Post on 21-Apr-2020
II
La representante del Ministerio Público impugnó
esos puntos de la sentencia mediante el recurso de apelación ordinario
en los términos del artículo 33 de la ley 24.767 y expuso que, si bien
no se declaró expresamente la improcedencia de la extradición, el
alcance de lo resuelto tiene -de hecho- ese efecto. En ese sentido,
invocó los precedentes de Fallos: 157:116 y 331:2376.
En su presentación de foj as 764/772 se agravió en
orden a la valoración de la prueba que condujo a esa declaración de
nulidad, en especial la referida a los golpes, vejámenes y/o torturas
que recién en el debate dijo haber sufrido e , que no fueron
advertidos por las autoridades judiciales -provincial y federal- que lo
interrogaron con anterioridad, y a la secuencia temporal de los hechos
que desarrolló el juez para arribar a su conclusión que, al impedir
investigar el falso testimonio del nombrado obstaculiza las funciones
que asignan a los fiscales los artículos 3 y 4 de la ley 27.148. Agregó
que en un juicio de esta naturaleza no es posible efectuar valoraciones
en orden al fondo de las causas criminales ni resulta aplicable el
principio favor reí, motivo por el cual tampoco pueden invocarse
nulidades ante los magistrados del país requerido.
También descalificó lo resuelto porque el informe
policial invalidado no reviste el carácter de acto inicial del pedido de
extradición, que de acuerdo a la ley 24.767 principia con la solicitud
del país requirente y no con las tareas de investigación desplegadas
por las fuerzas de seguridad para dar con el paradero del reclamado,
debiendo limitarse el procedimiento a la acreditación de los recaudos
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FCR 930/2015/CSl
exigibles .. Añadió que, en todo caso, la legalidad o ilegalidad en la
forma en que la República de Chile tomó conocimiento de la
residencia de J H en Argentina, sólo puede ser evaluada por
las autoridades judiciales de ese país.
En cuanto al fondo del asunto, la representante del
Ministerio Público detalló la concurrencia de los requisitos previstos
por la Convención Interamericana sobre Extradición suscripta en
Montevideo en 1933 (aprobada por decreto-ley 1638/56) y por la ley
24.767, y concluyó que la extradición es procedente.
La apelación fue concedida libremente por el juez
federal (fs. 778, punto IV).
III
En pnmer término, corresponde señalar que la
impugnación interpuesta por la fiscal interviniente resulta procedente
en razón de los términos en que se expidió el a qua. En efecto, los
alcances de su decisión de anular aquel informe policial y todo lo
obrado como consecuencia directa de ello, repercuten sobre el pedido
de arresto preventivo y la solicitud de extradición efectuada por las
autoridades chilenas, aun cuando el juez federal consideró que se
hallaba impedido de evaluar la validez de lo actuado por la justicia de
ese país como consecuencia de la ilegalidad del proceder de las
autoridades policiales provinciales, pues se trata de una cuestión ajena
a su jurisdicción. En virtud de ello, omitió abordar el análisis de los
re q.u-isfms) establecidos en el convenio aplicable para la procedencia de
~ extradi,ción y archivó el caso (ver fs. 760 vta./76l).
~~ ..
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Esta decisión, dispuesta en la sentencia definitiva
dictada luego de la audiencia de debate reglada por el artículo 30 de la
ley 24.767 y que no encuadra en la hipótesis de su artículo 29, no
reconoce en el sistema procesal aplicable otra vía de impugnación que
la interpuesta en autos, aun cuando el magistrado no se pronunció de
modo asertivo sobre la procedencia o improcedencia de la extradición,
tal como lo contempla el artículo 32 ídem.
No paso por alto que en Fallos: 322:2130 y
328:1819, entre otros, el Tribunal interpretó que el artículo 33 de la
Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal sólo contempla
como resolución apelable directamente ante V.E. el auto que resuelve
si la extradición es o no procedente. Ese criterio también fue aplicado
por la mayoría en Fallos: 325:625. Sin embargo, en este último
precedente la minoría equiparó a definitiva la sentencia que había
declarado abstracto el pedido de extradición porque se habían
utilizado fundamentos que, de quedar firmes, equivaldrían a una
denegatoria en los términos del artículo 33 de esa ley e impedirían la
reapertura del proceso (disidencias del doctor Boggiano, y de los
doctores N azareno y López).
