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INTERPONE ACCION DE AMPARO - SOLICITA MEDIDA
CAUTELAR DE NO INNOVAR
Señor Juez.
NORMA ELENA MORANDINI -DNI 5.738.222, por
derecho propio, en mi carácter de ciudadana y Senadora
Nacional por la Provincia de Córdoba, constituyendo domicilio
legal en la calle Viamonte 740 3º piso de esta Ciudad, y domicilio
electrónico 20101340067, conjuntamente con mi letrado
patrocinante, Dr. Daniel Alberto Sabsay, abogado inscripto en el
T° 29 F° 389 del CPACF, respetuosamente nos presentamos ante
V.S. y decimos:
I. OBJETO
Que vengo por el presente a interponer en legal
tiempo y forma acción de amparo en los términos del art. 43 de
la Constitución Nacional, contra el Poder Ejecutivo Nacional, con
domicilio en la calle Balcarce 50 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
La acción se inicia en los términos del art. 43 de la
Constitución Nacional, Ley 16.986 y en mérito a las
consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente
expondré, con el propósito de que V.S. tenga a bien dictar la
prohibición de no innovar tal como lo prevé el artículo 230 del
CPCC, así como la medida cautelar contemplada en el artículo 15
de la Ley 26.854.
La premura del caso surge claramente por la
ilegalidad manifiesta del acto que pone en riesgo inminente
derechos y garantías explícitamente reconocidas por la
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Constitución Nacional.
A tal fin, pido asimismo se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 4, 5, 6 inc. 1, 10 y 13 inc. 3
y 15, de la Ley 26.854 que restringen la posibilidad de obtener
medidas cautelares en juicios contra el Estado Nacional y
cercenan el derecho de mi parte a obtener una tutela judicial
efectiva en los términos de los artículos 18 y 43 de la CN y 8 y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
II. LEGITIMACION
Que mi legitimación nace en virtud de mi carácter de
Senadora Nacional por la provincia de Córdoba y vocal de la
Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la
Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las
Telecomunicaciones y la Digitalización, encontrándome facultada
para entablar todas las acciones pertinentes en resguardo del
interés general.
El contenido esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva, ante el posible apartamiento normativo sobre la acción y
el proceso, ha de ser interpretado para dar aplicación a la
Constitución Nacional, pues entre sus derechos fundamentales
se encuentra el derecho a la jurisdicción. En ese sentido la
CSJN, ha expresado: “Que es función indeclinable de los jueces el
resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como
norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional,
sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de
limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se
tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse
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a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas“. (CSJN, Fallo del
27/12/90 “in re” Peralta, Luis c/ Estado Nacional – Ministerio de
Economía – Banco Central de la República Argentina s/ Amparo,
publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91)
Tanto como un ser humano sano controla sus
fuerzas, el control judicial de la constitucionalidad de las normas
es el medio que el pueblo ha elegido como auto-restricción a
través del derecho considerando que tener votos no es una
excusa para violar la Constitución.
El Poder Judicial cuenta con la facultad de controlar
que la actuación de los poderes del Estado permanezca dentro de
los límites fijados por la CN, considerando especialmente la
doctrina sentada en el caso “Marbury v. Madison”: “… un acto de
la Legislatura repugnante a la Constitución, es inválido”.
La cuestión aquí planteada es justiciable y se
encuentra contenida en el marco conceptual establecido por el
artículo 116 de la CN, por ello corresponde a V.S. examinar el
flagrante apartamiento constitucional que motiva esta acción
bajo los dictados del artículo 43 del mismo cuerpo normativo, ya
que no sólo están ampliamente cumplidos los requisitos
expresados por la CSJN en el fallo “Halabi” sino que, principios
de economía procesal, fundan también la solicitud.
III. HECHOS
El día 10 de octubre de 2009 el Honorable Congreso
de la Nación sancionó la ley 26.522 de “Servicios de la
Comunicación Audiovisual”. Mediante el artículo 18º del Capítulo
III se creó, en el ámbito del Congreso de la Nación, la Comisión
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Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación
Audiovisual, la que tenía el carácter de Comisión Permanente.
