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JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4
BURGOS SENTENCIA: 01038/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS 53 - SALA VISTAS 1ª PLANTA, SALA 4
Teléfono: 947284055-ATT.PUBLCO, Fax: 947284056
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 1
Modelo: N04390
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000514
OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000095 /2018 Procedimiento origen: /
Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS
DEMANDANTE D/ña. ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN
Procurador/a Sr/a. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado/a Sr/a. JAIME CODON ALAMEDA
DEMANDADO D/ña. BANKINTER SA
Procurador/a Sr/a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado/a Sr/a. LUIS CARNICERO BECKER
SENTENCIA Nº 1038/2019
En Burgos a ocho de julio de dos mil diecinueve.
D.ª BEGOÑA HOCASAR SANZ Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de
Burgos, ha visto los autos de juicio ordinario número 95/2018 promovidos por
ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIERON –ASUFIN- en representación de sus
socios
representados por el Procurador D. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA y asistidos por el
Letrado D. JAIME CODÓN ALAMEDA; contra BANKINTER, S.A. representada por el
Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO y asistida por el Letrado D. JAVIER
TRILLO en sustitución del Letrado D. LUIS CARNICERO BECKER sobre declaración de
nulidad de clausulado multidivisa.
Código Seguro de Verificación Puede verificar este documento en https://www.administraciondejusticia.gob.es
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - En fecha de 18 de mayo de 2017 el Procurador D. ALEJANDRO
RUIZ DE LANDA, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS
FINANCIERON –ASUFIN- en representación de sus socios
presenta demanda de Juicio
Ordinario frente a BANKINTER, S.A. en la que tras alegar los hechos y fundamentos que
consideró de aplicación terminó solicitando el dictado de una sentencia acorde a las peticiones
contenidas en el suplico de su demanda.
SEGUNDO.- Por Decreto de 27 de abril de 2018 se admitió a trámite la demanda,
dándose traslado de la misma a la demandada para que formulara su escrito de contestación,
extremo que verificó en tiempo y forma, quedando las partes citadas para la celebración de la
oportuna Audiencia Previa, la cual se celebró con fecha 22 de octubre de 2018, a la que
asistieron las partes debidamente asistidas y representadas, ratificándose en sus escritos de
demanda y contestación, respectivamente. La parte demandada impugnó la cuantía del
procedimiento, estableciéndose la misma en indeterminada. Ambas partes solicitaron el
recibimiento del pleito a prueba, proponiéndose por la parte actora la documental, dando por
reproducida la aportada con la demanda, y la testifical; mientras que la parte demandada
interesó la prueba documental, dando por reproducida la documental aportada por el escrito
de contestación, interrogatorio de la parte actora y testifical; siendo admitida la prueba y
fijando como fecha del juicio el 10 de junio de 2.019.
TERCERO.- La vista del juicio tuvo lugar en la fecha prevista, en la que se practicó
la prueba admitida en su día, formulando las partes sus conclusiones y quedando las
actuaciones vistas para el dictado de la procedente resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de la actora se formula demanda de Juicio
Ordinario frente a BANKINTER, S.A. solicitando se dicte sentencia por la que:
“1*.- Que se DECLARE con carácter principal la NULIDAD del clausulado multidivisa por
no incorporación y Nulidad de condiciones generales de la por falta de transparencia y
Abusividad..
1.2*.- De manera Alternativa y/o coetánea se DECLARE ANULABILIDAD del clausulado
multidivisa - por dolo y/o vicio omisivo del consentimiento del contrato.
*Cuyos efectos en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes respecto a las
cláusulas relativas a la modalidad multidivisa; llevará aparejado la declaración del importe
adeudado (saldo vivo) por los demandantes por referencia al resultado de disminuir al capital
prestado en euros (168.000 )a cantidad ya amortizada hasta la fecha, (también euros) en
concepto de principal de intereses y comisiones de divisa, debiendo subsistir el contrato sin
los contenidos declarados nulos utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en
la escritura para la divisa en euros (EURIBOR a un mes +0,50 puntos)
2.- Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que el contrato no puede subsistir
sin las cláusulas multidivisa, se DECLARE LA NULIDAD TOTAL del contrato a la
demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos de préstamo/crédito hipotecario
suscritos con los demandantes, CONDENANDO a la entidad demandada a OBLIGACION
DE HACER otorgar un préstamo tradicional en euros con el tipo de interés de Euribor +
diferencial 0,50 establecido como tipo sustitutivo a la modalidad multidivisa del préstamo
hipotecario .