Por lo demás, el criterio que postulo observa el
fijado en Fallos: 300:372, donde en un caso de extradición se resolvió
que el recurso ordinario de apelación, por entonces en tercera
instancia, "sólo procede contra la sentencia que ponga fin al juicio o
impida Su continuación ... " (énfasis agregado).
Sobre esa base, estimo que el recurso interpuesto en
el sub judice habilita la intervención de V.E.
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FCR 930/2015/CS1
IV
Al ingresar al desarrollo de los agravios que la
sentencia dictada causa al "interés por la extradición" que representa
este Ministerio Público (art. 25 de la ley 24.767) advierto, en primer
término, que se ha efectuado una indebida aplicación de la regla de
exclusión fijada a partir de los precedentes de Fallos: 303:1938,
306:1752 y 308:733, pues no se trata aquí de un juicio enderezado a
determinar la inocencia o culpabilidad de la persona reclamada a cuyo
respecto podría utilizarse prueba de cargo obtenida por vías
ilegítimas.
Desde luego que ello no importa desatender las
garantías de debido proceso y defensa en juicio del extraditurus, pues
ellas aseguran que será entregado a un Estado extranjero en los casos
y condiciones fijadas en el tratado o ley aplicable, con respeto a esas
garantías fundamentales que lo asisten y de su derecho a oponer las
defensas que tuvIere en cuanto a la procedencia del requerimiento
(Fallos: 329:4891 y5203).
Sin embargo, ello no importa desconocer que el
procedimiento de extradición no reviste el carácter de un verdadero
juicio criminal, pues él no envuelve en el sistema de legislación
nacional sobre la materia, el conocimiento del proceso en el fondo, ni
implica decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del
individuo en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos: 329:1245 y
su cita); y que ante la existencia de tratados, sus disposiciones y no
son las aplicables al pedido de
importaría tanto como apartarse del
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texto del instrumento convencional (art. 31 de la Convención de Viena
sobre Derechos de los Tratados) e incorporar un recaudo no previsto
por las partes contratantes alterando unilateralmente lo que es un acto
emanado del acuerdo entre varias naciones (Fallos: 324:3713;
325:1186; 329:2523, entre otros). Asimismo, que en esta naturaleza de
procesos no caben otras discusiones que las referentes a la identidad
del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las
leyes y tratados aplicables (Fallos: 326:3696 y sus citas), pues las
normas de extradición no reglamentan el artículo 18 de la Constitución
Nacional sino su artículo 14 (Fallos: 323:3749 y su cita).
A esas pautas específicas, cabe añadir la doctrina de
V.E. en cuanto a que en materia de nulidades procesales prima un
criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones
cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y causa un
perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad
práctica, que es razón ineludible de su procedencia (Fallos: 339:480).
Aprecio que el temperamento adoptado en la
sentencia apelada -máxime tratándose de un proceso de extradición
ajeno al juicio de culpabilidad- no se ajusta a esas reglas pues, salvo
que se considere que el supuesto vicio invocado impida en adelante el
libramiento de una nueva orden de captura internacional a la justicia
de la República de Chile, alcance que el a qua no ha atribuido a su
declaración de nulidad, el defecto sería remediable, a todo evento,
mediante la reiteración de la medida (conf. Fallos: 335:636), lo cual
muestra que lo resuelto responde a un mero e improcedente
formalismo, con afectación del orden público (Fallos: 325:1404).
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FCR 930/2015/CSI
Es oportuno mencIOnar aquí, que en materia de
extradiciones el Tribunal aplicó el enunciado criterio restrictivo en los
precedentes de Fallos: 324: 1564 y 1694.
