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EL TRABAJO AUTÓNOMO EN ESPAÑA1
Fernando Yélamos Navarro
I.- INTRODUCCIÓN
Mientras que el trabajo dependiente o por cuenta ajena, que da lugar,
lógicamente, a una relación laboral común u ordinaria o especial, está
especialmente protegido por el derecho laboral nacional e internacional
(legislación argentina o española, convenios de la OIT, normativa comunitaria
europea, contenida en Tratados, Reglamentos y Directivas que se trasponen a
los ordenamientos internos de los países comunitarios, etc.) que establecen
contenidos mínimos obligatorios que deben ser incluidos en todos los contratos
de trabajo, el trabajo autónomo o por cuenta propia, también conocido como
autoempleo, carece de todo tipo de protección legal con carácter general y
solamente España recientemente, en concreto en el año 2007, ha dado un
paso adelante al respecto y ha regulado la actividad de los trabajadores
autónomos, a través de la Ley 20/2007, que comentaremos con posterioridad.
La cuestión no es baladí y tiene toda la trascendencia e importancia que le
exige el colectivo social y profesional al que va dirigida que suele ser
cuantitativa y cualitativamente importante como ponen de manifiesto sus cifras.
En España el trabajo autónomo mueve o supone el 50%, aproximadamente, de
la actividad económica del país o de su PIB y cifras similares pueden
1 Ponencia presentada en el 1º Congreso del Trabajador Autónomo, organizado por ARTRA, FEMEBA y CAPTA, realizado en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, el 23 de octubre de 2012, y en el 4º Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo - X Congreso Nacional de Derecho Laboral de la SADL (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), VI Congreso Internacional de Relaciones del Trabajo de ARTRA (Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina) y VI Encuentro de Maestrandos (Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero –UNTREF-)-, desarrollado en el Hotel Esplendor, Complejo Arena Maipu, Mendoza, los días 25, 26 y 27 de octubre de 2012.
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predicarse de todos los países comunitarios y los del llamado primer mundo o
mundo desarrollado.
El 90%, aproximadamente, de las empresas españolas son autónomos o
microempresas. En 2011, según el INE, el 36,8% de las empresas son
personas físicas, o sea autónomos, y si les añadimos sociedades,
comunidades y cooperativas sin asalariados, detrás de los cuales suele haber
en la gran mayoría de los casos una persona dada de alta como autónomo,
podemos estimar que los autónomos suponen el 52,3% del tejido empresarial.
El número de trabajadores autónomos afiliados a la Seguridad Social a 31 de
diciembre de 2011 en España era de 3.071.000, aproximadamente, mientras
que a 30 de junio de 2006 esta cifra ascendía a 3.315.000; el descenso ha sido
debido a la crisis económica.
En conclusión, que estamos en presencia de un amplio colectivo que realiza un
trabajo profesional arriesgando sus propios recursos económicos y aportando
su trabajo personal y que en su mayoría lo hace sin la ayuda de ningún
asalariado, por lo que, según el legislador español, estamos ante un colectivo
que demanda un nivel de protección social semejante al que tienen los
trabajadores por cuenta ajena.
Además de ello, el trabajador autónomo o empresario individual está llamado a
seguir desempeñando un papel importante en la economía y en la sociedad al
ser la figura jurídica adecuada para pequeños negocios o empresas que no
necesitan de grandes aportaciones económicas y, por tanto, los pueden
desarrollar personas solas sin necesidad de socio, sin que ello tenga especial
complejidad. Y no solo es el instrumento adecuado para este tipo de negocios,
sino también es el vehículo ideal para otras actividades, ya que, con el
transcurso de los años, las clásicas y exclusivas profesiones por cuenta propia
– agricultura, artesanía y pequeño comercio- han ido dando paso a una serie
de actividades (en numerosos casos empujadas por las nuevas tecnologías y
los procesos de externalización de las empresas) cuya rentabilidad monetaria y
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presencia en el mercado hacen de ellas, en conjunto, uno de los pilares
básicos del sistema económico y social español, mientras que con anterioridad
la dimensión tradicional del autónomo se circunscribía a actividades que
podríamos denominar menores, de escasa rentabilidad, cuyo casi único
objetivo era la propia subsistencia y, en consecuencia, sin grandes
necesidades de inversión financiera.