3.- Con carácter alternativo a las peticiones anteriores se DECLARE la RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad
bancaria demanda, en lo referido al derivado financiero, condenado a dicha entidad a
indemnizar en concepto de daños y perjuicios la perdida patrimonial sufrida sobre los criterios
establecidos en la prueba pericial acompañada en la demanda o que se aclaren en ejecución de
Sentencia, con la actualización de las cantidades que se devenguen en el curso del presente
procedimiento.
4.- Y que se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.”.
SEGUNDO.- La parte actora ejercita frente a la demandada una acción de nulidad de
cláusulas por abusivas y acción acumulada de reclamación de cantidad. En concreto expone,
en su demanda, que los demandantes suscribieron escritura de préstamo hipotecario en fecha
18 de mayo de 2007, ante el Notario, D. Jorge García Llorente, con número 887 de su
Protocolo, en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANKINTER, S.A. sobre el
inmueble titularidad de los actores, como garantía del préstamo concedido, por un principal de
168.000 € en la modalidad Multidivisa, utilizando Yenes Japoneses.
Los actores interesan la nulidad del clausulado multidivisa, alegando que, respecto al
tipo de interés, se estableció un interés variable de LIBOR más un diferencial del 1,25%, o, en
caso de que la hipoteca fuera en Euros, el tipo de referencia EURIBOR más un diferencial del
0,50%, siéndoles explicado por la entidad que la referencia al tipo de interés Libor les
beneficia en comparación con la referencia Euribor; sin que les sea explicado que el tipo de
cambio de la divisa a la que se referencia el préstamo puede hacer que la cantidad debida y las
cuotas que se pagan varíen ostensiblemente, llegando incluso a deber una cantidad superior a
la prestada con el paso de los años. La entidad tampoco realizó simulaciones con los
diferentes escenarios potenciales para que los demandantes pudiesen tomar consciencia del
riesgo que asumían y, en todo caso, en ningún momento se les realizó ni se les entregó
ninguna simulación o un cuadro de amortización ejemplificativo que previese las
fluctuaciones que el nominal de la deuda podía padecer en función del comportamiento de la
moneda de referencia; esto es, que previese el supuesto concreto del aumento de capital
pendiente de pago. Se disimularon otros datos esenciales del contrato, como que el índice de
referencia de la hipoteca estaba vinculado a LIBOR, que se trata de un elemento cambiante y
que además del riesgo de fluctuación de cambio de divisas hay que añadirles lo de los tipos de
interés relacionado con la moneda. Nunca se mencionó que el tipo de cambio se aplica no
sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recálculo constante
del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en yenes de los euros
recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio. Así como que las cuotas
de amortización, el tipo de interés y la divisa de pago se determinan cada mes, por lo que los
prestatarios deben estar permanente pendientes durante los años de vida del préstamo, de una
información difícilmente accesible. Contraviniendo de este modo a los deberes de
información exigidos por el RDL 2/ 2003 y el art. 19 la Ley 36/2003 de 11 de marzo sobre
medidas de reforma económica. Tampoco se realizaron los preceptivos test de conveniencia y
de idoneidad a los actores, tal y como exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio
de 2015, que cataloga al préstamo multidivisa como instrumento financiero derivado,
incluyéndolo así en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores. Los
demandantes, tras haber estado pagando cuotas mensuales de capital e intereses a lo largo de
más de 8 años por importe de 92.107,70 euros, a consecuencia de las fluctuaciones de la
divisa, hoy en día deben a la entidad financiera la cantidad de 141.827,24 euros. Si el
préstamo hubiera sido concertado en euros, el importe total de las cuotas mensuales de capital
e intereses pagadas durante estos años habría sido de 99.088,92 euros; por lo que el perjuicio
causado asciende a la cantidad de 42.738,32 €, a fecha de elaboración del informe pericial,
abril de 2017, aportado con la demanda como doc. Nº 5 ; correspondiendo 23.726,05 € a la
diferencia en la deuda viva, 17.089,69 € a la diferencia en las cuotas pagadas y 1.696,98 € a
las comisiones de cambio.
La demandada, se opone, en la contestación a la demanda, a las pretensiones
articuladas de contrario, alegando en primer lugar, caducidad de la acción; añadiendo que la
entidad financiera cumplió escrupulosamente con sus obligaciones, e informó debidamente
acerca la naturaleza y riesgos del contrato, afirmando que queda acreditado que el actor era
consciente de todos los riesgos que asumía, y que así queda reflejado en la conversación que
mantuvo con una empleada del banco en el año 2010. Interesando la integra desestimación de
la demanda y la expresa condena en costas a la parte actora.
