Post on 26-May-2015
description
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
II.- DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.-
1.- El Contrato Individual de Trabajo.-
1.1.- Antecedentes.-
El nacimiento del contrato de trabajo, como acto jurídico típico, se
plantea en un momento simultáneo o inmediatamente posterior al Derecho del
Trabajo, como disciplina jurídica.-
En efecto, al presentarse los presupuestos iniciales del nacimiento del
Derecho del Trabajo, el régimen jurídico de la relación laboral se recondujo al
contrato de arrendamiento de servicios.- Así, suponiéndose una relación entre
iguales y habiendo sido superada la relación de amo y vasallo que
predominaba en una etapa histórica anterior, esta nueva relación se plantea
como un acto jurídico contractual básicamente, el que provenía del Derecho
Romano, cual era la “locatio conductio operarum”.- Alternativamente, también
se uso la compraventa (el trabajador vendía su trabajo), el de sociedad en
dónde el trabajador aportaba su trabajo a la sociedad, y el mandato.-
Sin embargo ninguna de estas figuras contractuales, reguladas por el
Derecho Civil daba cuenta de una relación laboral. El punto de partida es que
el empleador y el trabajador, negociaban las condiciones de dicho contrato,
suponiendo de esta manera una relación entre iguales, lo que en la practica no
era tal, toda vez que era el empleador quien imponía las condiciones,
quedando al trabajador solo la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas, aún
cuando desde otra perspectiva esta última alternativa no era efectiva, toda vez
que al constituir el trabajo su única fuente de ingresos se ve presionado a
aceptar dicha oferta de empleo.
De esta forma, interviene el Estado, fijando algunos derechos mínimos a
favor de la parte más débil, que es el trabajador, naciendo así el contrato de
trabajo como contrato innominado.-
Sin embargo, esta nueva figura contractual nace siendo concebido como
un acto jurídico bilateral concluido entre parte iguales, y ello en consideración
a que en el derecho privado las relaciones jurídicas son de coordinación.
“Grave error del miope olvido o de la negativa deliberada a reconocer la
principal característica de todas las sociedades, y no sólo de las industriales,
cual es la desigual distribución del poder”1.-
1 Kahn- Freund, O., “Trabajo y Derecho”, citado por ROJAS MIÑO, Irene; Manual de Derecho del Trabajo, Ed. Lexis Nexis, año 2004, pag. 10.
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
1
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
Así, el Estado al intervenir en las relaciones laborales otorga, entre
otras medidas, una nueva configuración jurídica a la relación laboral y ésta
corresponde al contrato de Trabajo.- Este nuevo contrato está regulado por las
normas que establece la disciplina jurídica del Derecho del Trabajo, aunque
supletoriamente, y dependiendo del concreto ordenamiento jurídico de que se
trata, las otras disciplinas del derecho se aplicaran en subsidio,
particularmente el Derecho Civil.-
1.2.- Concepto de Contrato de Trabajo.
Al respecto el Art. 7º del Código del Trabajo establece que: “ Contrato
individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste (el trabajador) a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero y aquel (el
empleador) a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”
Otros conceptos doctrinarios:
Convención por la cual una persona, llamada empleado o asalariado,
se compromete a cumplir actos materiales, generalmente de
naturaleza profesional, en provecho de otro, llamado empleador o
patrón, a fin de trabajar bajo la subordinación de éste, mediante una
remuneración en dinero llamada salario.-
Acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) en virtud del cual
una persona se compromete a realizar personalmente una obra o
prestar un servicio por cuenta propia, a cambio de una
remuneración.- (Este concepto rechaza, a juicio de su autor, por
innecesaria e insuficiente la nota de dependencia, e insistiendo en la
ajenidad que caracterizaría fundamentalmente a la relación laboral).
De la conceptualización legal antes indicada, se desprende que en el
contrato de trabajo, fluyen los siguientes elementos:
a) Un acuerdo de voluntades entre dos partes (empleador y trabajador),
que da origen a un negocio jurídico;
b) Prestación de servicios personales, que constituye la principal
obligación del trabajador;
c) La relación de subordinación y dependencia bajo la cual deben
prestarse los servicios del trabajador;
d) La obligación del acreedor del trabajo de pagar una remuneración
determinada, como contraprestación a los servicios recibidos.-
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
2
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
Sin perjuicio de que no están señalados en el Art. 7º, sí están presentes
dentro de este contrato, principios que le son propios, tales como:
• Irrenunciabilidad: art. 5 C. del T.
