrid: Bosch. 2003.
p.586 27 Obra. Cit. p.586-587
Pino Andrade 9
comunicación, se hace complejo trasladar y aplicar de forma única este modelo de
construcción de normas a nuestra realidad. Ahora bien, continuando con el análisis de la
norma como instrumento de ordenamiento del comportamiento de los individuos dentro de la
sociedad, Fernández Molina nos dice:
Los requisitos de eficacia instrumental de la norma son: determinación del contenido por el
emisor; determinación del carácter prescriptivo; comunicación con el destinatario; identificación
de las circunstancias en las que nace la obligación, capacidad de cumplimiento y voluntad de
cumplimiento. La determinación del contenido, la determinación del carácter prescriptivo junto
al acto de promulgación se corresponden con la actividad del emisor.
Es pertinente recalcar que, desde una visión instrumental de la norma, todos los
requisitos señalados son importantes, y la omisión de uno de ellos generaría que la norma
sea ineficaz. Es necesario establecer cuáles son los elementos para el cumplimiento de la
norma, y con ello para el surgimiento de un deber jurídico.28
Uno de estos elementos es la voluntad de cumplir la norma. Una voluntad contraria a lo
dispuesto no hace desaparecer la prescripción.29 Pero es imperante que el destinatario de la
norma tenga capacidad para decidir si cumple o no con lo dispuesto por la norma, su
inobservancia por un grupo de la sociedad generaría una norma ineficaz (parcialmente) pues
no estaría siendo acatada por todos los individuos que forman parte del grupo social. Si lo
prescrito en la norma no influye en el comportamiento del sujeto podríamos decir que se trata
de una norma no idónea.30
Otro requisito es “seguir afirmando que es un instrumento pese a ser ineficaz en el caso
concreto, y ello solo es explicable a través de la idea de libertad. Se sigue aconsejando pese
a que no se siga el consejo, pidiendo, aunque no se obtenga nada y mandando aunque no
se obedezca”.31 Fernández Molina distingue también entre:
Intentar dar un mandato, orden, consejo etc. Sin conseguirlo; dar un mandato, orden, consejo
etc., con éxito. En el primer caso no hay tal directivo, aunque el emisor intento que lo hubiera.
En los casos segundo y tercero si lo hay. Pero la distinción del primero y del segundo es
imposible frente a un destinatario que no puede actuar voluntariamente; en particular no
existiría el escalón segundo y sí tan solo el primero y el tercero. En realidad en estos casos,
más que de una función directiva del lenguaje, habría que hablar del lenguaje como elemento
desencadenador de una respuesta autentica previamente aprendida.32
28 Obra. Cit. p.587 29 Obra. Cit. p.587 30 Obra. Cit. p.587-588 31 Obra. Cit. p.588 32 Obra. Cit. p.588
Pino Andrade 10
El Ecuador, como estado de derecho, utiliza normas para regular la vida de los
ciudadanos, es por eso que las normas se las debe entender como normas de determinación
con carácter imperativo según, lo expresa Ramiro García Falconi,33 pues estas, mediante la
amenaza de una pena, determinan o motivan ex ante a los ciudadanos para que se abstengan
de realizar conductas prohibidas. Con relación a la amenaza de la pena como motivadora de
conductas, consideramos que no se ajusta fielmente a nuestra realidad; para clarificar
debemos realizar una breve nota en relación a los fines de la pena. Sobre este punto,
Santiago Mir Puig, analizando a Feuerbach, indica:
Dentro de las teorías que pretenden otorgarle un fin a la pena, es la prevención general la que
se ajustaría al criterio objeto de este comentario, esta teoría es defendida por Feuerbach,
misma que establece la conminación penal en la ley. Para este autor, la pena sirve como
amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como
“coacción psicológica” en el momento abstracto de la tipificación legal. La ejecución de la pena
solo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal. Por
eso la prevención general supone la prevención frente a la colectividad. Concibe a la pena
como medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad.34
Bajo esta construcción se daría un retroceso en el sentido que se estaría volviendo al
casualismo valorativo, donde los elementos objetivos se encontraban en el injusto, siendo la
culpabilidad el lugar donde se asienta los elementos subjetivos, por eso se concebía una
culpabilidad psicológica. Más acertada es, a nuestro parecer, la teoría que mantiene el
profesor Claus Roxin, quien:
Centra la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación penal,
la medición de la pena y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde
una respuesta distinta a la función de la pena, pero a tal punto que cada una presupone a la
anterior. En el primer momento lo que debe preguntarse ¿Qué puede prohibir el legislador bajo
pena? Ninguna de las teorías tradicionales da respuesta a esta pregunta, Roxin afirma que la
pena solo es lícita para conductas que lesiones o ponen en peligro los bienes jurídicos. Al
segundo y tercer momento de la realización del Derecho Penal, el de la imposición, medición
y ejecución de la pena, corresponde en primer lugar, servir de complemento, a la función de
prevención general propia de la conminación típica: la imposición de la pena por parte del juez
es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta por la ley. Pero en la medición de la
pena el juez debe someterse a otra limitación: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del
autor, de lo contrario el autor sería utilizado como medio para los demás. La teoría de Roxin
permite conseguir unidad en que encuentra adecuada las distintas funciones a que sirve la
pena. ”35
33 García Falconí, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal Comentado, Tomo 1. Lima: Ara editores.
2014, p. 309 34 Mir Puig, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Montevideo – Buenos Aires: B de
F. 2007. p 53 35 Obra. Cit. p 65,66
Pino Andrade 11
No queremos agotar este comentario sin mencionar el fin que nuestro Código Orgánico
Integral Penal da a la pena. Según este cuerpo normativo, la finalidad de la pena es la
prevención general (artículo 52 COIP). Para Ramiro Ávila Santamaría la finalidad de la pena
es la rehabilitación así como la resocialización, además, subraya que:
Más allá de que estemos de acuerdo o no con esta finalidad (enseñar a vivir en sociedad
excluyendo a la persona no suena lógico. El fin es de imposible cumplimiento estando
encerrados), ese es el principio constitucional. En la doctrina esto se llama prevención general
positiva, porque la pena pretende algo bueno para el infractor y es algo personal. La doctrina
distingue la prevención general, cuando piensa en la sociedad en su conjunto. Puede ser
positiva, cuando trata de respetar el sistema jurídico por parte de la sociedad. Es negativo
cuando las penas buscan venganza y disuasión, mediante el uso de penas severas. La lógica
es que se sanciona con penas severas para que otros se inhiban de delinquir. A la prevención
general no le importa la persona sino la sociedad. Esta prevención, la general, no está en la
constitución. Sin embargo, el COIP lo establece inconstitucionalmente”36.
A nuestro criterio esto contraviene el criterio antropocentrista consagrado en la
Constitución, pues, como señala Ramiro Ávila, esta concepción ve a la sociedad y no al
individuo. Además, al no estar determinado qué tipo de prevención general es, si positiva o
negativa, consideramos que la política criminal del estado actualmente se ha inclinado por la
prevención general negativa. Esto lo podemos apreciar de manera cotidiana, no es raro que
lo que se persiga sea la vindicta pública y la disuasión de los que están en oposición del
sistema político imperante.
1.3. Teorías de la Norma.
La Teoría de las Normas es un asunto del cual se discutió y se discute actualmente.
Muchos de los postulados esgrimidos datan de 1850 y siguen vigentes hasta nuestros días,
por eso es necesario ver cómo se desarrolló la discusión en torno al tema sometido al análisis,
dando un visión histórica del mismo desde que nos guie hasta los actuales momentos.
1.3.1. Según Karl Binding.
En referencia a la teoría de la norma desglosamos las apreciaciones sobre el tema según
Karl Binding. Para ello recurrimos a los tratadistas que, con autoridad, han analizado el tema.
En toda regla penal se aperciben, incluso a la más somera inspección, dos partes
distintas, aunque relacionadas como antecedente a consiguiente: el Precepto y la
Sanción. El Primero, aunque a veces-harto a menudo por desgracia- se reduce al
verbo activo, suele ser la descripción sintética de un supuesto de hecho humano. Las
36 Ávila Santamaría, Ramiro. "El código orgánico Integral Penal y su potencial aplicación garantista.”
En Ávila Santamaría Ramiro. (Ed.) Código Orgánico Integral Penal, Hacia una mejor comprensión y aplicación. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar
Pino Andrade 12
Sanción es la pena que se asocia a esa conducta. La comunis opinión era la que el
delincuente, con sus actos violaba ese precepto; o mejor dicho, quebrantaba la ley. 37
Francisco Carrara comienza refiriéndose al hecho punible como “la infracción de la ley del
Estado.38 Carlos Binding levantó su autorizada voz contra ese común sentir. Sobre este
planteamiento de Binding, Jiménez de Azua dice: “Si nos fijamos en la redacción de los
preceptos contenida en la ley penal, se ve claramente que la prohibición está implícita, pues
la forma de expresar los hechos hipotéticos es meramente descriptiva. Por tanto, el
delincuente no viola ley, sino algo que está por encima de las reglas escritas.”39 Con razón
también escribe Binding: “ante la ley penal y sobre ella, está la norma”.40 De igual manera y,
de forma muy expresiva, Jiménez de Azua, refiriéndose a lo planteado por Binding, añade:
El delincuente en vez de transgredir la ley penal, conforme a la que es enjuiciado, debe, en
todo caso y por el contrario, obrar en conformidad con la primera parte de esa ley, en
consecuencia con ella. En primera parte exige caracterizar precisamente la acción punible; en
ello reside una trasgresión legal. En otras palabras: la ley que transgrede el delincuente va
delante, en el concepto y en la regulación, pero no así en el tiempo de la ley que prescribe la
manera y la naturaleza del juicio. De esta equivocada identificación depende la idea tan
extendida como errónea, de que el delincuente transgrede una (ley penal) por lo cual hemos
de demostrar que su acto significa, en todo caso, la infracción penal de una ley en sentido
amplio; esto es, de un principio jurídico, pero en modo alguno la infracción a una pena
conminada o descrita por la ley penal.41
Concebida la norma de este modo, a saber, como un precepto objetivo autónomo, atribuye al
Estado, según el propio Binding un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo
contenido en dicha norma. La infracción de este derecho subjetivo estatal, hace surgir lo injusto
o antijurídico, cuya esencia consistirá por tanto, en la mera violación de un derecho; el acto que
entraña esa simple violación es un Delikh. En cambio la ley penal atribuye al estado un derecho
subjetivo que le autoriza a castigar. En tal caso la violación de la norma lleva aparejada una
sanción penal y constituye ya una infracción punible: Verbrechen.42
Si para ejemplarizar lo afirmado recurrimos al Código Penal Español o el Argentino, vemos
que, en referencia al robo, dice el primero:
Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucrarse, se apoderen de las cosas muebles
ajenas, con violación o intimidación en las personas o empleado fuerza en las cosas”. Este es
el precepto. Y, no en el mismo artículo, sino en los siguientes, figura la sanción adoptada a los
medios de violencia o fuerza, estableciéndose en ellos que quien tal haga “será castigado” con
esta o la otra pena. Mutatis Mutandi, y salvo que precepto y sanción aparecen en el mismo
37 Carrara Francesco. Programa de Derecho Criminal. Temis 2004. Tomo 1 38 Obra. Cit. 39 Jiménez de Azua Luis. Tratado de Derecho Penal, Tomo II. Buenos Aires: Losada. 1965 40 El subrayado es nuestro. 41 Jiménez de Azua Luis. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Tercera edición. Buenos Aires:
Losada. 1965 42 Obra. Cit. p.314
Pino Andrade 13
artículo, lo mismo ocurre en el 164 del Código penal argentino. El ladrón, al “apoderarse” de
las “cosas muebles ajenas”, no quebranta la ley.
En el mismo sentido señala el Art. 180 del Código Orgánico Integral Penal43. Continuando
con la cita anterior, no existe este quebrantamiento de la ley sino, el Ladrón es quien, a criterio
de Binding:
La “realiza”: ejecuta una conducta totalmente adaptada al precepto. No es está, pues ni
infringiendo ni siquiera susceptible de serlo, pues que se trata de una mera descripción que el
hombre ejecuta, vivificando así el supuesto legal. Lo que el delincuente ha infringido es lo que
esta antes y por encima de esa descripción: la norma prohibitiva “no robaras”. “La ley que el
delincuente ha trasgredido, procede conceptual y casi siempre temporalmente, a la ley que
dispone la clase y modo del enjuiciamiento”, ha dicho Binding que las normas pueden asumir
un aspecto negativo, como “no mataras” y entonces dan lugar a delitos de acción, o cometer
un mandato de “auxilio”, y en tal supuesto se originan los delitos de omisión.44
Con razón ha escrito Binding: “la norma crea lo antijurídico: la ley crea el delito. O dicho más
exactamente: la norma valora; la ley describe. Es esta la que atribuye al estado el poder
coercitivo. Por eso estampo aquél esta expresiva frase: “ley sin pena es una campana sin
badajo.”45
Podemos concluir, en relación a Binding, que el delincuente cumple lo descrito en la ley
penal y lo que inobserva, o contraviene, es la norma, que es anterior a la prohibición.
1.3.2. Las Normas de Cultura de Max Ernesto Meyer
Para Meyer, las reglas del Estado ya han sido aprovechadas como norma de cultura en la
sociedad, por lo que la formación del ordenamiento jurídico es el reconocimiento, por parte
del estado, de las normas de cultura.46 Sobre este punto, Jiménez de Azua, abunda:
La doctrina de “Las normas de cultura”, expuesta por Max Ernesto Meyer el año de 1903 en
una interesante monografía utilizada después en la construcción del Derecho Penal en su
famoso Lehrbuch. Cultura es el cultivo- como el latín lo expresa- de un interés común y de la
situación resultante, situación que esta matizada con un asentó de valor. La cultura es una
realidad trasformada en realidad valiosa. Solo la naturaleza es ciega para el valor. No pueden
identificarse civilización y cultura. Esta es un poder crítico. Su forma más interesante para
nosotros es el momento en que el Estado, en sus leyes, adopta una determinada aptitud ante
la misma, reconociendo ciertas normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la
43 Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial Nro. 180, Quito, lunes 10 de febrero del 2014. 44 Jiménez de Azua Luis. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Tercera edición. Buenos Aires:
Losada. 1965 45 Obra. Cit. p.315-316
46 Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Temis. 2002.
p.105
Pino Andrade 14
conducta jurídica de la que es contraria al orden jurídico. Pero el estado es una sociedad que
no crea cultura, por eso en la ley no se agota todo el derecho.47
El profesor Meyer, llega, pues, a la conclusión:
De que el orden jurídico es un orden de cultura y como infracción de las normas de cultura
concibe lo antijurídico la sociedad es una comunidad de intereses que tutela el conjunto de
ellos en el concepto unitario de cultura. Normas de cultura son órdenes y prohibiciones por los
que la sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. “es antijurídico-
concluye- aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado”.
Y explicando su tesis añade: “Se debe repetir una vez más que para fundamentar el orden
jurídico y no para suplantarle es preciso retroceder la teoría hasta aquel complejo de normas
prejuridicas de las que se obtiene el Derecho. Para poder interpretar las líneas de la ley. Para
poder leer entre líneas, para preservarnos de la confusión y, últimamente, para prestar a las
resoluciones de la practica una medida objetiva fija, se tiene que saber lo que es una conducta
antijurídica.48
Queda sentado, entonces, que el delito es la contradicción de las normas de cultura
reconocidas por el estado. Las normas de cultura como las del estado deben siempre ser
coincidentes para que exista armonía social.
1.3.3. Los planteamientos de Hans Kelsen y Carlos Cossio.
Para estos autores, el sustrato de la norma es establecer deberes. La norma es un juicio
hipotético que, unido a determinadas conductas, genera ciertas consecuencias jurídicas.
Sobre estos planteamientos cabe anotar:
La corrección metódica con la cual planteo Kelsen la formulación relativa a la norma jurídica,
es digna de su prestigio.49 … No concuerda con Binding en su concepto sobre lo ilícito. Pues
mientras para este último lo ilícito es anterior y previo a la ley, en cambio para Kelsen un hecho
solamente surge como ilícito, cuando la norma se ha establecido como un presupuesto, cuya
consecuencia de transgresión es la sanción.50 … Es tan complejo el planteamiento de Kelsen
que, en ningún momento ni manera, deja nada vagando fuera del derecho.51
Asegura Kelsen que las normas jurídicas, no pueden deducirse a fórmulas imperativas como:
No matar. Amar al prójimo. Hacer el bien. Evitar el mal. Cumplir los pactos. Ser correcto. Pues
así no podemos distinguir la norma jurídica de la norma moral; no queda especificada la
coacción que es posible ejercitar para lograr el cumplimiento de la norma jurídica; no se
47 Jiménez de Azua Luis. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Tercera edición. Buenos Aires:
Losada. 1965. 48 Obra. Cit. p.317 49 Jaramillo Ortega Rubén. Introducción al Derecho. Loja (Ecuador): Ed. Universidad Técnica
Particular de Loja. 1995 50 Obra. Cit. p.18 51 Obra. Cit. p.18
Pino Andrade 15
concede a la transgresión el lugar intrasistematico que le corresponde en el problema; supuesto
que la sanción no es sino el medio compulsiva que traen la normas jurídicas, para que su
cumplimiento sea coercitivamente obligatorio; es decir que la trasgresión a la hipótesis de la
norma es la condición jurídica de la sanción.52
Por todo esto, no se puede expresarlo que es un propósito jurídico completo (inicio de la ley, y
de la norma, por tanto), sin esta formulación doble (compuesta de dos partes); la misma
proposición que se integra por una norma primaria y una norma secundaria (Cassio prefiere
llamar perinorma, a la parte que trae la nota de coacción y endonorma a la que presenta la
hipótesis. Y allí el único punto de discordia).53 … Ahora, para la perfecta comprensión del
asunto, partamos de elaborar una proposición jurídica completa: que comprenda por tanto, la
endonorma y la perinorma, siguiendo la terminología de Cossio.54
En primer lugar, digamos las equivalencias exactas, de los signos A, P, S, que son, en su orden:
conducta, prestación y sanción (sanción debe entenderse como consecuencia al
incumplimiento, aun cuando no sea pena).55 … En tal forma que, una proposición completa,
de carácter general, seria por ejemplo: Dado el estado de convivencia en una comunidad
humana, debe ser el resto de sus integrantes, a la vida, a la honra, a los bienes de todos; dado
el no respeto, debe ser la sanción al responsable (esa sanción o consecuencia, se determina
en la ley para cada caso).56
Y, a manera de ejercicio, descomponiendo la formula completa de esta proposición jurídica,
que contiene por lo mismo una norma jurídica, expresemos algunas normas primarias o
perinormas.