Según lo veo, lo hasta aquí expuesto conduce a
descalificar lo resuelto como acto jurisdiccional válido.
v
Para el hipotético caso que la Corte no comparta el
criterio anterior, estimo pertinente señalar que se encuentra fuera de
debate que recién merced a la consulta efectuada por personal policial
de la provincia Del Chubut a partir del dato obtenido al entrevistar a
Gonzalo Fabián C (fs. 21 vta.l22 y 729 vta.), la orden de captura
inicialmente vigente respecto de Francisco Facundo J H en el
ámbito interno de Chile (fs. 16) fue ampliada el 9 de febrero de 2015
al ámbito internacional con fines de extradición y comunicada al juez
federal de Esquel (fs. 2517), quien luego recibió el pedido diplomático
de detención preventiva a esos fines (fs. 45/61) y el 8 de abril
siguiente libró la correspondiente orden de captura (fs. 62).
Sin embargo, el nombrado recién fue detenido el 27
de mayo de 2016, pero no en virtud de esa orden sino durante un
allanamiento ordenado por la justicia provincial de esa ciudad en
actuaciones iniciadas por la presunta comisión del delito de
usurpación ocurrido el 13 de marzo de 2015 (fs. 251 y 266/81).
Lo descripto permite advertir que la detención del
L-j~. .. a'7evqa1rencl'\ddOeno fue producto de la medida que se dice viciada, sino del
~ 2 ¡ un proceso judicial iniciado incluso después de entrar en
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(
vigencia la orden de captura internacional y mientras se mantenía en
condición de prófugo.
Esta circunstancia judicial y temporal, que concurre
a enervar la directa relación que se ha invocado entre el juicio de
extradición y la nulidad declarada, ha sido interpretada por el a quo de
modo parcial, pues de la lectura del auto por el cual el juez provincial
dispuso esa medida no surge que la detención de J H se
ordenó "en virtud de que registraba un pedido de captura
internacional", como se dice a fojas 754 de la sentencia apelada, sino
que ese dato, que fue tomado "únicamente como constitutivo del
peligro presuncional de fuga", se sumó a las demás consideraciones y
presunciones sobre su autoría, no sometimiento al procedimiento,
obstaculización de la investigación, gravedad de los hechos, debilidad
de arraigo y c.onducta posterior, al ordenar la diligencia (ver punto V
del auto obrante a fs. 266170).
Ello lleva a concluir en la inexistencia de vínculo
causal entre la formal detención y el supuesto vicio procesal en
cuestión, y también descalifica el pronunciamiento apelado.
VI
Sin perjuicio de lo hasta aquí desarrollado,
corresponde ingresar a la valoración de las circunstancias que llevaron
al a qua a juzgar que el dato aportado por Gonzalo Pabián e fue
obtenido bajo coacción.
En este sentido, no existe controversia acerca de la
realización de la entrevista del 4 de febrero de 2015 entre el nombrado
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"efectivamente lo alojó en su casa de Gualjaina unos días, fue a
visitarlo solo. Se quedó una semana, Dijo que fue en enero más o
menos. En esa época hubo una reunión de la que participaron personas
que llegaron de otros lados y estaba él igual. Hicieron una pintada en
la localidad que todavía está" (fs. 718). Más allá de la semejanza de
esa relación y referencias con lo que surge del "acta de entrevista",
donde también aludió a una cercanía casi familiar con el nombrado, a
ese aloj amiento y reunión en enero de 2015, e incluso a las pintadas en
esa localidad (fs. 29/30), lo cierto es que se trata de un testigo cuya
declaración -no sólo aislada sino también fluctuante- debía evaluarse
de modo restrictivo por su posible parcialidad en virtud de la
vinculación casi familiar con el requerido, máxime ante los efectos
dirimentes que se le atribuyeron para la decisión a dictarse en el
proceso. Ello sin pasar por alto, como la recurrente lo señala, la
presión que hacia el testigo pudo significar la presencia durante su
declaración en el debate de cerca de cinc.uenta miembros de la
comunidad mapuche, a la que también él pertenece, que bien pudo
incidir en su cambio de postura.