Dicha Comisión Bicameral estaba integrada por ocho (8)
senadores y ocho (8) diputados nacionales, designados mediante
resolución de cada Cámara. Así, por DPP-27/14 de fecha 14 de
abril de 2014 el Presidente del Honorable Senado de la Nación
designó a los siguientes Senadores:
- FELLNER, Liliana B.
- GODOY Ruperto
- IRRAZABAL, Juan Manuel
- HIGONET, María de los Angeles
- KUNATH, Sigrid
- MONTERO, Laura G.
- PETCOFF NAIDENOFF, Luis C.
- MORANDINI, Norma E.
La ley 26.522 fue parcialmente modificada mediante
la ley 27.078, sancionada el 16 de diciembre de 2014. Es a partir
del artículo 88º de esta norma que se sustituyó el artículo 18º
original de la “Ley de Servicios de la Comunicación Audiovisual”,
ampliando las competencias y funciones de la Comisión
Bicameral Permanente, en los siguientes términos:
“Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la
Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las
Telecomunicaciones y la Digitalización.
Artículo 18.- Comisión Bicameral. Créase en el ámbito del
Congreso de la Nación, la Comisión Bicameral de Promoción y
Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de
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las Telecomunicaciones y la Digitalización, que tendrá el carácter
de Comisión Permanente.
La Comisión Bicameral se integrará por ocho (8) senadores y
ocho (8) diputados nacionales, según resolución de cada Cámara.
Dictará su propio reglamento.
De entre sus miembros elegirán un (1) presidente, un (1)
vicepresidente y un (1) secretario; cargos que serán ejercidos
anualmente en forma alternada por un representante de cada
Cámara.
La comisión tendrá las siguientes competencias:
a) Proponer al Poder Ejecutivo nacional, los candidatos para la
designación de tres (3) miembros del directorio de la Autoridad
Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, y de tres (3)
miembros del directorio de Radio y Televisión Argentina Sociedad
del Estado y del titular de la Defensoría del Público de Servicios
de Comunicación Audiovisual por resolución conjunta de ambas
Cámaras.
b) Proponer al Poder Ejecutivo nacional, los candidatos para la
designación de tres (3) miembros del directorio de la Autoridad
Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
por resolución conjunta de ambas Cámaras.
c) Recibir y evaluar el informe presentado por el Consejo
Consultivo Honorario de los Medios Públicos e informar a sus
respectivos cuerpos orgánicos, dando a publicidad sus
conclusiones.
d) Velar por el cumplimiento de las disposiciones referidas a
Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado.
e) Evaluar el desempeño de los miembros del directorio de la
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Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y
del Defensor del Público.
f) Evaluar el desempeño de los miembros del directorio de la
Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
g) Dictaminar sobre la remoción por incumplimiento o mal
desempeño de su cargo al Defensor del Público; en un
procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el
derecho de defensa, debiendo la resolución que se adopta al
respecto estar debidamente fundada.”
El artículo 77º de la ley 27.078 crea como organismo
descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo
nacional, la Autoridad Federal de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, la que actuará como
Autoridad de Aplicación de la ley.
La Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones tiene como funciones la “regulación, el
control, la fiscalización y verificación en materia de las TIC en
general, de las telecomunicaciones en particular, del servicio
postal y todas aquellas materias que se integren a su órbita
conforme el texto de la presente ley, la normativa aplicable y las
políticas fijadas por el Gobierno nacional.”
El ente creado será conducido y administrado por un
Directorio integrado por siete (7) miembros nombrados por el
Poder Ejecutivo Nacional. Estará conformado por un (1)
presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo
nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión
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Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación
Audiovisual, las Tecnologías de las Telecomunicaciones y la
Digitalización, que serán seleccionados por ésta a propuesta de
los bloques parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría
o primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la
tercera minoría parlamentaria; un (1) director a propuesta de las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y un (1)
director a propuesta del Consejo Federal de Tecnologías de las
Telecomunicaciones y la Digitalización, en las condiciones que
fije la reglamentación. Previo a la designación, el Poder
Ejecutivo nacional debe publicar el nombre y los
antecedentes curriculares de las personas propuestas para el
Directorio.