Formula: Dado: no P, debe ser S
- Dado el homicidio (no P, en cuanto al respeto debido a la vida de los demás), debe ser la
sanción al delincuente, antisocial, o como se quiera llamar al responsable.
- Dado el latrocinio (no P, en cuanto al respeto a los bienes y a la vida), debe ser la pena
responsable.57
Ahora bien, la forma más normal de evitar la acción de la norma primaria o perinorma, es
cumplir voluntariamente y espontáneamente con la norma secundaria o endornorma, sobre
cuyo contenido, en igual forma, vamos a ejemplificar.
52 Obra. Cit. p.18 53 Kelsen Hans. La Teoría Pura del Derecho, Introducción a la Problemática Científica del Derecho.
Buenos Aires: Lozada. 54 Jaramillo Ortega Rubén. Introducción al Derecho. Loja (Ecuador): Universidad Técnica Particular
de Loja. 1995 55 Obra. Cit. p.18 56 Obra.Cit. p.18 57 Obra.Cit. p.24
Pino Andrade 16
Formula: Dado A, debe ser P.
- Dada la suscripción de un pagare, debe ser el cumplimiento de la obligación que contiene,
en el plazo convenido.
- Dado el empeño de una cosa, debe ser la conservación sin uso, de la misma, en poder
del acreedor (prenda con desplazamiento).
Es incuestionable que hay merito en la teoría de Kelsen, quien pudo demostrar de la manera
más práctica y metódica que las proposiciones jurídicas y por tanto, las normas, no pueden ser
correctamente expresadas con la formula Aristotélica: Dado A es B. pues el razonamiento para
el derecho es distinto, porque las normas jurídicas no son causales. Por eso es que la formula
kelseniana ha sustituido el verbo copulativo ser, con la formula perifrástica debe ser. Pues el
supradicho verbo copulativo y sustantivo resulta demasiado inflexible para expresar
exactamente lo que ocurre con la norma jurídica, en relación a que puede o no puede
producirse su cumplimiento, en cuanto a la hipótesis que contiene.58
Continuamos con lo planteado por Bustos Ramírez en relación a lo indicado por Kelsen en
cuestión de provisiones, mandatos y autorizaciones. Bustos señala que estas:
Juegan un rol completamente accesorio o secundario, pues las acciones de los individuos son
simples presupuestos de la acción del Estado, que es entonces lo único fundamental a la hora
de analizar la regla jurídica. En el fondo Kelsen plantea nuevamente un monismo dentro del
campo del derecho y desde un doble punto de vista.59… Por una parte, lo único que interesa
al Estado, el individuo con su actividad, carece de importancia, es un simple presupuesto. Por
otra parte, todas las normas son de sanción, no hay otra posibilidad y todo el resto es accesorio
o dependiente. Es decir, con Kelsen se llega a un monismo todavía más exagerado que el que
existía en la teoría de las normas.60
Kelsen viene a distinguir entre norma primaria y secundaria. La primaria es aquella que establece la
sanción. v. gr. a “quien mata” se le impondrá una sanción que, en el caso del derecho penal, será
privativa de la libertad. La secundaria se dirige al ciudadano, prescribiendo la conducta que debe
abstenerse de realizar. En conclusión, la primera norma se dirige al juez, la segunda al ciudadano.
Consideramos oportuno no limitar la exposición sobre la norma en la llamada escuela
Causalista, a pesar de que fueron estos los que más aportes brindaron al desarrollo de la
teoría de las normas como uno de los ejes fundamentales de la teoría del injusto penal. Es
pertinente exponer, aunque sea de manera sucinta el pensamiento de las escuelas: Finalista,
Garantista y Funcionalista del Derecho Penal, para así poder dar un enfoque global del estado
de la discusión actual sobre la teoría de las normas.
58 Obra.Cit. p.20 59 Bustos Ramírez, Juan. Obras Completas. Derecho Penal Parte General. Editorial Jurídica del
Ecuador.2008 60 Obra. Cit. p.110
Pino Andrade 17
El finalismo de Hans Welzel
Hans Welzel regresa a la teoría de los imperativos planteado por Karl Binding, que son
órdenes o mandatos dirigidos a los ciudadanos, el autor realiza su construcción desde una
plataforma filosófico-ontológica. Donna, al respecto de Welzel, señala:
La teoría final de la acción deja de lado la teoría que el neokantismo había estructurado, esto
es, considerar a la norma como de determinación y como de valor, para volverla a entender
según la teoría de los imperativos.61
Welzel había sostenido su idea que las normas jurídicas, las prohibiciones y los mandatos del
derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino solo a acciones que permitan
una configuración del futuro dirigida finalmente. La primera afirmación que surge de Welzel es
que solo acciones finales y, por ende esencialmente voluntarias son los comportamientos que
están ligados a los deberes de protección. En consecuencia, no se puede prohibir al hombre
ser causal de un alud, sino solo comportarse de manera final, es decir, no provocar de manera
libre el alud. El primer paso hacia la norma lo da Welzel, quien razono sobre el objeto de esta,
la acción, que fue considerada una de sus estructuras lógico-objetivas. La idea de Welzel sobre
la acción le permitía distinguir los procesos causales en base al fin de la acción.62
Las normas como proposiciones del derecho fundamentan los deberes concretos de las
personas y para ellos necesitan un sujeto obligado, que son, en principio, todas las personas
y, por ende, en estas surgiría el deber incondicionado de cumplirlas. Estas normas se dirigen
a destinatarios y su infracción fundamenta la antijuridicidad y el injusto. Son descritas y
reconocidas como normas de conducta, que son infringidas por el delincuente.63
Consideramos que Welzel no realiza un aporte significativo a la teoría de las normas
jurídicas, más bien, lo que pretende es acoplar la teoría final a la teoría de los imperativos
para que, de esta forma, el objeto de regulación sean las conductas finales y no conductas
causales ciegas.
1.3.4. El Funcionalismo Sistémico de Gunther Jakobs
Para Jakobs, una parte de las normas tienen su génesis en el mundo racional, con la
comunicación como interface, razón por la cual son de común entendimiento, y son asimiladas
por la vía cognitiva.64 El autor, en relación al funcionalismo seguido por él, señala:
61 Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni,
Editores. p.191 62 Obra. Cit. p. 192 63 Obra. Cit. p. 192
64 Jakobs, Gunter. Nuevo Concepto de Derecho Penal. Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Tomo I. Universidad Autónoma de Madrid 2008. p.217
Pino Andrade 18
El funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho Penal
está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad.
Partiendo de esta concepción, no se entiende la sociedad, como un sistema que puede
componerse de sujetos que concluyen contratos, producen imperativos categóricos, o se
expande de forma similar. Esta perspectiva puede abarcar conceptualmente durante algún
tiempo los problemas existentes.65
Para Gunther Jakobs “La identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la
configuración, es decir por medio de normas. Una parte de las normas viene dada por el mundo
racional, dentro del cual se produce en la era moderna la comunicación que es de común
entendimiento, y que no necesita de una estabilización especial, esta parte de las normas se
encuentran aseguradas de modo suficiente por la vía cognitiva. v. vg., Las casas cuyos
cálculos de estática son incorrectos se derrumbaran pronto, y quien ofrece brujería para que
llueva, encontrara, en todo caso, seguidores en los márgenes de la sociedad moderna.66
Todas aquellas normas que conforme a la concepción de la sociedad no pueden representarse
como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes naturales, y en
el momento actual tampoco como leyes reveladas, sino como normas hechas, aunque hechas
por buenas razones. Las normas del primer tipo forman una base de comportamiento obligada
para todo aquel que le resulten accesibles, el que no tenga acceso a ellas es socialmente
incompetente, sobre las normas de segundo tipo cabe disponer subjetivamente, al menos en
el caso concreto, v. gr., Nadie puede querer seriamente comenzar la construcción de una casa
por el primer piso, pero desde luego que se puede deseare e incluso realizar una construcción
un lugar que se puede desear e incluso realizar una construcción en un lugar prohibido por el
derecho urbanístico.67
No compartimos el criterio del autor pues, para nosotros, el Derecho Penal protege bienes
jurídicos y no, como los funcionalistas plantean, la vigencia de la norma. Más adelante, en
este trabajo, analizaremos con mayor detalle las implicaciones de esta corriente en cuanto al
COIP.
1.3.5. El Garantismo de Norberto Bobbio y Luigi Ferrajoli
Lo norma, para el Profesor Norberto Bobbio, constituye “toda norma (jurídica o no) que
posee una estructura lingüística que puede ser llenada con los más diversos contenidos:”68 A
saber, los distintos contenidos pueden ser:
65 Obra. Cit. p.209 66 Obra. Cit. p.216 67 Obra. Cit. p. 218 68Navarrete Miguel Polaino. Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas. Lima: GRIJLEY. 2004. p.
390
Pino Andrade 19
a. Un contenido descriptivo: la norma trasmite neutral o asépticamente una información
objetivamente contrastable. Por ejemplo, “A es B”: “El mar es azul”, “La luna es redonda”, “el
alumno es aplicado”, “El hombre es mortal”, etc.69
b. Un contenido valorativo: la norma emite un determinado jurídico de valor, más o menos
subjetivo. Por ejemplo, “Cuando es A me gusta que sea B”: “Cuando amanece, me gusta que
llueva”, “Cuando actuamos justamente, me gusta que seamos recompensados etc.70
c. Y, también, un contenido prescriptivo: la norma contiene una proposición que pretende influir
el comportamiento del destinatario de la norma, a fin de que se adecue a la voluntad del
ordenante. Así, v. gr., “Si es A, debe ser B”: “Si alguien comete asesinato, debe permanecer
en prisión X años.71
Según el citado autor Bobbio, solo estas últimas, es decir, las proposiciones de carácter
prescriptivo, son normas jurídicas. En su virtud, las normas jurídicas son las entendidas
lingüísticas que se rellenan de un contenido prescriptivo, y no únicamente descriptivos ni
valorativos. En consecuencia, para este autor, la norma es una entidad lingüística prescriptiva,
esto es, una entidad lingüística que contiene una proposición prescriptiva, entendiendo
proposición como enunciado, enunciación o proposición propiamente dicha.”72
Para Luigi Ferrajoli, de otra parte, el concepto de norma nace como unacategoria general
en la teoría del derecho. El autor, además, indica que las normas tienen dos elementos:
El primero concerniente a la naturaleza de las normas: las normas son reglas y poseen todas
las características de las reglas. En primer lugar, o son directamente prescripciones, y en
concreto modalidades, expectativas o estatus, o preveen el posible nacimiento de prescripción,
o sea, de modalidades, expectativas o estatus, cuando se verifican los objetos regulados por
ellas. En segundo lugar tienen naturaleza lingüística: como todas reglas, en efecto son
significados cuya efectividad depende de su dimensión pragmática, o sea, del hecho de que
sean socialmente aceptadas como criterios de calificación y de interpretación de sus objetos y
valgan por consiguiente para generar una práctica social. En tercer lugar tienen contenido
universal, en el sentido que su significado prescriptivo se refiere siempre a un tipo de objetos:
son normas, en efecto, todas las prescripciones jurídicas positivas de carácter genera, por se
imputan a una clase de sujetos, de carácter abstracto, porque regulan una clase de actos.73
El segundo elemento del concepto de norma es la positividad. Las normas son reglas que
pertenecen al derecho positivo en cuanto son efectos jurídicos puestos o por actos, en tanto
que reglas, las normas son significados de preceptos, a la que vienen asociada la
interpretación jurídica.74
69 Obra. Cit. p. 390 70 Obra. Cit. p.390 71 Obra. Cit. p 390-391 72 Obra. Cit. p.391 73 Obra. Cit. p 396 74 Obra. Cit. P. 396
Pino Andrade 20
Una vez que hemos citado in extenso la doctrina más relevante sobre la teoría de las
normas, para una comprensión de la temática a ser posible de mano de los principales
doctrinarios, consideramos que la teoría dualista guarda coherencia con la teoría del delito
adoptada en el presente trabajo. Como lo expresa Xavier de la Fuente citado por el Álvaro
Román Márquez: “la acción final o voluntaria o de resultado, es vista como la estructura
personal (objetiva-subjetiva) de la tipicidad y de la antijuridicidad no como una cuestión
ontológica (lo que debe derivarse de la realidad) sino una opción normativa y valorativa.”75
Según este planteamiento teórico, “las reglas jurídicas no solo son normas objetivas de
valoración, sino además normas subjetivas de motivación (o determinación); la primera tiene
influencia en el injusto penal, la segunda en la culpabilidad. La norma penal es, entonces,
igual a un juicio de valor más un imperativo. En otras palabras: el derecho no solo es un
imperativo, esto es, norma de determinación, sino que también es norma de determinación.”76
1.4. El Error en el Derecho Penal
Consideramos indispensable abordar, en un primer momento, la discusión dogmática
sobre las normas, pues, cuando el sujeto libre y responsable no tiene conocimiento de la
norma penal, o tiene un conocimiento errado o alterado, y consecuentemente considera lícito
su proceder, está frente a un error. Juan Córdoba Roda, al comentar sobre el error, nos dice
que: “la falta de conocimiento puede estar integrada por la ignorancia o por el error, esto es,
por la ausencia de un conocimiento o por la falta de apreciación de un objeto. Error e
ignorancia, conceptualmente distintos, se deben equiparar, como veremos, en el sentido
jurídico.”77
En este trabajo dirigiremos la atención al análisis del error en Derecho Penal, figura
discutida y muchas veces inadmitida por los ordenamientos penales, como es el caso de
nuestro ordenamiento penal ecuatoriano. En este sentido, Muñoz Conde nos ilustra sobre las
consecuencias del error en términos prácticos y por ende para la eficacia preventiva del
Derecho Penal, el autor señala: “La relevancia del error refleja la imagen de un estado
dispuesto a negociar con el ciudadano la relevancia de sus prejuicios y su propia concepción
del derecho. La experiencia histórica demuestra que el Estado no siempre está dispuesto a
conceder relevancia al error del ciudadano respecto a los límites o a la vigencia de las normas
jurídicas y que solo muy parcamente comienza a darle alguna.”78
75 Román Márquez, Alvaro. Teoría del Delito en el Ecuador. Quito: El Fórum Editores. 2015. p. 223 76 Velásquez Velásquez Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogotá: Temis.2002.p
103 77 Córdoba Roda, Juan. El Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teoría del Delito, Montevideo –
Buenos Aires: Editorial B de F 2013, Montevideo – Buenos Aires, p.7 78Muñoz Conde, Francisco. El error en Derecho Penal. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2003, p.15
Pino Andrade 21
Podremos, entonces, decir que el error es la falsa representación o la suposición
equivocada de la realidad, o simplemente la ignorancia. En el Derecho Penal, durante mucho
tiempo, predominó la distinción del derecho civil entre el error de hecho y de derecho. En
palabras Francisco Muñoz Conde: “la teoría del error en Derecho Penal se ocupa del error
cuando este se refiere o recae sobre algún elemento configurador de la definición legal del
comportamiento delictivo o sobre la prohibición juridicopenal misma.”79 Juan Córdoba Roda
añade que: “Tradicionalmente, se ha establecido una distinción entre el error de hecho y el
error de derecho, atribuyendo eficacia excusante al primero y considerando irrelevante al
segundo.80
Juan Bustos Ramírez describe lo que constituye tanto el error de hecho como de derecho.
En sus palabras:
El error de hecho era aquel que recaía sobre las circunstancias fácticas del delito, el error de
derecho recaía sobre las circunstancias jurídicas valorativas del delito. Esta clasificación no
entraba en general en contradicción con una posición causalista naturalista, que separaba en
el injusto lo objetivo – descriptivo (factico), como lo perteneciente a la tipicidad, y lo objetivo –
valorativo como contenido de la antijuridicidad. Se admitía, sin embargo, solo la eficacia del
error de hecho, en virtud del principio romano y privatista error iuris nocet la ignorancia de ley
no excusa, la ley se presume conocida por todos .81
Consideramos que esto se dio porque el antiguo Código Penal, de vertiente Causalista,
dividía a la teoría del delito en dos fracciones: la primera, conformada por la tipicidad y
antijuridicidad (injusto) que era netamente objetivo; y la segunda, formada por la culpabilidad
que era subjetiva, esta culpabilidad no se la podía probar, razón por la cual se estableció
ficciones como la presunción de derecho sobre el conocimiento de la ley. Recordemos que
esta presunción no admitía prueba en contrario, en este caso estaríamos supuestamente
frente a un error de prohibición.