• No discriminación: art. 2 inc. 3.
• Principio pro- trabajador;
• cumplimiento de una función social: art. 2 inc.1;
• Libertad de trabajo: art. 2 inc. 1
1.3.- Relaciones laborales atípicas.-
Con esta expresión se individualiza la relación laboral que liga a un
dependientes con el respectivo empleador, sin que se den en ella todas las
diversas características de la relación laboral normal, o alguna de ellas
emerjan de manera pálida.- El surgimiento de estas formas de prestación de
servicios es resultante de una economía de mercado altamente competitiva,
abierta y globalizada que exige una mayor flexibilización en la contratación y
mantención de mano de obra.
Dentro relaciones laborales atípicas más conocidas están:
a) El contrato a plazo fijo y el contrato temporal: ambos regulados en los Art.
10 y 159 del Código de Trabajo;
b) El trabajo en régimen de subcontratación;
c) El trabajo en régimen de empresas proveedoras de servicios transitorios.-
Estas dos últimas, incorporadas por la Ley 20.123 (DO 16/10/2006)
También se mencionan El contrato de trabajo a domicilio2, el
teletrabajo3 y el contrato a tiempo parcial4, respecto a las cuales, hasta antes
de la dictación de la Ley 19.759, no había normas obre ellas.-
1.4.- Características del Contrato de Trabajo :
a) Es un contrato de derecho privado, pues regula relaciones jurídicas entre particulares, sin que obsten a esta característica, las limitaciones a la autonomía de voluntad de las partes, ni al dirigismo jurídico que lo caracteriza, ni la matización de su carácter conmutativo.2 El antiguo inciso 4º del Art. 8 del Código del Trabajo, decía: “No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata”.- Este inciso fue derogado por la Ley 19.759 del año 2001.- 3 Figura referenciado en el Art. 22 inc. 4º del Código del Trabajo.- 4 Su regulación fue incorporada mediante la Ley 19.759 del año 2001, que incorporó el nuevo párrafo 5º al capitulo IV del Titulo I, del Libro I del Código del Trabajo, art. 40 bis a 40 Bis D .-
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
3
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
b) Desde el punto de vista de las partes es un contrato bilateral, pues las partes se obligan recíprocamente (art. 1439 del Código Civil), se generan obligaciones para ambas partes tanto personales como patrimoniales.c) Es un contrato conmutativo, pues las obligaciones de las partes se miran como equivalentes (art. 1441 Código Civil). d) Es un contrato oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro (art. 1440 Código Civil)e) Es un contrato personal, pues la obligación del trabajador es prestar servicios personales, o que descarta que las personas jurídicas puedan asumir la obligación de deudor de contrato de trabajo, en cuanto a trabajador, además, el carácter protector del Derecho del Trabajo, se ha estructurado en función de las personas naturales y no de personas jurídicas. f) Desde el punto de vista de su perfeccionamiento es un contrato consensual.g) Desde el punto de vista de su cumplimiento es un contrato de tracto sucesivo, es de ejecución permanente.h) Desde el punto de vista de su subsistencia es un contrato principal.
Aún cuando el contrato de trabajo es consensual el Código del Trabajo, en su artículo 9º, ha establecido una solemnidad ad probationem (para efectos de prueba que no altera la existencia del contrato): “Artículo 9°. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.”
El empleador debe requerir al trabajador la suscripción del contrato ; si él se niega a firmarlo puede el empleador requerir la firma ante la respectiva Inspección del Trabajo, y si el trabajador persevera en su negativa a firmar puede ser despedido sin derecho a indemnización alguna, salvo que pruebe que fue contratado en condiciones distintas a las estampadas en el contrato. Si el empleador no cumple con este procedimiento se presumirá legalmente
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
4
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
que son estipulaciones del pactadas las que declare el trabajador. Además se contempla una multa para el empleador que no haga constar el contrato de trabajo.