Esa omisión del a qua contrasta, aSImIsmo, con el
descarte de la versión brindada bajo juramento por el principal Pablo
Carrizo en cuanto a la regularidad de la declaración, lo cual se apartó
del criterio de Fallos: 314:833 y 321:3423, donde V.E. juzgó arbitraria
la descalificación de las declaraciones de los funcionarios policiales
en la medida en que no existan razones, más allá de las reservas
genéricas que emanan de su condición de preventores, que hagan dudar
de sus dichos.
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testigo C
Pero aun de considerarse válida la versión del
, es posible sostener que los efectos del accionar
policial que denunció durante el debate habrían repercutido en el
proceso donde él se hallaba involucrado y se juzgaba su
responsabilidad penal; y no en las actuaciones administrativas que
practicó la fuerza de seguridad en cumplimiento .de sus funciones (art.
120 del Código Procesal Penal de la provincia del Chubut), con
anterioridad al pedido de arresto preventivo y extradición, y que
cuentan con presunción de legalidad (Fallos: 310:234; 319:1476).
En tales condiciones, estimo que la nulidad
declarada debe ser dejada sin efecto.
VII
Para el caso que V.E. considere que no obstante el
singular trámite que el juzgado federal interviniente ha dado a las
actuaciones, corresponde en· esta instancia expedirse sobre la
procedencia de la extradición, en ejercicio de la función asignada por
el artículo 25 de la ley 24.767 pasaré a examinar la acreditación de los
. recaudos pertinentes.
Tal como sostuvo durante el juicio de extradición la
representante de este Ministerio Público Fiscal, en el debate se
comprobó la concurrencia de los elementos requeridos por la
~Coriv)nción sobre Extradición de Montevideo de 1933, que rige el
trámite, y supletoriamente los de la ley 24.767. Así, se acreditó que: ~-~ //
Y
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1. No se comprobó violación al principio ne bis
in idem: no existen registros que demuestren que los hechos por los
que fuera requerido J H , hayan sido ventilados en la justicia
argentina o que ya hayan sido juzgados en Chile.
2. Existencia de doble incriminación: Este
requisito implica que el hecho constituya delito tanto en Chile como
en Argentina. Así, al momento de alegar se entendió que sólo dos de
los delitos imputados a Francisco Facundo J
tipificación en la ley de fondo de la argentina, a saber:
H poseen
a) Ingreso clandestino a la República de Chile,
previsto en el artículo 69 del decreto ley 1094 de 1975, modificado
por el artículo 12 de la ley 18.252 de ese país, que sanciona a quien
cometa ese delito a una pena de presidio menor en su grado máximo.
Dicha pena, según las disposiciones del Libro I Título III del Código
Penal chileno, equivale a un mínimo de 3 a 5 años de prisión. Sin
embargo, este delito no tiene equivalente en la ley argentina, por lo
que no se cumple con el requisito de doble incriminación establecido
tanto en la Convención sobre Extradición sus cripta en Montevideo en
1933 como en la ley 24.767. Es por ello que las autoridades chilenas
no podrán someter a juicio a J
Chile.
H por el ingreso clandestino a
b) Incendio, previsto en el artículo 475 río 1 del
Código Penal chileno, sanciona el hecho con pena de presidio mayor
en su grado medio a presidio perpetuo: de lOa 20 años (Libro I Título
III de ese cuerpo legal). En la normativa argentina posee su
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equivalente en el artículo 186, inciso 1°, que sanciona el hecho con
pena de 3 a 10 años.
Cabe aclarar que, Slll perjuicio de la pena prevista
para el delito en la ley chilena, lo cierto es que de la acusación
obrante a foj as 108/147 del cuaderno sobre extradición se desprende
que el acusador expresamente solicitó la aplicación de una pena de 12
años de presidio mayor en su grado medio (ver su fs. 116).
e) Tenencia ilegal de armas de fabricación
artesanal y municiones, delito previsto en el artículo 3, párrafo 3°, en
relación con los artículos 9 y 13 de la ley 17.798 y artículo 2, letra c)
de la misma ley de la República de Chile, que sanciona a la portación
de armas artesanales con pena de presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo (de 3 a 10 años). También se
sanciona a la tenencia de cartuchos con pena de presidio menor en
grado medio (de 541 días a 3 años).