Además de esta presunción se estableció presunciones de hecho, que admitían prueba
en contrario, como los actos voluntarios, v. gr., artículo 33, 448 del Código Penal derogado.
Con la promulgación y posterior entrada en vigencia del Código Integral Penal se pasa del
Causalismo al Finalismo con sus respectivos cambios en la teoría del delito, la culpabilidad
deja de ser subjetiva y pasa a ser normativa.
Continuando con lo indicado arriba por Bustos Ramírez, este señala:
79 Obra. Cit. p.13 80 Córdoba Roda, Juan. El Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teoría del Delito, Buenos Aires:
Editorial B de F. 2013. p.7 81 Bustos Ramírez, Juan. Derecho Penal, Parte General: Quito: Editorial Jurídica del Ecuador. 2008,
p.919.
Pino Andrade 22
Este planteamiento tan claro se tornó confuso con la constatación de los elementos normativos
del tipo, que implicaban momentos de valoración ya en la tipicidad. Luego, a partir del
causalismo valorativo, esta clasificación entre el error de hecho y de derecho apareció como
contradictoria con la estructura del delito. Por ello mismo se planteó, con lo cual en parte se
resolvía el problema de los elementos normativos (que remitían a disposiciones ajenas al CP),
que el error sobre disposiciones extrapenales erra un error de hecho y no de derecho ya que
solo constituían un dato factico a analizar y no una valoración a la estructura misma del
elemento normativo. De ahí que con posterioridad se acogiera en forma predominante la
clasificación de error de tipo y de prohibición, el error de tipo es aquel que recae sobre
circunstancia de tipo legal y el error de prohibición aquel que recae sobre la antijuridicidad o
injusto de hecho. Esta clasificación aparece bastante consecuente con la posición del finalismo
o, por lo menos, con la de todos aquellos que distinguen entre el dolo (natural) en la tipicidad,
referida entonces al aspecto objetivo de ella y, por tanto, relacionada con un error sobre ese
aspecto objetivo; y, la conciencia de la antijuridicidad, situada como aspecto de la culpabilidad,
y referida entonces al injusto como tal, con lo cual aparece relacionada con error sobre el injusto
del comportamiento82.
De este modo la clasificación aparecía sin contradicciones, ya que el error de tipo podría recaer
tanto sobre circunstancias fácticas del tipo como sobre elementos normativos; pero solo
referido a los aspectos de la tipicidad. En ellos se diferenciaba del antiguo error de hecho, que
abarcaba tanto las circunstancias fácticas de la tipicidad como de la antijuridicidad (los
presupuestos facticos de las causas de justificación como la agresión o situación de peligro).
Por su arte, el error sobre la antijuridicidad o la prohibición o el injusto recala sobre todos los
aspectos de la antijuridicidad, tanto valorativos como fácticos (los presupuestos de las causas
de justificación). También en eso se diferenciaba del antiguo error de derecho, que recaía solo
sobre aspectos valorativos. En principio pues esta nueva clasificación aparee más adecuada
con la reordenación que ha sufrido la estructura del delito en los últimos tiempos. Una variante
solo de esta última posición estaría constituida por la teoría de los elementos negativos del tipo.
El error de tipo abarcaría no solo los elementos positivos del tipo, sino también los negativos y,
por tanto, los presupuestos facticos delas cusas de justificación. El error de prohibición se
refiere solo a la antijuridicidad del comportamiento típico mismo. Es decir, para una teoría de
los elementos negativos del tipo no se producen tampoco contradicciones al aplicar esta
clasificación.83
El sistema penal ecuatoriano dividía el error en “error de hecho” (excusable, al no existir
una representación correcta de los elementos objetivo), y “error de derecho” (inexcusable, ya
que la ley se presume conocida por todos), pero esta forma de ver el error cambio al entrar
en vigencia el Código Integral Penal que elimina, de la Parte General, la presunción de
conocimiento de la ley. Concordante con esta consideración García Falconí, en su obra:
Código Integral Penal Comentado Tomo I expone: “De igual forma se abandona la división
tradicional existente hasta entonces y mantenida en el Ecuador hasta antes de la
82 Obra. Cit. p. 919 83 Obra. Cit. p.920,921
Pino Andrade 23
promulgación del COIP; nos referimos al error de hecho y error de derecho, que se sustituyen
por los denominados error de tipo y error de prohibición.”84
Consideramos que la postura del autor ecuatoriano García Falconí tiene yerros. Debemos
recordar que Alexander Graf Zu Dohna reemplaza la terminología utilizada de error de
derecho por la de error de prohibición.85 El error de prohibición, tal como se lo concibe
actualmente, no guarda relación alguna con los antiguos errores de hecho y de derecho. El
error de prohibición se estudia a partir del conocimiento de la antijuridicidad, por lo que puede
el error de prohibición presentarse en cualquiera de las formas que eran propias de aquella
clasificación.86
84 García Falconi Ramiro. Código Orgánico Integral Penal Comentado, Tomo 1. Lima: Ara editores.
2014, p. 245 85 Welzel Hans. Derecho Penal Alemán. Editorial Jurídica de Chile. 1970. p. 198. 86 Citado en: Ceballos Patino, Pedro. El Error de Prohibición: Institución Necesaria en la Legislación Penal Ecuatoriana. Disponible en: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=569&Itemid=34,
Pino Andrade 24
CAPITULO II
La Antijuridicidad y el Error de Prohibición
Este capítulo tratará sobre la antijuricidad y el error de prohibición. En términos generales, la
antijuricidad corresponde a un juicio de desvalor en relación a una conducta típica. Cuando ocurre,
esta no se refiere al individuo sino más bien al ordenamiento jurídico. De otra parte, cuando una
persona considera que su actuación no es contraria al ordenamiento jurídico, existiendo una
prohibición que el sujeto desconocía, cuando se origina el error de prohibición, ya por un
conocimiento erado o por desconocimiento. Son estos dos puntos los que trataremos de forma
extensiva en este capítulo, y que servirán para sustentar nuestros planteamientos de estudio.
2.1. La Antijuricidad
Un nutrido número de estudiosos del Derecho Penal se ha dedicado al estudio de la antijuricidad.
Para introducir su estudio nos valemos de las apreciaciones que nos ofrecen Welzel, Molina y
Bacigalupo.
Todo ordenamiento jurídico quiere crear, con sus normas y preceptos permisivos, un orden para la
vida social, la realización antijurídica del tipo es una conducta que menoscaba este orden valioso.
Por ello se dice, frecuentemente, que la antijuridicidad es un “juicio desvalorativo” de la conducta
típica. Es preciso tener presente, sin embargo, el carácter metafórico de esta expresión. El sujeto de
este juicio desvalorativo no es un individuo (ni siquiera el juez), sino el ordenamiento jurídico, como
tal.87
La antijuridicidad surge como un concepto para expresar la ilicitud formal de un comportamiento por
estar en contradicción con un orden jurídico dado; en segundo lugar, la antijuridicidad hace referencia
a la lesividad material de la acción para bienes jurídicamente protegidos; por último, la antijuridicidad
es un concepto practico que debe contribuir a la construcción de un sistema que sirve para resolver
problemas de explicación y, principalmente, aplicación del derecho.88
Conviene tener presente que no todo comportamiento es contario al ordenamiento jurídico. Son
antijurídicas las acciones que encuadran la conducta en el supuesto de hecho de una norma
jurídica. Solo esas conductas son relevantes para el Derecho Penal y, por supuesto, que no estén
inmersas en una norma permisiva.
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la
realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al Derecho, es
decir, el hecho no merece una desaprobación del ordenamiento jurídico. Es, por lo tanto, una teoría
de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento
87 Welzel, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista.
Editorial B de f, Montevideo – Buenos Aires. 2006. p. 75. 88 Molina Fernández, Fernando. Antijuridicidad Penal y Sistemas del Delito. Madrid: Bosch. 2003.p.24
Pino Andrade 25
está justificado equivale afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden
jurídico para obrar como obro.89
Una acción típica, por lo tanto, será antijurídica si no interviene en favor del autor una causa o
fundamento de justificación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de
antijuridicidad. Precisamente porque aquella señala la posibilidad de esta debe verificarse si existe
o no una causa o fundamento de justificación. Esta verificación es una tarea independiente de la
comprobación de la tipicidad. Es independiente porque solo cabe plantearse la cuestión de la
antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que se
subsume bajo un tipo penal (al supuesto de hecho de una norma imperativa). A la vez es inversa
porque consiste en la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una
causa de justificación.90
En tanto relación de contrariedad con el derecho la antijuridicidad no es cuantificable: un hecho es o
no antijurídico, pero no puede ser más o menos antijurídico. En este aspecto no se debe confundir
la antijuridicidad con la ilicitud (hecho típico y antijurídico) que, por el contrario, es cuantificable, dado
que un hecho típico y antijurídico puede ser más o menos grave, ósea: más o menos ilícito.91
Es este caso v. gr, no es lo mismo apropiarse ilícitamente de diez dólares que de mil dólares,
pues la antijuridicidad es un concepto abstracto como dice ut supra no es cuantificable para
nosotros, mientras que la ilicitud un concepto más práctico, por eso nuestro actuar puede ser más
o menos ilícito dependiendo del caso en concreto.
En nuestro ordenamiento penal la antijuridicidad está regulada en el artículo 29 del Código
Orgánico Integral Penal, la disposición legal reza: “Antijuridicidad.- Para que la conducta
penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico
protegido por este Código.”92 Ramiro García Falconí, al comentar sobre el artículo citado, expone:
“vemos que en materia de antijuridicidad, la poción que se adopta, obedece a una visión objetivista
de la norma penal, al ligar la verificación de esta categoría dogmática a la existencia de lesión o
amenaza al bien jurídico, en lugar de la contradicción de la conducta típica al ordenamiento jurídico
y su no justificación.”93
Consideramos que el académico ecuatoriano Garcia Falconí hace alusión a que nuestro
ordenamiento penal toma como relevante la antijuridicidad material, pues esta se concibe como
acción socialmente dañosa para los bienes jurídicos. De esta manera, relega a un segundo plano
la antijuridicidad formal como contravención de la norma del estado, sea a través de sus mandatos
o prohibiciones.
89 Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Lima-Perú. Ara. 2004.p. 339 90 Obra. Cit. p. 339 91 Obra. Cit. p 340 92 Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial, del 10 de febrero del 2014. Quito – Ecuador. 93García Falconí, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal Comentado. Tomo 1. Lima: Ara. 2014.p.273.
Pino Andrade 26
De manera distinta, el académico Álvaro Román, al referirse a la antijuridicidad, expresa lo
siguiente: “bajo mi juicio si existe la norma de valoración tanto positiva de los bienes jurídicos que
son afectados por el resultado de la acción del autor del delito, como la valoración negativa de las
conductas que contrarias las normas imperativas y con ello afectan el bien jurídico. Hacen que
tanto el desvalor de la acción como el desvalor del resultado cumplen funciones complementarias
y al mismo tiempo esenciales entre ellas, con ello al momento en que no exista el resultado que
afecte al bien jurídico no estaría en la capacidad de que exista una antijuridicidad.”94
2.2. El Error de Prohibición
El proyecto primigenio de Código Integral Penal, que data de 28 de mayo de 2012 incluía la
figura del error de prohibición, entre otras novedades de este cuerpo normativo. Es así que en el
proyecto, al referirse a esta figura, lo hacía en los siguientes términos:
El error de tipo y el error de prohibición: el proyecto de COIGP aborda la modificación de preceptos
como el error de hecho y de derecho,95 que se consideran un obstáculo para la realización plena del
principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico penal. Además, la simple importación de estas
normas no significa que los conceptos se hayan estandarizado, sino que en el caso particular del error
mantienen al causalismo, sobre todo debido a la mala redacción en el proyecto original que ha sido
reformado acorde a los principios dogmáticos. El problema se ha solucionado con una mejor redacción
y estructuración.96
Es menester tener presente que son los administradores de justicia (jueces) los que tienen que
asumir una poción dogmática clara en torno a la materia penal, pues van a ser en sus fallos donde
se vea reflejada esa orientación, sea esta causalista, finalista, etc.
La figura del error de prohibición se mantuvo hasta el segundo debate del COIP, en su artículo
37, el cual rezaba: “Error de prohibición. Existe error de prohibición cuando la persona, por error o
ignorancia invencible, no comprende la ilicitud de la conducta. Si el error fuere invencible no habrá
lugar a la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible se aplicará la pena mínima prevista para
la infracción.”97 Esta figura de la dogmática penal, que respondía a la necesidad de modernizar
nuestro antiguo sistema penal, fue eliminada mediante veto parcial presidencial. Las razones
esgrimidas para su supresión son las siguientes:
94Román Márquez, Álvaro. Teoría del Delito en el Ecuador. Quito: El Fórum Editores. 2015. p 225 95 Sobre este punto se trató en el capítulo uno. 96 Asamblea Nacional de la República del Ecuador, Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado. (Borrador) Informe para primer debate del Proyecto de Código Orgánico Integral Penal. Quito, 28 de mayo de 2012. 97Asamblea Nacional de la República del Ecuador, Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado. (Borrador) Segundo debate del Proyecto de Código Orgánico Integral Penal. Quito, 09 de diciembre de 2012
Pino Andrade 27
Sobre el artículo 35 del proyecto.
Este artículo determina cuales son las causas de inculpabilidad estableciendo que “No existe
responsabilidad penal en los casos de error de prohibición invencible, trastorno mental, debidamente
comprobado”
El error de prohibición es una institución propia de la escuela finalista, que considera la posibilidad
a que una persona alegue que no conocía la antijuridicidad de su conducta, o que estaba dentro de
una causa de justificación. En el caso de que este error o ignorancia sea vencible la sanción se
atenúa, y en el caso de que sea invencible, daría lugar a una causa de inculpabilidad. Esta figura es
bastante peligrosa, ya que podría ser utilizada por jueces inescrupulosos para dejar en la impunidad
un sinnúmero de delitos, ya que bastaría la nueva alegación del desconocimiento de la antijuridicidad
de una conducta y la aquiescencia de un administrador de justicia corrupto o ignorante para que
cualquier persona que haya cometido un delito pueda quedar en la impunidad, aumentando la
desconfianza en la administración de justicia. Es por esto que no considero conveniente incluir esta
causa de inculpabilidad tanto más cuanto que, en el presente Código se le otorga una gran
preeminencia a los derechos de la víctima, pero que en este caso quedaría en una total indefensión
si algún juez acepta y aplica esta institución ligeramente98.
En consecuencia, propongo el siguiente texto: Artículo 35.- Causa de inculpabilidad.- No existe
responsabilidad penal en el caso de trastorno mental debidamente comprobado.99
Como podemos apreciar, el veto presidencial no goza de argumento válido y coherente. Se
constata un completo desconocimiento de esta figura de la dogmática penal, pues, so pretexto de
una mala utilización de esta figura por parte de los operadores de justicia, prescindieron sin causa
justa de esta figura que, a nuestro parecer, no es más que un elemento de contención del poder
punitivo del estado, tal como sugiere, con razón, Zaffaroni.100
Se alega que esta figura de la dogmática penal es una invención del finalismo, situación que no
goza de veracidad. En trabajos de Alexander Graf zu Dohna, autor de la llamada escuela
positivista, ya se teoriza al respecto.101 Es por estas razones que se tiene que hacer un estudio y
análisis del error de prohibición en el ámbito local, pues el incipiente desarrollo teórico en nuestro
país así lo requiere. Es así que, el error de prohibición, para la dogmática jurídico penal, es una
figura de cuño moderno compatible con el Estado Social y Democrático de Derecho, y necesaria
en un estado que quiera poner límites al ejercicio desmesurado del poder de penar. Esta figura
dogmática puede excluir en forma total o parcial la culpabilidad del comportamiento, dependiendo
si el error de prohibición es vencible o invencible. Cuando el sujeto responsable realiza una acción
prohibida carece de conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Dicho de otra manera: no
98 El subrayado es nuestro. 99 Objeción parcial al Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, con fecha 16 de enero de 2014. Disponible en: http://www.asambleanacional.gob.ec/documentos/coip/objecion-parcial-coip-16-01-2014.pdf 100 Zafarroni, Eugenio. Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar.2006. 101 Citado en: Ceballos Patino, Pedro. El Error de Prohibición: Institución Necesaria en la Legislación Penal Ecuatoriana. Disponible en: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=569&Itemid=34,
Pino Andrade 28
está en posibilidades de comprender que su accionar es antijurídico, ya que supone que su
conducta es plenamente permitida o está autorizada por el derecho vigente, incurriendo así en esta
figura, y por tanto en las consecuencias que esta acarrea.102
La dogmática penal considera que si un sujeto actúa antijurídicamente, pero dentro de estas
condiciones, no puede ser sometido al juicio de culpabilidad, puesto que no conoce ni puede
conocer la ilicitud de su conducta. Según la doctrina dominante el conocimiento de antijuridicidad
significa que “el sujeto sabe que lo que hace no está jurídicamente permitido, sino prohibido.”103
Para una mejor comprensión del error de prohibición consideramos pertinente echar revista de
algunos autores, con el fin de observar sus criterios sobre esta figura de la dogmática penal.