1.5.- Naturaleza Jurídica del Contrato de Trabajo.-Siempre que aparece una nueva estructura jurídica, los juristas tratan
de enmarcarlo dentro de aquellas ya existen; esto también ocurrió con el
contrato de trabajo, y como ya lo habíamos enunciado5, en un primer término
se trato de conceptualizar la relación laboral como símil de aquellas figuras
del derecho civil apareciendo la teoría del arrendamiento, de la compraventa,
de la sociedad y del mandato.- A juicio del profesor Thayer, este problema en
la actualidad “estaría superado en cuanto a su discusión jurídica, pero
permanece como válido e importante efectuar el análisis tradicional toda vez
que el contrato de trabajo, que tiene una fisonomía jurídica propia, puede
mantener ciertas semejanzas con algunos de los referidos contratos civiles”6.-
Las teorías más utilizadas, y respecto a las cuales la jurisprudencia se
ha tenido que pronunciar, son las siguientes:
a) Teoría del Arrendamiento : Desarrollada por Marcel Planiol quien
hablaba de contrato de arrendamiento de trabajo, siendo la cosa
arrendada la fuerza de trabajo que reside en cada persona, y que puede
ser utilizada por otros como la de una máquina o de un caballo.- Esta
teoría fue seguida en Chile por el profesor Gaete quien opta por
concluir que “el contrato de trabajo es el viejo arrendamiento de
servicios, pero intervenido y reglamentado por los poderes públicos,
para prevenir y evitar los daños e injusticias sociales…”.- Esta teoría
tuvo detractores quienes se fundaban en que la energía de trabajo del
dependiente no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto no podía
ser objeto de un contrato, además por que en el arrendamiento se cede
el uso y goce de una cosa que debe ser restituida al termino del
contrato, y sucede que la fuerza laboral se consume en el acto de la
prestación de servicios, y por lo tanto su restitución se hace imposible.-
Este último punto fue también objeto de criticas en el sentido que si el
contrato de trabajo no puede ser un contrato de arrendamiento, porque
la energía de trabajo es inseparable de la persona y porque no está en
el patrimonio, entonces la relación laboral no podría ser objeto de
contrato alguno.
5 Véase pag. 30 de este mismo trabajo.6 Thayer y Novoa, op.cit. pág. 44
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
5
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
Sin perjuicio de las diferencias anotadas, se hace presente que
nuestra jurisprudencia frente a situaciones limítrofes o confusas, se ha
pronunciado que es el vínculo de subordinación o dependencia, estable
y continuo, el que caracteriza la relación laboral, por lo que, si no media
ésta con tales atributos, se está frente a una figura civil, pero no a una
relación laboral.
b) Teoría de la Sociedad: Esta teoría implica que entre el empleador y el
trabajador existe una sociedad, por medio de la cual el aporte de éste
último está dado por el trabajo que debe prestar para la sociedad y
como retribución obtiene una participación en las utilidades.- Uno de
los defectos principales que se observa a esta teoría es la ausencia de
parte del trabajador del animus o affetio societatis, esto es, la intención
de formar parte de una sociedad, la que no solo no existe en el contrato
de trabajo, si no además, no debiera existir, atendiendo el carácter
alimenticio de la remuneración necesario para el sustento del
trabajador y de su familia.
No obstante lo anterior, en doctrina se establece que entre
empleador y trabajador se configura una comunidad humana de
producción de bienes y servicios, en la que, si bien recae sobre el
empleador el resultado favorable, menos favorable o adverso de la
gestión, el trabajador también liga su suerte a la de la entidad en donde
trabaja; es más, el trabajador tiene derechos que en la determinación
de su remuneración se tenga en cuenta la situación económica de la
empresa. (pago de gratificaciones Art. 47 Código del Trabajo).
Hay situaciones que a menudo se dan en la practica, que el socio
de la sociedad ostente, adicionalmente, la calidad de dependiente de la
sociedad; es decir, coexisten la calidad de socio y de trabajador de una
misma entidad.- Esta situación ha sido rechazada por nuestros
tribunales, especialmente en el caso del socio mayoritario, pues en tal
caso no se da la relación de subordinación7.
