John Henry Merryman Autores: PEDRO MARTNEZ Y GASTN GMEZOjal este bueno, lo hicimos dos personas por eso la diferencia entre captulos, pero confen en nuestras capacidades. Cualquier objecin, recomendacin para la prxima, correccin o felicitacin hgala saber.1971 LA TRADICIN JURDICA ROMANA CANNICA. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Captulos. I-XPequea resea:Si bien los sistemas jurdicos que tienen como fuente el derecho civil romano, el derecho cannico y el derecho mercantil difieren considerablemente de pas a pas -por diversas razones histricas y culturales-, s es posible rastrear sus fundamentos a las fuentes que comparten.En este libro se analiza la tradicin de derecho civil que impera en Europa occidental y Amrica Latina para brindar al lector una visin panormica y profunda de sus sistemas legales, que difieren, en funcin de esa misma tradicin, de los sistemas del mundo anglonorteamericano.

1- TRES TRADICIONES JURDICASDistincin entre sistema jurdico y tradicin jurdica:- El sistema se entiende como un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurdicas (La diferencia de sistemas se debe al desarrollo del Estado Soberano Nacional que afecta al D por sus tradiciones y caractersticas nacionales).- Las tradiciones jurdicas son un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la funcin del D en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organizacin y operacin apropiadas de un sist. jurdico y acerca del modo como el D debe crearse , aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse. Este concepto relaciona al sist. jurdico con la cultura donde se desarrolla.Derecho Civil:- De la tres es la ms antigua y la ms difundida (Europa Occidental, Centro y Sur Amrica, frica). Parte en el 450 a.C con la publicacin de las XII Tablas. Es la tradicin de los jurisconsultos y polticos de Europa Occidental. A esta tradicin se deben las constituciones, el continuo desarrollo legal y la operacin de las comunidades Europeas. Ha tenido una importante influencia en el D de Naciones especficas, en los reglamentos de organizaciones internacionales y en el D internacional.- Los pases con sistemas que sigan la tradicin del D civil poseen cierta sensacin de superioridad frente a los vinculados con el D comn anglosajn. Derecho Comn Anglosajn (D Consuetudinario) [Ms sobre la construccin de este D en Cap. 8]:- Se le indica como origen la conquista de Inglaterra por los normando en 1066 (Batalla de Hastings). Este se expandi durante las eras de colonialismo e imperialismo britnicos (Es vigente en el Reino Unido, EEUU, Canad, Australia, Nueva Zelanda y ha tenido influencia en naciones de Asia y frica).-Se basa principalmente en la costumbreDerecho Socialista:- Se origin en la revolucin de Octubre de 1917 para abolir el sistema legal civil burgus y sustituirlo por un nuevo orden jurdico socialista. El efecto real de sus reformas fue imponer principios de ideologa socialista en sistemas y en la tradicin civil. La actitud socialista es que toda ley es un instrumento de poltica econmica y social y que las otras tradiciones reflejan una sociedad, economa y gobierno capitalistas, burgueses, imperialista y explotadores (Incorporan y perpetan ideales injustos). Expansin de las tres tradiciones y otras:-Se explica que las tres tradiciones predominantes sean de origen europeo como resultado directo del imperialismo de Europa Occidental y el posterior imperialismo sovitico en el siglo XX (Similares al predominio del D Romano durante el Imperio).-Hay naciones importantes que no siguen ninguna de estas tradiciones, como es el caso de los sistemas legales escandinavos. As mismo hay naciones que siguen tradiciones jurdicas religiosa como la musulmana, a las que se pueden agregar tradiciones indgenas restringidas a pequeas reas o grupos tribales.-Tambin se han combinado elementos de distintas tradiciones, como en el caso indio (D Hind, influencias jurdicas nativas, D Comn Anglosajn)

2- DERECHO CIVIL ROMANO, DERECHO CANNICO Y DERECHO MERCANTIL

El D Civil no es homogneo sino que se compone de sub-tradiciones de origen diverso y desarrolladas en distintos perodos de la historia: D civil romano, D cannico, D mercantil, la revolucin y la ciencia jurdica. [Ac se tratan las 3 primeras, trat de hacer ms fcil de entender separando las sub-tradiciones de los perodos]D Civil Romano:La ms antigua de las sub-tradiciones, se tiene acceso a esta por la compilacin y codificacin que mand a hacer Justiniano en el siglo VI D.C. El Corpus Iuris Civiles: incluye el D de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, agravios, enriquecimiento ilegtimo, contratos y los recursos mediante los cuales se protegen los intereses en estas categoras. Al derecho civil romano lo acompaa la conviccin de que este conjunto de temas es un cuerpo jurdico interrelacionado.2 motivos para su preparacin: La reaccin a la decadencia de la legislacin romana, llevndola de vuelta a su valorada poca clsica y la codificacin con el fin de ordenar y discriminar el material autoritativo que se haba acumulado en el tiempo.Se aboli la autoridad de los jurisconsultos que no participaron en su elaboracin y se prohibi todo comentario sobre obras de jurisconsultos (incluidas o no) o sobre el Corpus (an as esta prohibicin no se cumpli del todo).Se considera al Corpus como adecuado para resolver cualquier problema legal sin necesidad de interpretacin o comentarios de eruditos legales. Este inclua tambin temas de organizacin imperial (Ahora smil al D pblico).D Cannico:Este fue desarrollado por la Iglesia Catlica Romana desde el comienzo de la era cristiana para su propio gobierno y para regular los derechos y obligaciones de sus adeptos. Al igual que el D Romano era asociado al imperio y el emperador, el D cannico lo era con el dominio espiritual y el Papa. Haba tribunales especiales para cada uno pero exista cierta tendencia a entremezclarse en labores los distintos tribunales. Tambin se recopil gran parte de su material.D Mercantil:Su desarrollo ms importante fue en Italia durante las cruzadas cuando el comercio europeo reconquist la supremaca en el rea italiana formndose asociaciones y se establecindose reglamentos para el negociado de asuntos mercantiles. Este se considera una creacin prctica (A diferencia del DR y el DC que eran asunto de letrados y eruditos). Las necesidades e intereses mercantiles fueron sus principales fuentes de D. Rpidamente se internacionaliz y fue ms adelante incorporado en los cdigos de comercio.Vulgarizacin del D Romano: Con la cada del Imperio Romano los pueblos germanos aplicaron versiones del D romano ms burdas a sus conquistados y entre ellos siguieron sus costumbres legales germanas. Con el tiempo se produjo cierta fusin entre la leyes tribales germnicas con instituciones jurdicas romanas el cual se considera un D romano vulgarizado o barbarizado.La renovacin del D Romano: comenz en 1088 con la fundacin de la Universidad de Bolonia y el estudio del Corpus Iuris Civiles. Se estudia este texto debido a 2 razones: La fuerte concepcin del Sacro Imperio Romano por la cual tena la autoridad del Papa y del Emperador temporal detrs y la reconocida alta calidad intelectual del Corpus, llamado Razn escrita, por lo tanto tambin posea la autoridad de una civilizacin e inteligencia superiores. Se cre una literatura jurdica de parte de las escuelas de los Glosadores y Comentadores, con la expansin por Europa del D civil romano imbuido con la literatura de las escuelas jurdicas y junto con el estudio del D Cannico en las universidades italianas (Aportando principalmente en D de familiar y sucesorio, penal y procesal) se asent un D Comn Europeo (Ius commune).D Comn: Este instaura los siguientes aspectos comunes: Cuerpo de leyes, manera de escribir acerca del D, Lenguaje legal y un mtodo de enseanza y estudio. El ius commune convivi con la leyes locales (Consuetudinarias o legisladas por autoridades locales). El D local contribuy con el desarrollo del D penal (tema poco trabajado por el DR)D Nacional: Con el surgimiento del Estado-Nacin, el auge del concepto de soberana y el abandono del concepto de Sacro Imperio Romano se desvaneci el Ius Commune y se comenz con el D Nacional imbuido de un sentimiento nacionalista hacia la identificacin y preservacin de las instituciones legales nativas. En algunos pases se dio una Recepcin del D Civil romano (En su forma de Ius Commune) como D obligatorio. En otras partes de Europa se recibi esta herencia como D Consuetudinario. Se puede entender la diferencia de los sistemas jurdicos europeos por la idea de la defensa de las instituciones locales frente a las extranjeras tradas por el Ius commune. Sin embargo estas instituciones nacionales se combinaron con la esencia y forma del D Civil Romano.Codificacin: En el siglo XIX los principales estados de Europa Occidental adoptaron cdigos civiles (Siendo el Cdigo Napolenico de 1804 el arquetipo), estos cdigos eran similares a los tres primeros libros de las Instituciones (Parte del Corpus) y al Ius Commune (DR + DC) de la Europa medieval. Por lo general las jurisdicciones del D Civil poseen cinco cdigos: El cdigo civil, el cdigo de comercio (Basado generalmente en el D Mercantil), el cdigo de procedimientos civiles, el cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales.

3- LA REVOLUCINCarcter HistricoSe podr notar de la lectura de los anteriores captulos que buena parte del derecho pblico, en especial el derecho constitucional y el administrativo, estn notoriamente ausentes. La razn es que el derecho pblico en las naciones del derecho civil contemporneo es en gran parte el producto de una REVOLUCIN que tuvo lugar en Occidente en el siglo que comenz en 1776. El espritu rector del derecho pblico europeo de los conceptos e instituciones en que est expresado son de origen reciente y no tienen races profundas en los periodos romano o medieval de la historia europea. Tambin esta revolucin intelectual tuvo profunda influencia en la forma, el mtodo de aplicacin y, en menor grado, en el contenido de los cdigos bsicos derivados de las fuentes romanas y del jus commune. Esta revolucin produjo una nueva manera de pensar el derecho. Hay que entender tambin que esta revolucin afecto a la mayora de los pueblos europeos, ha englobado acontecimientos tan dramticos como la revolucin francesa y americana, el Risorgimento italiano, las series de guerras de independencia que liberaron a las naciones de Sudamrica y Centroamrica, la unificacin alemana y la liberacin de Grecia, despus de la dominacin turca. Ideologa de la RevolucinUna de las principales fuerzas rectoras de la revolucin fue lo que desde entonces se ha llamado ley natural laica. Todos los hombres fueron creados iguales. Tiene ciertos derechos a la propiedad, a la libertad, a la vida. La funcin autentica del gobierno es reconocer y proteger estos derechos y asegurar la igualdad entre los hombres. El gobierno debe ser ejercido por representantes elegidos. Otra de las fuerzas fue la separacin de los poderes gubernamentales. Como fue el caso de Montesquieu y Rousseau, quienes hicieron fuerte hincapi en conservar separados del poder judicial los poderes legislativo y ejecutivo, pequea diferencia con Estados Unidos, donde no exista este temor, distintas filosofas. Es en Estados Unidos e Inglaterra donde, al contrario, haba una clase diferente de tradicin judicial en la que los jueces con frecuencia haban sido una clase progresista a favor del individuo y en contra del abuso de las facultades del legislador. Por lo tanto, el poder judicial no fue uno de los blancos de la Revolucin norteamericana como si lo fue en la francesa. La acentuacin en los derechos del hombre en el perodo revolucionario dio como resultado tesis acerca de la libertad individual, representadas en los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Fue tambin la glorificacin del Estado laico, la obediencia temporal del individuo debera brindarse primordialmente al Estado. Derivo de esto el nacionalismo y con esto se quebranto la idea del jus commune. La glorificacin del estado, el nacionalismo y el racionalismo se combinaron para producir una teora singular del derecho civil acerca de lo que es el derecho y para determinar la forma y el estilo de los cdigos bsicos.

4- LAS FUENTES DEL DERECHODescripcinNace el estado-nacin con la funcin de llevar a cabo las transformaciones como para consolidar la revolucin. Para esto se necesitaba una ideologa y el nacionalismo, ideologa del estado, lleg a cubrir esa necesidad. A su vez, si el nacionalismo era la idea predominante, la soberana era la premisa bsica de su expresin jurdica. El estado trato de transformarse en la nica fuente de derecho reclamando la soberana para el solo, tanto nacional como internacionalmente. La soberana tena dos caras, la exterior que exclua todo derecho de origen externo y la interior que exclua todo derecho de origen local o consuetudinario. ProfundizacinLa ndole laica, propia de la revolucin, proporciono un quiebre sustancial, el concepto de que el derecho emanaba de Dios perdi casi todo tipo de credibilidad y vitalidad. Aun as, el derecho natural positivo, aun cuando contribuyo con muchas ideas que fueron como el carburante intelectual de la revolucin, result ineficaz como control del Estado, no tena para sostenerlo ninguna organizacin y careca de poder coactivo. La inmemorial controversia entre los abogados del derecho natural y los positivistas jurdicos se resolvi decididamente en favor de los positivistas jurdicos, al menos en cuanto a su propsito operativo. Es importante entender que el positivismo del estado fue destacado con mayor agudeza y raciocinio en el Continente europeo que en Inglaterra durante el perodo de cambios revolucionarios. El derecho comn ingls fue una fuerza positiva en el resurgimiento de Inglaterra como estado-nacin, y fue aceptada calurosamente como evidencia de identidad e idiosincrasia. A su vez, en el continente, donde se crey necesario rechazar el jus commune, era natural que los nuevos sistemas legales fueran codificados; en Inglaterra, donde se consider necesario retener el derecho comn, no se sinti la necesidad de codificacin. El poder legislativo es por definicin el poder que hace la ley y por eso solo las legislaturas pueden legislar. Por ser la nica seccin del estado representativa y directamente elegida por voluntad popular, la legislatura es la nica cara que puede responder a esta voluntad. Se podra decir que en la familia del derecho civil la idea del stare decisis (la doctrina que ensea que en casos similares deben juzgarse en forma similar) es contradictoria, por tanto es rechazada, porque la decisiones de los jueces no crean derecho. Segn el positivismo legislativo, solo el poder legislativo puede crear derecho. Adems de los estatutos (inclusive las leyes promulgadas por el ejecutivo conforme a los poderes delegados) y reglamentaciones administrativas, las naciones que caen dentro del derecho civil aun reconocen, por lo general, una tercera fuente del derecho, la costumbre. La importancia de esta es dbil, se ve como una contradiccin en el dogma positivista, en el sentido de que transformar en ley algo que no ha venido de la legislacin es violar la idea positivista.Se podra decir que bajo la tradicin del derecho civil los estatutos prevalecen sobre una reglamentacin, y a su vez, estos dos sobresalen en desmedro de la costumbre. Para el juez, abogado o estudiante de derecho bajo la tradicin del derecho civil la teora tradicional de las fuentes del derecho representa la verdad bsica, es una parte de su ideologa. En cambio, el derecho comn anglosajn, un asistemtico acervo de los estatutos; decisiones judiciales y prcticas costumbristas, se suele considerar como la fuente primordial del derecho.

5- CDIGOS Y CODIFICACIN

Los cdigos existen en la mayora de los sistemas civilistas, pero los cuerpos de legislacin sistemtica que abarcan extensas reas del derecho y que aparentemente no se distinguen de los cdigos europeos o latinoamericanos tambin existen en muchas de las naciones de derecho comn anglosajn. Y al revs, un sistema jurdico civilista no necesariamente necesita tener cdigos.La forma codificada no es un signo distintivo de un sistema jurdico civilista. Pero, sin embargo, si pensamos en la codificacin no como una forma sino como una expresin de una ideologa, podremos entender porque la codificacin produce en punto distintivo. La concepcin de lo qu es un cdigo y de la funcin que debe desarrollar en el proceso legal no es la misma, por eso si tiene sentido hablar de cdigos en derecho comparado. Distintos procesos de codificacinLa ideologa de la codificacin francesa refleja con precisin la ideologa de la revolucin. Rechazar la ley anterior, porque representaba un nacimiento del derecho fuera del estado. El movimiento hacia un estado centralizado dio importancia a la creacin de unidad dentro de la diversidad de sistemas legales y de bibliografa jurdica en las regiones francesas. Tambin, solo un exagerado racionalismo puede explicar la conviccin de que la historia podra ser abolida por un estatuto que la rechazara. En Francia, a su vez, exista un deseo general de un sistema jurdico-simple, sin tecnicismos ni vericuetos, en que pudieran suprimirse el profesionalismo y la tendencia a las argucias y a las complicaciones que solan criticarse a los abogados, el fin era que hasta el ms simple ciudadano pudiera leerlo y entender cules eran sus derechos y obligaciones sin tener que consultar a los abogados ni recurrir a los tribunales. La separacin de los poderes del estado exiga que el poder judicial no tuviera algn poder legislativo. El cdigo tendra que se muy claro si es que quera alejar a los jueces de la creacin de leyes, porque si exista alguna ambigedad el jueces tendra que desarrollar una ley, hecho que estara violando las concepciones de la codificacin.En contraposicin a la ndole esencialmente revolucionaria, racionalista y no tcnica del Cdigo de Napolen, el Cdigo Civil Alemn de 1896 estaba orientado histricamente, era cientfico y profesional. Aparece Friedrich Karl von Savigny con su tesis fundamental que era que sera un error para Alemania tratar de proyectar un cdigo civil argumentando con principios de derecho natural laico. Segn su punto de vista, el derecho de un pueblo era un producto determinado histricamente por el desarrollo de ese pueblo. Consecuentemente, un estudio extensivo del derecho alemn vigente y de su desarrollo histrico era un preludio necesario para una codificacin correcta. El resultado sera una reconstruccin del sistema jurdico alemn de derivacin histrica de acuerdo con sus principios bsicos. A su vez, esto proporcionara la base necesaria para la codificacin del derecho alemn. En vez de tratar de descubrir los autnticos principios del derecho partiendo de teoras acerca de la naturaleza del hombre, como lo hicieran los franceses, bajo la influencia de la ley natural, los alemanes trataron de descubrir los principios fundamentales del derecho germano a travs de un estudio cientfico de los datos del derecho alemn: del derecho alemn en su contexto histrico. El cdigo alemn estaba hecho para los profesionales del derecho. Es ms bien la ideologa de la codificacin, ms que la forma, la que permite unir a las naciones civilistas en una tradicin legal comn.

6- LOS JUECESDerecho comn anglosajn Para el derecho comn anglosajn la ley es creada y moldeada por los jueces y se piensa que la legislacin debe servir como una funcin hasta cierto punto suplementaria. Todo esto bajo la doctrina de stare decisis, que es: decidir en casos semejantes de una manera semejante. Los jueces gozan de amplia facultad de interpretacin, incluso cuando la disposicin aplicable o la accin administrativa sea jurdicamente vlida. Derecho civilEn el mundo civilista un juez es algo enteramente distinto. Es un servidor pblico, es un funcionario. En el derecho romano, el juez (iudex) romano no era un hombre preclaro dentro del derecho. Antes del perodo imperial, en efecto, no era sino un lego que desempeaba una funcin de arbitraje presidiendo el arreglo de querellas de acuerdo con frmulas proporcionadas por otro funcionario, el pretor. Con la revolucin y su consagracin del dogma de la estricta separacin de poderes, la funcin judicial se vio restringida de manera notable, el derecho no poda ser creado ni directa ni indirectamente por los jueces. Se rechazaba la doctrina del stare decisis. El juez viene a ser una especie de empleado experimentado. Se encuentra en una situacin concreta a la que habr una respuesta legislativa expedita en todos los casos, excepto los extraordinarios. Su funcin es simplemente encontrar el precepto legal apropiado, ajustarlo a la situacin concreta y entregar la solucin que se produce de una manera ms o menos automtica al coincidir ambos. El servicio judicial es una carrera burocrtica; el juez es un funcionario, un servidor pblico; la funcin judicial es estrecha, mecnica y falta de creatividad.

7- LA INTERPRETACIN DE LOS ESTATUTOSA los tribunales debe negrseles toda funcin interpretativa y que debera exigrseles que turnara todos sus problemas de interpretacin legal a la legislatura para obtener una solucin. La ilusin de un precepto de autoaplicacin y de una norma legislativa tan clara que su aplicacin fuera un proceso automtico hace mucho tiempo que fue abandonada porque no pudo resistir la confrontacin con la realidad. Difcilmente se encontrar un artculo en un tpico cdigo civil que no haya tenido necesidad de una interpretacin judicial para esclarecer algn significado que era oscuro para las partes, para sus abogados e incluso para los mismos jueces. De igual manera el dogma de que un cdigo puede ser completo y coherente se desploma ante la ms rpida mirada a la jurisprudencia (trmino que usan los abogados del derecho civil para referirse a las decisiones judiciales). En la prctica, el juez no se siente descargado de la necesidad de interpretar y aplicar los estatutos porque no tiene una ley clara, completa, coherente y previsora. A pesar de estos hechos, el variado acervo de interpretacin judicial ha persistido de una manera sorprendente en el mundo del derecho civil. En consecuencia se ha desatado una literatura importante con el objetivo de resolver la tirantez entre los hechos y la jurisprudencia. Esta literatura aborda el tema bajo tres ttulos:a) El problema de la interpretacin en su sentido estricto, es decir, disposicin confusa. El de justificar una sentencia judicial cuando la intencin del legislador no es clara. Lo que esto ocasiona es que el juez se convierte en legislador en un caso concreto y expone a las partes al peligro de la irresponsabilidad y arbitrariedad judicial. b) El problema de las lagunas, o sea de la falta de disposiciones. Es cuando la legislatura omiti redactar algunas normas. Aqu, evidentemente, el juez funge como un legislador casustico y los peligros crecen en importancia. c) El problema de la llamada interpretacin evolutiva, o sea el precepto cuyo significado cambia, mientras su redaccin se mantiene constante. El problema del juez es que si decide de acuerdo con la interpretacin antigua, el resultado del caso ir en contra de los intereses de l mismo, de las partes y de la sociedad; si reinterpreta el estatuto para lograr un resultado satisfactorio para l mismo, las partes y la sociedad, estar legislando. Existe un acuerdo general en las jurisdicciones civiles en cuanto a que los jueces no tienen facultades de interpretar evolutivamente. Entonces la discusin pasa de la legitimidad de esta funcin al problema de su justificacin y sus lmites justos. Por experiencia, la enseanza tradicional en este problema de la interpretacin se preocupa principalmente de probar que el juez, al interpretar evolutivamente, en realidad no legisla. La doctrina de la interpretacin judicial es una parte de la tradicin civilista.

8- CERTEZA Y EQUIDADCerteza:En la tradicin del D Civil la certeza ha llegado a ser un valor supremo. Se suele usar como argumento tradicionalista contra reformas, a pesar de que se acepte que hay otros valores jurdicos que requieren un sacrificio de la certeza, esta se impone en el D Civil. Uno de los principales propsitos de la certeza ha sido reflejar la desconfianza en los jueces, los cuales no pueden legislar. Para esto la legislacin deber ser clara, completa y coherente, as la interpretacin y aplicacin de D debe ser automtica. La certeza implica rigidez y la necesidad de flexibilidad se considera un problema para el D civil, pues complica el avance hacia el ideal de D a prueba de jueces.Sin embargo en el D Comn Anglosajn tambin es reconocida la certeza, pero de una manera diferente al D civil: 1) Es discutida en trminos funcionales y no dogmticos.2) Se obtiene reconociendo fuerza de ley de las sentencias judiciales. Se sigue la lgica del Stare decisis En casos semejantes decidir de la misma manera.3) Se reconoce como uno de los tantos valores jurdicos que estn en conflicto entre ellos. La certeza y la flexibilidad son valores en competencia.Equidad:Es la facultad del juez para mitigar la rudeza de una aplicacin estricta de un precepto o de condenar o de absolver segn los hechos del caso en particular. En otras palabras es una concesin limitada de facultades al tribunal para aplicar principios de imparcialidad en la resolucin de una controversia. Tericamente es la justicia de un caso en particular, por lo que implica conceder al juez una facultad discrecional (Actuar libre y prudencialmente).Para el D civil los jueces no tienen facultad de equidad, pues esta pondra en peligro la certeza de la Ley. Slo en casos especficos se les puede conceder esta facultad a los jueces desde un estatuto de la legislatura.El D Civil ha sacrificado la flexibilidad en por la certeza, en cambio el D Comn Anglosajn tiende a mantener un equilibrio.Los aportes de la equidad al D Comn Anglosajn ha sido la facultad discrecional de los jueces (Relacionada con la interpretacin de las normas en los casos especficos para amoldarlas a la realidad) y la facultad de represin a la contumacia civil (Castigar a quien se desentiende de una orden judicial de hacer o no hacer).Construccin D Comn Anglosajn: Con el establecimiento de un gobierno centralizado por los normandos luego de triunfar en la Batalla de Hastings, se instituyeron tribunales reales y un sistema de justicia real que fueron desplazando al feudalismo. Se desarrollaron nuevos procedimientos y recursos y un nuevo cuerpo derecho sustantivo aplicable a todos los ingleses (He aqu el Comn del D anglosajn). Este D inicialmente fue dinmico, pero ms adelante se hizo rgido y formulario. Frente a esto, todo individuo tena derecho a apelar alguna decisin frente al rey quin tena posea la facultad de equidad. Ms adelante esta labor pas a un canciller y luego a un tribunal de equidad con un cuerpo de D distinto y centrado en este aspecto.Durante varios siglos existieron dos sistemas separados de justicia: Los tribunales de D y los de equidad. Con el tiempo estos tribunales se abolieron y se fusionaron las jurisdicciones y principios.Comparacin D Comn Anglosajn-D Civil (En esto se grafican las diferencias fundamentales de los papeles de los jueces):Aspecto \TradicinD Comn Anglosajn.D Civil.

Certeza.Como un valor ms en conflicto con otros. Se extrae desde la doctrina de stare decisisComo valor primordial, emana de la legislatura.

Equidad: facultad discrecional.Juez ejerce la facultad, tiene un sentido de responsabilidad en el dilema certeza-equidad. Capacidad libre de interpretacin.Recae en la legislatura, por la separacin judicial-legislativa hay mayor desarrollo de normas sustantivas. La legislatura puede delegar la equidad al juez o promulgar normas de equidad.

Equidad: facultad de represin a la contumacia civil.El tribunal puede castigar al transgresor por la facultad de represin al desacato.No existen pues otorgaran mucho poder a los jueces, generalmente se limita a dictar fallos pecunarios ($) pues los individuos responden a sus obligaciones. En situaciones excepcionales se puede ordenar a hacer un acto fungible, por el cual una 3ra persona realiza el acto al que se obliga por la legislatura.

Prctica.El juez interpreta la ley respecto al caso.

Se puede castigar por no comparecer a un juicio o no seguir lo indicado en un dictamen.Las normas de equidad promulgadas por lo general transfieren una gran facultad equitativa debido a su amplitud (Como el concepto de buena fe) dndose as leyes de hecho pero no de teora.

9- LOS ERUDITOS

D Comn Anglosajn D de los jueces D Civil D de los juristas: El positivismo legislativo, el dogma de separacin de los poderes del E, la ideologa de la codificacin, la actitud hacia la interpretacin de los estatutos, el acento especial en la certeza de la ley, la denegacin de facultades inherentes en el juez y el rechazo de la doctrina de stare decisis. Todas estas caractersticas del D Civil conducen a disminuir el papel de juez y a darle un supuesto predominio al legislador, pero finalmente quienes desarrollan el D Civil son los mismo que postularon las teoras que lo componen, los juristas-maestros.La importancia del jurisperito en D Civil es muy antigua. El jurisconsulto romano asesoraba al pretor y al juez y era experto en el D sin embargo no tena responsabilidad legislativa o judicial, a este se le considera fundador de esta tradicin de jurisprudencia. Varias importantes obras de jurisconsultos fueron recopiladas en el CORPUS IURIS CIVILES. Los responsables del renacimiento del D romano en Italia fueron los Glosadores y Comentadores. Ms adelante los juristas se hacen presentes en el proceso de codificacin del S.XIX.Los dos grandes perodos legislativos de la historia:Corpus Iuris Civiles: Una comisin de jurisconsultos nombrada por Justiniano selecciona la jurisprudencia que valiera ser preservada, esa parte se convierte en la ms amplia e importante, el Digesto. Otra parte, las Instituta, sirve como libro de texto sobre D Romano Clsico.Por qu Justiniano prohibi los comentarios sobre su cdigo? Merryman expone tres conjeturas para responder la pregunta:-La finalidad de restaurar en gloria el D Romano Clsico. El temor a que los comentarios sobre este sean de menor calidad.-La idea de crear una recopilacin perfecta.-Los comentarios menoscabaran la autoridad del Emperador.Esta prohibicin fue, de todas maneras, desobedecida. Codificacin: En Francia, Napolen puso a cargo de los borradores a comisiones de jueces y abogados, pero lo que realmente domin la produccin del cdigo fueron las obras de los juristas, de fuentes jurispericiales y filosficas (Robert Pothier, Montesquieu, Rousseau. En Chile: Andrs Bello). Napolen tuvo una actitud similar a la de Justiniano, esta se puede explicar por las siguientes suposiciones:-La ilusin de haber creado un cdigo claro, completo y coherente.-En manos de jurisconsultos podra perder su utilidad como libro popular de D para el ciudadano francs.-La proteccin del cdigo frente a la tendencia conservadora e histrica de los juristas, la cual podra interpretar la ley de acuerdo a las ideas jurdicas prerrevolucionarias.Este conflicto entre la legislacin y la jurispericia a derivado en mltiples intentos legales para regular la influencia de la jurispericia en el D Civil, sin embargo esta ltima sigue proporcionando la ideologa y el contenido bsico de la legislacin.Percepcin historia legal:En el D Comn Anglosajn esta se entiende como una lista de normas e instituciones polticas en sus contextos histrico, econmico y social, tambin se estudian grandes casos, estatutos y acontecimientos histricos.En cambio en el D Civil se enfoca en la historia intelectual del pensamiento jurdico y a las controversias entre jurisconsultos.Aunque la jurisprudencia no es una fuente formal de D, la doctrina s goza de una autoridad inmensa.As como para el D Consuetudinario El D es lo que el juez dice que es. Para el D Civil El D es lo que los jurisconsultos dicen que es 10- LA CIENCIA JURDICA

Concepcin del D segn sus objetivos, mtodos, proceso jurdico y punto de vista acerca de problemas jurdicos especficos.Mos Itallicus: Concepcin y mtodo de estudio del D de los Comentadores (Sucesores de los Glosadores), estilo italiano.Mos gallicus: Concepcin de los Humanistas y el estilo francs.Durante la historia del D Civil diferentes concepciones competirn, sin embargo, siempre una predomina sobre las otras

Escuela de la Ciencia Jurdica (Tambin llamada Escuela Histrica o Pandectistas):Creacin de los jurisconsultos alemanes de mediados y fines del S. XIX, se considera a Von Savigny como su fundador. Este ltimo postul que la codificacin alemana no deba seguir el pensamiento racionalista y el D natural laico que caracteriz la codificacin francesa. Para Von Savigny un sistema jurdico deba basarse en principios histricos, lo que requera un estudio exhaustivo del orden jurdico para determinar estos principios. As se puso especial nfasis en la recepcin del D Civil Romano y su modificacin con la llegada de los elementos germnicos. Esta obra concluy con la publicacin de influyentes tratados en la promulgacin del Cdigo Civil Alemn de 1896 con lo que se consolid como concepcin dominante en el D.Estudio de la ciencia jurdica: La ciencia jurdica se basa en la premisa de que los elementos del D (Estatutos, reglamentos, normas consuetudinarias, etc) son fenmenos naturales o datos de cuyo estudio se pueden extraer principios o relaciones. Por lo que se sigue una especie de Mtodo Cientfico en busca de una Verdad Cientfica. Tambin esta lgica del D es sistemtica, por lo tanto los principios derivados de un estudio deben hacerse casar [Def: Unir, juntar o hacer coincidir algo con otra cosa] totalmente con el sistema, si no se debe modificar o el sistema o los datos. Esto lleva a un gran inters por las definiciones y clasificaciones, dndoles carcter de verdad cientfica (como expresin de la realidad). De esta manera la educacin jurdica se imparte de forma autoritaria y acrtica.Esta disciplina invent nuevos conceptos y re-defini otros, por lo que se le considera una Jurisprudencia conceptual. Estos nuevos conceptos seran nuevos, ms vlidos que tiles en la prctica, definidos y manipulados por eruditos legales y altamente abstractos. Esta tendencia sufre una desconexin de los problemas concretos en su bsqueda de la esencialidad.La ciencia jurdica sigue el mtodo de la lgica formal tradicional. El jurista toma la materia prima del D y deduce por Expansin lgica los conceptos ms generales y principios ms abstractos y, asimismo, con los principios obtenidos se deducen mayores abstracciones y generalidades. Excluye la intuicin y el subconciente. Es una suerte de Racionalismo Formalista (En el sentido de que se concentra en el manejo adecuado de conceptos).Funcionamiento sistemtico: La ciencia jurdica otorga un orden al sistema jurdico: una estructura legal, una metodologa, un establecimiento, elaboracin y administracin del D ordenados, definidos y eficientes. As cada fase del proceso es beneficiaria de la jurisprudencia sistemtica. As, y junto a la complejizacin de la labor del jurista, la ciencia jurdica se asla del resto de la cultura en su artificialidad.Crticas a la Ciencia jurdica: A pesar de la pretensin de ser una concepcin pura y libre del D, la ciencia jurdica dio carcter cientfico a los valores en auge de su poca, la ideologa del Liberalismo del S.XIX, la cual realza al individuo y a la libertad y que tiene como instituciones fundamentales la propiedad privada y la libertad para contratar. An as, en la mayora de los pases del D Civil esta se sigue perpetuando en la enseanza del D. El ataque que se le ha hecho a la ciencia jurdica ha consistido en promover el inters por los problemas concretos, que se tome en cuenta el subconsciente y la intuicin, que asuntos no jurdicos se consideren problemas sociales y vincular a los jurisconsultos con la bsqueda de objetivos socioeconmicos.El D comn anglosajn nunca pudo compatibilizar con la ciencia jurdica por su fin prctico, la importancia que da al juez y al proceso judicial. A diferencia de la opinin del cientfico alemn Rudolph Sohm que plantea que la creacin de una norma debe basarse en el desarrollo de los ms amplios principios que presupone, por sobre el desarrollo de las consecuencias que aquella norma entraa, en el D Comn Anglosajn se negaran estas como nicas posibilidades y se tendera a pensar en las consecuencias de la norma por sobre sus principios tericos ltimos.