Mediante el dictado del Decreto 677/2015 del 28/04/2015
el Poder Ejecutivo Nacional puso en funciones a la Autoridad
Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
creada mediante el artículo 77º de la ley N° 27.078 y reglamentó
el procedimiento administrativo tendiente a la designación de los
miembros del Directorio. Para ello se estableció que el nombre y
los antecedentes curriculares de las personas propuestas para
integrar el Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones se remitirán al Poder
Ejecutivo nacional en un plazo máximo de veinte (20) días,
contados a partir de la fecha de publicación del presente, los que
en un plazo máximo de cinco (5) días se publicarán en el Boletín
Oficial y en por lo menos dos (2) diarios de circulación, durante
tres (3) días. En simultáneo con tal publicación se difundirán en
la página oficial de la red informática de la Presidencia de la
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Nación.
El pasado martes 19 de mayo se constituyó la Comisión
Bicameral en los actuales términos del artículo 18 de la ley
26.522, con las autoridades e integrantes de la anterior Comisión
Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación
Audiovisual, designados por RP Nº475/14 (HCD) RP 742/14
(HCD) y DP 27/14 (HSN). El Frente para la Victoria, la Unión
Cívica Radical y FAP-UNEN-CC son los bloques representados en
la Comisión Bicameral, sin que se haya nombrado a la fecha a
ningún otro legislador de otra fuerza política o se haya alterado
la composición de la Comisión.
En dicha ocasión, la Comisión Bicameral cumplió con lo
dispuesto en el artículo 18 inciso b de la ley 26.522. La primera
minoría nominó entonces a su candidato – Sr. Federico Hernán
BEKERMAN- y de común acuerdo se prorrogó por siete días la
reunión a fin de que la segunda y tercera minoría propusieran,
respectivamente, a sus candidatos, lo que sucedió el 26 de mayo
de 2015.
La Unión Cívica Radical postuló entonces al señor Miguel
Ángel GIUBERGIA y el interbloque al represento propuso al Dr.
Eduardo A. BERTONI, de meritoria trayectoria y reconocimiento
por sus calidades profesionales y personales tanto en el ámbito
académico como en la sociedad civil para integrar el Directorio de
la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las
Telecomunicaciones. Si bien la Comisión Bicameral de Promoción
y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías
de las Comunicaciones y la Digitalización comunicó a la
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Presidencia de la H. Cámara de Senadores tal decisión mediante
nota con número de expediente S-1846/15 el 27 de mayo, la
citada propuesta no fue elevada al Poder Ejecutivo Nacional sin
que mediara razón alguna que justificara tal negligencia. Y en el
caso de existir algún impedimento, éste no fue notificado
formalmente a los miembros de la Comisión ni, más importante
aún, analizado en su seno a fin de que sea resuelto el eventual
planteo.
En fecha 16 de junio de 2015 a través del Decreto 1116/15
el Poder Ejecutivo designó a los señores Federico Hernán
BEKERMAN y Miguel Ángel GIUBERGIA como directores de la
Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, tal como fuera acordado en reunión de la
Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la
Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las
Telecomunicaciones y la Digitalización, pero obvió ex profeso la
designación del postulante Sr. Eduardo A. BERTONI, propuesto
por la accionante, y tal como fuera aprobado en la mencionada
reunión de Comisión.
En palmaria contradicción con la decisión adoptada en el
pleno de la Comisión Bicameral, los días 7, 10 y 11 de agosto de
2015 fueron publicados tanto en el Boletín Oficial de la
República Argentina como en la página oficial de la red
informática de la Presidencia de la Nación los antecedentes
curriculares del Señor José Asad PELUC, D.N.I. N 22.903.068
a efectos de su designación como miembro del Directorio de la
Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las
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Comunicaciones, afirmando taxativamente que su postulación
era propuesta por la Comisión Bicameral de Promoción y
Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de
las Comunicaciones y la Digitalización. Sin embargo, luego de la
reunión en la que se propuso a los señores Miguel Angel
Giubergia y Eduardo A. Bertoni la Comisión Bicameral no volvió
a reunirse, por tanto la desestimación de la postulación del Sr.