Todo ello justifica sobradamente el que los legisladores en España se ocupen
seriamente de este colectivo, aunque, no obstante lo anterior, el legislador
español no acometió a tiempo una regulación específica del trabajo autónomo,
pese a que la Constitución, vigente desde el año 1978, sin hacer referencia
expresa al trabajo autónomo, recoge en algunos de sus preceptos derechos
aplicables a los trabajadores autónomos (art. 35 – deber de trabajar y derecho
al trabajo y a la elección de profesión u oficio, promoción a través del trabajo y
remuneración suficiente -, art. 38 – sobre la libertad de empresa -, art. 40 –
sobre la Seguridad e Higiene, formación, descanso, vacaciones -, art. 41 –
mantenimiento del régimen público de la Seguridad Social-).
Hasta el año 2007 el trabajo autónomo se vino configurando tradicionalmente
dentro de un marco de relaciones jurídicas propio del derecho privado,
hallándose hasta entonces sus referencias normativas dispersas a lo largo de
todo el ordenamiento jurídico, ya que era una especie de híbrido entre
autoocupación e iniciativa emprendedora sin un marco jurídico bien definido, al
no haberse dado nunca un tratamiento unitario a la figura del autónomo,
encontrándose su régimen hasta ese momento en diversos cuerpos normativos
que escasamente contemplaban todos, y suficientemente, los aspectos de
dicha figura.
Asimismo la UE ha tratado el trabajo autónomo en instrumentos normativos
escasos y dispersos: la directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre
de 1986 (igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad
autónoma, protección de la maternidad) y la recomendación del Consejo de 18
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de febrero de 2003, relativa a la mejora de la protección de la Salud y de la
Seguridad en el trabajo de los autónomos.
En el derecho comparado de los países del entorno de España no existen
ejemplos sobre una regulación del trabajo autónomo como tal y en los países
de la UE las referencias a la figura del trabajador autónomo se encuentran
dispersas por toda la legislación social, especialmente en materia de legislación
de Seguridad Social y Prevención de Riesgos Laborales.
Es el de España el primer ejemplo de regulación sistemática y unitaria del
trabajo autónomo en la UE, lo que sin duda ha constituido un hito en su
ordenamiento jurídico, siendo, en consecuencia, la Ley 20/2007 la norma
primera tanto a nivel español como comunitario por configurar de manera
unitaria la regulación de las distintas particularidades que el trabajo por cuenta
propia trae consigo, reconociéndose en Europa que España ha aportado una
solución eficaz, incluso revolucionaria en el particular de la relación
independiente subordinada del trabajador autónomo dependiente, conocido
como TRADE, del que hablaremos con posterioridad. Igualmente, nos consta
que en América Latina y en el Caribe se estudia con detenimiento esta Ley de
autónomos.
No puede hacer perder trascendencia a esta Ley el hecho de que, debido a la
crisis económica, española y europea, el panorama cuantitativo del trabajo
autónomo haya cambiado de tal manera que no solo no se han cumplido las
previsiones de crecimiento del sector en cuestión, sino que, más bien al
contrario, el colectivo ha disminuido por primera vez, en varias decenas de
años, desde el año 2009, aunque entre enero y marzo de 2012, según los
datos de la Encuesta de Población Activa (EPA), España ganó 46.300
autónomos, de los cuales 6.300 son autónomos con asalariados y 38.200
trabajadores por cuenta propia sin empleados, en relación con el 31 de
diciembre de 2011, a pesar de que las cifras interanuales siguen siendo
negativas y muestran un descenso con respecto al mes de marzo de 2011.
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En fin que el legislador español, en base a toda esta serie de cuestiones,
entendió que un colectivo tan heterogéneo, como el de autónomos, con una
normativa muy dispersa requería un marco jurídico estable para constituirse
como referencia del trabajo autónomo, según palabras del preámbulo o
exposición de motivos de la Ley 20/2007, reguladora del trabajo autónomo en
España, y que entiende por trabajo por cuenta propia o autónomo no sometido
a la legislación laboral la actividad económica o profesional realizada por
persona física de forma habitual y directa, a título lucrativo, fuera del ámbito de
organización y dirección de otra persona, dé o no ocupación a trabajadores por
cuenta ajena. Una de las más importantes novedades que introduce la Ley la
constituye la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente
(TRADE). Esta Ley ha sido objeto de desarrollo reglamentario por medio del
Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, sobre el contrato del trabajador
autónomo económicamente dependiente y su registro y sobre creación del
Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, y
complementada por Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un
sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores
autónomos, y el Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, que desarrolla la
propia Ley 32/2010.
Como dato significativo y positivo a favor de la Ley 20/2007 habría que
significar que la misma fue aprobada, en trámite parlamentario, por unanimidad
de todos los grupos políticos, lo que no dejó de ser sorpresivo para
determinados sectores de la sociedad y de la doctrina, toda vez que, como ya
hemos manifestado, constituyó la primera experiencia tanto en la normativa
española como en la de la UE y en la de los países que la conforman.