TERCERO. - HECHOS PROBADOS
De la prueba documental aportada por ambas partes podemos fijar los siguientes hechos
probados:
- Los demandantes otorgaron escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 18 de
mayo de 2007, ante el Notario de Aranda de Duero, perteneciente al del Ilustre Colegio de
Burgos, D. Jorge L. García Llorente, con número 887 de su Protocolo, en cuya virtud se
constituía la Hipoteca a favor de la demandada sobre el inmueble titularidad de los actores,
como garantía del préstamo concedido, por un principal de 168.000 € en la modalidad
Multidivisa, utilizando Yenes Japoneses.
- Los actores son consumidores y usuarios a los efectos de aplicación de la legislación tuitiva
de sus derechos al amparo del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios y demás normativa aplicable, especialmente la desarrollada por el
TJUE.
- El clausulado multidivisa objeto de impugnación son condiciones generales de la contratación,
y su inclusión en el contrato de préstamo hipotecario es facultativa.
CUARTO.- La excepción de caducidad opuesta por la demandada ha de ser
desestimada puesto que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno
derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo
en su STS 1080/2008, de 14 de noviembre : "En cuanto a la prescripción de la acción de
nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos
meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, como
refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad
radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter
imprescriptible (sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero
2007, 18 marzo 2008, entre otras muchas)". El vicio que puede motivar la declaración de
nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art.
1261 del Código Civil, que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos
contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es,
consentimiento, objeto y causa. Por el contrario, la declaración de abusividad de una cláusula
contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la
normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: "las
cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas". Siendo que la
acción por la que se solicita la restitución de una cantidad derivada de la declaración de
nulidad de una cláusula no es independiente de esta última, sino que es su efecto propio
establecido en la ley.
QUINTO.- Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, y
analizando el clausulado litigioso contenido en la Escritura de 4 de septiembre de 2008, hay
que decir que la demandada no cuestiona que las cláusulas controvertidas tengan carácter
contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores sea
facultativa.
Tampoco cuestionan que se trata de cláusulas prerredactadas y, de hecho, la propia regulación
sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se
concretan en ofertas "irrevocables".
Finalmente, tampoco se discute que se trata de cláusulas destinadas por los prestamistas a ser
incluidas en una pluralidad de contratos.
Según el apartado 1 del artículo 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la
contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una
de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con
la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Es decir:
a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva
del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido
por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso
alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de
adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la
norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por
un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más
puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar
destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones
negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a
realizarse.
De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de
contratación resulta irrelevante:
a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias;
y,
b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC
indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los
consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice
condiciones generales en su actividad contractual", y que "las condiciones generales de la
contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con
los consumidores".
La citada sentencia del T. S concluye:
a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es
obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la
contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un
requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en
otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no
obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el
empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
Pues bien la sentencia del T. S fecha 9 de mayo de 2.013 en el parágrafo número 165 de la
imposición de las condiciones generales, concluye:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como
impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe
renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de
ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque
varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de
cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre
diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en
pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario. Así lo confirma el Tribunal Supremo en su
sentencia de 9 de mayo de 2013 que establece que:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como
impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe
renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad
de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque
varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a una negociación individual susceptible de eliminar la condición de
cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre
diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en
una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario".
Corresponde, por tanto, probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que
figura en un contrato propio de su actividad y celebrado con un consumidor ha sido objeto de
negociación individual.
SEXTO.- Por lo que respecta a las hipotecas multidivisa, la Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 608/2017, de 15 de noviembre declara la nulidad parcial de este tipo de
hipotecas por falta de transparencia, acogiendo la doctrina de la Sentencia de 3 de diciembre
de 2015 de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso Banif Plus
Bank C-312/14), que consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un
préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero
distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de
éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros, a efectos de la aplicación de la
normativa sobre el mercado de valores, es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión
(Directiva MiFID) que, además, los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la
jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un
instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores como sí afirmó, por el
contrario, la STS 323/2015, de 30 de junio; concluyendo que “no constituyen un servicio o
una actividad de inversión, a efectos de esta disposición, determinadas operaciones de cambio
efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo
denominado divisas, como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar
el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento
de desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base
del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”.
Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE (que adoptó nuestro
TS) fueron, de manera sucinta que, en la medida en que constituyen actividades de cambio
que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo
denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran
comprendidas en la Sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se
limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o venta de la divisa
considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa
(moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones
no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones
esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el
prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de
estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente
pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un
servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de
una divisa (apartado 57).
Ahora bien, a pesar de que estas hipotecas no sean consideradas instrumentos financieros
regulados por la Ley del Mercado de Valores, ello no excluye la sujeción de las entidades
financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen
las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los
casos en que el prestatario tiene la condición legal de consumidor. Dicho de otra forma, el
hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa
que no sean un producto complejo a efectos de control de transparencia, por la dificultad que
para el consumidor medio tiene la compresión de algunos de sus riesgos. En este sentido, la
citada STS 608/2017, aplica los criterios de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 20 de septiembre de 2017 (Caso Andriciuc) y considera que, aunque el
consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de
amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial
información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la
fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina
que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un
capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso, aunque
se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente
el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.
La STS 608/2017 descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de
negociación individual y quedaran, por ello, excluidas del ámbito de aplicación de la
Directiva MiFID, ya mencionada: “se trata de cláusulas que definen el objeto principal del
contrato sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las
instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que
éstos comprendan, no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto
y puedan, por tanto, tomar decisiones fundadas y prudentes”.
En el caso del recurso que dio origen a la citada STS, la entidad bancaria no explicó
adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas
relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia en euros (que era la
moneda en la que éstos recibieron sus ingresos), ni las graves consecuencias asociadas a la
materialización de tales riesgos. En consecuencia, la falta de transparencia de las cláusulas
multidivisa generó, para los prestatarios, un grave desequilibrio, en contra de las exigencias
de la buena fe puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del
préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de
otros préstamos, agravándose su situación económica y jurídica. Concluye el Alto Tribunal
que “la posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto
mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la
divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus
obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales
clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario”.
En conclusión, la Sala estimó que las cláusulas cuestionadas no superaban el control de
transparencia y casó la Sentencia recurrida declarando la nulidad parcial del préstamo y la
eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, quedando éste como
un préstamo concedido y amortizado en euros. Y entendió que era una nulidad parcial del
contrato porque la total supondría un serio perjuicio para los consumidores, que se verían
obligados a devolver, de una sola vez, la totalidad del capital pendiente de amortizar.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 19 de junio de 2018, analizando la
STS de 15 de noviembre de 2017 y la STJUE de 20 de septiembre de 2017 concluye que
“Para apreciar el carácter abusivo de la cláusula multidivisa no basta con constatar que la
entidad crédito ha incumplido el deber de informar sobre los riesgos de la operación en los
términos que hemos reseñado al analizar el control de transparencia. Aunque se puede
advertir alguna diferencia entre la doctrina Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, las dos posturas son conciliables. En concreto, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, como ya hemos dicho, alude al carácter
abusivo de la cláusula en su párrafo 43 y razona que la falta de transparencia de las cláusulas
relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de
reembolso y del capital pendiente de amortizar, provoca un grave desequilibrio, en contra de
las exigencias de la buena fe, puesto que, el consumidor ignora los graves riesgos que
entrañaba la contratación del préstamo.
La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) expresa en qué consiste
la abusividad de la cláusula multidivisa no transparente y dice que es necesario un plus de
reproche o deslealtad en la actuación de profesional. El examen de la buena o mala fe de la
entidad de crédito exige tomar en consideración "todas las circunstancias del litigio" y, en
especial, "la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las
variaciones de los tipos de cambio y a los riesgos inherentes a la suscripción" de este tipo de
contratos. A partir de ello, habrá que determinar si el consumidor conformó de forma
adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia).
Para valorar la buena fe del profesional y el desequilibrio, debemos tener en cuenta los
criterios establecidos en las Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y del Tribunal
Supremo de 15 de noviembre de 2017, entre los que cabe destacar los siguientes:
- La posición preeminente de la entidad financiera por su experiencia y conocimientos en lo
que respecta a las variaciones del tipo de interés, fluctuación de divisas y operativa bancaria y
financiera.
- La valoración del perfil del consumidor: su formación y, en particular, la financiera, su
conocimiento previo de la modalidad de préstamo y su experiencia en la negociación con
divisas extranjeras.