Bertoni y la propuesta del señor José Asad PELUC no fueron
tratadas en el seno de la Comisión. Resulta por demás evidente
que ninguna decisión en nombre de la Comisión puede ser
adoptada sino en reunión plenaria de sus miembros, en tanto
constituye un cuerpo colegiado que responde a la voluntad de
quienes la integran, en todo caso sujetos a las normas que
imponen tanto los Reglamentos de las Cámaras que componen el
Congreso de la Nación como el propio Reglamento interno de la
Comisión.
Por los motivos expuestos cabe señalar que el accionar
diligente del Poder Ejecutivo, de concretarse, resultaría viciado
de nulidad en tanto se sustenta en un documento -
publicaciones realizadas en el Boletín Oficial de la República
Argentina- susceptible de redargución de falsedad ideológica en
razón de no tener origen en la Comisión Bicameral, ámbito
exclusivo de decisión en relación a la representación del Poder
Legislativo en el Directorio de la Autoridad Federal de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
IV. PROCEDENCIA DEL AMPARO
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Es claro lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución
Nacional en cuanto dispone: "Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva”.
La presente acción de amparo resulta procedente en
cuanto:
1. Se interpone contra actos de autoridad pública que en
forma actual lesionan, restringen, alteran y amenazan con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías
explícitamente reconocidos por la Constitución Nacional,
así como por los tratados internacionales que gozan de
jerarquía constitucional por estar incluidos en el art. 75
inc. 22 de la CN.
2. No existen otros recursos o remedios administrativos o
judiciales que permitan obtener la protección de los
derechos y garantías constitucionales lesionados (arts. 2°,
inciso a) de la Ley 16.986 y 43 de la CN).
3. La demanda se presenta en término (art. 2°, inciso e) de la
Ley 16.986), y se peticiona el cese inmediato del accionar
lesivo iniciado por la Autoridad Federal de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones para la designación
de un miembro en flagrante contradicción con la decisión
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adoptada por la Comisión Bicameral de Promoción y
Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las
Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización.
La reforma Constitucional de 1994 inauguró una
nueva etapa en la vida de la garantía como género de tutela,
diseñando “LA ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO”. En
dicha inteligencia, debe privilegiarse la interpretación de la
Constitución que concibe al art. 43 como una garantía
constitucional auto-operativa. Por tanto, al referir que las
disposiciones contempladas en el art. 43 de la ley fundamental
son directamente operativas se pretende significar que la
normativa constitucional que ofrece la arquitectura del amparo
es plena; es decir se autoabastece por sí misma, no requiriéndose
por vía de principio que se lleve adelante el desarrollo legislativo
por parte del Congreso de la disposición, en razón de que su
ausencia de ninguna manera puede ser causal que pueda
esgrimirse para impedir su integral aplicación jurisdiccional.
De lo expuesto se deduce que el amparo es
directamente operativo. Tal afirmación fue recepcionada por la
Jurisprudencia del Fuero Civil y Comercial Federal en el fallo
“GUEZAMBURU, ISABEL C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL” en
el voto del DR. JORGE PEREZ DELGADO, quien sostuvo que
“el art. 43 de la CN en tanto prevé las condiciones que se deben
reunir para acceder a la vía de amparo, se basta a sí mismo, es
por tanto operativo y no tolera el agregado de otros requisitos que
tenían como presupuestos un diferente régimen constitucional”.
En el caso, esos requisitos se encuentran reunidos dado
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que el actuar del demandado viola derechos reconocidos en la
Constitución Nacional y en los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22
CN).
De esta manera entiende la doctrina que se tiene por
finalizada la discusión acerca del reconocimiento jurídico de los
llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa (Conf. María
A. Gelli “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
Concordada”). Es así como aseveramos que con posterioridad a
la reforma, el legislador constitucional ha creado la categoría de
derechos de incidencia colectiva en general.