Para Carlos Fontan Balestra, autor de orientación causalista: “el error de prohibición se limita a
la creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, sea porque el autor no conoce la norma
jurídica, sea porque la conoce mal.”104
Para Hans Welzel el error de prohibición:
Es el error sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo (por
consiguiente, con dolo) “el autor sabe lo que hace, pero cree erróneamente que está permitido” …
No conoce la norma jurídica, o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que
concurre una causa de justificación. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es
disculpable, o la disminuye … si es culpable.105
La expresión “error de prohibición”, que fue introducida sobre todo por Dohna en el Derecho Penal
puede dar lugar también, sin embargo, a confusiones, por ejemplo a la que se trate solo de un error
sobre la prohibición, es decir, sobre “las reglas generales de la conducta.” Error de prohibición es, más
bien, la denominación abreviada del error sobre la antijuridicidad del hecho real. Este error impide ver
al autor que su acción típica infringe el ordenamiento jurídico.106
Reinhart Maurach, al referirse al error de prohibición, nos dice:
El delito es un concepto complejo formado por elementos singulares, cuyos elementos objetivos deben
ser abarcados dentro de cierto margen por el cuadro de representación del autor. En la medida que
esto falte, es decir que se dé una representación defectuosa se puede hablar de un error del autor.
Pero hay error en el genuino sentido solo donde se precisa una congruencia entre el acontecer objetivo
y el cuadro de representación, a fin de formar el hecho global del delito doloso. Las representaciones
102 Op cit.p. 83 103 Op cit. p. 83-84 104 Fontan Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. .
1995. p. 318. 105Welzel, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista.
Editorial B de f, Montevideo – Buenos Aires. 2006. p. 178. 106 Obra. Cit. p.179.
Pino Andrade 29
defectuosas irrelevantes desde el punto de vista del derecho son descartadas de antemano para la
teoría del error.107
El error de prohibición tiene lugar en la teoría de la culpabilidad como pendant de la conciencia actual
de la ilicitud y como manifestación complementaria de su conciencia potencial.108
Esta figura, se puede presentar bajo tres formas. En primer lugar, lo puede hacer en cuanto el
desconocimiento del mandato jurídico general (error de prohibición abstracto o directo, o error acerca
de la existencia de la norma); en este caso no sabe el autor la existencia de una norma prohibitiva
general y estima en consecuencia que su actuares jurídicamente indiferente. En segundo término, se
puede presentar como error la inaplicabilidad de la norma; aquí el autor conoce la existencia de esta,
no obstante, lo cual supone estar autorizado para actuar, sobre la base de un determinado permiso
(error de prohibición concreto o indirecto, error acerca de la existencia y alcance de una causal de
justificación), por último, el error toma la forma de representación equivocada acerca de la fuerza
determinante de la norma. Aquí el autor sabe que existe una norma prohibitiva, tampoco invoca para
si un derecho especial de actuar, pero cree que la obediencia a la norma le es inexigible (error acerca
de una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho). Las consecuencias jurídicas de todas
estas formas de erro de prohibición son idénticas.109
En base a los criterios expuestos por los autores citados concluimos que la relación entre
antijuridicidad y error de prohibición es que el error (conocimiento equivocado) no recae sobre
cualquier elemento del injusto, sino sobre la antijuridicidad, y en este punto se enlaza con el estudio
emprendido en el primer capítulo, pues la antijuridicidad se da por la inobservancia de la norma.
2.3. Conciencia y Conocimiento de la Antijuridicidad
Para que se configure el error de prohibición es necesario que el sujeto carezca de conocimiento
de la ilicitud de su conducta, no es relevante si este desconocimiento lo internalizo a un nivel de
conciencia, razón por la cual lo consideramos objeto de análisis.
Para que la realización, por acción u omisión, de un injusto pueda ser vinculada normativamente
(culpabilidad/responsabilidad) a una persona se requiere, entre otras exigencias: (i) imputabilidad y (ii)
exigibilidad de otra conducta, que ella comprenda, en términos razonables, la antijuridicidad del
injusto.110
Esa compresión, supone no sólo conocer la ilicitud del injusto llevado a cabo sino también internalizar
–introyectar, interiorizar- tal conocimiento. No es suficiente el simple saber, en un determinado grado,
que lo efectuado es antijurídico, contrario a la normativa penal sino además saber la trascendencia de
107 Maurach, Reinhart.; Zipf, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Astrea.1994
. p.671. 108 Obra. Cit. p.671. 109 Obra. Cit. p. 671,672.
110 Botero Bernal, José. “Algo más que decir sobre el error de prohibición en la normativa penal
colombiana? Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130808_02.pdf
Pino Andrade 30
ese simple conocer, el brindarle sentido y ello se logra si ese simple conocimiento ha sido interiorizado
por la persona, hecho suyo en un determinado grado.111
Tal compresión, que presupone un conocimiento en un determinado grado, alude exclusivamente a la
ilicitud penal del injusto y no a una contrariedad con postulados éticos, morales o con normativas
diferentes a la penal; por ello, esa compresión y correlativamente su conocimiento no deben ser
genéricos sino específica, es decir, esa compresión debe estar referida a un determinado injusto v. gr,
homicidio art 144 COIP, secuestro art 161 COIP ; por esto, es por lo que se habla de la divisibilidad
del aspecto cognoscitivo de la ilicitud penal, es decir, el agente puede tener conocimiento que su
actuar es contrario a Derecho Penal –ley- respecto de un supuesto de hecho pero ignorarlo respeto a
otro, lo cual cobra gran importancia cuando se hace referencia al concurso de conductas punibles; en
tal caso se debe indagar por la presencia de ese conocimiento, en un determinado grado, se reitera,
propio de cada conducta punible. Por último, ese conocimiento específico no necesariamente debe
darse en términos jurídicos es suficiente conforme a pautas generales propias de la esfera de lo
profano o como conocimiento del lego.112
En consecuencia, la compresión y por consiguiente el conocimiento de la antijuridicidad deben existir
en un grado menor al requerido por el dolo y tal grado sería una compresión y un conocimiento posibles
de la ilicitud, ponderando tal grado en términos razonables. Así, la diferencia entre el conocimiento
que le es propio al dolo y aquel que se debe predicar con relación al injusto no es de esencia sino de
grado, ello es, el aspecto cognoscitivo del dolo requiere de un conocimiento efectivo mientras la actitud
cognoscitiva propia de la antijuridicidad del hecho (von Hippel) debe ser tan solo posible.113
2.3.1. Conciencia de la Antijuricidad.
Consideramos en esta sección que la conciencia de la ilicitud de la conducta se da por razones
de índole social, cultural e incluso religioso, cuando a través del paso del tiempo se va
internalizando, asimilando lo que es considerado bueno o malo, no en la esfera de lo legal sino de
lo ético. Y esto, desde luego, tiene un trasfondo social. Zaffaroni, al respecto, señala: “sobre la
conciencia de la antijuridicidad no puede ser entendido como sinónimo de “conciencia individual”,
dado en su sentido lato, por eso preferimos hablar de “ética individual” para designar los valores,
las pautas de conducta individual que responden a internalización de valoraciones o pautas
sociales.114
Con relación a este punto, nos distanciamos de lo que manifiesta Zaffaroni pues consideramos
que la conciencia individual debe ser vista en forma general, sin tomar en cuenta pautas de
conducta individual o la internalización de valores individuales. Si nos adherimos a esta posición
estaríamos generando un brecha entre estratos sociales, ya que estableceríamos que es la clase
media la que generalmente goza de una cierta estabilidad económica, familiar y social, mientras
111 Obra. Cit. p.4. 112 Obra. Cit. p.5. 113 Obra. Cit. p. 6. 114 Zaffaroni, Eugenio. Derecho Penal, Parte General. Tomo IV. Buenos Aires: EDIAR. p.89.
Pino Andrade 31
que la llamada clase baja no reconoce de igual forma las reglas ético sociales de la comunidad en
general, ya que dichas reglas fueron impartidas desde su hogares, v. gr, pedir algo sin el
consentimiento del dueño es un valor ético que casi todos los individuos de clase media lo
interiorizaron como malo, pues en los hogares se enseña que ese actuar no es correcto, este valor
ético es internalizado al individuo desde temprana edad, pero el mismo acto en individuos de
inferior estrato social podría carecer de la misma connotación.
Continuamos señalando lo planteado por Zaffaroni en cuanto a la ética individual. Para el autor
“esta ética individual, puede diferir por completo de los valores o pautas de conducta que establece
el orden jurídico. Las causas de esta distanciación son varias, como el condicionamiento cultural,
hasta las convicciones políticas religiosas y morales, el fenómeno del etnocentrismo se observa
hace mucho. En la historia pueden verse los más dramáticos ejemplos de choques de cultura.”115
En este último punto, como ya lo manifestamos ut supra, incluso sociales. Así también, Zaffaroni
indica, en relación al llamado autor consciente, que es:
Aquel que obra de conformidad a un imperativo de su ética individual, diferente de los valores
jurídicamente objetivos: sus valores subjetivos son diferentes a los valores subjetivos del legislador
o grupo de valor dominante objetivados jurídicamente. Aquí yace el problema para la culpabilidad:
en la existencia de conflicto entre el imperativo de la norma y el de la ética individual.116
En este evento el sujeto es autor “por conciencia”, “por una serie de decisiones de conciencia”, lo
que acontece en “toda seria decisión moral”, es decir, una decisión orientada a las categorías de lo
bueno y de lo malo que el individuo percibe como vinculante e incondicionalmente obligatorio, tal que
él no podría actuar contra ella sin una seria necesidad de conciencia.117
Lo que esta fuera de toda duda es que la validez del orden jurídico no puede depender de la
conciencia individual que la llamada consciencia de la antijuridicidad no pueda identificarse con la
voz de la conciencia individual.118
Necesario para comprender las ideas propuestas, es útil plantear lo que Welzel señala en
relación al objeto de la conciencia de la antijuricidad y el error de prohibición. Al respecto, el autor
indica que estos dos elementos señalados constituyen:
La antijuridicidad de la conducta (planeada). El autor tiene que ser consciente de la contradicción de
su conducta con el orden de la comunidad en la cual se basa la prohibición jurídico-penal y que es
puesta de manifiesta por esta. No es necesario, sin embargo, que el autor conociese o pudiese
conocer el precepto jurídico (por consiguiente la ley penal) o incluso la amenaza de la pena. No basta
tampoco, sin embargo, con que el autor pudiese ser consciente de la mera inmoralidad de su
conducta.119
115 Obra. Cit. p.89. 116 Obra. Cit. p.89. 117 Obra. Cit. p.89. 118 Obra. Cit. p. 90-91. 119 Welzel, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Una introducción a la doctrina de la acción finalista.
Montevideo-Buenos Aires: B de F.2006. p. 187.
Pino Andrade 32
Tratando de graficar lo que explica el Prof. Welzel tendríamos v. gr, la quema de un monigote
por parte de un ciudadano ecuatoriano, el 31 de diciembre, en un parque de New York. Un
ecuatoriano consideraría que su conducta no estaría prohibida, puesto que en el Ecuador esta
actividad es permitida, sin existir regulación legal alguna al respecto, situación que difiere en los
EEUU en donde se requiere obtener permisos en diferentes estamentos, como en la oficina de
bomberos de la jurisdicción más cercana etc. para llevar a cabo la actividad antedicha. Caso
contrario el ciudadano incurriría en error de prohibición. Continuando con Welzel, se plantea que
la resolución de voluntad es antijurídica y: “es reprochable solo al autor en la medida en que este
podía conocer su antijuridicidad. En caso de que el hecho sea antijurídico desde distintos puntos
de vista, la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos.”120
A lo anotado, sumamos lo indicado por Maurach, quien señala, en relación a la conciencia de
la ilicitud que esta “no está en el dolo, sino en el juicio de reproche, la culpabilidad, pero como esta
misma es una valoración y no un hecho psicológico, tampoco se precisa que la conciencia de la
ilicitud sea exigida en un forma actual, más bien basta con la posibilidad de la conciencia de la
ilicitud.121 En términos generales, para que a un individuo se le impute responsabilidad penal, este
ha de ser consciente de que sus acciones conllevan transgresión del ordenamiento jurídico y que,
a su vez, el sujeto a inobservado la norma prohibitiva. Siendo importante señalar que, aquel que
trasgrede la norma prohibitiva actúa por desconocimiento de este ordenamiento.
2.3.2. Conocimiento de la Antijuridicidad
Francisco Muñoz Conde establece, como elemento de la culpabilidad, el conocimiento de al
antijuricidad. Consideramos, así, que Muñoz hace referencia a la culpabilidad normativa, formado,
entre otros elementos, por la antijuricidad de la conducta. El autor, en esta línea, señala:
Constituye un elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad. Quien realiza
dolosamente un tipo penal actúa, por regla general, con conocimiento de la ilicitud de su hacer. Así
como decimos antes que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad, podemos decir ahora que la
realización dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañado de la conciencia de que se hace
algo prohibido, tanto más cuando el bien jurídico protegido en el tipo en cuestión sea uno de los
fundamentos para la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el Derecho Penal.”122
En este sentido, Muñoz anota que el conocimiento de la antijuricidad se conforma como la razón
de ser de la culpabilidad, consecuentemente es de importancia únicamente para quien conoce de
la prohibición establecida en la ley penal. Además, “La función motivadora de la norma penal solo
puede ejercer su eficacia a nivel individual si el individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido
120 Obra. Cit. p.187.
121 Maurach, Reinhart.; Zipf, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Astrea.1994 122 Muñoz Conde, Francisco; García Aran , Mercedes. Derecho Penal, Parte General, Séptima Edición.
Valencia: Tirant lo Blanch. 2007. p.381.
Pino Andrade 33
por la ley penal (por tanto típica y antijurídica), tenía conciencia de la prohibición pues, de lo
contrario, este no tendría motivos para obtenerse de hacer lo que hizo.”123 Sumado a lo anterior,
cabe señalar, en cuanto al conocimiento de la antijuricidad, que “no es necesario, sin embargo,
que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o de la penalidad concreta del
hecho; vasta que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido esta
jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia.
Por ello, también la consecuencia de la falta de conocimiento de la ilicitud debe operar como error
de prohibición.” 124
Sobre este último punto, a nuestro juicio Muñoz Conde asimila la conciencia con el
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Del análisis realizado consideramos a estos dos
elementos similares porque se dan en la esfera del conocimiento, pero diferentes, porque el
primero se da en la esfera de lo “vulgar” (conocimiento), mientras que el segundo elemento se de
en una esfera volitiva más profunda, que sería la de internalización y asimilación (conciencia).
2.3.2.1. Conocimiento eventual
En relación a este punto, Silva Sánchez considera como posible que la conducta del autor de
un hecho ilícito sea antijuiridica, estaríamos así frente a un conocimiento eventual de la
antijuiricidad de la conducta, la cual tiene que ser estudiada en la esfera de la culpabilidad.
Abundando en relación a este punto, Silva señala:
La doctrina dominante en Alemania suele aplicar al «conocimiento eventual de la antijuridicidad» los
mismos criterios que emplea en el tipo positivo para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente.
Así, son mayoría los autores que entienden que existe dicho conocimiento eventual siempre que el
sujeto considera seriamente la probabilidad de que su conducta sea antijurídica y conforme con ello.
Es decir, que son precisos dos elementos.125 El primero, una situación de duda, en la que el sujeto
advierte la probabilidad seria de que su conducta infrinja el Ordenamiento. El segundo, una postura
del mencionado sujeto, dentro de la duda favorable al resultado «lesión del Ordenamiento», que
aparece caracterizada con las expresiones «conformarse», «decidirse por», u otras similares. Sin
embargo, esta postura, que he calificado como dominante, tiene una mayor dimensión. Pues no sólo
equipara «conocimiento eventual» y «conocimiento con seguridad» de la antijuridicidad en cuanto a
excluir el error de prohibición en ambos casos. Además, en los planteamientos de muchos autores,
niega toda posibilidad atenuadora, por otros motivos, a las situaciones de «conocimiento eventual»
que, así, no podrían verse privilegiadas de ningún modo respecto a aquéllas de conocimiento seguro
de la prohibición.
Las discrepancias doctrinales frente a la reseñada postura dominante han seguido dos líneas. La
primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho esté
prohibido para hablar de conocimiento (eventual) de la antijuridicidad. Según ello, pues, no haría
123 Obra. Cit. p.381. 124 Obra. Cit. p.382. 125Silva Sánchez Jesús María. Observaciones sobre el conocimiento <eventual> de la antijuridicidad. p.
649. http://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1987
Pino Andrade 34
falta el elemento (voluntativo o emocional) de «conformidad» o «aceptación» que la doctrina
dominante requiere para el dolo eventual y traslada —por sistema— al conocimiento eventual de la
antijuridicidad. La segunda, que, con independencia de que sus posiciones en tomo a los supuestos
en que concurre conocimiento eventual de la antijuridicidad coincidan con las dominantes, entiende
que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibición, no necesariamente
debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al «conocimiento con seguridad». Según los casos,
podrá verse privilegiado o no. Por supuesto, cabe también que coincidan en algún autor las dos
líneas, la «cognoscitivista» junto con la que admite la relevancia atenuatoria, en algún caso, del
conocimiento eventual.126
En la misma línea de autores que equiparan la conciencia con el conocimiento, Torribio Castro
Cornejo, en su obra El error en el Derecho Penal, el error de prohibición y el error culturalmente
condicionado, expone: “Conciencia Eventual de la antijuridicidad: para terminar de delimitar el
concepto de error de prohibición es preciso estudiar cuando se puede afirmar la existencia del
conocimiento de la antijuridicidad. Es decir, se trata de averiguar qué grado de certeza debe tener
el sujeto para que se pueda excluir el error de prohibición.”127 Como sostuvimos ut supra, el
conocimiento puede ser superficial, incluso insipiente, pero la conciencia significa una
internalización y comprensión de lo que se realiza.