- La iniciativa a la hora de suscribir el contrato, porque si parte del prestatario no es la entidad
de crédito la que impone -o propone- la particular operativa de la cláusula "multidivisa", de
modo que la iniciativa del prestatario pudiera excluir el desequilibrio que se deriva de
posición "dominante" del banco, como predisponente de las condiciones generales.
- Valoración del nivel de ingresos del consumidor y de la repercusión que sobre su patrimonio
pudiera suponer una elevación sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la
evolución del tipo de cambio. Nivel de ingresos que no se puede vincular a mera capacidad de
asumir el coste financiero; es suficiente con que el prestatario no disponga de una alta
capacidad económica que puede ser signo de un afán especulativo al contratar.
- Valorar el grado de información que, sobre los riesgos inherentes al producto, se
proporciona al consumidor en el momento de contratar.
Esta asimetría entre prestamista (con toda la carga de información y auxilio que se le exige) y
prestatario ya pone de manifiesto el desequilibrio: el grado de información sobre los riesgos
inherentes al producto que se debía proporcionar al consumidor en el momento de contratar
es, pues, relevante para apreciar el desequilibrio que implica la abusividad de las cláusulas,
siguiendo el criterio contenido en la citada sentencia del Tribunal Supremo.
La capacidad económica de la prestataria para hacer frente al pago de cuotas de amortización
no es una circunstancia a tener en cuenta porque depende de la evolución del contrato de
préstamo y, como se ha indicado, el desequilibrio se ha de considerar en el momento de la
contratación, no en atención a acontecimientos posteriores a la celebración del contrato.
La posibilidad de cambio de divisa tampoco sirve para descartar el desequilibrio que
fundamenta el control de abusividad. La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada ya
consideraba que la cláusula del contrato que permite cambiar de divisa no elimina el riesgo
derivado de la fluctuación de la divisa (apartados 44 a 49), dado que la conversión de divisa
se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en que se produce la
conversión; entendido como hecho posterior al momento de la contratación y, por lo tanto, no
relevante para valorar la abusividad que ha de concurrir en el momento mismo de la
contratación.
No consta información alguna por parte de la entidad financiera acerca de las posibles
consecuencias anteriormente citadas. Sobre todo, de la última de ellas se infiere un clarísimo
desequilibrio en perjuicio del prestatario: la entidad financiera puede resolver unilateralmente
el contrato cuando se supere el contravalor en euros (que se produciría, por lo tanto, en una
situación muy perjudicial para el prestatario), y si el prestatario quisiera optar por la
amortización anticipada para salir de una situación de riesgo por un contravalor que le es
desfavorable se podría encontrar con que -como ocurrió en el supuesto de la sentencia citada-
tuviera que pagar un capital superior al que contrató inicialmente, a pesar de haber pagados
diversas cuotas. Esta situación de desequilibrio debió de ser informada al prestatario y, al no
cumplir con el deber de información sobre tan relevantes consecuencias, concurre el doble
requisito de desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y falta de transparencia”.
SÉPTIMO.- En el caso de autos queda probado que, en fecha de 18 de mayo de
2007, los actores suscribieron con la entidad Bankinter, S.A. un préstamo con garantía
hipotecaria bajo la modalidad de multidivisa, (yenes japoneses-euros), habiéndose suscrito
bajo el índice de referencia EURIBOR (para el caso de EUROS) y de LIBOR (para cualquiera
de las demás divisas extranjeras), por un capital de 168.000 €, equivalentes a 27.774.919 JPY,
pagaderos en 30 años.
