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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALlaORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Árbitro Único
Dr. Eduardo Adolfo Solis Tafur
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
CONTRATO:
ESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L.
(indistintamente: La empresa la Alborada, el
Contratista o el Demandante)
PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO
TUMBES (indistintamente: la Entidad, el Proyecto o
el Demandado)
Contrato de Bienes N" oOS/2on-AG-PESPT-OADM-
Adquisición de Gasohol para las Unidades del PEBPT
para el año 2011.
Secretaria ArbitralMónica Lizarzaburu Klepatzky
Sede Arbitral:BajadaBaltaN° 169- Piso 10- Miraflores
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACIÓN DE SERVICIOS LAALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
Resolución N°20
Lima, 6 de junio de 2014.
I. ANTECEDENTES DE LA RELACIÓN IURíDlCA ENTRE LAS PARTES:
Se otorgó la Buena Pro a la Convocatoria efectuada por el Proyecto Especial
Binacional Puyango Tumbes a favor de Estación de Servicios La Alborada
SRLa través de la Adjudicación de menor Cuantía por Subasta Presencial N0
oOS-2011/PEBPT-DE,el cual tenfa un valor referencial de SI. 488,961,40
(cuatrocientos ochenta y ocho mil novecientos sesenta y un con 40/100
nuevos soles), adjudicándose por un monto de SI. 431,)11.78 (cuatrocientos
treinta y un mil trecientos once con 78/100 nuevos soles),
Acto seguido, habiéndose declarado consentida la buena pro, con fecha 20
de mayo de 2011se suscribió el Contrato de Bienes N° 00S-20n-AG-PEBPT-
OADMentre el Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes y la Estación
de Servicios La Alborada SRL, contando con las siguientes características
principales:
• Plazo: De acuerdo a lo dispuesto en la sexta cláusula del Contrato (inicio y
culminación del Contrato), la vigencia del contrato de gasohol de 95
octanos" gasohol de 90 octanos, regirá a partir del día siguiente de la
suscripción hasta la liquidación de la cantidad total requerida del bien
solicitado, el mismo que deberá ser supervisado por la Unidad de
Abastecimiento .
• Costo: Oc acuerdo a los dispuesto en la cuarta cláusula del contrato
(Monto Contractual) el monto total del contrato asciende a S/.
431.3u.78. (Cuatrocientos treinta y un mil trescientos once con 78/100nuevos soles)
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• La forma de pago conforme lo describe la cláusula quinta del contrato
(Forma de Pago) se realizará en el plazo de diez (10) días de culminado
el mes, previa conciliación, según lo establecido en el artículo 180°del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, para tal efecto, el
responsable de dar conformidad de la prestación deberá hacerlo en un
plazo que no excederá de los diez (10)días de estos ser recibidos.
En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de
intereses conforme a lo establecido en el artículo 48° de la Ley, contado
desde la oportunidad en el que el pago debió efectuarse.
El Contrato establece en la décimo primera cláusula que las partes
integrantes del mismo son las bases integradas, la oferta ganadora y los
documentos derivados del proceso de selección que establezcan
obligaciones para las partes,
Los puntos controvertidos fijados fueron los siguientes:
1. Se declare la nulidad de la Resolución Directoral N° 78oho11-AG-PEBPT-
DE del 20 de mayo del 2011,que declaró de oficio la nulidad del Proceso
de Selección Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa
Presencial N° 005- 2011/PEBPT-DEpara la Adquisición de Gasohol para
las unidades del PEBPT para el año 2011,y en consecuencia se ordene a la
Entidad la devolución de la garantía por concepto de interposición de
recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 80l/2011-AG-
PEBPT-DE del 13de junio del 2011,que declaró improcedente el recurso
de apelación antes mencionado, la misma que asciende a la suma de SI.14.439.35más intereses.
2. Se declare la nulidad de la Resolución Directoral N° 919/2011-AGPEBPT-
DE del 06 de setiembre del 2011,suscrita con el Contratista, que resuelve,
entre otros, la Nulidad del Contrato de Bienes N° 005/ 20n-AG-PEBPT-
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OADM Y en consecuencia, se reconozcan a su favor la suma de SI.
9°,000.00 (noventa mil nuevos soles y 00/100 nuevos soles) por concepto
de indemnización por daños y perjuicios más intereses.
3. Se cancele a favor del Contratista la suma de SI. 61, 434.82 (sesenta y unmil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos soles y 82/100 nuevos soles)
por concepto de consumo de combustible (Gasohol 84 y 90 Plus) más
intereses legales a la fecha de su pago.
4. Se cancele a favor del Contratista los conceptos de costas y costos que
generen la tramitación del presente proceso arbitral.
[1.PREVIO AL PROCESO ARBITRAL:
Finalmente, ante dicha situación el Contratista mediante Carta de fecha 26 de
Setiembre de 2011, dirigida al Director Ejecutivo del Proyecto Especial
Binacional Puyango Tumbes con fecha 28 de setiembre del mismo mes y año,
presenta la solicitud de Arbitraje ante la discrepancia respecto de la Ejecución
del Contrato de Bienes n° ooSholl-AG-PEBPT-OADM para la Adquisición de
Gasohol para las Unidades del PEBPTpara el año 2011..
2.1. DE LACLAUSULAARBITRAL:
Conforme lo mencionado anteriormente, el Contrato de Bienes N0
00S/2011-AG-PESPT-OADM vincula a las partes, siendo en la Cláusula
décimo octava del mismo, se instaura la Cláusula Arbitral, la cual quedo
redactada de la siguiente forma:
"cLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar arbitraje
administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten
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durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad
previsto en los articulo 144°, 170°, 1750 Y 1770 del Reglamento 0, en su
defecto, en el artículo 52° de la Ley.
Facultativamente, cualquier de las partes podrá someter a conciliación la
referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se
llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 2140 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
El laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa
juzgada y se ejecuta como una sentencia. "
2.2. DEL NOMBRAMIENTO DEL ÁRBITRO ÚNICO:
Ante la falta de acuerdo de las partes el Contratista solicitó al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSCE, que en aplicación del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, disponga quien será el
Árbitro encargado de dirimir las controversias surgidas con ("'l.
En tal sentido, con fecha 30 de noviembre de 2011,y por Resolución N° 681
- 2011- OSCE/PRE, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado, nombra como Árbitro Único al Or. Eduardo Adolfo Satis Tafur,
puesta a su conocimiento mediante Oficio N° 9825-2on-OSCE/OAA
recibido con fecha 9 de Diciembre de 2012
Con fecha 14 de Diciembre de 2011,el Dr. Eduardo Adolfo Solis Tafur
remite su carta de aceptación, dando cumplimiento al deber de
declaración y demás requisitos contenidos en el artículo 5° del Código deÉtica del OSeE.
En dicho contexto, la Dirección de Arbitraje del OSCE mediante Oficio N° 315-
2012-0SCE/OAA de fecha 17 de Enero de 2012 cita a las partes y Árbitro Único
.para la Audiencia de Instalación a celebrarse el 20 de febrero de 2012.
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III. EL PROCESO ARBITRAL:
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSeE, en virtud de
la solicitud de Instalación ingresada por el Demandante, cumplió con citar al
Árbitro Único y a las partes, para la Audiencia de Instalación, señalando como
fecha de celebración el 20 de febrero de 2012 asistiendo ambas partes a dicha
diligencia, expidiéndose el Acta de Instalación de Árbitro Único S/N.
IV. NORMATIVIDAD APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL:
De acuerdo al numeral 4° del Acta de Instalación, se estableció que la
normativa aplicable al presente arbitraje serán las detalladas en la misma, lo
dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto
Legislativo N° 1017(en adelante la Ley) y su Reglamento aprobado por el
Decreto Supremo N° 184-2oo8-EF (en adelante el Reglamento), y
supletoriamente, el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje.
Señalando además, que en caso de discrepancias de interpretaciones, de
insuficiencia de reglas o de vacío normativo respecto del conteniendo del
Acta, el Árbitro Único se encuentra facultado para resolver en formadefinitiva.