Hubo en su momento y las hay en la actualidad voces críticas cualificadas que
se manifiestan abiertamente en contra de esta regulación por entender que
dada la naturaleza civil o mercantil de la relación de los autónomos con sus
clientes, esta debe estar presidida por la autonomía de la voluntad de las
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partes, al encontrarse más cercana a la esfera del artículo 38 de la CE, que
reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que
al marco de las relaciones laborales, al ser la independencia la nota
característica del trabajo autónomo. Los críticos han considerado curioso y
sorprendente que esta nueva Ley entre a regular, como hace, aspectos cuasi
laborales en el ámbito del trabajo por cuenta propia o autónomo.
El trabajo por cuenta propia o autónomo, desde la entrada en vigor de la Ley
20/2007, tiene un doble campo de aplicación, el relativo a la protección social
del mismo (Seguridad Social), que se encuentra regulado históricamente desde
el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto – en el que, por cierto, se recoge
prácticamente la misma definición del trabajo autónomo que la contenida en el
artículo 1 de la Ley 20/2007 – y el relativo a la relación estrictamente
contractual, regulado en esta última ley. O sea, que en el ordenamiento
español la regulación legal del trabajo autónomo ha ido evolucionando desde
hace algunas décadas, iniciándose esa fase reguladora en el año 1970, en el
que entró en vigor el Decreto anteriormente mencionado, sobre el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o
autónomos (RETA), siguiendo con la normativa de Prevención de Riesgos
Laborales del año 1995 y concluyendo con el último paquete normativo, de los
años 2007 a 2011, regulador, fundamentalmente, de los aspectos contractuales
del trabajo autónomo, que se inicia con la Ley 20/2007, que continuó con el
Real Decreto 197/2009, que desarrolla reglamentariamente el trabajo
autónomo económicamente dependiente en materia de contrato y su registro y
crea el Registro Estatal de asociaciones de autónomos, que siguió con la Ley
32/2010, reguladora del sistema específico de protección por cese de actividad
de los trabajadores autónomos y que culminó con el Real Decreto 1541/2011,
que desarrolla la anterior Ley.
Igualmente, desde un punto de vista práctico la figura del trabajo autónomo ha
ido evolucionando en las últimas décadas no solo en términos cuantitativos –
de pequeños reductos de escasa rentabilidad de la agricultura, la artesanía y el
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pequeño comercio se ha pasado a su difusión en actividades de alto valor
añadido (sectores informático y de las comunicaciones) -, sino también en
términos cualitativos – ya no existe una frontera natural entre el trabajador
dependiente y por cuenta ajena y el trabajador autónomo y por cuenta propia,
al aparecer la figura del trabajador autónomo dependiente, necesitado de una
mayor protección que la otorgada por las tradicionales normas civiles o
mercantiles del derecho privado.
La gran significación e importancia de los autónomos en el mercado de trabajo
y en el desarrollo empresarial español se refleja en las siguientes cifras:
- En junio de 2011 los autónomos suponían el 17,89 por ciento de la población
ocupada, con 3.106.892 personas inscritas en el Régimen Especial de
Trabajadores autónomos de la Seguridad Social (RETA), de las cuales cotizan
en el régimen de autónomos normal 2.901.384 (el 93,39 por ciento) y las
205.508 personas restantes en el S.E.T.A., que es el régimen específico de la
actividad agraria.
- El máximo histórico del número de autónomos en España se alcanzó en mayo
de 2008, con un total de 3.409.008 personas dadas de alta como autónomos.
- Estos años de crisis han supuesto una reducción de 302.116 en el total de
autónomos de alta, lo que supone el 8,86 por ciento menos. La caída se
concentró en 2.008 y 2.009, estabilizándose la cifra de autónomos alrededor de
los 3.100.000 en los últimos meses, cerca del nivel previo a la burbuja
inmobiliaria.
- Los autónomos agrarios vienen sufriendo una caída mayor y permanente que
es anterior a la crisis, ya que en los últimos 6 años se han reducido un 24,5 por
ciento.
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II.- ANALISIS DE LA LEY 20/2007
Hay quien mantiene que esta Ley, en el particular del trabajador autónomo
dependiente, se limita fundamentalmente a trasladar las características propias
del trabajador por cuenta ajena al trabajador por cuenta propia, de tal manera
que la institución del contrato de trabajo encuentra su analogía en el contrato
para la actividad profesional y el Convenio Colectivo tiene su reflejo en los
acuerdos de interés profesional.