Siguiendo con la línea explicativa del autor, él señala: “Lo normal es que el sujeto autor del
hecho sepa que la conducta está prohibida, pero durante la ejecución dirige sus pensamientos al
éxito de su empresa y no al carácter prohíbo. Un conocimiento así es suficiente para la conciencia
de la antijuridicidad.”128 Para que el sujeto excluya el error de prohibición como causa de
inculpabilidad, no requiere un conocimiento pleno de la ilicitud de su conducta. A nuestro criterio,
únicamente es necesario un conocimiento en la esfera del ego, para que este conocimiento
excluya, como se manifestó, el error de prohibición y su conducta sea sancionada como conducta
dolosa.
2.3.2.2. Conocimiento actual y potencial
Abordamos el tema del conocimiento actual y potencial ya que el error de prohibición tiene dos
vertientes, a saber: su carácter vencible, esto es cuando el autor pudo tener conocimiento de la
ilicitud de su conducta; además tenemos el carácter invencible cuando el autor desconocía
completamente la prohibición. El conocimiento actual está relacionado con el carácter vencible del
error, en tanto que el potencial se vincula con el carácter de la invencibilidad. La conciencia actual
y potencial de la antijuriciad tiene consecuencias en la teoría del error de prohibición cuando este
es vencible. Al respecto señalamos lo indicado por Castro Cornejo, quien señala que:
126 Obra. Cit. p.650. 127 Castro Cornejo, Toribio. El Error en el Derecho Penal, El Error de Prohibición y el Error Culturalmente Condicionado. Lima: Ediciones Jurídicas del Centro.. 2010. P. 76. 128 Obra. Cit. p.76.
Pino Andrade 35
La vencibilidad se define como la posibilidad por parte del autor de haber llegado al conocimiento de
la antijuridicidad. Esto es, un error de prohibición será vencible cuando el autor tuvo la posibilidad de
conocer el carácter prohibido de su conducta. Es lo que se denomina conocimiento potencial de la
antijuridicidad.129
En este sentido, deben diferenciarse cuatro situaciones distintas en cuanto al conocimiento del
sujeto. Por un lado, el sujeto puede actuar con conocimiento pleno y actual de la antijuridicidad de
su conducta. En estos casos, el sujeto actúa con plena culpabilidad, es decir, sin que se produzca
ninguna clase de error. La segunda situación es la que Welzel denomino conocimiento inactual. Pero
actualizable del sujeto: el sujeto sabe sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es
antijurídico, del mismo modo que sabe las reglas de sumar y restar y otras muchas cosas, aunque
no piensa actualmente en ellas. Estos casos reconocidos por Welzel como conocimiento inactual
son en su mayoría incluidos en la doctrina moderna dentro del concepto de conciencia. Esto es, para
el conocimiento de la antijuridicidad. Desde este punto de vista, se trataría de una situación de
conciencia, pero conciencia a fin de cuentas; puesto que en la mayoría de las situaciones a la
conciencia de los actos acompaña una valoración que los mismos merecen.130
Sobre la Conciencia y el Conocimiento, que se ha tratado en este capítulo, se abordara con
más detalle en el siguiente capítulo, al tratar sobre la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad.
129 Obra. Cit. p. 97. 130 Obra. Cit. p. 98.
Pino Andrade 36
CAPITULO III
Teorías que dan sustento al Error de Prohibición
Este capítulo tratará sobre la teoría del dolo y de la culpabilidad. Esto servirá para establecer la
ubicación sistémica del error de prohibición. Como se verá más adelante, existe gran debate
académico sobre los puntos señalados, de ahí que, para proveer de los elementos necesarios para
la comprensión de esta discusión, nos apoyaremos, de manera profusa, en los tratadistas,
haciendo, en muchos casos, que sus planteamientos aparezcan en su propia voz, esto con el fin
de evitar una libre interpretación que perjudique, antes que contribuya, a la comprensión de sus
teorías.
Importante a la hora de resolver los problemas que surgen en la discusión sobre el error de
prohibición es si la consciencia del injusto o del ilícito pertenece al dolo o la culpa; esto da origen
a la teoría del dolo y la culpabilidad respectivamente. Es esta la discusión más relevante y no tanto
el lugar del dolo en la teoría del delito. 131 En este sentido, Alberto Donna señala:
Bajo este contexto, podemos decir. Existe, por una parte, la teoría del dolo y, por otra, la teoría de la
culpabilidad. Y esta última se subdivide en teoría estricta de la culpabilidad y teoría limitada de la
culpabilidad, la distinción de ambas se encuentra en el tratamiento que se le da al error de tipo
permisivo. Los autores que defienden la primera, esto es, la teoría estricta de la culpabilidad, son
cercano a la teoría cibernética o mal llamada final de la acción: Wlezel, Hirsch, Maurach, entre los
más conocidos, y Roxin, Zipf, Luzón Pena, entre los que siguen la Teoría Limitada de la
Culpabilidad.132
3.1. La Controversia entre la Teoría del Dolo y Teoría de la Culpabilidad.
El problema central no era tanto el lugar que ocupaba el dolo en la teoría del delito, sino la
relación del dolo con la conciencia de la antijuridicidad. Ha sido Hruschka quien ha tratado el tema
en su evolución a efectos de dar una visión actual del problema.
3.1.1. Teoría estricta del dolo
En relación a la Teoría del dolo, José Cerezo Mir señala:
La llamada teoría del dolo tuvo un gran auge en los años veinte y treinta, siendo aceptada por la
mayoría de la doctrina en Alemania; en España la admitía Cuello y Calón, Antón Oneca, Jiménez de
Azua, entre otros, hasta que se introdujo una regulación expresa del error sobre la antijuridicidad de
la conducta. De acuerdo a dicho precepto: la creencia errónea e invencible de estar obrando
131 Obra. Cit. p.293 132 Obra. Cit. p.293
Pino Andrade 37
ilícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se atenuara la pena, en
uno o dos grados.133
Pese a esta favorable acogida la teoría del dolo tropieza con graves inconvenientes desde un punto
de vista político-criminal, en los códigos en que rige el principio de excepcionalidad del castigo de
las conductas imprudentes, ya que se producen lagunas en la punibilidad.134
En el caso ecuatoriano, consideramos que este principio se encuentra establecido en el artículo
27 del COIP, el cual reza: “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado,
que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible
cuando se encuentra tipificada como infracción en este código.”135 Esto supone que, el COIP
ecuatoriano, establece la excepcionalidad del castigo por imprudencia, razón por la cual, si se
acogería la teoría del dolo, caeríamos en lagunas de punibilidad. Es así que ni en Alemania ni en
España se pudo aplicar la teoría del dolo debido a que existía la excepcionalidad del castigo por
imprudencia.136 A continuación detallamos lo que, en relación a la teoría del dolo, es planteado por
la dogmática penal más relevante. Señalamos de manera particular lo indicado por: Mezguer, Cello
Calón, Córdoba Roda y Donna.
3.1.1.1. Para Edmund Mezguer
Mezguer incorporó una salvedad a la teoría del dolo, a través de la llamada teoría de la ceguera
jurídica o la enemistad hacia el derecho. El autor menciona que “pertenece al dolo no solo el
conocimiento de las circunstancias del hecho, sino también la conciencia de la antijuridicidad es
un elemento del dolo, el que no sobe que procede injustamente, no cómete nunca un delito
doloso.”137 Añade Cerezo Mir que “el error sobre la antijuridicidad excluye el dolo salvo en los
supuestos de error burdo, craso, que revele en el sujeto una ceguera jurídica, una enemistad hacia
el derecho que se considere incompatible «con un sano sentimiento popular» sobre lo que es licito
o ilícito, aspecto en el que se pone de relieve la influencia de la escuela de Kiel, este criterio fue
rechazado, entre otras razones, por atentar contra la seguridad jurídica.”138 Recordando que esta
fue la norma utilizada por el Nacional Socialismo para someter a castigo a todo aquel que era
contrario al sano sentimiento popular.
Cabe también recordar que Mezguer fue uno de los autores de la llamada escuela causalista.
Esta escuela concebía al dolo como parte de la culpabilidad, no así, como se concibe en la
actualidad, como perteneciente al tipo subjetivo.
133 Cerezo Mir, José. Obras Completas, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Lima: Ara Editores. 2006.
p.972 134 Obra. Cit.p.972-973 135 Suplemento – Registro Oficial Nº 180 - Lunes 10 de febrero de 2014 -19 136 Cerezo Mir, José. Obras Completas, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Lima: Ara Editores. 2006.
p.973 137 Mezger, Edmund. Derecho Penal Tomo I. Buenos Aires: Valleta Ediciones. 2004.p.170 138 Cerezo Mir J,osé. Obras Completas, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Lima: Ara Editores. 2006.
p.973
Pino Andrade 38
3.1.1.2. Para Eugenio Cuello Calón
Cuello Calón señala su postura en relación al dolo. En su Derecho Penal, Parte General señala
lo siguiente: “El dolo además del elemento volitivo que se concreta en la voluntad de ejecutar el
hecho, concurre un elemento intelectual, anterior a aquel, constituido por la representación o
conocimiento del hecho. Así son los elementos constitutivos del dolo: a) la representación o
conocimiento del hecho; b) su volición. Es menester la concurrencia de ambos, si falta uno de ellos
no es posible hablar de dolo.”139
La representación o conocimiento del hecho comprende: a) el conocimiento de los elementos
objetivos integrantes del hecho delictuoso, v. gr., en el hurto el delincuente debe saber que la cosa
que toma es ajena (art. 196 COIP); comprende también el conocimiento y presupuesto de los
hechos que determinan un agravamiento de la pena, v. gr. el actuar en pandilla, en la noche,
durante el cometimiento del ilícito (art. 189 COIP), el conocimiento de los hechos agravados sufre
una salvedad en los delitos llamados “cualificados por el resultado” en razón de que su grave
resultado determina una pena de especial gravedad, como, por ejemplo, en la pena para por delito
de odio, articulo 177 COIP. Consecuentemente, para Cuello:
El tener conocimiento de la antijuridicidad del hecho, no significa que el agente deba conocer que su
acto constituye la figura del delito definido en tal o cual artículo del código, sino que conozca la pena
conminada, basta que su conciencia le advierta que ejecuta algo que está prohibido. Tratándose de
hombres normales no es posible que procedan a la ejecución de la mayoría de los delitos, sin que
su conciencia les advierta la calidad moral de estos hechos ilícitos y su contradicción con el orden
jurídico. Basta esta conciencia para que pueda declararse la existencia del dolo.140
Con relación a este punto se ha manifestado que el que ejecuta un hecho creyéndolo licito, el
que ignora su carácter delictivo, no obra dolosamente sino incurriría en un error de prohibición.
El autor, de origen español, continua la línea de pensamiento de los autores alemanes
causalistas (Binding, Mezguer, Merkel, etc.) sin generar un desarrollo sustancial con relación a la
teoría del dolo.
3.1.1.3. Para Juan Córdoba Roda
Juan Córdoba Roda parte de Binding para reflexionar sobre la teoría del dolo. A continuación
indicamos lo que, en relación a esta teoría, el autor plantea. Transcribimos in extenso su postura
en relación al tema contenida en su obra El Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teoría del
Delito.
De la separación del conocimiento del injusto del ámbito de las valoraciones (de la potencialidad) y
de su inclusión en el de los procesos psicológicos (actualidad) deriva el lugar sistemático del
conocimiento de la antijuridicidad: constituye un elemento integrante del dolo. Desaparece el dolo
139 Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Barcelona: Editorial Bosch. 1975. p.430 140 Obra cit. p.430
Pino Andrade 39
siempre que el sujeto actué sin la representación actual de la contrariedad de su conducta con el
ordenamiento jurídico. El error de la prohibición resulta, pues, equiparada con el relativo al tipo,
trayendo aparejada las mismas consecuencias que este. Si el error era evitable y la ley incrimina la
respectiva conducta imprudente, el comportamiento será punible. Por el contrario, el sujeto
permanece sin sufrir ninguna sanción cuando el error era evitable o cuando falta el correspondiente
tipo de incriminación de la conducta imprudente.141
La teoría estricta del dolo se basa en la dogmática de Binding, según el cual el dolo está integrado
por la consiente y querida oposición a la norma. La imprudencia está constituida por la voluntad
inconscientemente antijurídica, es decir, por la voluntad dirigida a la producción de un resultado
delictivo, ignorando el sujeto su carácter contrario al ordenamiento por un error de hecho o de
derecho.142
Además, Córdoba Roda, continuando su argumento sobre la teoría del dolo, señala:
La teoría del dolo tiene el mérito de haber destacado la necesidad del conocimiento de la
antijuridicidad como presupuesto de la punibilidad. Para la teoría estricta del dolo, el conocimiento
de la antijuridicidad del hecho pertenece al dolo, concepto citado por el profesor José Cerezo Mir,
quien expone: “según la teoría del dolo, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es un
elemento del dolo”143, de suerte que el dolo integra en su seno el conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo (normativos y descriptivos), el conocimiento de los presupuestos
objetivos de las causas de justificación y el conocimientos de la antijuridicidad del hecho, dispensado
idéntico tratamiento al error sobre cualquiera de dichos elementos o de la antijuridicidad. Se dice,
por los defensores de esta teoría, que la falta de ese conocimiento actual debido a un error vencible
o evitable respeto a alguna de los elementos citados podrá determinar, en su caso, una conducta
imprudente, pero no un delito doloso. El principal defensor de la teoría estricta del dolo fue Karl
Binding, quien fundamentaba la esencia del delito en la desobediencia consiente frente a la norma,
lo que necesariamente determina la especial relevancia del error de prohibición.144
En cuanto a las objeciones sobre la teoría estricta del dolo, Córdoba Roda indica:
La principal objeción a la teoría estricta del dolo deriva de dispensar idéntico tratamiento al error de
tipo y al error de prohibición, lo que provoca, en el ámbito del erro de prohibición – habida cuenta de
la imposibilidad de verificación practica en innumerables casos de la actualidad en el conocimiento
de la antijuridicidad, inevitables lagunas de punibilidad, inasumibles desde una perspectiva político
criminal.145
141 Córdova Roda, Juan. El Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teoría del Delito. Montevideo- Buenos
Aires : Editorial B de F. 2013.p.116 142 Obra. Cit. p.117 143 Cerezo Mir, José. Obras Completas, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Lima: Ara Editores. 2006. p.972
144 Castro Cornejo, Toribio. El Error en el Derecho Penal, El Error de Prohibición y el Error Culturalmente Condicionado. Lima: Ediciones Jurídicas del Centro. 2010. p. 37 145 Castro Cornejo, Toribio. El Error en el Derecho Penal, El Error de Prohibición y el Error Culturalmente Condicionado. Lima: Ediciones Jurídicas del Centro. 2010. 38
Pino Andrade 40
3.1.1.4. Para Edgardo Alberto Donna
Alberto Donna aborda el tema tratado realizando una relación histórica en amplitud para, desde
ahí, señalar su postura en relación a la teoría del dolo. Donna señala:
El problema esencial no era tanto el lugar que ocupaba el dolo en la teoría del delito, sino la relación
del dolo con la conciencia de la antijuridicidad.146 … Algunos autores, especialmente entre los años
40 y 50, mantuvieron la conciencia de la antijuridicidad en el dolo, como, por ejemplo, Shonke, que
afirma que la conciencia errónea sobre la antijuridicidad excluye el dolo y solo permite la punición a
título de imprudencia.
Ha sido Hruschka quien ha tratado el tema en su evolución a efectos de dar una visión actual del
problema. El concepto de dolo, que contenía la conciencia del ilícito, esto es, lo que luego se dio en
llamar dolus malus, se remonta al derecho romano y en especial a Ulpiano. Esta idea de dolo pasó
de Tomas de Aquino, quien habló también de dolus malus.147
La consecuencia evidente es que la conciencia de la antijuridicidad integra el dolo, es parte de él,
pero junto con esta idea los juristas romanos siguieron otra posición que luego también pasó al
Código Napoleón y de allí al Código Civil Argentino. Ignorantia iuris nocet, esto es, el
desconocimiento del Derecho perjudica al autor, tal como está escrito en el Digesto.148
Consideramos que de igual forma pasó al Código Civil Ecuatoriano, ya que dicho cuerpo
normativo tienen la misma vertiente que el Código Civil Argentino.
Si esto es así, bien lleva razón Hruschka cuando afirma que la fórmula del dolus malus quedaba
vacía. Porque si integraba el dolo la conciencia de la antijuridicidad debía tener consecuencias
teórico-prácticas evidentes, sino quedaba fuera de ella. En consecuencia, como ya se advirtió, esto
en la antigüedad se sostuvo en la Glosa L que “cualquier desconocimiento del Derecho, excluye el
dolus”149.
Posteriormente, en el siglo XIX esta concepción del dolo se diluye. Afirma Hruschka que “en las
legislaciones de los Estados particulares alemanes, por una parte, se sigue utilizando la expresión
dolo, incluso dolus, y, por otra, a lo largo del siglo el error de prohibiciones va declarando irrelevante”.
Claro ejemplo fue el Código Penal Austriaco de 1852 (art. 233).150
En este punto, cabe señalar lo indicado por Fernando Pérez en relación al caso Ecuatoriano.
En este punto es necesario recordar que “nuestro código penal tiene una influencia del código
penal Belga, el cual fue inspirado en el Francés, y este por el Español, mismo que era un cuerpo
146 Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General, Tomo IV. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
2009. p.292 147 Obra. Cit. p. 294 148 Obra. Cit. p. 294 149 Obra. Cit. p. 294 150 Obra. Cit. p. 294
Pino Andrade 41
normativo con fuerte tendencia clerical, ya que fue redactado por el entonces presidente García
Moreno, de rasgo conservador.”151
Continuando la cita de Donna, in extenso:
En la actualidad, para la teoría del dolo, el dolo constituye un elemento de la culpabilidad y, como
tal, exige no solo la conciencia de los elementos objetivos del tipo concreto, sino también la ilicitud
de la conducta. Es decir, para que exista dolo, el autor debe ser consiente de los presupuestos de
hecho descritos en el tipo penal y además debe conocer que su conducta es antijurídica.152
Según esta posición, no es posible diferenciar conceptualmente el error de tipo y de prohibición.