Desde otro ángulo, muchas veces se ha utilizado la figura la
sociedad con el objeto de eludir las consecuencias laborales y
previsionales que implica el contrato de trabajo, en perjuicio del
dependiente.-
Ahora bien, tanto el Código Civil como el Código de Comercio,
admiten la participación en la sociedad del socio industrial, es decir,
7 Dictamen Nº 3980 de 18-08-1983 Dirección del Trabajo.
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
6
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
aquel cuyo aporte es una industria, servicio o trabajo, apreciable en
dinero.- La diferencia entre un socio industrial y un trabajador, está en
que el primero celebra el contrato con el propósito de participar en las
ganancias o pérdidas del resultando del ejercicio, y en la relación entre
el socio industrial y la sociedad no existe relación de subordinación y
dependencia que es lo que caracteriza al contrato de trabajo.
c) Teoría de la Compraventa: Esta teoría pretende demostrar que el
contrato de trabajo equivale a una compraventa de energía, en forma
similar al contrato de compraventa de energía eléctrica, y la fuente de
esta energía estaba en el mismo cuerpo del trabajador.- Esta teoría
choca de manera frontal con la concepción básica de la doctrina laboral
que estima que el trabajo no es mercancía.-
d) Teoría del Mandato: No existe relación alguna entre el mandato y el
contrato de trabajo, pero en doctrina se analizan dos situaciones
especiales al respecto.-
La primera, dice relación con la el personal superior de las
empresas (gerentes, subgerentes, agentes, etc.), que está investido de la
facultad de representar y obligar a la empresa dentro de los límites a que
los respectivos contratos señalen; sin embargo, lo que existe en estos casos
es un contrato de trabajo con el agregado de un mandato con facultades
suficientes para representar y/u obligar a la empresa. Muchas veces, esta
doble calidad de trabajador- mandatario, más que un origen contractual,
tiene un origen legal, como por ejemplo:
La representación para efectos procesales (Art. 8º del C.P.C).- Esta
figura fue creada por el legislador con el objeto de evitar que
sociedades o personas jurídicas no designaren mandatarios, con lo
cual era jurídicamente imposible trabar con ella una relación
procesal válida.-
Para efectos laborales (Art. 4º Código del Trabajo), en donde se
establece una representación legal presumida amplia, cubre todos
loe efectos laborales, incluso procesales.
La segunda, es determinar, cual es la figura contractual que
media en la especie, considerando que el mandato puede ser gratuito o
remunerado, y entonces, que pasa con aquel qué, permanentemente ha
representado los intereses de un tercero, mediante retribución, con lo
cual puede tener indudables semejanzas con el contrato de trabajo.-
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
7
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
(Por ejemplo, los administradores de edificio, y al respecto la Dirección
del Trabajo a estimado que se trata de una relación civil8).-
NOTA: Ver y discutir los casos de los incisos 2º, 3º y final del Art. 8º.-
2.- Los Sujetos del contrato de trabajo.- Trabajador y empleador.
2.1.- El trabajador.
Es toda persona natural que presta servicios personales intelectuales o
materiales, bajo subordinación o dependencia, en virtud de un contrato de
trabajo.
Los elementos jurídicos positivos son:
- Persona natural
- Deudora de servicios personales (intelectuales o materiales)
- Situación de dependencia o subordinación
- Vinculada por un contrato de trabajo
2.1.2.- Normas de capacidad.-
La regla general está dada por lo dispuesto en el Art. 13 inciso 1º del
Código del Trabajo en que establece la plena capacidad para contratar como
trabajador dependiente, a los 18 años de edad, norma similar a la que rige en
materia civil. Sin embargo, los trabajadores mayores de 18 años y menores de
21 años, tienen normas especiales para determinados efectos de protección
(Art. 14 inciso 2º).