Al respecto la jurisprudencia tiene dicho: “se debe
considerar que el amparo es un proceso sumamente simplificado
en sus dimensiones temporales y formales, pues la finalidad
fundamental de la pretensión que constituye su objeto consiste en
reparar, con la mayor premura la lesión de un derecho
constitucional" (Conf. Palacio L. E., Derecho Procesal Civil tomo 7
Pág. 137; CNCCFed. Sala I, causa 30.317/95). Ello así, en tanto
no existe otra vía para reparar el agravio producido con la
urgencia del caso, pues el art. 43 de la Constitución Nacional -
conforme la reforma del año 1994- introdujo una modificación
trascendente en lo que hace a la acción de amparo, destinada a
darle un dinamismo propio, despojándolo de aristas formales que
fueran obstáculo al acceso inmediato de la jurisdicción cuando
está en tela de juicio garantías constitucionales (Cf. Palacio, “La
Pretensión de Amparo en la Reforma Constitucional de 1994", LL
del 07.09.95). De este modo, el amparo es una garantía
constitucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener
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como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de
una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el
más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los
derechos fundamentales en crisis (Conf. Adolfo A. Rivas “El
amparo e intervención de terceros” en J.A 24/12/97).
Para resolver la cuestión NO SE REQUIERE MAYOR
DEBATE Y PRUEBA, atento que de la sola vista de las normas
citadas y las acciones públicas alcanza para establecer la
flagrante inobservancia a los procedimientos que la ley establece.
V. SOLICITA SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LOS ARTÍCULOS 4, 5, 6 INC. 1, 10, 13 Y 15 DE LA
LEY 26.854.
Toda vez que los artículos 4, 5, 6 inc. 1 y 13 inc. 3 de la
Ley 26.854 afectan gravemente los derechos de tutela judicial
efectiva y seguridad jurídica de mi mandante y afectan el
principio de división de poderes, solicito que se declare su
inconstitucionalidad, en los términos que a continuación se
exponen.
INFORME PREVIO (art.4)
Una regla esencial en las medidas cautelares es que éstas
se dicten “in audita parte”. Acreditadas la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos
suficientes para trabar una medida cautelar.
No olvidemos que se trata de una decisión esencialmente
provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada o
modificada en cualquier estadio del proceso.
Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la
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contraparte, pues ésta puede defenderse ampliamente al pedir
reconsideración de la medida o bien apelarla. Sin embargo, el
artículo 4° citado, convierte a la medida cautelar en un proceso
contradictorio, dando oportunidad al Estado para que a)
consume los hechos que intentan evitarse con la traba de la
medida y b) conozca de antemano el contenido de la demanda.
En efecto, en el artículo 4 de la Ley 26.854 se establece
como trámite necesario para el otorgamiento de medidas
cautelares el traslado del escrito inicial a la autoridad
administrativa demandada por el término de cinco días, en los
siguientes términos: “Solicitada la medida cautelar el juez, previo
a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que,
dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé
cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la
presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse
acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la
medida solicitada y acompañará las constancias documentales
que considere pertinentes…”.
Más allá de que el título del artículo es “Informe” y que allí
se indica que el juez procederá a “requerir a la autoridad pública
demandada que dentro del plazo de cinco días, produzca un
informe que dé cuenta del interés público comprometido por la
solicitud” (el destacado me pertenece), lo cierto es que se trata de
un verdadero traslado. Ello es así, toda vez que se faculta a la
autoridad administrativa demandada a expedirse acerca de las
condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar
solicitada y acompañar constancias documentales que considere
pertinentes, conjuntamente con la presentación del informe.
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De este modo, se excepciona el principio general que indica
que las medidas cautelares se decretan y cumplen sin
intervención de la otra parte, reconocido en forma expresa en el
CPCCN y unánimemente tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia. Reciente jurisprudencia en una causa análoga
sostuvo: “Considero que la implementación inaudita parte de las
medidas cautelares, constituye el leitmotiv de toda la teoría que
consagra la vigencia y eficacia de las mismas. No encuentro
entonces, fundamentos valederos para considerar que el requisito
del informe previo pueda ser aplicable, sin trasgredir la manda de
los arts. 16º, 18º y concordantes de la Constitución Nacional” (Juz.
Civ.Com.yCont.Adm. Federal de la Plata Nº 4, “COLEGIO DE
ABOGADOS DE LA PLATA Y OTROS C/ANSES S/AMPARO LEY
16986”, sentencia del 4 de octubre de 2013).