Pero ello no es exactamente así, ya que la Ley 20/2007 incluye un amplio
abanico de derechos y deberes tanto en la esfera particular del trabajador
como en la colectiva y consta de cinco títulos, veintinueve artículos, diecinueve
disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y seis disposiciones
finales y cuyo contenido resumimos a continuación:
* En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley, será de aplicación a las personas
físicas que realicen de forma habitual, personal, directa y por cuenta propia y
fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad
económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores
por cuenta ajena.
Incluye expresamente dentro del concepto legal de trabajador autónomo a
determinadas personas, siempre que cumplan los requisitos anteriores:
a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas.
b) Los socios industriales de sociedades comanditarias.
c) Los comuneros de las comunidades de bienes.
d) Los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite
a la mera administración de los bienes puestos en común.
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e) Quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que conlleva el
desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios
para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual,
personal y directa, cuando posean el control efectivo directo o indirecto de
aquella.
f) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE).
g) Cualquier otra persona que cumpla los requisitos generales del artículo 1.1
de la Ley.
También incluye expresamente dentro del concepto legal de trabajador
autónomo, pese a no cumplir con los requisitos generales, a los trabajadores
familiares de los trabajadores autónomos que no tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3 e)
del Estatuto de los Trabajadores.
Por último, enumera una serie de supuestos que quedan excluidos del
concepto legal de trabajador autónomo:
a) Los trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral común, conforme
al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.
b) Los trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral especial
conforme al artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores.
c) La actividad en que se limita pura y simplemente al mero desempeño del
cargo de consejero o miembro del consejo de administración en las empresas
que revistan la forma jurídica de sociedad, conforme al artículo 1.3 c) del
Estatuto de los Trabajadores.
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d) Los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos
en la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social.
* Recoge los derechos profesionales de los autónomos, incluyendo, entre otros:
el reconocimiento a la igualdad ante la Ley, derecho a la formación y
readaptación, a una protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo,
a la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad. Asimismo, recoge un catálogo de deberes profesionales, tales como
el deber de cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud
laboral que la Ley le imponga y el cumplir con las obligaciones fiscales y
tributarias establecidas legalmente.
* La ley dedica un artículo a la prevención de riesgos laborales en relación con
el colectivo de autónomos, atribuyendo a las administraciones públicas
competentes en materia laboral un papel activo en relación con la prevención
de riesgos de estos trabajadores por medio de actividades de promoción de la
prevención, asesoramiento técnico y vigilancia y control del cumplimiento por
estos trabajadores de la normativa preventiva. También regula las reglas de
prevención cuando el autónomo trabaja en los locales de otro empresario o con
las materias primas o herramientas proporcionadas por otro empleador, así
como en los supuestos de subcontratas.
En esta materia de prevención, con la finalidad de reducir la siniestralidad y
evitar la aparición de enfermedades profesionales, se recoge que las
asociaciones de autónomos y las organizaciones sindicales más
representativas podrán realizar programas de permanente formación e
información correspondientes a dicho colectivo, promovidos por las
administraciones públicas competentes.
* Crea una figura nueva denominada trabajador autónomo económicamente
dependiente, que define, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente,
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como aquel que realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo
y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o
jurídica, denominada cliente, del que depende económicamente por percibir de
él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos del trabajo.
* Introduce la figura de los acuerdos de interés profesional, que pasan a ser
fuente específica del régimen profesional de los trade, además de las fuentes
comunes: Ley de Autónomos, normativa civil, mercantil o administrativa,
contrato y usos y costumbres locales o profesionales.
Estos acuerdos, que según algunos vienen a ocupar el papel de los Convenios
Colectivos, tienen limitada su eficacia personal a las partes firmantes y, en su
caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes.
* Recoge un catálogo de derechos colectivos como el derecho de asociación o
el derecho de ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses
profesionales.
* Crea un Consejo Estatal del Trabajo Autónomo donde se residenciará la
participación institucional de las asociaciones de estos trabajadores y de las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
* Establece la obligación de los trabajadores autónomos de incorporar la
cobertura de incapacidad temporal y de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales y recoge una definición de accidente de trabajo
para los trabajadores autónomos económicamente dependientes.