Como el dolo supone también la conciencia de ilicitud. Tanto el error de tipo como el de prohibición
producirán idénticos efectos. Ambos deberían excluir la culpabilidad dolosa.153
La consecuencia más importante que genera esta teoría es que, al incluir la conciencia del ilícito en
el dolo, debería exigirse para la culpabilidad dolosa una conciencia “actual” no solo de las
circunstancias del hecho descritas en el tipo, sino también de la antijuridicidad de la conducta. Dicho
de otra forma, solo puede haber dolo cuando el autor conozca efectivamente los elementos del tipo
y, además, la ilicitud de su comportamiento. Ello significa que cualquier error sobre la antijuridicidad
debería excluir el dolo del autor, por más que se trate de error evitable.
Es decir, la teoría del dolo debería general una consecuencia extrema: solo puede condenarse por
el delito doloso cuando se demuestra que el autor tenía un conocimiento cierto, actual y efectivo, no
solo de los elementos objetivos del tipo, sino también de la ilicitud de su comportamiento.154
Las consecuencias prácticas de esta posición vuelven muy importante en aquellos tipos penales que
no admiten la forma imprudente por ejemplo la mayoría de los delitos contra la propiedad. En estos
casos, cualquier error sobre la prohibición, aunque sea evitable, generara la impunidad de la
conducta, puesto que la ley únicamente a previsto la responsabilidad dolosa.155
Debemos recordar, para finalizar este punto, que el dolo (que formaba parte de la culpabilidad)
estaba formado por el elemento cognitivo y volitivo. Esto es: querer realizar el hecho ilícito, en el
primer caso, y, tener conocimiento de lo que se va a realizar, en el segundo. Esta situación difiere
del concepto actual de dolo, que consiste en la intención de realizar los elementos objetivos del
tipo.
151 Álvarez Pérez, Fernando. Fundamentos del Derecho Penal Ecuatoriano. Cuenca: Fondo de Cultura
Ecuatoriana. 1994. p. 47 152 Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
2009. p.523 153 Obra. Cit. p. 524 154 Obra. Cit. p. 524 155 Obra. Cit. p. 524
Pino Andrade 42
3.1.2. La Teoría de la Culpabilidad.
A continuación detallamos lo que, en relación a la teoría de la culpabilidad, es planteado por la
dogmática penal más relevante. Señalamos de manera particular lo indicado por: Welzel, Maurch,
Córdoba Roda y Donna. Nos valemos de citas completas para señalar los planteamientos de
nuestros autores referenciales.
3.1.2.1. Para Hans Welzel
La denominada Teoría Final de la Acción de Hans Welzel significó una ruptura de la teoría del
delito, pues se dejó de lado al casualismo naturalista imperante hasta la época. En este casualismo
naturalista, la teoría del delito tenía dos momentos claramente definidos: el injusto, netamente
objetivo; y la culpabilidad, netamente subjetiva. Lo que logró el finalismo es que el injusto no
conlleve únicamente un elemento subjetivo sino también valorativo; pasa el dolo, que
anteriormente estaba en la culpabilidad, a formar parte del tipo subjetivo, y la culpabilidad pasa a
ser de orden normativo (no meramente psicológico o subjetivo). Acotamos, acto seguido, lo
planteado por Welzel, de mano del análisis conducido por Donna.
Welzel, en cambio, sigue la otra posición, quizá por la fuerte influencia de Pufendorf, sobre quien
había hecho su tesis, y en 1948 califica la posición de Schoke como “teoría del dolo” y afirma que la
postura que él representa se llama “teoría de la culpabilidad”. Así, Welzel escribe que “en verdad la
conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, y no al dolo del hecho, de manera a que
su ausencia no modifica en lo más mínimo el carácter doloso del hecho. Quien cree erróneamente
que se encuentra autorizado para matar a otro, lo mata dolosamente, pero su culpabilidad, esto es,
la reprochabilidad del hecho se excluye si el error era inevitable; pero si el error era evitable aplicando
el cuidado exigible, entonces la reprochabilidad disminuye en función del grado de culpabilidad del
error”.156
Hruschka asegura, en síntesis, que “no es casualidad que acabara imponiéndose la teoría de la
culpabilidad” y no la “teoría del dolo”. En la medida en que el dolus se entendiera en primera línea
como dolus malus, la conciencia de la antijuridicidad era un elemento decisivo del concepto de dolo.
Si, en cambio se busca y se da con una definición de dolo independiente de la conciencia de la
antijuridicidad, entonces la cuestión no versa sobre cómo se comportan los nuevos elementos
articulados de dolo- el conocer y querer la realización del tipo- respecto a la conciencia de la
antijuridicidad del hecho. Aceptada una definición asi, no hay motivo, fuera del recuerdo del dolus
malus de los romanos, para colocar dichos elementos junto con la conciencia de la antijuridicidad en
un único concepto157.
Al contrario, en lugar de mesclar las cosas, habría que diferenciar entre dolo y conciencia de la
antijuridicidad. Welzel afirmaba: “la teoría del dolo no advierte que el dolo es objeto de reproche de
culpabilidad y que por eso pertenece a la acción y al tipo, mientras que la conciencia de la
156 Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General, Tomo IV. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni..
2009. p.296 157 Obra. Cit. p.296
Pino Andrade 43
antijuridicidad es una parte integrante de la reprochabilidad. La conciencia de la antijuridicidad no es
algo que le sea reprochado al autor, sino la razón por la cual le será reprochado el dolo antijurídico.
Al autor se le reprocha la decisión de acción antijurídica, porque podía reconocer su antijuridicidad
y, por consiguiente, porque podía omitirla. De esto se deduce que el conocimiento del injusto no es
un elemento del dolo, sino únicamente de la reprochabilidad.”158
3.1.2.2. Para Reinhart Maurach y Zipf.
Maurach y Zipf logran subdividir la teoría de la culpabilidad en dos apéndices: teoría estricta y
restringida de la culpabilidad. A continuación citamos una larga porción de lo planteado por los
autores en su obra: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Tanto la teoría estricta y restringida
son expuestas in extenso.
Teoría Estricta de la Culpabilidad
Esta teoría está representada por una parte de la literatura preponderantemente finalista, mientras
que la jurisprudencia se acoplo, a la denominada teoría restringida de la culpabilidad. Expresamente
opuesta a la teoría estricta del dolo, trata la conciencia de la ilicitud, no como componente del dolo,
sino exclusivamente como elemento de la culpabilidad separada de aquel. El dolo pertenece al tipo
en cuanto parte subjetiva de este y en cuanto factor de dirección de la acción. En consecuencia, no
puede ser recargado con elementos valorativos (conciencia potencial de la ilicitud) o con aquellas
representaciones psicológicas que, la conciencia actual de la ilicitud, solo puede ser propias del dolo
normativa en el sentido de un dolus malus; este dolo se agota en el querer del tipo objetivo.
En consecuencia, la conciencia de la ilicitud es presupuesto o componente de la culpabilidad, y
representa un simple juicio acerca de la posibilidad que el autor concreto tiene de reconocer, en el
caso dado, lo no permitido de su actuar: obra con culpabilidad el autor que actúa en forma dolosa u
que es capaz de inmutabilidad, cuando él ha tenido semejante posibilidad. Si el error de prohibición
no es capaz de excluir el dolo; pero si, en determinadas circunstancias, eliminar la culpabilidad.
En efecto, si el error era inevitable, dada la situación de hecho y las condiciones del autor, excluye
la culpabilidad y lleva a la absolución; al contrario, si era evitable subsiste la responsabilidad del autor
por su actuar doloso, no obstante lo cual cabe la posibilidad de atenuación de la pena, por tratarse
de una culpabilidad disminuida. 159
La ventaja de la teoría estricta de la culpabilidad en relación con la teoría restringida de la culpabilidad
se advirtió, en primer término, en que con aquella se evitan las lagunas legales que en ciertos casos
afloran con la teoría restringida de la culpabilidad. Fuera de ello, solo la teoría estricta de la
culpabilidad capaz de restringir el error de tipo al tipi legal, y el error de prohibición al ámbito de la
antijuridicidad.160
158 Obra. Cit. p.297
159 Maurach, Reinhart.; Zipf, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Astrea.1994.p.651 160 Obra. Cit. p.651
Pino Andrade 44
Teoría Restringida de la Culpabilidad
Los puntos básicos de la teoría restringida de la culpabilidad coinciden con aquellos de la teoría
estricta (de la culpabilidad). También aquí se distingue el error de tipo destructor del error de
prohibición. Dentro de este último, no obstante, hay que distinguir si el error de prohibición consiste
en el desconocimiento de la existencia de una norma prohibitiva general (el autor no sabe que la
exportación de cierta mercancía está prohibida), la inevitabilidad del error hace desaparecer la
culpabilidad, en tanto en el caso de su evitabilidad subsiste tanto el dolo como la culpabilidad
(atenuada) por lo cual se produce una rebaja de pena. Sin embargo cuando el autor, conoce de la
existencia de la norma, supone erróneamente en el caso concreto que ella no resulta aplicable o que
ella renuncia al efecto de determinación(es decir, en la práctica, un error acerca de las causales de
justificación o de exclusión de la responsabilidad por el hecho), esta concepción obliga a formular
una nueva distinción.
Si el error del autor (error sobre las circunstancias de hecho) consistió en que supuso una
circunstancia de hecho inexistente, que en el caso de haber existido pudo haber excluido el ilícito, o
al menos la responsabilidad por el hecho, tal error debe ser tratado del mismo modo que el error de
tipo, en todo caso queda excluido el dolo; para que opere una pena por culpa, depende si el error
fue evitable y la existencia del correspondiente tipo culposo. Si, en cambio el autor capto las
circunstancias de hecho en forma correcta, pero extrajo de ella conclusiones equivocadas acerca de
sus facultades para actuar; en otros términos, si el error acerca de “la naturaleza y ámbito de una
causal de justificación” (o también acerca de una causal de exclusión de responsabilidad por el
hecho) se aplicaría las reglas comunes al trato del error, vale como error de prohibición con las
consecuencias previstas para este, falta de culpabilidad en el caso de inevitabilidad, culpabilidad por
dolo atenuado en el caso de evitabilidad de la representación equivocado.
La necesidad de semejante diferenciación es vista por la praxis en los siguiente: en el error, en las
circunstancias de hecho, el autor seria en si “fiel al derecho”; el desea respetar la ley; si ello no
ocurre, es solo debido a que desconoce los datos de hecho; por ello, debe también afectarle “la idea
fundamental”. Al contrario en el error de valoración, el autor infringe lo correcto “por un error de
conocimiento en el plano del deber jurídico”. Aquí, según la judicatura, la recognoscibilidad de la
violación del derecho es obviamente mayor que en el caso de error acerca de hechos. Es por ello
que un autor en tal situación se hace merecedor de la pena por el actuar doloso, lo que solo podrá
atenuarse.161
3.1.2.3. Para Juan Córdoba Roda
Córdoba Roda inicia su exposición, al respecto de la culpabilidad, manifestando que esta teoría
es mantenida por los partidarios de la teoría finalista de la acción. Estos conciben al dolo “como la
voluntad de realización del tipo objetivo, no pueden gravar dicho elemento con criterios valorativos
(potencial conocimiento del injusto). Al constituir el conocimiento de la antijuridicidad un elemento
de la culpabilidad, el error inevitable de la prohibición excluye este elemento del delito, y el evitable
161 Obra. Cit. p.652
Pino Andrade 45
da lugar a que el juez pueda atenuar la pena en virtud de la disminución de la culpabilidad.”162
Siguiendo a Córdoba Roda, este señala: “La teoría de la culpabilidad parte del pensamiento de
von Hippel, que en 1908 adoptó el parecer del holandés van Hammel, de que los casos de actuar
con error imprudente acerca de la ilicitud de la conducta se deben subsumir en el dolo.”163 A
continuación acotamos el análisis conducido por Córdoba Roda en relación a la culpabilidad.
El pensamiento de von Hippel adquirió trascendencia en la dogmática penal alemana, en virtud de
su manifestación en varios Proyectos de reforma. El de 1913 (en su redacción intervinieron von
Hippel, Kahl, Frank) declara en su parágrafo 114: “Si el sujeto ha obrado en la creencia errónea de
que el hecho estaba permitido por desconocimiento relativo a la ley o a su aplicabilidad, deberá ser
atenuada la pena”. Esta disposición guarda correspondencia con el pensamiento de von Hippel,
según el cual el error evitable sobre la ilicitud del hecho no excluye el dolo, pero disminuye la
culpabilidad. El Proyecto de 1919 sigue la misma línea de pensamientos al declarar en su parágrafo.
112: “Si el autor conoce la ilicitud del obrar deberá ser sometido a la pena señalada en la ley. Si
actúa con error culpable acerca de la ilicitud deberá ser atenuada la pena correspondiente al
comportamiento doloso. El error inevitable excluye la imposición de la pena”.164
Además, von Hippel:
Ofrece la teoría de la culpabilidad, a su vez, dos vertientes derivadas del distinto tratamiento de que
es objeto el error sobre las causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad. Para unos debe
ser tratado, en todo caso, como error de prohibición. Para otros se debe hacer una distinción: si el
error consiste en la suposición de un hecho inexistente, originará un desconocimiento del tipo, con
la consiguiente exclusión de dolo y la atribución a imprudencia, siempre que el error sea evitable y
la conducta delictiva esté incriminada por este título; por el contrario, si el autor se representa la
situación de hecho, pero incurre en error relativo a la clase o ámbito de una causa de justificación o
de exclusión de la culpabilidad, se aplicarán los principios expuestos referentes al error de
prohibición.165
La primera postura, denominada por Maurach “estricta teoría de la culpabilidad” (strenge
Schüldtheorie), ha sido defendida en primer lugar por Graf zu Dohna. Según este gran penalista
alemán, “del concepto de dolo deriva que todo error sobre los elementos del hecho excluirá la
concurrencia de aquél, restando sólo la posibilidad de castigar la conducta como imprudente. El error
relativo a la prohibición no afecta al dolo. Debe comprenderse en él tanto el caso de quien lleva a
cabo una acción por considerarla permitida como el del sujeto que representándose la prohibición
general de la conducta cree que concurren especiales motivos que justifican su ejecución (obsérvese
que el autor no hace en este último caso distinción alguna). Esta regulación ofrece la ventaja. De
poner en armonía la teoría del error con la del delito. Del mismo modo en que distingue ésta entre
162 Córdova Roda, Juan. El Conocimiento de la Antijuridicidad en la Teoría del Delito. Montevideo- Buenos
Aires :Editorial B de F. 2013.p.122-123 163 Obra. Cit. p.123-124 164 Obra. Cit. p.125-126 165 Obra. Cit. p.126
Pino Andrade 46
tipicidad y antijuridicidad, se distinguirá en aquélla, entre el error que excluye la tipicidad y la falsa
representación que desplaza la antijuridicidad”.166
De otro lado, los detractores de esta teoría de la culpabilidad afirman:
Que la teoría de la culpabilidad carece de la claridad de sistema propia de la del dolo, de la que no
se puede prescindir sin razones bien fundadas , y que falta la pretendida separación entre el error
culpable de prohibición y la imprudencia en la comisión del hecho, al ser conceptos idénticos los
correspondientes a los términos de “imprudencia en el acto” (el automovilista conduciendo
peligrosamente causa la muerte de una persona) e “imprudencia en el desconocimiento de la
prohibición” (el sujeto, por no esforzar sus facultades intelectuales, cree que la muerte de una
persona está justificada).167
Así también, se ha indicado que:
La teoría de la culpabilidad incurre en el defecto de dejar impune, en ciertos casos, al autor frente al
que cabe formular un juicio de reproche, y, en otros, castigar excesivamente determinadas
conductas, al conceder al juez un excesivo arbitrio en la aplicación de la pena. En efecto, se afirma
que esta teoría, al señalar como limitación exclusiva de la eficacia excusante del error de la
prohibición la “culpa de derecho”, no incluye dentro del criterio limitativo la conducta de aquellos
sujetos que, por su inveterada falta de orientación durante su vida anterior, no tuvieron la facultad de
poseer la conciencia de la antijuridicidad en el momento de realizar el acto delictivo.168
Córdoba Roda, en cuanto a las consecuencias de la teoría de la culpabilidad y la del dolo,
ofrece algunas consideraciones, de las cuales nos parece interesante acotar:
Superadas las objeciones presentadas a la teoría de la culpabilidad, de las razones expuestas resulta
la necesidad de acoger los postulados propios de ésta. Me refiero a la teoría estricta de la
culpabilidad, ya que juzgo insostenible la limitada, por la sencilla razón de que, reduciendo el dolo al
conocimiento de las circunstancias del tipo legal, el error referente a una causa de justificación, por
afectar a la antijuridicidad y no a la tipicidad, no puede constituir una falta de conocimiento relativa
al tipo legal, sino sólo un error correspondiente a la antijuridicidad.169
La jurisprudencia se ha inclinado, sin embargo, a adoptar por regla general los postulados propios
de la teoría limitada de la culpabilidad. Este criterio se manifiesta con claridad en la siguiente
resolución: “El error sobre la especie y el ámbito del derecho de corrección constituye un error de
prohibición que conduce, si es evitable, a la punición de la conducta a título de delito doloso. Por el
contrario, la suposición errónea de la concurrencia de una situación fáctica que, de producirse,
justificaría el comportamiento, se debe tratar como un error del hecho que da lugar, si es evitable, a
la punición de la conducta a título de imprudencia”. Tan sólo excepcionalmente ha mantenido la
jurisprudencia el criterio opuesto.170
166 Obra. Cit. p.127 167 Obra. Cit. p. 136-137 168 Obra. Cit. p. 138 169 Obra. Cit. p.141 170 Obra. Cit. p.141
Pino Andrade 47
3.1.2.4. Para Edgardo Alberto Donna
Como hemos venido sosteniendo, fue el finalismo el que sacó el dolo de la culpabilidad
(psicológica) para ubicarlo en la tipicidad (con elemento tanto objetivo como subjetivo). Por esta
razón, Donna inicia su análisis señalando que el dolo constituye un elemento de tipicidad, no así
de culpabilidad. En esa línea, añadimos la posición del autor:
De acuerdo con la teoría de la culpabilidad, el dolo no constituye un elemento de culpabilidad sino
de la tipicidad. Ello permite diferenciar dos problemas bien distintos. Por una parte el conocimientos
de los elementos objetivos del tipo como un problema propio de lo injusto típico, es decir, de la
tipicidad; y por otra, la conciencia de la ilicitud o antijuridicidad de la conducta como una cuestión
que debe analizarse recién en la culpabilidad. 171
El dolo como elemento de la tipicidad, únicamente supone y exige el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal correspondiente. En cambio, no exige la conciencia de la ilicitud o
antijuridicidad de la conducta. Se afirma que se trata de un concepto de dolo “avalorado” o “neutro”
porque no supone la conciencia de que se está actuando de manera ilegal. Pero debería tomarse
esta afirmación con precaución y solo limitarla a este extremo, porque en el fondo, el dolo también
es un elemento normativo. Hecha esta aclaración, se puede afirmar que para que exista dolo, basta
con que el autor sea consciente de que está realizando los elementos objetivos mencionados en el
tipo, dejando el análisis de la prohibición para el momento de la culpabilidad. 172
Por ejemplo, si A sabe que está matando a B, actúa con dolo de homicidio, por más que lo haga
creyendo que el derecho lo autoriza a actuar de esa forma. Quien realiza conscientemente los
elementos del tipo actúa con dolo, aun cuando lo haga ejerciendo el derecho de defensa y en
creencia por cierto correcta de que la conducta no es ilegal. También actúa con dolo el sujeto que
sabe que realiza la conducta típica conscientemente, aun cuando su comportamiento tenga alguna
alteración psíquica que elimina la reprochabilidad de su conducta. El inimputable que mata como
consecuencia de su delirio psicótico actúa con dolo, siempre que haya sido consiente de la
realización de los elementos objetivos del tipo. Inclusive, y como tendremos ocasión de ver también
existe dolo cuando el autor conoce los elementos objetivos del tipo, pero actúa de esa forma porque
se representa erróneamente las circunstancias de hecho que sirva de base a una causa de
justificación.173
De este modo la conciencia del ilícito no es un elemento del dolo, sino un requisito necesario para
fundar la culpabilidad. Este elemento implica básicamente formular un juicio de reproche contra el
autor que haya podido motivarse en la norma. No puede haber posibilidad de motivación en la norma
y, por lo tanto, juicio de reproche, si el sujeto no estuvo en la posibilidad de advertir la ilicitud de su
comportamiento. Es decir, el desconocimiento inevitable de la prohibición o del mandato (de la
norma) excluye la culpabilidad porque elimina la capacidad del autor. Pero, a diferencia de lo que
ocurre con el dolo, en la culpabilidad es suficiente con una conciencia “potencial” de la ilicitud, pues
basta con que el autor haya “podido” advertir la antijuridicidad de su hecho para fundar un juicio de
171 Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General Tomo II. Buenos Aires: Buenos Aires. p 530 172 Obra. Cit. p.530 173 Obra. Cit. p 530-531
Pino Andrade 48
reproche. Este es el punto a discutir, y en esto basaba Schmidhauser su crítica, en el sentido de que