V. DE LA DEMANDA Y OTROS.-
a. En la Audiencia de Instalación, a la que como ya se mencionó asistieron
ambas partes, se estableció\ otorgar al Contratista un plazo de doce (12)
días hábiles para la presentación de la demanda.
118. Las partes deberán cancelar el primer anticipo de los costos arbitrales conforme a Jo establecido en el numeral• 40 de la presente Acta.
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b. Con fecha 13 de abril de 2012, dentro del plazo otorgado, el Contratista
ingresó el escrito de demanda, quedando admitida a trámite y corriendo
traslado al Demandado mediante Resolución N° 4 de fecha 18 de abril de
2014 a fin de que en el mismo plazo\ cumpla con presentar la contestación
de la demanda y reconvención de considerarlo pertinente.
c. La citada Resolución fue notificada a la Demandada en el domicilio
señalado en el Acta de Instalación el 26 de abril de 2012 conforme el cargo
que consta en el expediente, ingresando se escrito de contestación de
demanda con fecha 16de mayo de 2012 es decir, dentro del plazo otorgado.
d. Con fecha Xlde mayo de 2012, la demandante remite el escrito N° 2, por el
cual precisa que el monto por concepto de pago del consumo de
combustible asciende a la suma de 5/. 61,671.39 (Sesenta y un mil
seiscientos setenta y un con 39/100 nuevos soles). Asimismo, adjunta un
total de 08 facturas y un recibo en Cuenta Corriente en Moneda Nacional.
e. A través de la Resolución N° 13 de fecha 25 de junio de 2013, se dispone la
homologación de la transacción celebrada por las partes el 12 de setiembrede 2012.
f. Mediante escrito de fecha 08 de julio de 2013, aclara el demandante, en
referencia a lo dispuesto en la Resolución descrita en el párrafo
precedente, que al Árbitro Único solo le restaría pronunciarse sobre el
¡Ocurrido ello. el Árbitro Único declarará abierto el presente arbitraje y otrogará al Contratista un Plaz~ de doce(12) dias hábiles, para la presentación de su demanda, debiendo ofrecer los medios probatorios que res alden laspretensiones planteadas, la parte deberá acompañar igualmente el archivo electrónico (diskette o cd) del escrito dedemanda.
1 19. Una vez admitida a trámite la demanda, el Árbitro Único conferirá traslado de la misma a la Entidad por elplazo de doce (12} días hábiles, a fin de que la conteste y, de considerarlo conveniente, formule reconvención,Tanto en la contestación de demanda como en la reconvención deberán ofrecer los medios probatorios querespalden las pretensiones planteadas.lEn caso que se interponga reconvención, el Árbitro Único conferirá traslado de la otra parte por el plazo de doce(12) díashábiles, a fin de que la conteste debiendo ofrecer los medios probatorios que la respalden. Laparte deberáacompañar igualmente el archivo electrónico (diskette o cd) del escrito de contestación de demanda oreconvención,,
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primer y cuarto punto controvertido, cuando tampoco se ha solucionado
el tercer punto controvertido, puesto que la Entidad demandada solo ha
cumplido con cancelar la suma de SI. 46,990,49 (Cuarenta y seis mil
novecientos noventa nuevos soles con 49/100 nuevos soles), restando un
saldo de SI, 14,680,9° (Catorce mil seiscientos ochenta mil nuevos soles
con 90/100 nuevos soles).
g. Mediante escrito presentado con fecha 29 de agosto de 2013,la demandada
formula sus alegatos finales,
Todos los escritos antes señalados contribuyen a determinar los
argumentos que sustentan cada punto controvertido expuesto por laspartes.
5.1 Pretensiones formuladas y argumentos que las sustentan en el
escrito de demanda ingresado por la Estación de Servicios LaAlborada SRL:
Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2011,la demandante, ingresó su
escrito de demanda, dentro del plazo señalado en el Acta de Instalación,
formulando las siguientes pretensiones:
I. Primera Pretensión Principal:
Se declare la nulidad de la Resolución Directoral N° 780/20n-AG-
PEBPT-DEdel 20 de mayo del 2011,que declaró de oficio la nulidad del
Proceso de Selección Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta
Inversa Presencial N° 005- 2011/PEBPT-DEpara la Adquisición de
Gasohol para las unidades del PEBPT para el año 2011, y en
consecuencia se ordene a la Entidad la devolución de la garantía por
concepto de interposición de recurso de apelación contra la Resolución
Directoral N° 8olhou-AG-PEBPT-DE del 13 de junio del 20U, que
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declaró improcedente el recurso de apelación antes mencionado, la
misma que asciende a la suma de SI: 14,439.35más intereses.
ii. Segunda pretensión principal:
Se declare la nulidad de la Resolución Directoral N° 919/20ll-AGPEBPT-
DE del 06 de setiembre del 2011, suscrita con el Contratista, que
resuelve, entre otros, la Nulidad del Contrato de Bienes N° 005/ 2011-
AG-PEBPT-OADM yen consecuencia, se reconozcan a su favor la suma
de SI. 90,000.00 (noventa mil nuevos soles y 00/100 nuevos soles) por
concepto de indemnización por daños y perjuicios más intereses
iii. Tercera pretensión principal
Se cancele a favor del Contratista la suma de SI. 61,434.82 (sesenta y un
mil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos soles y 82/100 nuevos soles)
por concepto de consumo de combustible (Gasohol 84 y 90 Plus) más
intereses legales a la fecha de su pago.
IV. Cuarta pretensión principal
Se cancele a favor del Contratista los conceptos de costas y costos que
generen la tramitación del presente proceso arbitral.
Dentro de los argumentos desarrollados por el Demandante en suescrito menciona que:
La Resolución Directoral N° 78o-2on/AG-PEBPT-DE del 20 de mayo de 2011
(informado en el SEACE el 24 de mayo de 20n), por la cual se declara la
nulidad del proceso de selección no advierte que el Contrato ya ha sido
suscrito entre las partes el día 20 de mayo de 20n, contraviniendo las
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disposiciones del artículo 56° de la Ley de Contrataciones del Estado-
Decreto Legislativo N° 1071.Ante dicho acto el Demandante interpuso el
recurso de apelación, en fecha 30 de mayo de 2011,adjuntando en dicha
oportunidad la Garantía de Fiel Cumplimiento por una suma de SI:
14.439.35 (catorce mil cuatrocientos treinta y nueve con 35/100 nuevos
soles), resolviendo mediante la Resolución N° 80l-2011/AG-PEBPT-DE del 13
de junio de 2013,declarar improcedente el recurso impugnatorio ordenando
la ejecución de la garantía. Cabe destacar que la demandante acota que
continuó abasteciendo de gasohol a las unidades vehiculares de lademandada.
Debido a lo acontecido, la demandante solicitó la nulidad de dicho acto
administrativo ente la propia Entidad a fin de que sea elevado ante el
Tribunal de Contrataciones del Estado- OSCE (en adelante TC), no
obteniendo resultado alguno, por lo que procedieron a efectuar el
requerimiento directamente ante el TC, quienes emitieron la Resolución N0
1237-20l1-TC-S3, declarándose incompetentes parea avocarse al recurso
impugna torio interpuesto, toda vez que de conformidad con el artículo 53°
de la Ley de Contrataciones señala que solo se podrán impugnar ante estos
organismos actos dictados desde la Convocatoria hasta antes de la
celebración del Contrato.