Es sabido que el derecho a la jurisdicción no se limita a
obtener una sentencia favorable sino que ésta debe ser oportuna
y tener virtualidad para resolver efectivamente la cuestión
planteada. Por lo demás, cabe recordar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su rol de intérprete de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
reiteradas oportunidades ha destacado la importancia de una
respuesta a tiempo del servicio de justicia, destacando que la
demora en llegar a una solución puede llegar a constituir, por sí
misma, una violación de las garantías judiciales.
De lo expuesto, cabe concluir que en el caso sub examine
se configura una situación de extrema urgencia que requiere una
solución inmediata. La demora en el otorgamiento de la medida
cautelar solicitada, ocasionará en forma inevitable la frustración
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del derecho de mi mandante.
LA VIGENCIA TEMPORAL (arts. 5 Y 6, inc.1º)
El derecho a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica
de mi mandante también se ve afectado en virtud de lo dispuesto
en los artículos 5 y 6 inc. 1 de la Ley 26.854.
En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que
aquí importa, que “al otorgar una medida cautelar el juez deberá
fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia,
que no podrá ser mayor a los seis (6) meses…” y en la segunda de
las normas citada, que “la medidas cautelares subsistirán
mientras dure su plazo de vigencia”.
En otras palabras, la Ley 26.854 establece un plazo
máximo de duración de las medidas cautelares contra el Estado
Nacional con independencia de la existencia de sentencia
definitiva en el expediente principal, extremo que resulta
prácticamente imposible que pueda cumplirse ese tiempo de
duración del proceso principal. Es que la vigencia de las medidas
cautelares no se supedita al transcurso del tiempo, sino a la
existencia misma de los motivos que la originan.
De hecho, siempre son provisorias y sujetas –en cualquier
momento- a la sustitución, modificación o limitación que
dispongan los jueces. “Fijarles un plazo de vigencia desnaturaliza
un instituto importante dirigido a preservar la jurisdicción del
Poder Judicial, tan caro al estado de Derecho, y priva a los
administrados de una tutela efectiva por parte de los jueces”
(Ezequiel Cassagne, “El plazo y otras restricciones a las medidas
cautelares”, La Ley, mayo de 2013, p. 57).
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Es por este motivo que en la medida en que no obtenga la
sentencia definitiva o, eventualmente, no desaparezca el peligro
en la demora invocado por esta parte, el decaimiento de la
medida cautelar no tendrá fundamento alguno y no producirá
otro efecto más que poner en riesgo el efectivo cumplimiento de
la sentencia de fondo, afectando, como ya hemos visto, el
derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, el único
modo de que realmente se asegure el cumplimiento de la
sentencia de fondo es que las medidas cautelares permanezcan
vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.
TIPO DE CAUCIÓN (art. 10)
Este artículo de la ley sostiene que las medidas cautelares
solo tendrán eficacia práctica cuando el justiciable otorgue una
caución real o personal para afrontar las eventuales costas y
daños y perjuicios que pudieran causa. Esta norma constituye
una violación del principio de división de poderes en tanto se
arroga una facultad privativa de los jueces, como es la de
establecer, sobre un marco de prudencia y razonabilidad, qué
tipo de contracautela habrá de exigirse.
VI. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
La ley 26.854 y el artículo 230 del CPCCN habilitan su
procedencia en este tipo de proceso dado que según su texto
podrá decretarse en toda clase de JUICIOS.
La natural e inevitable lentitud de los procedimientos,
puede provocar el cierto riesgo de que la resolución del conflicto
resulte tardía una sentencia que quizás sea absolutamente justa
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pero paradojalmente ineficaz. Puede suceder que mientras se
aguarda el normal desenlace del proceso común se alteren,
deliberada o involuntariamente, las circunstancias fácticas y
jurídicas existentes al momento en que se procuró la puesta en
marcha del órgano jurisdiccional, tornando de esta manera en
ilusorias o ineficaces las decisiones jurisdiccionales destinadas a
restablecer la plena vigencia del derecho sometido a debate.