Voces críticas cualificadas se alzaron contra la Ley, provenientes del sector
jurídico y del sector empresarial y profesional, que hicieron que esta norma no
tuviera una acogida favorable unánime. En unos casos esas críticas fueron
dirigidas contra la regulación legal propiamente dicha del trabajo autónomo por
entender que dicha regulación está de más, dada la naturaleza civil o mercantil
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de la relación de los autónomos con sus clientes por lo que la misma debería
regirse por la normativa civil o mercantil aplicable y por la autonomía de la
voluntad de las partes, al encontrarse más cercana a la esfera del artículo 38
de la Constitución Española que reconoce la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado, que al marco de las relaciones laborales, al ser la
independencia la nota característica del trabajo autónomo, por lo que
consideran improcedente que la ley entre a regular, como hace, aspectos cuasi
laborales en el ámbito del trabajo por cuenta propia o autónomo. En otros
casos, las críticas iban dirigidas, en sentido contrario, a poner de manifiesto
determinadas carencias de la Ley, a la que consideraron vacía de contenido y
que no ampara al autónomo como se merece, anteponiendo las necesidades
de los autónomos dependientes a la de los autónomos clásicos, dejando
muchos temas por aclarar y dejando muy lejos la equiparación de los
autónomos con los trabajadores por cuenta ajena, considerando la norma como
un estatuto chapuza y mal formado y por el que los autónomos se perjudicarán
ya que verán aumentadas sus cuotas a la Seguridad Social.
Los críticos, que son tenaces, argumentan en contra de la Ley que está
plagada de contradicciones al difuminarse las notas del trabajador por cuenta
ajena y las del trabajador por cuenta propia, sobre todo cuando no se acaban
de descubrir las ventajas que pueden desprenderse de esta regulación para el
trabajador.
Sin embargo, pese a las anteriores críticas, un sector mayoritario de la
sociedad ha valorado muy positivamente la Ley porque: cubre un vacío legal,
salda una deuda histórica que la sociedad tenía contraída con un colectivo que
genera el 20 por ciento del empleo y el 18 por ciento de la riqueza, va a
dignificar el trabajo autónomo y a equiparar por primera vez legalmente la
cuestión de protección social con los trabajadores por cuenta ajena que cotizan
en el Régimen General de la Seguridad Social.
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III.- EL TRABAJO AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE.
Esta nueva modalidad de autónomo se desgaja del autónomo clásico u
ordinario y se le acompaña de una de las notas características de los
trabajadores por cuenta ajena, y que servía hasta ahora de distinción entre
ambos, como es la dependencia en su vertiente económica, pero que, según
deja claro la norma, no debe implicar dependencia organizativa o jerárquica, en
definitiva laboral, ni confundirse con ella, aunque, en relación con ello, a
algunos les resulta difícil entender que un trabajador por cuenta propia o
autónomo pueda ser al mismo tiempo dependiente de otra persona, porque ello
parece una contradicción “in terminis”.
La novedad más relevante de la Ley es la definición de esta nueva figura
jurídica (el trabajador autónomo dependiente) que se puede definir como un
trabajador a medio camino entre el autónomo “ordinario” y el empleado por
cuenta ajena y que, según la Ley, es aquél que realiza una actividad
económica o profesional a título lucrativo y de forma personal, directa y
predominante para otra persona física o jurídica, denominada cliente, de la que
dependen económicamente en la práctica, al percibir de ella, al menos, el 75%
de sus ingresos o rendimientos del trabajo. Con esta delimitación del concepto
y la regulación normativa algunos han querido ver un intento de erradicar la
figura de los denominados “falsos autónomos”, los cuales en la práctica, no
obstante ser trabajadores por cuenta ajena, se encuadraban como autónomos
y como tales dentro del ámbito mercantil o civil cuando en realidad eran
trabajadores por cuenta ajena, equivaliendo ello, en criterio de algunos críticos,
a dotar de legalidad a la clásica figura del falso autónomo, de tal manera que
este puede haber encontrado el instrumento idóneo para justificar su irregular
situación, posibilitándose con ello el fraude de ley que se produce con los
falsos autónomos, con el consiguiente ahorro de costes y rebaja de
condiciones que se da en todos estos supuestos en que se niega una relación
laboral, bajo la apariencia de una civil o mercantil, o por cuenta propia.
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Esta nueva figura puede ser calificada como un híbrido entre el trabajador
autónomo y el trabajador por cuenta ajena y se encuentra regulada en los
artículos 11 a 18, inclusive, de la Ley que posee claramente dos ámbitos de
aplicación subjetiva: uno, el del trabajador autónomo en sentido amplio,
definido en los artículos 1 y 2; y, otro, el del trabajador autónomo
económicamente dependiente, definido en el artículo 11.
Consiguientemente, se establecen unas normas de aplicación genérica a todos
los trabajadores autónomos (artículos 3 a 10 y 19 a 29) y otra de aplicación
restringida a los TRADE (artículos 12 a 18).
Como ya ha quedado dicho, hubo opiniones a favor y en contra de esta nueva
figura, al igual que las hubo en relación con la ley en general.