no se respetaba el principio de culpabilidad.174
174 Obra. Cit. p 531
Pino Andrade 49
CAPITULO IV
Base legal del Error de Prohibición en el COIP
4.1. El sustento normativo del error de prohibición.
Una vez que hemos citado el sustento teórico del error de prohibición, desarrollado por la
doctrina más relevante dentro del Derecho Penal contemporáneo, es menester establecer cuáles
son las disipaciones Constitucionales, legales y el criterio de la Corte Interamericada de Derechos
Humanos, que nos van a permitir fundamentar la existencia del error de prohibicion en el código
integral penal. Estas disposiciones son:
4.1.1. Disposiciones Constitucionales
Artículo 11 numeral 3.-
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Articulo. 424.-
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o
acto del poder público.
Articulo. 425.-
El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y
convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones;
y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta
jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y
servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía
normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad
de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.
Artículo. 426.-
Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre
que sean más favorables a las Establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente.
Pino Andrade 50
Las disposiciones legales precitadas tratan sobre la supremacía jerárquica que tiene la
Constitución del Ecuador, al respecto consideremos lo expuesto por la magistrada española María
Tena Aragón:
Las normas integrantes del Derecho Constitucional definidoras de los valores y principios esenciales
del ordenamiento estatal, y reguladoras de la organización y distribución de los poderes del Estado
se han expresado históricamente mediante formas muy distintas, pero entre ellas destaca una, que
se puede considerar como la fuentes por excelencia del Derecho Constitucional, hasta el punto de
determinar su mismo nombre. La fuente esencial, en efecto, del derecho Constitucional en la
inmensa mayoría de los países contemporáneos es el texto de la constitución escrita: un texto único,
con un contenido organizado sistemáticamente, al que se le confiere una superior fuerza vinculante,
y cuya reforma se hace depender de procedimientos más dificultoso que los exigidos para la
alteración del resto de las normas del ordenamiento.175
La ordenación de los poderes del Estado por la Constitución tiene como consecuencia que estos se
encuentren sometidos a los mandatos constitucionales. En pura lógica, ello significa que los
mandatos constitucionales, que los crea y regula: de otro modo, la regulación Constitucional es inútil.
Lo poderes del Estado y su actividad derivan su legitimidad de la Constitución, que es la norma que
los habilita para actuar, si un poder público actúa fuera de los límites de la Constitución, su actuación
no puede considerarse legitima, pues carecerá de base o de justificación en Derecho.176
Por lo tanto, la Constitución se configura como norma suprema, e inatacable, con un rango superior
al resto del ordenamiento jurídico. La afirmación de la supremacía de la Constitución, no es, en pura
lógica, necesaria, pues resulta de su misma función de “norma mormarum”. Pero no es infrecuente
que se haga constar tal supremacía en el mismo texto constitucional. Así por ejemplo. La
Constitución norteamericana de 1787 en su artículo IV declara que “esta Constitución y las leyes de
los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella (…) serán la suprema ley del país”. Y la
Constitución Española de 1978 establece en su artículo 9.1 “los ciudadanos y poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.177
Idéntica forma utiliza nuestra Constitución de 2008 para dejar sentada su supremacía. Tal es
así que, en los artículos 224, 225, 226 a los que referimos, así se señala expresamente. Sin
embargo, nuestra Constitución va mucho más allá al establecer a los tratados sobre Derechos
Humanos a la par de la Constitución, siempre que estos tratados regulen aspectos que no regula
nuestra Constitución, así como que esta regulación de derechos sean más favorables a los
contenido a nivel constitucional. A esto se lo conoce como bloque de constitucionalidad.
175 Tena Aragón, María. Manual de Derecho Constitucional. Madrid. s/. s/fp 13 176 Obra. Cit. p 14 177 Obra. Cit. p 14
Pino Andrade 51
Añadimos lo indicado por Juan Montaño Pinto en relación a la aplicación de la constitución en
conflictos jurídicos. Para tales casos, el autor indica que:
Habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la constitución […] el reconocimiento de la
eficacia directa de la Constitución significa que los jueces podrán y deberán servirse de la
Constitución para aplicar e interpretar la ley , lo cual significa que la constitución se aplica, en lugar
de, frente a, o por lo menos, junto al resto del ordenamiento.178
Entendiendo en su verdadero sentido el principio de eficacia directa implica que cualquier operador
jurídico habrá de aplicar por sí mismo la Carta Constitucional, aun cuando el legislador no haya dado
cumplimiento a sus prescripciones y aun cuando no haya funcionado correctamente el control
constitucional.179
La consecuencia práctica de que la Constitución sea fuente de derecho sin más es que aquellos
temas fundamentales del ordenamiento jurídico, que en el esquema de la codificación era materia
de la ley ahora son regulados directamente por la constitución.180
Es necesario sumar, a lo anteriormente expuesto, el criterio que tiene el autor en relación al
reconocimiento de los Derechos Humanos. Juan Montaño, luego de señalar las modificaciones
teóricas producidas por el modelo constitucional neoliberal en la década de los ochenta, expone
que uno de los avances más trascendentales fue: “El reconocimientos de la primacía del derecho
internacional de los derechos humanos frente a las normas internas del Estado.”181 Abundando en
esta línea, Montaño señala:
En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos más recientes se puede observar
claramente una línea de desarrollo que reconoce la supremacía del derecho internacional, respecto
de las normas internas, incluidas las constitucionales no referidas a derechos constitucionales.
evidentemente este reconocimiento involucra una transformación radical del sistema de fuentes del
derecho vigente puesto que, a la Constitución y a la ley reconocida como fuentes principales de los
ordenamientos, se incorpora una nueva fuente de creación de norma: el derecho internacional de los
derechos humanos. No es vano que en casi todas las constituciones vigentes en América Latina las
normas de derecho internacional en materia de derechos humanos se incorporan directamente al
orden constitucional, sin necesidad de ser convertidas en leyes nacionales, con una jerarquía
superior al resto del ordenamiento.182
Aquí cabe comentar que es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el que ha
desarrollado, de una forma más fecunda, las garantías con las que se debe cobijar a los
justiciables. Ejemplo de lo que manifestamos es el desarrollo del principio de favorabilidad, que
será objeto de análisis más adelante en este trabajo. Continuando con Montaño, él señala que, a
178 Montaño Pinto, Juan. El sistema de fuentes del derecho en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. En Montaño Pinto, Juan. (Ed) Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Cuadernos
de Trabajo. Tomo I. (p. 97) Quito: Corte Constitucional para el periodo de Transición. 179 Obra. Cit. p. 97 180 Obra. Cit. p.97-98 181 Obra. Cit. p.111 182 Obra. Cit.p.112
Pino Andrade 52
nivel de aplicabilidad práctica: “El derecho internacional de los derechos humanos forma parte y
se constituye en fuente axiológica de todos los órdenes constitucionales, actualmente vigentes en
América Latina. De tal forma que la norma de derecho internacional son directamente aplicables
por los tribunales y órganos del Estado sin que sea necesario su incorporación expresa en el
ordenamiento nacional mediante ley.”183
Principio de legalidad Art. 76. 3, Art. 66.29.d. la reserva de ley.
El principio de legalidad exige que tanto delitos como penas sean establecidos a nivel legal y
no por instancias gubernamentales, esto es, por el poder ejecutivo. A decir de Fernández
Carrasquilla, este principio es una conquista de la revolución francesa en opción al autoritarismo
del monarca quien, prescindiendo de normas legales, sino recayendo en su capacidad para
nombrar jueces, era quien impartía justicia.184 En este sentido, la significación mayor de este
principio toma cuerpo en la obediencia del juez a la ley. Fernández Carrasquilla añade: “Esto de
ninguna manera supone convertir al juez penal en un nuevo autónomo de la aplicación del derecho
objetivo, pero si enfrentarlo a reglas racionales para la fijación de su sentido objetivo. El principio
de estricta legalidad apunta, en efecto, a que los efectos de garantía rigen en primer lugar el texto
de la ley incriminatoria y solo dentro del él puede regir su fin.”185
Al respecto, el académico ecuatoriano Álvaro Román Márquez, anota:
El conocimiento de la ley es una premisa que el Estado se sirve para fijar su poder de legislador
exclusivo y excluyente. Esto tiene relación con el Art. 76.3 de la Constitución de la Republica, cuando
en esa norma constitucional se determina el principio de legalidad previa, cuando “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado, por un acto u omisión, que al momento de cometerse, no este tipificado en
la ley como infracción penal…” esto implica que al existir la acción descrita en el tipo penal y descrita
en el texto legal, es conocida por los ciudadanos ecuatorianos y extranjeros, esta es la regla general.
Es justamente la ley previa uno de los elementos del principio de legalidad que tiene como función
limitar el poder punitivo del estatal, además evitar la retroactividad de la ley penal a conductas
anteriores, excepto en el caso que la ley sea favorable para el reo, en ese momento si es
retroactiva.186
Como ya analizamos ut supra, la ficción legal de conocimiento de la ley fue eliminada del
Código Orgánico Integral Penal, precisamente para dar lugar a la figura del error. Recordemos que
esta ficción, en términos de Román Márquez, estuvo regulada en el Código Penal en el artículo 3
bajo el título de “presunción de derecho”, además, nuestro autor clarifica el alcance de esta
disposición legal al exponer que la presunción de conocimiento de la ley ha venido a equipararse
con la exigencia de conocimiento o con la conciencia del hecho (esto es, conciencia de la
183 Obra. Cit.p.114 184 Carrasquilla Fernández, Juan. Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Bogotá: Editorial
Leyer.1998. p.115 185 Obra. Cit. p. 120 186 Román Márquez, Álvaro- Teoría del Delito en el Ecuador. Quito: El Fórum Editores. 2015. p.77
Pino Andrade 53
antijuridicidad del hecho). Sin embargo esta identificación no es admisible porque el conocimiento
de la ley remite a la cultura general de los ciudadanos y por esto a los medios de comunicación
social disponibles, en tanto que el conocimiento de la antijuridicidad real o posible es un
conocimiento jurídico-cultural relativo al hecho concreto (y por tanto implica una especie de
subsunción valorativa del ego).187
Un sub principio que se deriva del principio de legalidad es el de reserva de ley o, en términos
de Juan Fernández Carrasquilla, reserva de ley formal, principio ligado al objeto de este trabajo.
Para Fernández Carrasquilla la Constitución garantiza solo la ley formal, puede crear delitos y
penas, y solo la autoridad jurisdiccional puede actuar las normas del Derecho Penal. Es así que
en la nueva carta no se autoriza más la creación de normas de Derecho Penal por medio de
decretos de excepción y, en cualquier caso, estos no pueden detener el vigor y efectividad de los
derechos fundamentales.188
Además de lo anotado, Álvaro Román Márquez, sobre el principio de reserva, nos ilustra:
En la misma Carta Suprema existe la norma del Art. 66.29.d) que determina “Que ninguna persona
puede ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo que no está prohibido por la ley”.
Es decir, que no se puede exigir matar a alguien por el cumplimento de una orden u obediencia
debida cumplimento del deber, ya que, por una parte, debemos partir del respeto a la dignidad
humana es el valor de la persona como tal, ese momento la persona la consideramos con el derechos
y en especial el derecho a la libertad de tomar decisiones, sin que sea obligado o coaccionado por
ninguna forma , por lo cual el Estado en el momento en que existe dicha situación no le podrá exigir
comportarse a derecho, por lo cual no será culpable. Por otra parte, también de esta norma nadie
puede dejar de no hacer lo que no está prohibido por la ley, es decir si no se conoce o si antes no
existía la ley debemos tener la comprensión de que nuestra actuación está dentro de la ley, lo cual
provoca de que nuestro comportamiento no se contrario o hayamos comprendido en forma libre dicho
prohibición y actuar conforme a esa comprensión. Es aquí donde se puede sustentar el error de
prohibición, ya que se debe tener conocimiento de que se encuentra prohibido.189
Román Márquez también acota que, en cuanto a las prohibiciones, estas deben estar en la ley.
Es por tal motivo que la acción, al estar prohibida por la ley, se enmarca en el principio de legalidad
del estado.190 Es por ello que existe la prohibición. El criterio de Román Márquez es, a nuestro
juicio, decisivo al momento de fundar el error de prohibición en nuestra legislación, pues el individuo
solo puede abstenerse de realizar actos lesivos cuando este conoce de la prohibición; si el
individuo la desconoce, y aun así actúa, habrá, por lo tanto, operado con error, pues está
187 Obra. Cit. p.77 188 Carrasquilla Fernández, Juan. Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Bogotá: Editorial
Leyer.1998. p.137 189 Román Márquez, Álvaro. Teoría del Delito en el Ecuador. Quito: El Fórum Editores. 2015. p.77-78
190 Román Márquez, Álvaro. Comunicación personal. Diciembre 2015.
Pino Andrade 54
considerando que su comportamiento es licito, a pesar de que exista una norma que limite tal
proceder.
Artículo 76 numeral 5 de la Constitución
Artículo. 76.-
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas.
5. en caso de conflicto de dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para
un mismo hecho, se aplica la menos rigurosa, aun cuando su promulgación se posterior a la
infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido
más favorable a la persona infractora.191
4.1.2. Disposiciones del Código Orgánico Integral Penal
Artículo 5 numeral 2 del Código Integral Penal.
Artículo. 5.-
Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la
Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras
normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios:
2. Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su
promulgación sea posterior a la infracción.192
Analizaremos conjuntamente la norma constitucional con la norma contenida en el COIP puesto
que las consideramos relacionadas entre sí. La norma constitucional enuncia, mientras la norma
contenida en el Código Orgánico conduce a la aplicabilidad.