Existen las siguientes categorías en relación a los menores de edad:
a.- Menores de edad que sí pueden trabajar => Esta distingue entre dos
subcategorías, que presentan exigencias comunes y exigencias específicas:
i) Menores de 18 años y mayores de 16 años
ii) menores de 16 años y mayores de 15 años.-
Exigencia común : En ambas subcategorías es el menor quien celebra
el respectivo contrato de trabajo, pero requiere de la autorización
expresa de las personas que se señalan y en el orden que se indica uno
a falta del otro (Art. 13 inciso 2º): Padre o madre, abuelos paternos o
maternos; guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su
8 Dictamen Nº 2.924 de 11-06-1984 Dirección del Trabajo.
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
8
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
cargo al menor, y a falta de todos los anteriores, del inspector del
trabajo respectivo (entiéndase aquel del domicilio del menor).-
En el caso de la autorización del inspector del trabajo, éste debe
poner los antecedentes a disposición del Juzgado de Familia que
corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización.-
Estas normas no se aplican a la mujer menor de edad casada, la
que para el derecho civil es plenamente capaz, pudiendo celebrar el
contrato de trabajo sin autorización de nadie, pero la referencia al Art. 150
del Código Civil, debe entenderse solo a que no necesita de la autorización
del marido para celebrar el contrato, pero se estima que no puede
prescindirse de la autorización del inspector del trabajo o del juez en
subsidio, atendiendo el carácter de tutelar y de orden publico que tiene las
normas del trabajo de menores.-
Exigencia especial para el menor de 16 y mayor de 15 años : para este
caso, se exigen el cumplimiento de los siguientes requerimientos: a)
Haber cumplido con la obligación escolar9, y b) que solo realice trabajos
ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo.
b.- Menores de 15 años => Estos no pueden trabajar, salvo que se trate de
casos debidamente calificados y sean labores artísticas, celebrando contratos
de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio,
televisión, circo u otras actividades similares.- (Art. 16) Además, requiere
autorización del representante legal del menor o del tribunal de familia.
c.- Normas especiales de protección del trabajo de menores.-
Al respecto, y con el preciso afán de proteger a los menores, establece
las siguientes normas:
Debe tratarse de un trabajo ligero . El menor de 16 años y mayor
de 15 años solo será admitido en trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a
la escuela y su participación en programas educativos o de
formación (Art. 13 inc. 2º)
9 En relación con este requisito, el artículo 6º del Reglamento Nº50, en su inciso 2º, impone al empleador, en forma previa a la contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, según corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores convenidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en programas educativos o de formación.
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
9
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
Trabajo de menos de 8 horas diarias . El menor de 18 años en
“ningún caso” podrá trabajar más de 8 horas diarias; esto como
jornada normal de trabajo, pero excepcionalmente y utilizando el
ius variandi, el empresario puede ampliar o restringir la jornada
de trabajo, que puede en cierto modo alterar esta norma
restrictiva.
Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos y otros . Art. 13, 14 y 18.-
Trabajos subterráneos . Los menores de 21 años no podrán ser
contratados para trabajos mineros subterráneos, sin que
previamente se sometan a un examen de aptitud física.
Trabajos en cabarets y establecimiento análogos . Prohibido para
menores de 18 años, en establecimiento que presenten
espectáculos vivos, o en donde expendan bebidas alcohólicas que
se consuman en el mismo lugar.-
d.- Sanción por el incumplimiento de estas normas.-
Si existe vulneración de las normas de capacidad y protección
antes indicadas, el empleador de igual manera está sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato de trabajo mientras se aplicase, pero el
inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la
cesación de la relación y aplicar empleador las sanciones correspondientes.-
2.1.3.- La Nacionalidad.-
En relación a la nacionalidad de los trabajadores, es común en todas las
legislaciones que se establezcan normas que tiendan a limitar la contratación
de extranjeros, básicamente con el objeto de dar protección a los nacionales,
mantener y fortalecer las políticas de empleo, y controlar la migración o
inmigración de trabajadores.- Es discriminatorio?
Debemos recordar que el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política
de la República de Chile, en su inciso 3º, establece la libertad de trabajo y su
protección, prohibiendo la discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal.- Esto quiere decir que en Chile no procede ninguna
discriminación o diferencia, en lo que a trabajo se refiere, que no encuentre su
origen en casos específicamente contemplados en una ley, encargándose de
esta forma la Carta Fundamental de garantizar a los extranjeros la igualdad
ante la ley.