Según los hechos imputados a fojas 112/113 del
cuaderno de extradición, se secuestró en poder de J H una
escopeta hechiza (artesanal) calibre 12 y doce cartuchos de escopeta.
Así, teniendo en consideración el catálogo de delitos previstos en el
Código Penal argentino, a estos fines cabe calificar la conducta del
requerido como la prevista en el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 3 0,
que refiere a la portación de armas de uso civil y que sanciona con una
p.erra--~áxima de
hecho/descripto. /
L...---~/
4 años al autor, encuadre que mej or se adecua al
13
Es que, la calidad de arma de fuego del elemento
que se le secuestrara a J H puede ser alcanzada por las
descripciones típicas previstas en la legislación argentina, por lo que
procede que se conceda la extradición respecto del presente delito.
Por su parte, la tenencia de municiones (aun las de
guerra, aunque no es el caso), quedó eliminada del catálogo de delitos
cuando se sancionó la ley 25.886, por lo que el delito imputado a
J H en Chile en tal sentido, no tiene equivalente en la
legislación argentina y por ello no podrá ser juzgado en el vecino país
por ese hecho.
En consecuencia, al considerar el presente requisito,
esto es, la doble incriminación, cabe concluir que J H sólo
podrá ser juzgado por los tribunales chilenos por el incendio y por la
portación de arma. Con ese alcance habrá de postularse la procedencia
de la extradición.
3. Que el requerido no hubiese sido condenado
en ausencia: la rebeldía fue dictada porque, habiendo sido citado para
comparecer a juicio oral en la causa Rit-99-2014, RUC 1300038520-9,
no compareció, razón por la cual se ordenó su aprehensión mediante
orden N° 1411095000115-4 del 27 de octubre 2014. La causa no fue
ventilada a su respecto en un juicio (ver fs. 255, 257 Y 259/61 del
cuaderno de extradición ya citado).
4. Que no se trate de:
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$(}C{VaaOft S?aZ&,d tÚ & JfÍa¡;téfft
a. Delito político: los delitos imputados son
comunes, Slll connotación política. Cualquiera sea el criterio que se
utilice para definir un delito como político, esta característica en
ninguna manera se exhibe en el caso, ya que la materialidad de los
hechos por los cuales debe ser extraditado J H -incendio del
inmueble de una familia y la portación de arma de fuego- no permite
suponer per se que se trate de un delito de esa naturaleza.
A ello se suma que, de acuerdo a la prueba aportada
por la defensa y lo dicho por el propio J H en la audiencia, el
territorio en el que se encontraba emplazada la casa que fue quemada
no forma parte del territorio que actualmente el pueblo mapuche
reivindica como propio (fs. 399/403).
N o debe perderse de vista que la causa en la que se
reqUIere su extradición, se encontraban imputados otros ClllCO
integrantes de la comunidad mapuche, los que fueron absueltos. Por lo
que difícilmente podrá sostenerse que motiva la formación e
investigación de dicha causa la persecución por razones políticas o de
origen de sus integrantes.
b. Delitos militares: la doctrina ha entendido que
"los delitos puramente militares constituyen hechos inocuos fuera del
ámbito en donde han sido cometido, por lo que resulta perfectamente
explicable que tal tipo de ofensas sean expresamente excluidas de
. chos tratados" (Fierro, Guillermo Julio, "Ley Penal y Derecho
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En el caso de autos, J H ha sido imputado
de delitos ordinarios que tienen su adecuación tanto en el código de
fondo chileno como argentino, por lo que debe descartarse la
posibilidad de que se registre la presente causal.
c. Que el delito prevea la pena de muerte: ella
no está prevista en el Código Penal Chileno, de acuerdo a las
constancias o brantes en el cuaderno de extradición, a lo que se suma
que la acusación ha pedido un máximo de pena -por los cuatro
delitos- de 12 años de prisión.
d. Que no se garanticen las condiciones de
áetención (pena cruel, inhumana o degradante o tortura): durante el
debate se ha demostrado que en ocasión de permanecer detenido, el
requerido no sólo gozó de los derechos inherentes a cualquier
encarcelado, sino que se le reconocieron sus derechos como integrante
de una comunidad mapuche. ASÍ, se comprobó que se le permitió que
realizara sus rituales diarios, pudo ser atendido por la Machi, se le
proporcionó la medicina brindada por ella, pudo mantener visitas con
sus familiares, políticos y asociaciones de derechos humano·s.