Los que opinaban en contra mantenían que esta novedosa figura no debería
justificar por sí sola la creación de una nueva regulación de aspecto
eminentemente laboral para el trabajo autónomo, pues hubiera sido más
apropiado, siguiendo el abundante criterio jurisprudencial existente en el orden
jurisdiccional social, definir quien presta su trabajo por cuenta propia y quien lo
presta por cuenta ajena dentro del ámbito de organización de otra persona
física o jurídica, cuando, a mayor abundamiento, esta regulación aportaría,
según ellos, más interrogantes que soluciones en el estricto campo de las
relaciones profesionales de los trabajadores autónomos “de verdad” y a esto
respondían los defensores de la ley que probablemente su justificación se
encuentre fundamentalmente en la necesidad de proteger jurídicamente al
llamado “trabajador autónomo económicamente dependiente” (TRADE) y así
resolver la problemática generada por los llamados por la doctrina “falsos
autónomos”.
El legislador español, en el preámbulo o exposición de motivos de la ley,
justifica y explica la creación y regulación del TRADE al decir que ello obedece
a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social, cual es la existencia
de un colectivo de trabajadores autónomos que, no obstante su autonomía
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funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia
económica del empresario o cliente que los contrata, por ello la ley contempla
el supuesto en que este empresario es su principal cliente y de él proviene, al
menos, el 75% de los ingresos del trabajador y a la necesidad de regular la
actividad de un colectivo cuantitativamente importante. A este respecto hemos
de tener presente que en los años previos al 2007, en que entró en vigor la ley,
y en concreto en el año 2004 según el Instituto Nacional de Estadísticas (INE),
había en España 285.000 autónomos sin asalariados que trabajaban exclusiva
o casi exclusivamente para una única empresa o cliente, siendo significativo a
este respecto que este colectivo se había incrementado desde el año 2001 en
un 33%. Por ello, y a la vista de la realidad anteriormente descrita, la
introducción de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente
ha planteado la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha
figura, dado que nos movemos en una frontera no siempre precisa entre la
figura del autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el
trabajador por cuenta ajena, siendo la intención del legislador el eliminar esas
zonas fronterizas grises entre las tres categorías, de ahí que el artículo 11, al
definir el TRADE, sea muy restrictivo, delimitando conforme a criterios objetivos
los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y
dirección del cliente que contrata al autónomo.
Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente
dependiente.
Tanto dicha figura, sin perjuicio de lo establecido para el Registro Estatal de
Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos, como las
características de los contratos suscritos con su cliente, el Registro en el que
deberán inscribirse, y las condiciones para que los representantes legales de
los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su
empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes,
han sido objeto de desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto
197/2009, de 23 de febrero.
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El régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente
es el siguiente:
a) Concepto y características.
Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que
realizan una atividad económica o profesional a título lucrativo y de forma
habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica,
denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al
menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de
actividades económicas o profesionales.
A efectos de la determinación del trabajador autónomo económicamente
dependiente, se entenderán como ingresos percibidos por el trabajador
autónomo del cliente con quien tiene dicha relación, los rendimientos íntegros,
de naturaleza dineraria o en especie, que procedan de la actividad económica
o profesional realizada por aquél a título lucrativo como trabajador por cuenta
propia.
Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador
autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente
las siguientes condiciones:
No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar
parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada
con el cliente del que dependen económicamente como de las actividades que
pudiera contratar con otros clientes.
Ejecutar su actividad de manera diferenciada con los trabajadores que presten
servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del
cliente.
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Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el
ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha
actividad sean relevantes económicamente.
Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las
indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su
actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y
ventura de aquélla.
Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de
oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su
profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra
forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración
de trabajadores autónomos.
Por otra parte, mediante desarrollo reglamentario se han establecido
determinadas particularidades con respecto al contrato de trabajador autónomo
económicamente dependientes en el sector de los agentes de seguros.
b) Contrato de actividad profesional del trabajador autónomo
económicamente dependiente.
El contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador
autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente
deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en el Servicio
Público de Empleo Estatal sin perjuicio de la encomienda de gestión que
puedan solicitar los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas
en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su firma, comunicando al
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cliente dicho registro en el plazo de cinco días hábiles siguientes al mismo.
Dicho registro no tendrá carácter público.
En el contrato, sin perjuicio de las cláusulas voluntarias que puedan acordar las
partes, deberán constar necesariamente los siguientes extremos:
La identificación de las partes.
La precisión de los elementos que configuran la condición de económicamente
dependiente del trabajador autónomo respecto del cliente con el que contrata.
El objeto y causa del contrato.
El régimen de la interrupción anual de la actividad, del descanso semanal y de
los festivos, así como la duración máxima de la jornada de la actividad,
incluyendo su distribución semanal si ésta se computa por mes o año.