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
10
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y
4º, preceptúan que son contrarios a los principios de las leyes laborales los
actos de discriminación, que tengan por fundamento algunas de las causales
ya estudiadas.-
A su vez, los artículos 19 y 20 del mismo cuerpo legal citado, prescriben
las normas relativas a la nacionalidad de los trabajadores.-
Del análisis armónico de las normas precedentemente indicadas se
infiere que, en todo lo relativo a la regulación del trabajo, nuestro
ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o preferencia basada
en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo contemple expresamente la
ley para casos determinados.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro legislador laboral sólo ha limitado
la contratación de trabajadores extranjeros en base a la cantidad de ellos
dentro de una empresa, para lo cual ha establecido una determinada
proporción y reglas a aplicarse, a fin de hacerla efectiva.
Lo expuesto en párrafos precedentes permite concluir, por
consiguiente, que nuestra legislación no contempla disposiciones que
prohíban a los ciudadanos extranjeros ser contratados para realizar labores de
cualquier índole.
No obstante lo señalado anteriormente hay normativa especial aplicable
a cierta clase de personal basada en disposiciones reglamentarias que
contemplan como uno de los requisitos que deben cumplir las personas que se
desempeñen en determinadas labores, sean chilenos10.
Lo anterior significa, por lo tanto, que en estas disposiciones nos
encontramos precisamente ante un caso en que se ha exigido como requisito
para desarrollar una labor determinada, como son las de vigilantes privados,
10 En efecto, el Decreto Ley Nº3.607, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial del 08-01-1981, que deroga el Decreto Ley Nº194, de 1973 y establece nuevas normas sobre funcionamiento de Vigilantes Privados, en su artículo 11 facultó al Presidente de la República para dictar el reglamento correspondiente. Así, en uso de dicha facultad se dictó el DS Nº93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento del artículo 5º Bis del DL Nº 3.607, y que en el inciso 2º de su artículo 8º establece que sólo se puede contratar para desempeñar labores de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter a quienes reúnan, entre otros requisitos, el de ser chileno. Asimismo, posteriormente se dictó el DS Nº 1.773, de 1994, del Ministerio del Interior y de Defensa Nacional, que aprobó el Reglamento del Decreto Ley Nº 3.607, sobre funcionamiento de vigilantes privados, según se ha señalado, el que en su artículo 11º también exige para el desempeño de la labor de vigilante privado la nacionalidad chilena.
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
11
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
nocheros, porteros, rondines u otras de similar carácter, que la persona que
ejercerá alguna de ellas, posea la nacionalidad chilena11.
Ello nos permite concluir, a la vez, que los trabajos referidos
precedentemente no pueden ser desarrollados por ciudadanos extranjeros,
careciendo de incidencia la circunstancia de que puedan estar en posesión de
la residencia definitiva, o estar casados con ciudadanos chilenos, o ser padres
de hijos chilenos o estar en condiciones de optar a la nacionalización, toda vez
que estas alternativas sólo han sido consignadas por el legislador como reglas
a seguir y tener en consideración, para los efectos de computar la proporción
a que se refiere el artículo 19 del Código del Trabajo, según ya se ha señalado,
es decir, para determinar el porcentaje de extranjeros que pueden laborar en
una empresa determinada.
En relación a las normas existentes respecto a la materia, el Art. 19 del
Código del Trabajo limita el numero de extranjeros, estableciendo que el 85%
de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador, deben ser CHILENOS,
salvo el trabajador que ocupe menos de 25 trabajadores.
Para los efectos de hacer los cálculos, el Art. 20 establece las siguientes
normas:
1.- Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador
ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales
separadamente;
2.- Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado
por personal nacional;
3.- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean
chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno y
4.- Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más
de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".
CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.-
- cláusulas comunes u ordinarias
- Clausulas permitidas
- Clausulas prohibidas
- Cláusulas tácitas
11
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
12
Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo
Contenido del contrato de trabajo:
- Contenido de naturaleza jurídico - instrumental
i. La facultad de mando
ii. Deber de obediencia
- Contenido patrimonial
- Contenido ético – jurídico
i. Empleador
1. deber de respeto
2. deber general de protección
3. deber de higiene y seguridad
4. el deber de previsión
5. el deber de capacitación
6. deber de ocupación
ii. Trabajador
1. Deber de diligencia
2. deber de fidelidad
3. deber de lealtad
4. secreto profesional
Ius variandi
- Modalidades y criterios
Poder disciplinario.-
Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa
13