Se mencionaron como falencias de la detención que
la celda poseía humedad y hongos en las paredes; desarraigo con su
familia; imposibilidad de acceder a un espacio de tierra adecuado para
ejercer las prácticas culturales y espirituales que repercuten en el
tratamiento que le estaba realizando la Machi M
Más allá de considerar que el estado de las celdas,
tal y como se las describió, lejos están de poder ser consideradas
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$CJCtVaaO/t :?&'2&'d a1 & c/!Íaatm
tortuosas, entiendo que cabe atender aquí al desarraigo como uno de
los elementos que tiene aparejada la pena de prisión en un país
extrallj ero.
En este sentido, V.E. ha interpretado que "las
falencias indicadas en los sistemas penitenciarios chilenos, expuestas
en los informes citados por la parte, no difieren de las que se verifican
en otros establecimientos carcelarios de Latinoamérica (Fallos:
328: 1146) y que al constituir meras consideraciones generales no
implican, por sí, un riesgo a la integridad física o psíquica de la
requerida" (Fallos: 336:610, dictamen de la Procuración General al
que hizo remisión V.E.).
En todo caso, de existir dudas del requerido
respecto de la posible aplicación de tratos crueles, el a qua puede
solicitar, previo a hacer efectiva la entrega de J H a las
autoridades chilenas, que el juez competente para juzgar los delitos
tome debida noticia de las circunstancias puestas de manifiesto por el
requerido en el procedimiento de extradición (conf. Fallos: 332:1322).
5. La pena o la acción no están prescriptas ni
para la Argentina ni para Chile: la Convención sobre Extradición de
Montevideo de 1933 reza que el Estado requerido no estará obligado a
conceder la entrega cuando la acción penal se haya extinguido tanto
para la legislación del Estado requirente como para la del requerido.
De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 94, 95 y
9·6-d· l Código Penal Chileno, la prescripción opera a los cinco años
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desde el día que se cometieron (9 y 30 de enero de 2013), es decir que
la prescripción operaría en enero de 2018 y de 2023, respectivamente,
lo cual descarta su concurrencia en ambos supuestos. Por su parte,
para considerar la prescripción de la acción para Argentina se debe
tener en consideración que el incendio prevé una pena máxima de 10
años y el delito de portación de arma de uso civil de 4 años. Así,
teniendo en consideración que el requerimiento de elevación a juicio
(equivalente al inciso "c" del artículo 67 del Código Penal Argentino)
fue presentado el 14 de marzo de 2014, debe considerarse que los
delitos imputados a J H tampoco se encuentran prescriptos
para nuestro derecho.
6. Considerar que el requerido es imputable
para Argentina: en el caso no se han demostrado la concurrencia de
ninguna causa que indique la inimputabilidad de J H
7. Que se garantice el cómputo del plazo de
detención en el marco de la extradición como si la hubiera sufrido en
el proceso de origen: dicha circunstancia no se encuentra contemplada
en el tratado multilateral, por lo que no correspondería su exigencia.
Sin embargo conforme a lo dispuesto por V.E en "Croucillat Carreño"
(Fallos: 329:1245), el juez debe poner en conocimiento de las
autoridades requirentes tal circunstancia a fin de que de ser posible la
tengan en consideración con base en razones humanitarias.
8. Por último, ante la manifestación subsidiaria
formulada por la defensa al alegar (ver fs. 692), cabe añadir que de
ejercer eventualmente el requerido la opción prevista en el artículo 12
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