No resulta acreditado que los prestatarios recibieran la información precontractual
necesaria para la formalización de un negocio jurídico de la complejidad del préstamo
multidivisa. No consta que los actores tuvieran conocimiento financiero alguno en el
momento de contratar el préstamo multidivisa. Cierto que consta grabación del actor con una
empleada de la entidad demandada en la que éste refiere que no es un experto, pero conoce
“algo” de las hipotecas multidivisa, pero también hay que tener en cuenta que la grabación se
realiza tres años después de haber suscrito la hipoteca multidivisa; y que, en la propia
grabación el actor se muestra extremadamente preocupado porque su préstamo de 168.000 €,
ya alcanza el capital de más de 200.000 €. Sin que, en base a esa extrema preocupación, esté
acreditado que los actores pretendieran especular con esa suma de dinero. Por otro lado, como
se dice en la demanda, sin que haya sido cuestionado por la contraparte, los actores no tenían
vinculación con el mundo de las finanzas, “más allá de un swap que le colocaron junto a la
HMD y de la cual tuvieron pérdidas dado lo deficiente de la información”. Y, aunque, como
reconoce el propio actor, tuvo una empresa con la que colaboraba con Bankinter, de ello no
puede inferirse conocimiento financiero detallado a la hora de contratar la hipoteca
multidivisa; pues lo único que ha quedado acreditado a este respecto, es que, como señala la
testigo, empleada de Bankinter, la empresa de los actores colaboraba con esta entidad
financiera presentándoles clientes, empresa que cerró. El actor, en el acto del juicio, reconoce
que el riesgo de la hipoteca multidivisa lo sabe a los 4 ó 5 meses, pero que, en el momento de
contratar nadie le dijo que el capital podía subir. Añade, además, que fue a la oficina de
Bankinter 300 veces, y ha llamado a Banca Telefónica muchas veces, buscando una solución
que le bajase el diferencial, pero ellos decían que no se podía. En la oferta vinculante aportada
con la contestación a la demanda, como doc. Nº 8, no figura fecha de entrega a los actores,
haciéndose constar sólo ªmayo de 2007”, afirmando el actor que la firmaron un par de horas
antes de ir al Notario. Por todo ello, se considera que no se cumplen las más mínimas
exigencias de transparencia debidas a la entidad demandada (STS 357/2018, de 13 de junio).
Y en el documento nº 5 de la demanda, se señala que el perjuicio económico global
sufrido por los actores, a fecha 11 de mayo de 2017, asciende a 42.738,32 €: existiendo una
diferencia de cuota viva de 23.726,05 €, una diferencia de cuota pagada de 17.089,69 €, y
habiéndose abonado unas comisiones de cambio por importe de 1.696,98 €.
Por tanto, el Banco demandado no ha acreditado, con la prueba practicada, que los
demandantes comprendieran todas la características de un préstamo multidivisa, que la citada
cláusula afectaba al objeto principal del contrato y cuáles eran los riesgos derivados del
funcionamiento de la citada estipulación; sin que la intervención notarial supla los
incumplimientos de la demandada, por cuanto el artículo 84 TRLGDCU solo prevé que el
notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de
cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones
Generales de la Contratación.
A la vista de todo lo anterior, debe declararse la nulidad del clausulado multidivisa, lo
que conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo
vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la
cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y
que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el
préstamo lo fue de 168.000 € y que las amortizaciones deben realizarse también en euros,
utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (EURIBOR + 0,50).
OCTAVO.- Las cantidades objeto de condena se incrementarán con los intereses
legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor, a fin de
compensar a los prestatarios de la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades pagadas y,
en definitiva, se garantiza la restitución de los mismos a la situación fáctica y jurídica que
implica la desaparición de la cláusula abusiva que por ello es nula y se tiene por no puesta.
Así mismo, devengarán los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución.
NOVENO.- Costas.- De conformidad con el art. 394 LEC, siendo estimada
íntegramente le demanda, las costas han de ser impuestas a la demandada.
Vistos los artículos citados, y los demás preceptos de pertinente y general aplicación,
F A L L O
Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por
representados por el
Procurador D. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA contra BANKINTER, S.A. representada
por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, y, en su virtud,
1.- Se DECLARA la NULIDAD del clausulado multidivisa de la Escritura de
Préstamo Hipotecario de 18 de mayo de 2007 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de
Burgos D, Jorge L. García Llorente, con Nº de Protocolo 887; declarando que el importe
adeudado (saldo vivo) por los demandantes es el resultado de disminuir al capital prestado en
euros (168.000 ) la cantidad ya amortizada hasta la fecha, (también euros) en concepto de
principal de intereses y comisiones de divisa, subsistiendo el contrato sin los contenidos
declarados nulos utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura
para la divisa en euros (EURIBOR a un mes +0,50 puntos).
2.- Con expresa imposición de costas a la demandada.
Notifíquese la presente resolución judicial a los litigantes
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación
en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, ante la Audiencia
Provincial, Sección Tercera.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá
acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un
depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el
Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo
dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en
la cuenta de este expediente 4673 0000, indicando, en el campo "concepto" la indicación
"Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante
transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la
indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación"
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso
por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase
indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el
formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA JUEZ/MAGISTRADO
PUBLICACIÓN.- Dada leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez
que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha
sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal
que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de
las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las
víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con
fines contrarios a las leyes.