A nuestro juicio, el principio referido no tiene un desarrollo completo puesto que, en nuestro
ordenamiento constitucional y legal, se lo limita al caso de existir dos normas contrapuestas. Esto
último a pesar de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le da un mayor desarrollo y
alcance, convirtiéndolo en un verdadero principio que favorece al justiciable, poniendo así un límite
a la potestad de penar del estado.
191 Constitución de la República del Ecuador, publicado en el registro oficial Nro.449 de 20 de Octubre de
2008. 192 Código Orgánico Integral Penal, publicado en el registro oficial año I –Nro. 180 de 10 de febrero de
2014.
Pino Andrade 55
En relación a este punto, el académico Ramiro García Falconí expone:
Los numerales 3 y 4 (comenta artículo 5 del COIP), tratan en forma conjunta sobre el principio in
dubui pro reo; siendo este un principio probatorio del proceso penal según el cual, ante la duda, se
debe decidir en favor del acusado. No obstante el principio in dubio no es un principio para la
apreciación de las pruebas solamente, pues también se aplica solo después de la finalización de la
valoración de la misma. En caso de duda siempre se interpretará a favor del infractor, este principio
constitucional garantiza la presunción de inocencia.193
Este principio se encuentra establecido en forma expresa en la Constitución de la República, pero
se puede derivar indirectamente del principio de culpabilidad, porque es la parte negativa del principio
de inocencia y el in dubio pro reo es parte del principio de inocencia; pues sí, de acuerdo con él, una
condena exige que el tribunal esté convencido de la culpabilidad del acusado, toda duda en ese
presupuesto debe impedir la declaración de culpabilidad.194
En la misma línea de nuestro anterior comentario, García Falconí incurre en limitar el principio
de legalidad, objeto de nuestro análisis, al ámbito procesal. Ya veremos que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desarrolla, de una forma extensa, este principio,
ampliándolo también a lo sustantivo, que no solo el ámbito procesal. Fernández Carrasquilla aporta
su reflexión sobre el principio de favorabilidad. El autor señala que este “la “favorabilidad” es el
principio inspirador, pero la norma es en verdad la prescripción de aplicación retroactiva de la ley
penal posterior más benigna.”195 Desarrollando este punto, Fernández señala que el principio de
favorabilidad se extiende:
A la llamada “ley procesal penal de efectos sustanciales”, o sea que se confiere o garantiza derechos
sustanciales o subjetivos para algún sujeto procesal, v,gr., las leyes concernientes a la libertad del
imputado por medio de instrumentos como la excarcelación o libertad provisional. la verdad es que
resulta difícil precisar el concepto de “ley procesal de efectos sustanciales” porque prácticamente no
existe ninguna que no sea susceptible de afectar la situación jurídica del procesado, aunque
generalmente se piensa de ellas que se agotan en la prescripción de meros actos rituales o de
trámite. Pero son tales en verdad, por ejemplo, las leyes que reducen los plazos procesales para
impugnar una decisión, aceleran el trámite, o, incluso, cambian una competencia judicial?. Fuera de
que no existen normas jurídicas tan asépticas, porque todas están teñidas de valoración, hay que
destacar que la “materia penal” comprende tanto las normas de Derecho Penal material como las de
derecho procesal penal, pues ambas son “materias penales” y también Derecho Penal; donde resulta
dudosa la restricción introducida en torno a la no retroactividad de las leyes procesales penales
posteriores. Una separación tajante de estas materias y sus respectivas disciplinas de estudio
corresponde a “aquella antigua dicotomía muy común en las etapas pre científicas del derecho
193 García Falconi, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal Comentado. Tomo I, Arts. 1 al 78. Perú: Ara.
2014. p.66 194 Obra. Cit. p.67 195 Fernández Carrasquilla, Juan. Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal, Introducción a la
teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho. Bogotá: Editorial Leyer. s/f. p.385
Pino Andrade 56
procesal, pero completamente abandonadas en la actualidad- que solía oponer a un estelar “derecho
sustantivo”, un minusválido “derecho adjetivo”, aparentemente secundario o accesorio”. 196
[...] el principio de favorabilidad como forma de resolver dudas insalvables a favor del acusado (que,
como principio, trasciende el campo de lo meramente probatorio o de hecho). Naturalmente, el canon
de la favorabilidad no es solamente aplicable al momento del fallo, sino en el curso de todo el
proceso, cualquiera que sea el estado de este y cualquiera sea la decisión que se tome.197
Fernández Carrasquilla desarrolla ampliamente el principio de favorabilidad, y describe cómo
este principio da lugar a una serie de sub-principios como el principio favor rei. Este autor otorga
un espectro de aplicación mucho mayor al principio de favorabilidad. Asi también, Fernando Yavar,
al escribir sobre el principio de Favorabilidad, expone: “el referido principio de favorabilidad también
se encuentra reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, en su artículo 9.”198 El mencionado artículo indica:
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve,
el delincuente se beneficiará de ello.
Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Canese vs. Paraguay (2004) ha
interpretado el principio de legalidad en los siguientes términos:
En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una
pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una
conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de
inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos
no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación de la retroactividad
de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de
las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como durante la
ejecución de la misma, ya que la Convención no establece límite en este sentido.199
El alcance que la Corte Interamericana de Derecho Humanos da a este principio es claro. Este
incluye la creación de nuevas causas de justificación o de inculpabilidad. De ahí que, a nuestro
parecer, es este el alcance que debe tener este principio, y por esto nuestro ordenamiento lo debe
acoger, porque significa un avance en el desarrollo de los Derechos Humanos en nuestro país, y,
como ya lo analizamos ut supra, el artículo 424 de la Constitución del Ecuador es claro al establecer
196 Obra. Cit. p.387 197 Obra. Cit. p388 198 Yavar Umpierrez, Fernando. Principio de Favorabilidad y COIP. Disponible en:
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/23092014/dp-principio_favorabilidad.pdf 199 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay Sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf. p.88
Pino Andrade 57
que “[...] La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán
sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”
Con relación a lo que dispone, en el ámbito legal, el artículo 28 del Código Orgánico de la
Función Judicial, este reza:
Principio de la obligatoriedad de administrar justicia.-
Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se ejecute lo
juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las
leyes de la República.
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta
de norma u oscuridad de las mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de
acuerdo a la materia.
Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para
suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia.200
Esta norma de carácter legal es clara y significa una obligación, para el administrador de
justicia, de no conformarse con la sola legalidad, su deber es más extenso: es dilucidar el
verdadero alcance de las normas que se van a aplicar, valiéndose para esto de la doctrina, que es
la que ha permitido sistematizar el Derecho Penal desde los maestros Italianos en la primeras
épocas, hasta la actualidad con la influencia de la doctrina más elaborado como la Alemana. Sin
embargo, esta disposición legal poco o nada sirve en la práctica si los operadores de justicias no
analizan ni estudian la teoría del delito. Justamente es este el camino que deben seguir los
operadores de justicia para poder atribuir, con grado de certeza, una responsabilidad penal. Cosa
similar ocurre con la utilización de la jurisprudencia cuyo desarrollo es incipiente en nuestro país,
por lo que no puede servir sustancialmente de referente.
No queremos agotar el comentario de esta disposición legal sin citar antes citar al académico
ecuatoriano Alfonso Zambrano Pasquel quien, sobre el principio de Obligatoriedad de la
Administración de Justicia, expone: “El Código Orgánico de la Función Judicial es un verdadero
Código de Justicia [...] No hay precedente en un cuerpo normativo en Ecuador que le reconozca a
la doctrina el valor que realmente tiene; hoy, y gracias al nuevo Código Orgánico de la Función
Judicial, la doctrina tiene carta de ciudadanía propia y el justo reconocimiento como la importante
herramienta que constituye en el proceso de interpretación y aplicación de leyes, en este caso de
las penales y procesales penales.”201
200 Registro Oficial Suplemento 544 de 09-mar.-2009 201 Zambrano Pasquel, Alfonso. Estudio Introductorio a las reformas al Código Orgánico Integral Penal,
año 2009. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones. 2009. p. 109
Pino Andrade 58
El comentario de Zambrano Pasquel, a nuestro parecer, peca de nutrido optimismo. Cabe
reconocer que esta disposición no es aplicable por sí sola, se debe amalgamar con las
disposiciones presentes en la Constitución y los tratados sobre Derechos Humanos. Es el juez,
con su formación y con la posición doctrinaria, quien debe plasmar en sus resoluciones o
sentencias un desarrollo de los elemento de la teoría del delito, ayudándose para ello de las
disposiciones legales que hemos desglosado. Concluimos analizando el Art. 34 del COIP.
Artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal
En relación a la Culpabilidad, este artículo preceptúa:
Artículo 34. Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable
y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su Conducta.
Sobre este principio, señalamos tres son los elementos de la culpabilidad anotados por Álvaro
Román Márquez; estos elementos son: capacidad de culpabilidad o de imputabilidad, comprensión
de la antijuridicidad del acto, y por ultimo exigibilidad de un comportamiento distinto. Como
podemos apreciar, el tercer elemento de la culpabilidad fue omitido por los redactores del COIP.202
Para el objeto de este trabajo solo tomamos, como objeto de análisis, la comprensión de la
antijuridicidad del acto, que es lo que da origen al error de prohibición y fue abordado en el capítulo
III. Sin embargo, no queremos dejar pasar en este punto del análisis la opinión de varios autores
ecuatorianos en relación a lo tratado.
Pablo Encalada señala que: “para que la sociedad haga un juicio de reproche a una persona
por cometer un delito, esta debe haber tenido conocimiento, al menos potencial, de que la conducta
era antijurídica. El error de prohibición es precisamente la falta de conciencia o el desconocimiento
que la conducta es antijurídica. Lo cual cobra mayor relevancia en un estado plurinacional como el
nuestro.”203 Este autor indica que la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad debe ser
potencial, en base a la ética de la responsabilidad, empero no explica que constituye, para él, esta
“ética de la responsabilidad.”
Ramiro García Falconí expresa: “quienes actúan bajo desconocimiento de la antijuridicidad de
su conducta no pueden ser considerados culpables y es base para que se excluyan, por tanto, a
inimputables y a quienes incurran en él denomina error de prohibición.204 Cabe señalar que el autor
no llega a desarrollar el tema del error de prohibición más allá de enunciarlo brevemente. Tampoco
establece si es posible su aplicabilidad a nivel del Ecuador.
202 Román Márquez, Álvaro. Teoría del Delito en el Ecuador. Quito: El Fórum. 2015 203 Encalada, Pablo. “El Dolo, La Culpa y la Teoría del Error en el Código Orgánico Integral Penal”. En Ávila Santamaría, Ramiro. (Ed).Código Orgánico Integral Penal. Quito: Corporación Editora Nacional.
2015. 77. 204 García Falconí, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal Comentado. Tomo I, Arts. 1 al 78. Perú: Ara.
2014. p.66
Pino Andrade 59
A nuestro criterio, dentro de los autores nacionales, quien expone de manera más sistemática
y clara el tema del conocimiento o comprensión de la antijuridicidad de la conducta es Román
Marques, quien parte de la filosofía para explicar el tema propuesto, posteriormente hace un
análisis de los autores relevantes, para finalmente proceder a explicar el tema en el plano de la
realidad ecuatoriana. Lo citamos para únicamente ojear lo indicado por el autor, quien expone:
¿Qué es el conocimiento? Kant plantea el “Dualismo entre sujeto y objeto”, esto quiere decir, que el
conocimiento es un proceso por el cual el sujeto, a través de sus sentidos, observa el objeto a valorar,
en este instante se produce el conocimiento consiente que origina el contenido de la conciencia del
objeto. En la teoría del conocimiento de Kant, ese objeto se encuentra en el caos y en las intuiciones
puras que son el tiempo y el espacio, en el momento que ingresa a nuestro intelecto este posee de
categorías que van a ordenar a este objeto y lo convertirán en un fenómeno determinado por estas
categorías a priori como son de calidad, cantidad, relación y modalidad. 205 … En el caso del
Derecho Penal, el sujeto que es autor del delito, debe poseer en el momento del acto una capacidad
sensorial y percepción de las cuestiones descriptivas del hecho y de comprensión intelectual de las
normativas y de los elementos esenciales y/o eventuales del tipo objetivo y de la norma206.
Aquí podemos incluir a nuestra realidad ecuatoriana, en la cual el Estado es plurinacional e
intercultural, esto hace que exista varias nacionalidades que tienen, en primer momento, su propia
cultura, sus propias normas de comportamiento social, así mismo sus derechos colectivos, su propia
filosofía, como estudios de derecho de la sociología o de la antropología. Podemos hacer un estudio
de conocimiento de la cultura Kiwcha describiremos en forma minuciosa en qué consisten sus
comportamientos, sus ritos, sus pautas, su forma de juzgar, de sancionar, etc., eso se llama
conocimiento, pero no comprensión. ¿Por qué sostiene estos? Menciona que “no nos podemos
motivar en esos valores, en esas normas, porque no las comprendemos”. Hay indudablemente algo
que nos impide motivarnos en esos valores, pese a que a veces podemos conocerlos hasta en su
mínimo detalle.207
Con este corolario podemos concluir que solo el conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta no basta para realizar el juicio de reproche al autor, sino que se necesita, además, la
comprensión, la internalización de la antijuridicidad de la conducta. Ergo, el Art. 34 del COIP
establece como requisito, para que una persona sea culpable del acto atribuido, que el actuar del
sujeto sea con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, esto como aspecto positivo, pero
el aspecto negativo es el desconocimiento de la antijuridicidad, y, como sostenemos, la faz
negativa se configura con la falta de comprensión e internalización de la ilicitud del
comportamiento. Si el sujeto no ha internalizado no comprende que su actuar es ilícito, habría una
causa de inculpabilidad que es el error de prohibición.
205 Román Márquez, Álvaro. Teoría del Delito en el Ecuador. Quito: El Fórum Editores. 2015. p.58-59 206 Obra. Cit. p.59 207 Obra. Cit. p.60
Pino Andrade 60
Conclusiones
Luego del análisis realizado desarrollamos brevemente algunas de las conclusiones a las
cuales hemos llegado. Una vez analizado sistemáticamente el error de prohibición, su origen y
consecuencias, y demostrado que el código integral penal eliminó de sus postulados las
disposiciones que podrían limitar la figura del error, podemos concluir que: el Sistema Penal
Ecuatoriano está compuesto por reglas de conductas llamadas normas, estas normas son de
determinación y poseen un carácter imperativo. La inobservancia de la norma acarrea como
consecuencia la antijuridicidad formal del hecho cometido con relación a todo el ordenamiento
legal, por eso el error de prohibición en la doctrina es considerado como la faz negativa de la
antijuridicidad.
Con relación al injusto personal nos sumamos a la teoría de la culpabilidad, ya que el dolo es
un elemento del tipo ubicado sistémicamente en el tipo subjetivo. Este dolo no contiene la
conciencia de la antijuridicidad de la conducta por ser un dolo neutro, avalorado, por cuanto no se
tiene conocimiento que se está obrando ilícitamente, o se piensa que el obrar se encuentra
permitido, cuando legalmente está prohibido. La conciencia de la ilicitud o de la antijuridicidad de
la conducta se analiza en la esfera de la culpabilidad cuando se realiza el juicio de reproche al
autor del acto típico, antijurídico, por no haberse podido motivar con la norma.
Bajo este análisis podemos afirmar que, quien actúa con desconocimiento de la ilicitud de la
conducta incurre en un error de prohibición, supuesto que está establecido en el artículo 34 del
Código Orgánico Integral Penal. Por un lado está la imputabilidad, aspecto alejado del objeto de
este trabajo, y por otro el actuar con conocimiento de la antijuridicidad de la conducta; estos son
los dos requisitos que deben concurrir para que una persona sea considerado responsable del
ilícito que se le atribuye, empero, cuando no existe conocimiento de que se comete un ilícito se
estaría incurriendo en una causa de inculpabilidad (error de prohibición), como ya lo manifestamos
anteriormente.
Consideramos que el aspecto problemático no está en aceptar si existe o no error de prohibición
en nuestro ordenamiento jurídico penal, pues ya hemos demostrado que sí existe, la dificultad se
presenta a la hora de su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia. La solución requiere,
entonces, que los jueces, a través de la interpretación constitucional, de la Constitución y tratados
internacionales de Derechos Humanos, garanticen los derechos más favorables a favor del
acusado. Ya vimos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos amplió el espectro de
aplicación del principio de favorabilidad, incluso para crear nuevas causas de inculpabilidad, por
ende, los operadores de justicia ahora deben asumir su verdadero rol y aplicar esta figura de la
dogmática penal con el fin de contener el poder punitivo del estado que busca más la vindicta que
el restablecimiento del orden social alterado.
Pino Andrade 61
En el plano legal, donde se objetiviza la norma, podemos ver claramente que es la doctrina, la
jurisprudencia, la que debe llenar los vacíos legales de interpretación, pero para que esto sea así,
deben ser los jueces los que asuman su rol y apliquen todo el desarrollo doctrinal que, en un siglo
y medio, ha desarrollado el Derecho Penal. Debemos recordar, para concluir, que la inspiración
filosófica de nuestra Constitución es garantista de los derechos de los ciudadanos, es por ello que
consagra el principio de ultima ratio en materia penal, y este debe prevalecer sobre el punitivismo
plasmado en el Código Orgánico Integral Penal, ergo, este cuerpo normativo debe guardar armonía
con nuestra Constitución.
Pino Andrade 62
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