Por otra parte, la Resolución Directoral N° 91g12011-AG-PEBPT-DEde fecha
6 de setiembre de 2011,notificada vía notarial el7 del mismo mes, la Entidad
resuelve declarar la nulidad del Contrato, el cual supuestamente se basa en
el Informe W 32S-20n-AG-PEBPT-OA) del 31de agosto de 20n y el Informe
Legal W 002-20n-AGOSTO-PEBT-AE-E)BA del 23 de agosto de 20n, por el
cual señalan que dentro del folio 19 de la propuesta técnica presentada, el
documento del registro de micro y pequeña empresa otorgada por el
Gobierno Regional de Tumbes falsea la realidad al no considerarse como
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una REMYPEYlograr un beneficio quebrantando el principio de moralidad
y presunción de veracidad. Al respecto, informa la demandante que la
Gerencia Regional de Desarrollo Económico del Gobierno Regional de
Tumbes me expidió el Registro de micro y pequeña empresa N0
04S/GOB.REG.TUMBES-GRDE-SGTCyS con fecha 18 de octubre de 2007.
Aún más, la empresa demandante refiere al artículo 202° de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, por el cual se establece que la
nulidad de actos administrativos como el que emitió el Director Ejecutivo,
no recae en el mismo funcionario sino en el superior jerárquico inmediato.
Cabe destacar además, que la demandada ha consumido 1616 galones de
Gasohol 84 y 1319.878galones de Gasohol go, y por ello, ha mantenido un
stock de 124go galones de Gasohol 84 y 23380.122galones de Gasohol go que
representa un total de SI. 401, 166'54, razón por la cual, al declararse la
nulidad del Contrato se ha ocasionado un perjuicio económico ascendente a
la suma de SI. go,OOO.OO.
Finalmente, la demandante establece que 1616 galones de Gasohol 84 y
1319.878galones de Gasohol go se encuentran impagos, motivo por el que
les corresponde la suma ascendente a SI. 61,434.82.
5.2 De lo expuesto el Demandado en su escrito de contestación dedemanda:
Con fecha 16 de mayo de 2012, la Demandada ingresó su escrito de
contestación de demanda, señalando lo siguiente;
Que el pedido de nulidad de su contraparte sobre la Resolución Directoral
N° 72o-2on-AG-PEBPT-DE recae en inconsistente puesto que
precisamente el artículo 56° de la Ley establece que la Entidad tiene
determinados supuestos por los cuales podrá declara la nulidad de oficio
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
; ESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
del proceso de selección pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su
ejecución con la finalidad de salvaguardar la legalidad de la contratación y
los fines que se persigue. Por lo que la declaración de nulidad de un
contrato implica la inexistencia del contrato y la consecuente
inexigibilidad de las prestaciones.
Respecto a la segunda pretensión señala el demandado que de acuerdo al
articulo 320 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la
Entidad tiene la facultad de efectuar una fiscalización posteriormente a la
celebración del Contrato que le permitan formar convicción sobre la
certeza y veracidad de los hechos cuestionados, y en virtud de dicha
facultad es que posteriormente verifico la documentación presentada por
el demandante en el Concurso pudiendo dicho organismo determinar la
falsedad o inexactitud de la información presentada, por lo que el
argumento de que solo el Tribunal de Contrataciones del Estado o el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado es el órgano
encargado para tal fin carece de respaldo normativo.
Con relación a la nulidad del Contrato efectuado mediante la Resolución
Directoral N° 919-20u-AG-PEBPT-DEsobre la cual el Demandante solicita
se declare nula, expresó que este deviene de los supuestos configurados a
lo largo de su relación como ya se ha indicado previamente, por lo tanto
no existiría obligación alguna que cumplir ni ser exigible.
VI. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIIACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS YADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS:
Mediante la Resolución N° 7 de fecha 20 de junio de 2012, se citó a las
partes para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación, fijación de puntos
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controvertidos y admisión de medios probatorios, reprogramando para el
día 06 de julio de 2012, a las 12 horas en la sede del Árbitro; de acuerdo con
lo establecido en el numeral 25° del Acta de Instalación. En este acto
esencialmente se determinó lo siguiente:
6.1 Saneamiento.- El Árbitro Único procedió a verificar la capacidad y
legitimidad de las partes, para el desarrollo del proceso, declarando
saneado el proceso.
6.2 Conciliaci6n.- El Árbitro Único, de conformidad con el numeral 25
del Acta de Instalación, hizo propicio el diálogo entre las partes a fin
de que lleguen a un acuerdo conciliatorio. En dicha oportunidad los
representantes de cada una de las partes manifestaron que no
resultaba posible hacerlo.
6.3 Fijación de puntos controvertidos.- En el marco de lo establecido
en el numeral 25 del Acta de Instalación, el Árbitro Único estableció
cuales serían los puntos controvertidos de acuerdo a las pretensiones
planteadas en el proceso, manifestando ambas partes estar de acuerdo
con ello, siendo las siguientes:
6.3.1. Primer punto controvertido:
lA.
Determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la
Resolución Directoral N° 780/2ou-AG-PEBPT-DE del 20 de
mayo del 20U, que declaró de oficio la nulidad del Proceso de
Selección Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa
Persencial N° 005- 2011/PEBPT-DEpara la Adquisición de
Gasohol para las unidades del PEBPT para el año 2011,y en
consecuencia se ordene a la Entidad la devolución de la
garantía por concepto de interposición de recurso de apelación
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, LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
contra la Resolución Directoral N° 80lhon-AG-PEBPT-DE del
13 de junio del 2011, que declaró improcedente el recurso de
apelación antes mencionado, la misma que asciende a la suma
de SI: 14,439.35 más intereses.
6'3.2. Segundo punto controvertido:
Determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la
Resolución Directoral N° 919/2011-AGPEBPT-DE del 06 de
setiembre del 2011, suscrita con el Contratista, y en
consecuencia, se reconozcan a su favor la suma de SI. go,000.00 nuevos soles por concepto de indemnización por daños
y perjuicios más intereses.
6.3.3. Tercer punto controvertido:
Determinar si corresponde o no ordenar se cancele a favor del
Contratista la suma de S/. 61,434.82 nuevos soles por concepto
de consumo de combustible (Gasohol 84 y 90 Plus) más
intereses legales a la fecha de su pago.
6.3.4. Cuarto punto controvertido:
Declarar si procede o no ordenar a la Entidad para que cancele
a favor del Contratista los conceptos de costas y costos que
generen la tramitación del presente proceso arbitral.
VII. LAUDO PARCIAL DE DERECHO:
Con fecha 27 de setiembre de 2012 el Demandado presentó un escrito
informando que el 12 de setiembre de 2012 había celebrado una
transacción con su contraparte, solicitando sea homologada a Laudo, en
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L - PROVECTO ESPECIALBINACIONAl PUVANGO TUMBES
atención al artículo 50° del Decreto Legislativo, en atención al artículo 500
del Decreto Legislativo N° 1071-Ley de Arbitraje.
En atención a ello, el Árbitro emitió la Resolución N° 12el31 de octubre de
2012, otorgando al Demandado el plazo de cinco días para que exprese lo
conveniente a su derecho, teniendo en consideración que se requiere la
expresión de ambas partes para homologar una transacción sobre
disposición de derecho patrimoniales.
Con escrito presentado el 15 de noviembre de 2012, el Demandado
presentó documentación que acredita el cumplimiento de su transacción,
así como toda la documentación debidamente legalizada relacionada a
este pacto. Por otro lado, el demandante mediante escrito del 27 de
noviembre de 2012, señaló el interés de homologar la transacción
celebrada, por la cual decidieron concluir parcialmente las controversias
surgidas sobre el Contrato de Bienes N° ooS-AGA-PEBPT- OADM.
Por lo tanto, mediante Resolución N° 13 del 25 de junio de 2013, se
procedió a disponer la homologación solicitada en un plazo de quince días
hábiles, indicando además la continuación de las demás actuaciones
arbitrales sobre los puntos que no han sido conciliados.
Con fecha 22 de julio de 2013,se emitió el Laudo Parcial de Derecho el cual
resuelve, entre otros, homologar en forma de dicho acto, la Transacción
extrajudicial acontecida, bajo los términos convenidos, entre la Estación
de Servicios La Alborada y el Proyecto Especial Binacional PuyangoTumbes.
Entre los principales términos a los que arribaron, se encuentran:
- La parte demandante renuncia expresamente al pago por concepto de
indemnización por daños y perjuicios.