El acuerdo de interés profesional que, en su caso, sea de aplicación, siempre
que el trabajador autónomo económicamente dependiente dé su conformidad
de forma expresa.
El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su
condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate,
así como las variaciones que se produjeran al respecto.
Cuando en el contrato no se hubiera fijado una duración o un servicio
determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido
pactado por tiempo indefinido.
Toda cláusula del contrato individual de un trabajador autónomo
económicamente dependiente afiliado a un sindicato o asociado a una
organización de autónomos, será nula cuando contravenga lo dispuesto en un
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acuerdo de interés profesional firmado por dicho sindicato o asociación que le
sea de aplicación a dicho trabajador por haber prestado su consentimiento.
El cliente, en un plazo no superior a diez días hábiles a partir de la contratación
de un trabajador autónomo económicamente dependiente, deberá informar a
los representantes de sus trabajadores sobre dicha contratación.
c) Acuerdos de interés profesional.
Los acuerdos de interés profesional concertados entre las asociaciones o
sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente
dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad podrán
establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha
actividad, así como otras condiciones generales de contratación. En todo caso,
los acuerdos de interés profesional observarán los límites y condiciones
establecidos en la legislación de defensa de la competencia.
Los acuerdos de interés profesional deberán concertarse por escrito.
Se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés
profesional contrarias a disposiciones legales de derecho necesario.
Los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones
del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las
partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos
o sindicatos firmantes que haya prestado expresamente su consentimiento
para ello.
d) Jornada de la actividad profesional.
El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una
interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho
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régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o mediante
acuerdos de interés profesional.
Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determinará el
régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía
máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute
por mes o año, su distribución semanal.
La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractualmente
será voluntaria en todo caso, no pudiendo exceder del incremento máximo
establecido mediante acuerdo de interés profesional. En ausencia de acuerdo
de interés profesional, el incremento no podrá exceder del 30 por 100 del
tiempo ordinario de actividad individualmente acordado.
El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de poder conciliar la
vida personal, familiar y profesional del trabajador autónomo económicamente
dependiente.
La trabajadora autónoma económicamente dependiente que sea víctima de la
violencia de género tendrá derecho a la adaptación del horario de actividad con
el objeto de hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social
integral.
e) Extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente
dependiente.
La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las
siguientes circunstancias:
Mutuo acuerdo de las partes.
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Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas
constituyan abuso de derecho manifiesto.
Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional,
conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.
Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente,
debiendo en tal caso mediar al preaviso estipulado o conforme a los usos y
costumbres.
Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en
un incumplimiento contractual grave de la contraparte.
Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso
estipulado o conforme a los usos y costumbres.
Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se
vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser
víctima de violencia de género.
Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las
partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el
contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los
daños y perjuicios ocasionados.
Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin
causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá
derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior. Si la
resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo
económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto, el cliente
podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio
importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.
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Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador
autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la
fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte
de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de
determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el
tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del
incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el
trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución
de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el
cliente sobre la fecha de extinción del contrato.
f) Interrupciones justificadas de la actividad profesional.
Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la
actividad por parte del trabajador económicamente dependiente las fundadas
en:
Mutuo acuerdo de las partes.
La necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e
imprevisibles.
El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo.
Incapacidad temporal, maternidad o paternidad.
La situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma
económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la
asistencia social integral.
Fuerza mayor.
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Mediante contrato o acuerdo de interés profesional podrán fijarse otras causas
de interrupción justificada de la actividad profesional.
g) Competencia jurisdiccional y solución extrajudicial de conflictos.
Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para
conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador
autónomo económicamente dependiente y su cliente.
Los órganos jurisdiccionales del orden social serán también los competentes
para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e
interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo
dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.
Será requisito previo para la tramitación de acciones judiciales en relación con
el régimen profesional de los trabajadores autónomos económicamente
dependientes el intento de conciliación o mediación ante el órgano
administrativo que asuma estas funciones. No obstante, a tales efectos, los
acuerdos de interés profesional podrán instituir órganos específicos de solución
de conflictos.
Los procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos estarán
basados en los principios de gratuidad, celeridad, agilidad y efectividad.
Lo acordado en avenencia tendrá fuerza ejecutiva entre las partes
intervinientes, sin necesidad de ratificación ante el órgano judicial, pudiendo
llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias.
Las partes podrán igualmente someter sus discrepancias a arbitraje voluntario.
Se entenderán equiparados a las sentencias firmes los laudos arbitrales
igualmente firmes dictados al efecto. El procedimiento arbitral se someterá a lo
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pactado entre las partes o al régimen que en su caso se pueda establecer
mediante acuerdo de interés profesional.