Tomando el concepto de "tutela anticipada" en un sentido
amplio la misma se puede obtener de dos maneras: a) en forma
provisoria, b) en forma definitiva. El instituto procesal que
corresponde a la forma anticipatoria provisoria es la cautelar
material o cautelar innovativa
La medida cautelar material o cautelar innovativa
constituye una subespecie dentro de la anticipación de la tutela
por medio de la que se logra la finalidad perseguida -obtención
de lo que constituye el objeto de la pretensión- en forma previa a
la sentencia de mérito y con carácter provisorio. Nos hallamos
frente a una manifestación peculiar de los alcances de la teoría
general de las medidas cautelares, caracterizándose por el
especial alcance que debe otorgársele al poder cautelar general
que posee el juez y que le permite adoptar las medidas urgentes
que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. La función de
la sentencia de mérito a la que se llega luego de obtenida la plena
cognición y el ejercicio en forma acabada el derecho de defensa
de las partes, es -nada más ni nada menos- que la determinación
(en grado de certeza) de si se tuvo o no derecho para obtener
aquello que se entregó cautelarmente con base en una mera
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verosimilitud del derecho e inaudita altera pars.
VII. VEROSIMILITUD EN EL DERECHO
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí
permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre
la bondad del derecho alegado, no sobra recordar que la
jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una
importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito
al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los
magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido sino sólo su verosimilitud.
Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. C.S.J.N.
in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina -
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no
innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).
VIII. PELIGRO EN LA DEMORA
Sólo ordenando la suspensión de la aplicación hechos o
acciones de gobierno impugnados es posible mantener la
verosimilitud del derecho planteado por la suscripta, toda vez
que el interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la
medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en
el peligro que implica que la duración del proceso convierta en
ilusorios los derechos reclamados.
Acerca de este requisito la Corte ha establecido que “el
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examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una
apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de
establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los
hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al
reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior
sentencia” (CS, julio 11-996, 'Milano, Daniel R. c. Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social'). En definitiva, la aplicación de las
acciones de gobierno cuya suspensión se persigue, generaría
consecuencias indudablemente graves.
IX. PROCESO SUMARÍSIMO
Solicito que el procedimiento que se insta sea tramitado
bajo las reglas que gobiernan el proceso sumarísimo, de
conformidad a lo preceptuado por el artículo 498 y concordantes
CPCCN.
X. CONTRACAUTELA
Ofrezco como contracautela la caución juratoria, en los
términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCCN.
XI. FORMULA RESERVA DEL CASO FEDERAL
Se deja planteado para el hipotético aunque improbable
caso de que las instancias ordinarias no acogieran a este pedido
el remedio federal conforme las prescripciones 14 de la Ley 48,
dado que en el caso estamos en presencia de una decisión que
restringe derechos y garantías consagrados en la CN y los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; tales como
los previstos en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inc. 19 y
22
en los instrumentos de derechos humanos receptados en el art.
75 inc. 22.
XII. PRUEBA
Documental: Se acompaña la siguiente prueba
documental:
a) Copia simple de la Ley 27.078.
b) Copia simple del Decreto 677/15.
c) Copia simple del DPP 27/14 (HSN), de designación de
los miembros de la Comisión Bicameral Permanente de
Promoción y Seguimiento de la Comunicación
Audiovisual.
d) Copia simple de Nota con número de expediente S-
1728/15 el 20 de mayo de 2015.
e) Copia simple de Nota con número de expediente S-
1827/15 el 27 de mayo de 2015.
f) Copia simple de Nota con número de expediente S-
1846/15 el 27 de mayo de 2015.
g) Copia simple del Boletín Oficial de la República
Argentina de fechas 7, 10 y 11 de agosto de 2015.-
XIII. PETITORIO
a) Se me tenga por presentado, en el carácter invocado, por
parte y por constituido el domicilio procesal.
b) Se dé trámite a la acción impetrada y se ordene el traslado
del art. 10º de la Ley 16.986.
c) Se haga lugar a las medidas cautelares requeridas, previa
23
declaración de inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc.
1, 10 y 13 inc. 3 de la ley 26.854.
d) Tenga por formulado el expreso planteo del caso federal.
e) Oportunamente se dicte sentencia declarando la
suspensión inmediata del proceso de designación del Señor
José Asad PELUC, D.N.I. N 22.903.068 como miembro del
Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
Proveer de Conformidad
SERÁ JUSTICIA