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lAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
- La parte demandante aceptó SI. 46,99°.49 (Cuarenta y seis mil
novecientos noventa nuevos soles con 49/l00 nuevos soles) por concepto
de consumo de combustible (Gasohol 84 y 90 Plus) consumidos por el
PEBPT. Sin embargo, existiendo duda del consumo total se deja a salvo
que el monto que el monto de SI. 14,68°,90 (Catorce mil seiscientos
ochenta nuevos soles con 90/100 nuevos soles) sea determinado por el
Árbitro Único en el proceso arbitral.
VIII, DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS EN LAAUDIENCIA DE
CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Asimismo, en la audiencia realizada, el Árbitro Único, de conformidad con
el numeral 25 del Acta de Instalación, admitió como medios probatorios
de ambas partes los siguientes documentos:
• Respecto de la demandante los presentados a través de su escrito de
demanda de fecha 13 de abril de 2012 señalados en el acápite V. del 1.-
al 16,
• Respecto de la demandada se admitieron los medios probatorios de su
escrito de contestación de demanda presentado con fecha 16de mayo
de 2012 constituidos por los documentos enumerados en el acápite IV.del!. al +
IX, DE LA ETAPA PROBATORIA:
Sobre la transacción judicial y adjuntos.
Con fecha 31 de octubre de 2012. mediante Resolución se requirió al
Proyecto Especial Binacional Puyango- Tumbes, el Árbitro Único
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~.
LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUVANGO TUMBES
requirió a la parte demandada la remisión de la transacción
extrajudicial celebrada de fecha 12 de setiembre de 2012 entre las
partes y los comprobantes de pago adjuntos al escrito.
En respuesta a ello, mediante Oficio W 923-20l2-AG-PEBPT-DE/OAj
de fecha 14 de noviembre de 2012 absuelve el requerimiento solicitado.
X. FIN DE ETAPA PROBATORIA:
Luego de haber otorgado a ambas partes todas las facilidades para que
expresen su posición en el presente arbitraje, así como los medios
probatorios que la sustenten, el Árbitro Único emitió la Resolución N° 15de
fecha 12 de agosto de 2013, en donde se declara concluida la etapa de
actuación de medios probatorios otorgándoles a las partes un plazo de diez
(10) días hábiles para la presentación de sus alegatos escritos.
XI. DE LOS ALEGATOS Y LAAUDIENCIA DE INFORMES ORALES:
Con fecha 29 de agosto de 2013, el Demandado ingresó su escrito formulando
sus alegatos finales y dentro del plazo otorgado conforme a los cargos que
constan en el expediente principal, solicitando se lleve a cabo la Audiencia
correspondiente.
Atendiendo la solicitud para llevar a cabo una Audiencia de Informes Orales,
el Árbitro Único emitió la Resolución N° 16 de fecha 17 de setiembre de 2013
citando a las partes a la Audiencia de Informes Orales para el día 09 de
octubre de 2013 a las 16 horas. Posteriormente, a solicitud de fecha 03 de
octubre de 2013 de la demandada, se reprograma la Audiencia mediante
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
Resolución N° 17, de fecha 03 de octubre de 2013, para el día 16 de octubre alas 16horas.
En el día y hora pactados se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales, en
la cual se apersonaron tanto la parte demandante como la demandada, y en
la que se realizó las exposiciones de las mismas, con la réplica
correspondiente, respondiéndose a todas las preguntas posteriores.
XII. DEL PLAZO PARA LAUDAR:
Mediante Resolución N° 18 de fecha 6 de marzo de 204, el Árbitro Único
comunicó que el expediente se encuentra expedito para Laudar, señalando un
plazo de treinta (30) días hábiles, de conformidad con el numeral 31del Actade Instalación.
Por otro lado, mediante Resolución N° 19 de fecha 11de abril de 2014, el
Árbitro Único resolvió prorrogar el plazo para laudar por treinta (30) días
hábiles adicionales, que tomarán vigencia desde el siguiente día hábil de
vencido el primer plazo.
Y. CONSIDERANDO:
Que, el presente arbitraje se constituyó de conformidad con lo dispuesto
en la Cláusula Décimo Octava del Contrato de Bienes N° oos/2011-AG-
PEBPT-OADM, Proceso de Selección Adjudicación Menor Cuantía NQ
oOS/2on-AG-PEBPT-DE derivada del LP N"oolhon-AG-PEBPT-DE,
celebrado entre las partes, siendo, de acuerdo con el numeral 3 del Acta de
Instalación, uno Nacional y de Derecho, a regirse pOI' las reglas de
procedimiento establecidas en la citada Acta de Instalación de fecha 20
de febrero de 2012.
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
Que, la demanda se presentó dentro del plazo establecido.
Que, la Entidad cumplió con contestar dentro del plazo establecido.
Que, las partes han tenido plena oportunidad y libertad para ofrecer y
actuar los medios probatorios admitidos, así como ejercer la facultad de
presentar alegatos y de informar los argumentos de su defensa oralmente;y,
Que, se ha procedido a laudar dentro del plazo legalmente fijado,
conforme a las Resoluciones N° 18Y19 de acuerdo a las reglas procesales
establecidas en el Acta de Instalación.
XIII, CUESTIONES PRELIMINARES A TENERSE EN CONSIDERACION
Antes de analizar cada uno de los puntos controvertidos, el Árbitro Único
considera pertinente fijar su posición respecto de algunos aspectos que
considera relevantes para el presente caso.
- Sobre la normativa aplicable y estimación de los puntoscontrovertidos:
El fondo de la controversia sometida a conocimiento al Árbitro Único será
resuelta teniendo en cuenta lo establecido por la Ley de contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo Na 1017 y su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo Na 184-2008-EF; de conformidad con lo
Cláusula Décimo Octava del Contrato de Bienes Na oOS/20n-AG-PEBPT-
OADM, Proceso de Selección Adjudicación Menor Cuantía Na OOS/2011-
AG-PEBPT-DE derivada del LP N"oOlhou-AG-PEBPT-DE, suscrito por laspartes el 20 de mayo de 20B.
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lAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
El Árbitro Único dejo claramente establecido que se reserva el derecho de
analizar y en su caso, resolver los puntos controvertidos no
necesariamente en el orden señalado en el Acta de Instalación. Así mismo,
podrá omitir con expresión de razones el pronunciamiento sobre algún
punto controvertido SI ello careciera de objeto en razón del
pronunciamiento sobre otro u otros puntos controvertidos con los que elomitido guarde vinculación.
En ese orden de ideas, atendiendo a lo claramente establecido _ según lo
señalado en párrafos precedentes, resulta necesario y pertinente para
los fines de resolver los demás puntos controvertidos, pronunciarnos
acerca del primer, parcialmente del tercero y del cuarto punto
controvertido, atendiendo a su vinculación sobre el cumplimiento de las
obligaciones por ambas partes.
XIV. ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
14.1 Primer Punto Controvertido:
DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO DECLARAR LA NULIDAD
DE LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL W 780¡'on-AG-PEBPT-DE DEL
'0 DE MAYO DE 'on, Y EN CONSECUENCIA SE ORDENE A LA
ENTIDAD LA DEVOLUCIÓN DE LA GARANTÍA POR CONCEPTO
DE INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN CON LA
RESOLUCIÓN DIRECTORAL 801j.on-AG-PEBPT-DE DEL 13 DEJUNIO DE 'on.
Sobre la nulidad de la Resolución Directoral N° 78o/2.ou-AG-
PEBPT-DE del.o de mayo de .on:
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINAClONAl PUVANGO TUMBES
Que, conforme es de apreciarse, de los términos de la demanda
interpuesta por parte de empresa la Alborada, ésta argumenta que la
declaración de nulidad del proceso de selección contenida en la
Resolución Directoral N° 780/2011-AG-PEBPT-DE, en adelante la
Resolución N° 780, es extemporánea, toda vez que el contrato entre
aquella y la Entidad ya había sido suscrito, lo que tendría un sustento
jurídico en lo dispuesto por el artículo 56° de la Ley.
Por lo expuesto, el demandante sostiene que la Resolución N°780 al
haber contravenido lo dispuesto por el artículo 56° de la Ley, estaría
incurriendo en la causal de nulidad regulada en el numerall del artículo
10° de la Ley N° 27444, el cual señala que "son vicios del acto
administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1)
La contravención de la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias ..."
Sin embargo, la Entidad propugna que es el mismo artículo 56°, el que
regula supuestos en los que el Titular de la Entidad tiene la potestad de
resolver el contrato, pese a haber sido suscrito el mismo.
En ese sentido, argumenta que al haber incurrido en nulidad, como
consecuencia de los efectos jurídicos de la mencionada institución, el
contrato deviene en inexistente, siendo lógico - según la Entidad - que
la declaración de nulidad del proceso de selección se haya efectuado
antes de la celebración del contrato.
Adicionalmente, el demandado indica que la nulidad del proceso de
selección es consecuencia de la violación al principio de Libre
Concurrencia y Competencia, al haber exigido la presentación de una
Zl
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROVECTO ESPECIAL BINAClONAL PUVANGO TUMBES
constancia de registro, hecho que no ha sido tomado en cuenta por laempresa la Alborada.
Al respecto, el Árbitro Único es de la opinión que para dilucidar el
presente punto controvertido, debe referirse previamente al concepto
de validez. eficacia, notificación y nulidad del acto administrativo,
cuyos alcances se aplicarán a la Ley y su Reglamento, así como al casoen concreto.
Sobre la VALIDEZ del acto administrativo es de apreciarse que como tal
se refiere a la declaración positiva de la Administración de un hecho
jurídico y su relevancia en el ámbito de lo legal. Tenemos entonces que
SANCHEZ TORRESJ se refiere a la validez de la siguiente manera:
"La validez de un Acto Administrativo consiste en su conformidad
con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad
o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente ..."
De la anterior cita doctrinal podemos colegir que la VALIDEZ se refiere
a la calidad que adquiere el acto administrativo cuando es confrontado
con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de
los administrados, porque rigen sus relaciones entre ellos y el Estado.
El artículo 3° de la Ley N° 27444, regula los requisitos de validez del acto
administrativo, siendo los siguientes: La Competencia; el objeto o
contenido; la finalidad pública; la motivación; y el procedimientoregular.
l SANCHEZTorres, Carlos Ariel; ACTO ADMINISTRATIVO, TECRIA GENERAL, Editorial legis, año 2004, página 98
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lAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
Respecto a la EFICACIA,Sánchez Torres4 afirma que:
"En cuanto a la eficacia, consiste en la producción de efectos del
acto administrativo o en la aplicación del acto a sus destinatarios
para que surta efectos respecto de ellos. La eficacia del acto
administrativo se debe pues entender encaminada a producirefectos jurídicos ..."
Quiere decir lo anterior que a través de la EFICACIA el acto
administrativo como tal produce sus efectos jurídicos; vale decir, que la
decisión que el mismo involucra representa el ejercicio del poder
administrativo en las personas naturales o jurídicas a quienes viene
dirigido. En otras palabras, puede decirse que sería la actitud mediante
la cual los actos administrativos producen sus consecuencias, dando
nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando
la situación o derechos de los administrados.
El punto de partida de los efectos del acto administrativo o, mejor
dicho, el inicio de sus consecuencias se determina con la
NOTIFICACIÓN¡ la cual se configura con la recepción del documento
que contiene el acto por parte del administrado.
Así lo ha acogido el numeralt del artículo 16C de la Ley N° 27444. el cual
dispone que "el acto administrativo es eficaz a partir de que la
notificación legalmente realizada produce sus efectos ...".
~ Ob.cit. pág. 99
.. LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
En efecto, un acto administrativo carece de eficacia mientras no sea
notificado a su destinatario o publicado, pero en cambio, no por ello se
encuentra privado de validez. La transmisión (en cualquiera de sus
formas) constituye la condición jurídica para iniciar la eficacia del acto
administrativo. El objetivo, elfin la integración del acto administrativo se
concreta, desde el momento en que el interesado a quien va dirigido, toma
conocimiento de su existencia. Es entonces, cuando la actuación adquiere
eficacia, no antes ni después. Para adquirir su fuerza vinculante se
requiere realizar los actos de transmisión hacia el exterior, con cuya
realización, se podrá perfeccionar la eficaciaS,
Finalmente, sobre la NULIDAD la explica brevemente DROMI como:
"(. ..) 2. Vicios y nulidades. Vicios del acto administrativo son las
faltas o defectos con que éste aparece en el mundo del Derecho y que,
de acuerdo con el orden jurídico vigente, lesionan la perfección del
acto, en su validez o en su eficacia, impidiendo su subsistencia o
ejecución. La invalidez es la consecuencia del acto viciado, en razón
de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa,
Se desprende de lo expuesto por el citado autor, que no hay nulidad si el
vicio no es constatado y declarado; así la invalidez surte corno directa
consecuencia la nulidad, entendida corno el castigo jurídico para los
actos incursos en alguna causal privativa de los efectos jurídicos
aspirados por su autor, los que estaban llamados a producirse de noexistir tal causal.
s MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley N" 27444, Ley del procedimiento Administrativo General; pag180-181.
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LAALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
Elarto lO!! de la Leydel Procedimiento Administrativo General establecelo siguiente:
"Artículo lO!!.- Causales de Nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno
derecho, los siguientes:
1. La contravencíón a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarías.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requísitos de validez, salvo
que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a
que se refiere el artículo 14!!.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los
que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
documentación o trámites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal,
o que se dicten como consecuencia de la misma."
En conclusión, para que la nulidad de un acto administrativo pueda ser
declarada como tal, el acto deberá contener vicios de importancia que
no puedan ser subsanados y/o que se haya configurado al menos una de
las causales que han sido normadas previamente: por el vicio o vicios
trascendentes que contiene el acto administrativo, significará su
eliminación del ordenamiento que a partir de su declaración por la
Administración Pública o el Poder Judicial.
Por otro lado, respecto a los procedimientos previstos en la Ley, éstos
constituyen procedimientos especiales, los cuales se encuentran
2,
LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUVANGO TUMBES
sometidos a formas determinadas, etapas preclusivas, así como a la
observancia estricta de los requisitos que deben cumplirse en cada
etapa; caso contrario puede declararse la nulidad del acto.
Así la Ley, en su artículo 562, ha previsto causales generales de nulidad
que permitan reordenar el proceso a fin de tutelar o proteger los
intereses de la Administración Pública y de los administrados, así como
el orden establecido por la norma de contrataciones, los cuales a la letraseñalan lo siguiente:
"ElTribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca,
declarará nulos los actos expedidos. cuando hayan sido
dictados por órgano incompetente. contravengan las normas
legales. contengan un imposible Jurídico o prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita
por la normatividad aplicable. debiendo expresar en la Resolución
que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oficia la nulidad del•proceso de selección. por las mismas causales previstas en el
párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del•
contrato. sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución
recaídasobre el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar
la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de
la presente norma;
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROVECTO ESPECIALBINAC10NAL PUYANGO TUMBES
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de
presunción de veracidad durante el proceso de selección o
para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante
encontrarse en trámite un recurso de apelaciónj o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección
correspondiente.
En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso
de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del
proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los fUncionarios
y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los
contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.
Cuando corresDonda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la•
nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales
previstas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego
las causales de nulidad reconocidas en el derecho Dúblicoaplicable."•(el agregado es nuestro)
De acuerdo al artículo citado líneas arriba, se puede observar que de
oficio el Titular de la Entidad tiene la facultad de revisar sus
propios actos administrativos y declararlos nulos. antes de la
suscripción del contrato, en virtud a la autotutela de la
administración. mediante la cual, ésta puede dejar sin efecto sus
propias actuaciones. cuando dichos actos resultan alterados por vicio
alguno de legalidad, contengan un imposible jurídico, hayan sido
emitidos por órgano incompetente, o prescindan de las normas
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIAL BJNACIONAL PUYANGO TUMBES
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normatividad aplicable.
Además, al Titular del Pliego o a la máxima autoridad administrativa le
asiste la misma prerrogativa posteriormente a la suscripción del
contrato solo cuando se haya contravenido el artículo 10 de la Ley;
cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de
veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción
del contrato; cuando se haya suscrito el contrato no obstante
encontrarse en trámite un recurso de apelación; o, cuando no se
haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
Entrando en el análisis que nos ocupa, en la presente controversia, la
empresa Alborada ha sostenido que la notificación de la nulidad se
realizó posteriormente a la suscripción del contrato, hecho que no ha
sido negado por la Entidad, quien, por su parte, indicó que existen
supuestos que regulan la nulidad del proceso posteriormente a la
suscripción del contrato.
ElArbitro Único reconoce en el documento a través del cual se declaró
la nulidad del procedimiento de selección, Resolución N°780, un acto
administrativo regulado por la Ley y su reglamento, al que le es
aplicable también las consideraciones generales a todo acto
administrativo reguladas en la LeyN°27444, por lo que debería cumplir
con los preceptos regulados en la las citadas normas, reuniendo los
requisitos de validez y eficacia, pues de lo contrario estarfa inmerso en
una de las causales de nulidad.
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINAClONAL PUYANGO TUMBES
Además, el Árbitro Único es de la opinión que dicho acto
administrativo le es aplicable la "Teoría de la Tipicidad o Nominalidad
del Acto Administrativo", desarrollada principalmente por la doctrina
europea pero que no ha sido ajena a la nacional.
Al respecto, sobre la tipicidad de los actos administrativos en el Perú, se
pueden verificar dos supuestos en los que el legislador nacional ha
regulado la tipicidad o nomina tividad de los actos administrativos, loscuales son:
• Cuando ha consagrado a su interior una serie de categorías de actos
administrativos que configuran una clasificación más o menos
variable, y la sujeción que hace de cada una de ellas a exigencias,
requisitos, calidades, etc. En estos casos, se trata de supuestos
típicos a los cuales apareja el legislador un régimen jurídico propio,
que no puede evitarse por la administración. (...)
• Cuando ha reforzado la legalidad de determinados actos previstos
en la norma, mediante la exigencia de que para su ejercicio por la
autoridad administrativa deban contarse con una ley habilitante en
particular que le indique no solo la posibilidad de realizarlo sino
también cuáles serán sus objetivos y de qué manera lo hará. De este
modo, no basta que la ley prevea un régimen jurídico para estos
actos administrativos. sino que exista una norma autQrizante en los
procedimientos especiales y los supuestos en los cuales operan.
En el presente caso, estamos claramente ante el segundo supuesto, un
acto administrativo especial, en el que el legislador ha exigido la
observación de una causal para que se desplieguen las consecuencias de
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
la nulidad. El efecto que conllevaría la inobservancia de la tipificación
del acto administrativo sería la nulidad al contravenir una norma legalexpresa.
Con la finalidad de dilucidar la controversia surgida entre las partes, el
Árbitro Único, se avocará a verificar si la Resolución N°780 se emitió
conforme a lo establecido en la Ley y si se encuentra debidamente
motivado, de lo contrario estaría inmersa en una causal de nulidad,
precisamente al haber inobservado lo regulado expresamente por una
norma y al no reunir todos los requisitos de validez del actoadministrativo.
Así, tenemos que de la lectura de la Resolución N° 780, se aprecia que la
motivación del acto administrativo recae en la inobservancia de una
advertencia de la Dirección de Supervisión, Fiscalización, y Estudios del
OSCE, pues las bases atentaban contra el principio de competencia y
libre concurrencia, lo que a consideración del Árbitro se configuraría
como haber prescindido de una norma esencial del procedimiento de
selección, causal de nulidad prescrita solamente para el primer
escenario regulado por el articulo 56° de la Ley, lo que se evidenciaría
por la consecuencia jurídica establecida en el artículo primero de la
Resolución N° 780, la cual dispuso que se retrotraigan todo lo actuado a
la etapa de convocatoria, efecto legal regulado únicamente para
aquellos casos en los que se incurre en una causal de nulidad antes de
suscrito el contrato; sin embargo, este Tribunal no se encuentra
facultado para asumir cual fue la verdadera motivación de la
administración. No obstante, lo expresado en la resolución tampoco
podría configurarse dentro de ninguno de los supuestos que operan en
la nulidad del proceso cuando ya se ha suscrito el contrato.
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LAALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
De lo expuesto se evidencia que la Resolución N° 780 no está
debidamente motivada, pues no determina el supuesto por el cual el
proceso de selección incurriría en nulidad.
La motivación de un acto administrativo resulta un elemento
fundamental a fin de evitar la arbitrariedad en la actuación de la
Administración Pública; estando que ante su ausencia se estaría
incurriendo en la causal de nulidad regulada en el numeral 2 del
artículo 10° de la LeyN° 27444.
Así mismo, al no haber cumplido con la tipicidad del acto
administrativo, en otras palabras, no haber verificado el supuesto de
hecho necesario para emplear la nulidad en el proceso de selección,
habiéndose expedido al margen de lo regulado en el artículo 56° de la
Ley, la Resolución N° 780 contraviene el numeral I del artículo 10° de la
LeyN°27444, estando viciado con el remedio legal de nulidad.
De la devolución de la garantía por concepto de interposición de
recurso de apelación ejecutada a través de la Resolución
DirectoraI801/2011-AG-PEBPT_DE DEL13de junio de 2011.
Al respecto, puesto que el Árbitro Único declaró la nulidad de la
Resolución N° 780, como consecuencia de la falta de motivación y por
haber incumplido con la tipicidad que exigía la Ley para que
desplieguen los efectos jurídicos del acto administrativo, conforme a los
argumentos expuestos en el numeral precedente, las consecuencias
jurídicas y los actos posteriores directamente relacionados a la citada
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIALBINACIONAL PUYANGOTUMBES
Resolución continuarían su misma suerte, dicho de otro modo, el
remedio de nulidad los incluiría, eliminándolos de la sistema jurídico.
Por tal motivo, la Garantfa o el monto ejecutado deberá ser devuelto a la
empresa la Alborada.
En ese sentido, la Resolución Directoral N° 78o/2011-AG-PEBPT-DEdel 20
de mayo de 2011,es NULA,ya que contraviene lo dispuesto por el artÍCulo560
de la Ley, consecuentemente debe ordenarse a la Entidad devolver la garantía
por concepto de interposición de recurso de apelación con la Resolución
Directoral 801/20u-AG-PEBPT-DEDEL 13de junio de 2011,por lo que debe
declararse FUNDADA la pretensión formulada por el demandante.
14.2 Segundo punto controvertido:
"Determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la
Resolución Directoral N" 919holl-AGPEBPT-DE del 06 de
setiembre del 2011.
Con relación a lo que debe entenderse por presentación de
documentación falsa o inexacta en el marco de la normativa de
contrataciones con el Estado, es importante citar lo dispuesto por el
Tribunal de Contrataciones en la Resolución N° 2284-2010-TC-Sl,de
fecha 3 de diciembre de 2010, la cual en su fundamento número 2 en
términos exactos señala lo siguiente:
(...) debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de
hecho de la norma que contiene la infracción imputada (presentación
de documentación falsa), se requiere previamente acreditar la
32
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido
expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo
válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.
Por otro lado, la documentación inexacta se configura ante la
presentación de documentos no concordantes o congruentes con la
realidad, que constituyen una forma de falseamiento de la misma. a
través del quebrantamiento de los principios de moralidad y de
presunción de veracidad. de conformidad con lo establecido en el
inciso 1) del artículo 3 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en
el numeral 1.7del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1
del artículo 42 de la Ley N' 27444. Ley del ProcedimientoAdministrativo General.
(el agregado es nuestro)
Asimismo, Dianderas Rosa, en la misma línea señala lo siguiente:
Para la determinación de la infracción en análisis basta la sola
presentación de documentos falsos y/o declaraciones juradas con
información inexacta ante la Entidad ..., estableciendo una
responsabilidad objetiva, en el sentido que para la determinación del
tipo sancionador se reqUIere la realización del hecho,
independientemente de las condiciones en las que se llevó a cabo, ya
que están serán utilizadas para la graduación de la sancióncorrespondiente.
En el caso de documentación falsa, se debe acreditar la ilegalidad del
documento, es decir que no haya sido expedido por el órgano emisor o
que pese a ser válidamente expedido haya sido adulterado en su
33
LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIALBINACtONAL PUYANGO TUMBES
contenido. En el caso de la información inexacta, basta la
comprobación de la no correspondencia entre lo declarado y la
realidad. Este es un criterio utilizado por el Tribunal como
motivación de numerosas resoluciones que ha expedido al respecto.
Sin embargo, en lo referente a la documentación falsa, considero que
ésta interpretación resulta limitada.
(el agregado es nuestro)
De las citas realizadas, se puede apreciar que el Tribunal de
Contrataciones ha establecido una definición de lo que debe entenderse
por presentación falsa de documentos y de lo que debe entenderse por
presentación inexacta de los mismos, la cual corresponde en el primer
caso a documentos adulterados en su emisor originario o en su
contenido, y en el segundo caso a la presentación de documentos nocongruentes con la realidad.
La presente controversia estaría versando sobre la presentación de
información inexacta por parte del administrado hacia la
administración dentro del proceso de selección, lo que de verificarse
conllevaría a la nulidad del Contrato, motivo por el cual es preciso
verificar este evento en concordancia con los argumentos expuestos por
las partes y los medios probatorios presentados y admitidos por elÁrbitro Único.
En ese sentido, como requisito indispensable para que opere la causal
de nulidad del contrato por trasgresión al principio de presunción de
veracidad contenido en el inciso b) del artículo 56° de la Ley, se requiere
que este hecho sea verificado.
34
lAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
La VERIFICACIÓN de la presentación de información inexacta no es
un requisito cualquiera en la norma, sino por el contrario, es el pilar, el
cimiento, el sostén de la causal de nulidad, pues esta acción, a través de
la motivación del acto administrativo, demostrará que el administrado
sin duda alguna ha transgredido el principio de veracidad, eliminando
con ello cualquier incertidumbre sobre su decisión; en otras palabras, la
verificación de la transgresión del principio de veracidad permite
deslindar con la arbitrariedad en las decisiones de la administración.
Nótese que no solo bastará con verificar la transgresión al principio de
veracidad, ésta verificación deberá ser puesta en conocimiento del
administrado, motivando el acto administrativo adecuadamente, a fin
de que pueda presentar sus descargos, ejerciendo su derecho de defensa
dentro de los marcos de legalidad que propugna un Estado de Derecho,
pues es un derecho constitucional el debido procedimiento.
En el p~esente caso, se ha tomado conocimiento de lo expuesto por las
partes y revisado los medios probatorios puestos en consideración del
Árbitro, sin que se halle un solo documento que sustente la verificación
de la transgresión al principio de veracidad.
Al respecto, del contenido de la Resolución Directoral N° 91912on-
AGPEBPT-DEdel 06 de setiembre deI2011,en adelante la Resolución N0
919, se aprecia que la Entidad al tomar conocimiento de la inscripción
pendiente en el Ministerio del Trabajo, asumió que la información
presentada por la empresa Alborada era inexacta, sin que se hayan
realizado las acciones de verificación de información inexacta ante la
entidad que expidió el documento presentado por el demandante.
/
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No solo basta con saber que la información es inexacta sino que esto
debe demostrarse a través documentos, verificando que en el momento
de la presentación de la información, entiéndase en la presentación de
propuesta, esta no correspondía con la realidad. Pues podría darse que
una determinada situación jurídica pueda variar en el tiempo, siendo
una información exacta al momento de presentar la propuesta ytransformándose en inexacta posteriormente.
Por lo expuesto, se desprende que la Entidad no ha demostrado en el
presente proceso arbitral, ni en la Resolución N° 919, que la información
presentada por la empresa Alborada haya sido inexacta, hecho que
evidencia la falta de motivación del citado acto administrativo.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
respecto de la debida motivación de los actos administrativos,
señalando que la motivación de la actuación administrativa, es decir, la
fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia
ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las
mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una
potestad reglada como discrecional. Constituye una exigencia o condición
impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto
ineludible de todo Estado de derecho. Es indiscutible que la exigencia de
motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no
arbitrariedad de la decisión administrativa6,
De lo analizado en el presente punto controvertido, el Árbitro Único es
de la opinión que la Entidad no ha verificado la transgresión al principio
(¿¿. -'-sr-c-o-'-94-0-.,-o-O'-.-PA-,-',-o-d-,m-,-o-,o-s-
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de veracidad, adoleciendo la Resolución N° 919 de una correcta
motivación, por lo que dicho acto devendría en Nulo.
En ese sentido, la Resolución Directoral N° 919/20n-AGPEBPT-DE del 06
de setiembre del 20n, es NULA,por Jo que debe declararse FUNDADAla
pretensión formulada por el demandante.
14.3Tercer punto controvertido:
Determinar si corresponde o no ordenar se cancele a favor del
Contratista la suma de SI. 14,680.90 (Catorce mil seiscientos
ochenta mil nuevos soles con 90/100 nuevos soles) por concepto
de consumo de combustible (Gasohol 84 y 90 Plus) más intereseslegales a la fecha de su pago.
En este nivel del análisis, ya habiendo desvirtuado los argumentos que
pretendían la nulidad del procedimiento de selección y del contrato en
la absolución de las controversias precedentes, es menester del Árbitro
Único, de acuerdo a los argumentos expuestos y a las pruebas
presentadas por las partes, reconocer si las prestaciones han sido
ejecutadas por la empresa Alborada y si habría alguna prueba que
determine o no el monto exigidoen el presente punto controvertido.
Avocándonos a la revisión de los medios probatorios presentados y
admitidos por el Árbitro, se aprecian facturas de consumo de
combustible, las que si habrían sido utilizadas por la Entidad en
demostración de la validez y eficaciadel Contrato, motivo por el cual es
preciso que se cancelen aquellas prestaciones cumplidas por parte del
~,
LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
Contratista. Además, la Entidad niega haber consumido este valor de
combustible, pero no presenta documento alguno o argumento que
invalide los comprobantes presentados por el Demandante.
En el hipotético escenario en que el Árbitro, haya declarado nulo el
proceso de selección y el contrato, debe atenderse al principio de buena
fe "que se presume en toda actuación que los particulares adelanten ante
las autoridades públicas, situación que se armoniza con la presunción de
inocencia, principio constitutivo del debido proceso, aplicable igualmente
en materia administrativa. JJ 7
Así tenemos que algunas Entidades del Estado, en ejercicio de las
prerrogativas otorgadas por la Ley conminan a los contratistas a
ejecutar prestaciones a su favor y, posteriormente, se niegan a cancelar
lo adeudado, indicando que no existe contrato que justifique el pago.
Ante este escenario, en el derecho comparado se ha determinado que en
los casos en los cuales un contrato estatal celebrado no puede producir
efectos jurídicos, corresponde el pago de lo ejecutado por el contratista
en virtud del enriquecimiento sin causa que se habría producido.
Al respecto BENAVIDES8 sobre la aplicación del enriquecimiento sin
causa en la aplicación de los contratos celebrados al amparo de la Ley
80 de 1993 de Colombia -Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública comenta lo siguiente:
7 GIL BOTERO,Enrique. "Responsabilidad patrimonial del Estado por el enriquecimiento sin causa, en materiacontractual
u• En: Responsabilidad Civil del Estado, numero 25. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil del
Estado,Colombia, julio de 2009, página 56.
sBENAVIDES,JoséLUIS"El Contrato Estatal" p 172, 191 Universidad Externado de Colombia Bogotá, 2002.
,
Vs;.
LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R,l. - PROYECTO ESPECIAL BINAClONAl PUYANGO TUMBES
"El Consejo de Estado encontró que pese a que la inexistencia del
contrato no era equitativo que la administración se enriqueciese por
la ejecución de prestaciones de un particular sin reconocerle
compensación alguna. La jurisprudencia acudió entonces a la teoría
del enriquecimiento sin causa, bien conocida en el derecho privado,
aunque en la versión administrativista adquirió algunas
particularidades: aplica la teoría del enriquecimiento sin causa pese
al comportamiento culposo de la administración en la celebración del
contrato o en su perfeccionamiento.
r... ]
El Consejo de Estado encuentra que la inexistencia del contrato "no
coloca al particular en la imposibilidad de obtenerla remuneración
justa por los servicios prestados" y, pese a que recuerda la abundante
jurisprudencia sobre el obietivo de la acción, esto es, el
restablecimiento del patrimonio del empobrecido, concluye que este
restablecimiento consiste en el pago integral de las prestaciones
realizadas". (El agregado es nuestro)
Así mismo, DROMI señala lo siguiente:
''Asimismo, cabría agregar que en tales supuestos en que la
prestación a cargo del contratista ha sido cumplida, la obligación de
la administración de saldar el precio, pese a la nulidad del contrato,
emanaría de la existencia de un cuasi contrato de gestión de negocios
y de la aplicación de los principios generales que vedan el
enriquecimiento sin causa". (El agregado es nuestro)
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~ LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LAALBORADA S.R.L - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
Por otro lado, el concepto de causa también es utilizado, respecto de las
atribuciones patrimoniales. Por ello todo desplazamiento patrimonial,
todo enriquecimiento y en general toda atribución, para ser licita debe
fundarse en una causa o en una razón de ser que el ordenamiento
jurídico considera justa. Cuando una atribución no está fundada en una
causa justa, quien la haya recibido debe restituir; correlativamente, el
que se ha empobrecido puede plantear como pretensión el reclamar una
indemnización por el detrimento patrimonial causado. En esa medida,
el enriquecimiento recoge un principio del derecho que establece que
nadie pueda enriquecerse con daño o detrimento de otro y que si ello
ocurre, el enriquecido debe restituir.
Para que dicha pretensión pueda configurarse son necesarios como
requisitos esenciales los siguientes, los cuales se han configurado en el
presente caso y que se exponen a continuación:
~.
Obtención de ventaja patrimonial por la Entidad: El
enriquecimiento se puede producir ya sea por un aumento del
activo o por una disminución del pasivo. El enriquecimiento
también puede producirse cuando es evitada una disminución
del patrimonio. También es una fuente de ingreso los serviciosprestados por terceros.
Empobrecimiento del contratista: es necesario que el
enriquecimiento antes mencionado se dé a costa de otro. El
empobrecimiento es una pérdida pecuniariamente apreciable, y
puede ser valor salido del patrimonio, una prestación de
seIVicios,la pérdida de un lucro cierto y positivo.
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES
Relación entre enriquecimiento y empobrecimiento: debe existir
un lazo causal entre el enriquecimiento del demandado y el
empobrecimiento del actor. A veces puede darse de manera
directa el desplazamiento de valores del patrimonio del actor, o
de forma indirecta con otro patrimonio de por medio.
Falta de causa que justifique el enriquecimiento: es necesario
para entablar acción que falte la causa de la atribución, hay que
comprobar en cada caso si queremos considerarlo sin causa, ya
que si el enriquecimiento tiene una causa o se apoya en
preceptos legales no procede acción.
Se colige entonces que aun ante el aprovechamiento de las
prestaciones de los Contratistas, estando invalidado el contrato,
también puede ser reconocible la contraprestación siempre y cuando
se cumplan con los preceptos señalados líneas arriba.
Sin embargo, en el presente caso no existen supuestos que invaliden el
Contrato, sino más bien un incumplimiento por parte del área usuaria
de asumir el compromiso de pago; por lo que corresponde que la
Entidad cancele a favor del Contratista las sumas pendientes respecto
del consumo de combustible que fuera entregado efectivamente a la
Entidad incluyendo los intereses legales que se devenguen hasta la
fecha efectiva de su pago, bajo las disposiciones legales aplicables alcaso en concreto.
Por lo expuesto, declárese FUNDADA la pretensión establecida
como tercer punto controvertido, conforme a los argumentosexpresados líneas arriba.
• LAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACIONAl PUYANGO TUMBES
14.4Cuarto punto controvertido:
Declarar si procede o no ordenar a la Entidad para que cancele a
favor del Contratista los conceptos de costas y costos que
generen la tramitación del presente proceso arbitral.
En el presente extremo del Laudo corresponde al Árbitro Único
determinar si procede declarar admisible o no, se ordene la obligación
por parte de la Entidad contratante de dar suma de dinero (pago) de
los costos (honorarios de abogado) y costas (gastos del proceso:
honorarios del Árbitro y de la Secretaría Arbitral) derivados del
presente proceso, más los intereses generados hasta la fecha de sucancelación.
Sobre el particular, el artículo 52° de la Ley de Arbitraje aplicable al
presente caso, dispone que los árbitros se pronunciarán en el laudo
arbitral sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso,
lo pactado en el convenio arbitral. Los gastos incluyen, pero no se
limitan, a las retribuciones de los árbitros, de los abogados de las
partes y las retribuciones del secretario. Además, la norma legal
establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre
los gastos, los árbitros se pronunciarán en el laudo arbitral sobre su
condena o exoneración.
En el convenio arbitral contenido en el Contrato las partes no han
establecido pacto alguno acerca de los costos y costas del proceso
arbitral. Atendiendo a esta situación, corresponde al Árbitro Único
pronunciarse sobre este tema de manera discrecional y apelando a su
debida prudencia.
Considerando el resultado de este arbitraje en el que en puridad no
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•LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
ESTACiÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.L. - PROYECTO ESPECIAL B1NACIONAl PUYANGO TUMBES
puede afirmarse que exista una "parte perdedora" ya que ambas partes
tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta que
debían defender sus pretensiones en vía arbitral, y que, además, el
Árbitro Único considera a efectos de regular el pago de tales
conceptos, el buen comportamiento procesal de las partes y la
incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó el presente
arbitraje, corresponde disponer que cada parte asuma directamente
los costos que sufrió; esto es, que cada parte asuma los gastos, costos y
costas en los que incurrió como consecuencia del presente proceso,
como son los honorarios arbitrales, del secretario ad hoc, su defensalegal, etc.
Declarar INFUNDADA la pretensión establecida como cuarto
punto controvertido, conforme a los argumentos expresados líneasarriba.
XV. LAUDO;
PRIMERO: Declarar FUNDADA la pretensión establecida como primer
punto controvertido, conforme a los argumentos expresados en el numeralXIV.l. de la presente Resolución.
SEGUNDO: Declarar FUNDADA la pretensión establecida como segundo
punto controvertido, conforme los argumentos expresados en el numeral
XIV.2. de la presente Resolución.
TERCERO; Declarar FUNDADA la pretensión establecida como tercer
punto controvertido, conforme a los argumentos expresados en el numeral
XIV.3.de la presente Resolución.
43
\r,-
lAUDO ARBITRAL DE DERECHOESTACIÓN DE SERVICIOS LA ALBORADA S.R.l. - PROYECTO ESPECIAL BINACrONAl PUYANGO TUMBES
CUARTO: Declarar INFUNDADA la pretensión establecida como cuarto
punto controvertido, conforme los argumentos expresados en el numeral
XIV-4.de la presente Resolución.
Notifiquese a las partes conforme a Ley.
DR.
lMÓNI
I
M.U-5e na Arbitral