IV.- PROTECCIÓN DEL AUTÓNOMO POR CESE DE ACTIVIDAD.
La Ley 32/2010, que entró en vigor el 6 de noviembre de 2010, establece un
sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores
autónomos, por el que un trabajador autónomo podrá tener derecho a la
prestación por desempleo o paro.
Esta Ley, que fue desarrollada por el Real Decreto 1541/2011, de 31 de
octubre, sostiene que el trabajador autónomo podrá tener una prestación por
desempleo, siempre y cuando reúna los requisitos legales para ello.
Tienen derecho a la protección por cese de actividad los autónomos que
tengan protegida la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, ya sea de forma obligatoria como voluntaria.
Para poder acogerse a esta medida, si el trabajador autónomo tiene personal a
su cargo, debe tener al día los pagos. A su vez, deberá encontrarse en
situación legal de cese de actividad, que se dará en los siguientes supuestos:
Cuando concurran motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos
determinantes de la inviabilidad de la actividad: por pérdidas, ejecuciones
judiciales, declaración judicial de concurso, fuerza mayor, pérdida de la licencia
administrativa, determinados supuestos de violencia de género y divorcio o
separación matrimonial, además de las establecidas como específicas en el art.
5.2 de la Ley 32/2010, para los trabajadores autónomos económicamente
dependientes.
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La Ley y el Real Decreto regulan, además, la solicitud y el mantenimiento de
esta protección, la duración, la cuantía, la extinción del derecho, las
incompatibilidades, el régimen financiero y de gestión de las prestaciones y el
régimen de obligaciones, infracciones y sanciones.
V.- RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES
AUTÓNOMOS.
Fundamentalmente, el régimen de Seguridad Social de los trabajadores
autónomos fue previsto por la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de
1966 y regulado en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que es la primera
norma que se dicta en España en relación con estos trabajadores, por el que
se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por
cuenta propia o autónomos, en el que se define por primera vez el concepto de
trabajador autónomo, que es coincidente con el establecido posteriormente por
la Ley 20/2007, y se regula todo el régimen de protección social de estos
trabajadores (afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, acción
protectora – prestaciones por invalidez, por vejez, por muerte y supervivencia,
asistencia sanitaria, etc. -).
La normativa española exige al trabajador autónomo en activo como obligación
personal de él que cause alta y cotice en este régimen especial de la Seguridad
Social, llevando aparejadas, el incumplimiento de esta obligación, las
responsabilidades previstas en la legislación vigente en cada momento al
respecto ( altas de oficio, liquidación de cuotas por vía ejecutiva, multas,
recargos, etc.).
El trade, al igual que cualquier trabajador autónomo – común, clásico u
ordinario – se encuentra encuadrado en el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia y está obligado a
darse de alta y cotizar en el sistema de la Seguridad Social, teniendo derecho a
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las mismas prestaciones, y mismos derechos y obligaciones, que el resto de
trabajadores autónomos, con algunas peculiaridades, como, por ejemplo, la
obligación que tienen de cotizar obligatoriamente por accidente de trabajo y
enfermedad profesional, frente a la voluntariedad de esta cotización de los
autónomos ordinarios.
VI.-REGIMEN FISCAL.
En España el trabajador autónomo, tanto ordinario como económicamente
dependiente, independientemente de la obligación que tiene de cotizar a la
Seguridad Social, como ya se ha expuesto, tiene que cumplir con sus
obligaciones fiscales como cualquier otro ciudadano en relación con su
actividad empresarial la cual se ve influida o afectada por dos impuestos
fundamentalmente:
a) El Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), que grava el consumo, que debe
incluirse en todas las facturas que se giren a los clientes y que en este
momento asciende al 21% del importe facturado en cada caso con carácter
general, salvo casos de IVA reducido o supuestos de exención o no sujeción,
como por ejemplo la asistencia a personas físicas por profesionales médicos o
sanitarios o como los servicios prestados a las cooperativas de trabajo por los
socios de las mismas o el caso de los abogados de oficio.
Este impuesto no tiene coste para el autónomo, que es un mero sustituto fiscal
que se limita a cobrarle el impuesto a los clientes para después ingresarlo en
Hacienda. Asimismo el autónomo está obligado a pagar el IVA que
corresponda en cada una de las facturas de sus proveedores.
b) El Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas que es el impuesto
que grava los rendimientos del trabajo personal de las personas físicas que
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grava la diferencia positiva entre el ingreso y el gasto de la actividad profesional
o empresarial que desarrolle el autónomo.
Además si el autónomo desarrolla su actividad en un inmueble de su propiedad
tiene que abonar todos los años el Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI).