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7/25/2019 Los Riesgos Del Interes Superior Del Nino
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Los riesgos del inters superior del nio
O cmo se esconde el "Caballo de Troya" en la Convencin
porDiegoFREEDMAN
El inters superior del nio como el "Caballo de Troya" de la Convencin
sobre derechos del nio
Se dirigi a Demdoco el muy inteligente Odiseo:
'Demdoco, muy por encima de todos los mortaleste alabo; seguro que te han enseado Musa, la hija
de Zeus, o Apolo. Pues con mucha belleza cantas el
destino de los aqueos -cunto hicieron y sufrieron y
cunto soportaron- como si t mismo lo hubieras
presenciado o lo hubieras escuchado de otro all presente.
Pero, vamos, pasa a otro tema y canta la estratagema
del caballo de madre que fabric Epeo con la ayudade Atenea; la emboscada que en otro tiempo condujo
el divino Odiseo hasta la Acrpolis, llenndola de los
hombres que destruyern el Ilin [...]'
As habl, y Demdoco, movido por la divinidad,
Inici y mostr el canto [...] Ya estaban los emboscados
Con el insigne Odiseo en el gora de los troyanos,
Ocultos dentro del caballo, pues los mismos troyanos
lo haban arrastrado hasta la Acrpolis.
As estaba el caballo, y los troyanos deliberaban
en medio de una gran incertidumbre sentados
alrededor de ste. Y les agradaban tres decisiones:
rajar la cncava de madera con el mortal bronce,
arrojarlos por las rocas empujndolo desde lo alto; o
dejar que la gran estatua sirviera para aplacar a los
dioses. Esta ltima decisin es la que iba a cumplirse.
Pues era su Destino que perecieran una vez que la
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ciudad encerrara el gran caballo de madera donde
estaban sentados todos los mejores de los argivos
portando la muerta y Ker para los troyanos. Y cantaba
que unos por un lado y otros por otro iban devastando la
elevada ciudad, pero que Odiseo march semejante aAres en compaa del divino Menelao hacia el palacio de
Defobo.
HOMERO, La Odisea
Al igual que los troyanos y con el nimo de establecer justicia en la
relacin entre Estado y nios, el concepto jurdico del "inters superior del nio"
ha sido insertado en el cuerpo normativo de la Convencin.Al igual que el legendario caballo de madera1del relato de HOMERO, este
concepto recepta a la "enemiga concepcin tutelar" en su seno y amenaza con
poner en riesgo la efectividad del modelo de proteccin integral de los derechos
de los nios y fortalecer las prcticas tutelares.
A diferencia de la destruccin de Troya, todava est a nuestro alcance
recurrir a argumentos jurdicos para evitar que este concepto fortalezca
normativamente las prcticas tutelares. No creemos que el Destino de la
infancia sea el sometimiento a la tutela estatal; parafraseando a GARCA
MRQUEZ, aun confiamos en que la infancia no es una estirpe condenada a
ms de cien aos de sometimiento a un rgimen tutelar.
En otro ensayo ya hemos realizado esta comparacin y considerado que
el concepto jurdico del inters superior del nio inserto en la Convencin sobre
los Derecho del nio2, es un "Caballo de Troya"3. Dicha aseveracin surge de
que este enunciado normativo suministra al organo aplicador de la Convencin
un anclaje normativo para ejercer, con un gran mbito de discrecionalidad,
prcticas tutelares, cuyas consecuencias jurdicas son la restriccin la
restriccin de la autonoma personal y el resto de los derechos de los nios.
1 Los historiadores han confirmado que hubo un enfrentamiento entre los aqueos oargivos y los habitantes de la ciudad de Troya, sin embargo lo que no existi fue laestratagema de Odiseo (Ulises), reseada brevemente enLa Odiseade Homero. Se creeque en realidad un traidor dibuj un caballo en una seccin del muro de la ciudad parasealar a los argivos en cul de las puertas se permitira su ingreso.2En adelante, la Convencin.3Citar artculo de "Ms Derecho?".
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Con el fin de aclarar tamaas conclusiones, nos vemos obligados a
iniciar la siguiente exposicin.
Algunas caractersticas del sistema tutelar:
En inters del menor
El sistema tutelar en material juvenil ha significado, desde su
instauracin a principios del siglo pasado en nuestro pas4, un ejercicio del
poder discrecional, por parte de los rganos encargados de ponerlo en
funcionamiento5. Este ejercicio del poder se fund en todo momento en el
"inters del menor", o sea, en beneficio del propio nio
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. Fue tal la hipocresaque bajo este sistema se adoptan medidas intensamente restrictivas de los
derechos de los nios, de su autonoma personal, bajo el halo de su proteccin
o tutela7. Esas cuatro palabras tenan el poder de legitimar discursivamente
4La primera ley que responde a un sistema tutelar la dicta el Congreso Nacional ennuestro pas en 1919 (ley 10.903, conocida como "Ley Agote".5En relacin con la discrecionalidad del sistema tutelar, Garca Mndez ha consideradoque"[l]a discrecionalidad omnmoda del derecho de menores legitimada en la bondad
protectora de sectores dbiles y sobre todo incapaces, constituy una fuente preciosa deinspiracin para el derecho penal y constitucional del autoritarismo",GARCA MNDEZ,Emilio,enInfancia, ley y Democracia: Una cuestin de Justicia, en GARCA MNDEZ,Emilio,BELOFF,Mary(comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, ps. 20 y 28.6Se ha sostenido que la ideologa que sustenta el sistema tutelar han convertido "al nioy al joven en objeto, no en sujeto de derechos, en un ser dependiente, que ha de sersometido a la intervencin protectora y educadora del Estado, la cual es profundamenteselectiva [...] [y] provoca una identificacin entre proteccin al nio y sancin, sobre la
base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar", BUSTOS RAMREZ, Juan."Perspectivas...". Op. Cit. Pg. 65. "En general, la poltica criminal tutelar no utiliz a
priori un argumento dejustificacin peligrosista clsico sino que utiliz otro, mucho
ms legitimador, que es el de la proteccin a la infancia desvalida", mary, 13, modelo.Desde el campo tutelar, se ha considerado que la reclusin en un reformatorio juvenilera en beneficio del nio. Al respecto se dijo que no es de ninguna manera una prisin,ya que no tiene barrotes ni cerrojos; en su lugar, los muchachos son gobernados por elamor y la amabilidad, ya que nuestro objetivo es cultivar en ellos los buenos modales, lalimpieza personal, el lenguaje decente, los hbitos de laboriosidad y la apreciacin delas buenas costumbres y la actividad, con el fin de capacitarlos para entrar en hogaresdonde puedan hacerse hombres y adquirir las cualidades del buen ciudadano, PLATT,ANTHONY M.,Los "salvadores del nio"..., ob. cit., p. 131.7Adiverte esto PLATT alafirmar que "[a]unque en teora el reformatorio deba formaruna exencin de la fuerza punitiva, en la prctica se caracteriza por un rgimen de
coercin y represin". Coincide PALOMBA al considerar que "el menor padece lasconsecuencias de un internamiento, con hipottica funcin reeducadora y protectora,que en nada se diferencia de una forma de privacin de libertad por encarcelamiento".
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cualquier tipo de abusos y atropellos contra la autonoma y la dignidad de los
nios, slo esa frase haca desaparecer la construccin de baremos jurdicos
desarrollados durante la modernidad para controlar la violencia ejercida por el
Estado.
La dificultad para plantar impugnaciones jurdicas o la institucionalizacinde lmites normativos a estas medidas restrictivas resida en que no eran
concebidas como una sancin8, como un mal9. Por ello, este discurso
legitimante que tea el ejercicio de medidas restrictivas de derechos de los
nios, resista tan eficazmente toda instauracin de lmites normativos, porque
Por su parten ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR sostiene que los nios bajo el sistematutelar sufren del ejercicio del poder punitivo. Al respecto afirman que "se observan (a)supuestos en que la funcin latente punitiva es casi invariable y clara(institucionalizacin de nios y adolescentes infractores bajo funcin maniesta detutela)",Derecho Penal..., ob. cit., p. 36.8 Entiende HANS KELSEN que las sanciones son "actos de coaccin estatuidos comoreaccin contra una accin u omisin" y "consisten en irrogar coactivamente un mal o,expresado negativamente, en la privacin coactiva de un bien", Teora pura..., ob. cit.,
p. 123.9Se niega que la sancin aplicada desde el rgimen tutelar es en s un mal, cuando se hasostenido que "[s]e da el caso de ser necesario, en determinadas ocasiones de simular oacusar al nio de una contravencin para que la accin protectora del Estado pudasetornar un beneficio", C. De Arenaza, 1927, G. Mndez, 65.
Paradojalmente, ya Lewis Carroll en su fantstico cuento "Alicia en el pas del espejo"planteabla la cuestin de que si los castigos son en s buenos, no es necesario que lapersona que es su "beneficiario" haya cometido una infraccin". Trascribiremos elpasaje a continuacin."De qu clase de cosas no se acuerda usted mejor? -se atrevi a preguntarle Alicia.-Oh! De las cosas que sucedieron dentro de dos semanas -replic la Reina con la mayornaturalidad-.Por ejemplo, -aadi, vendndose un dedo con un buen trozo de gasa -ah tienes almensajero del Rey. Est encerrado ahora en la crcel, cumpliendo su condena, pero el
juicio no empezar hasta el prximo mircoles y por supuesto, el crimen se cometer alfinal
-Y suponiendo que nunca cometa el crimen? -pregunt Alicia. -Eso sera mejor, no teparece? -dijo la Reina sujetando con una cinta la venda que se haba puesto en el dedo.A Alicia le pareci que desde luego eso no se poda negar. Claro que sera mejor -dijo-
pero entonces, el haber cumplido condena no sera tanto mejor para l. -Ah es donde teequivocas de todas todas -le asegur la Reina-. Te han castigado a ti alguna vez?-Slo por travesuras -se excus Alicia-. -Y estoy segura de que te sent muy bien elcastigo! -concluy triunfante la Reina.-S, pero es que yo si que haba cometido las cosas por las que me castigaron -insistiAlicia- y en eso estriba la diferencia.-Pero si no las hubieses cometido -replic la Reina- eso te habra sentado mucho mejoran. Mucho mejor, muchsimo mejor!". CARROLL, Lewis. "Alicia en el pas de los
espejos".
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no resulta razonable acotar las acciones que propenden al desarrollo
personal10.
Este "inters del menor" de ninguna manera era el inters del nio
concreto, actual y expresado; sino que era slo una frase justificadora de las
decisiones restrictivas de derechos adoptada por el rgano aplicador del"Derecho de Menores".
La situacin irregular y la tutela indeterminada
El poder coercitivo, bajo el sistema tutelar, se ejerca contra los nios en
"situacin irregular"11, lo cual, era de por s es un supuesto de insalvable
10Al respecto, un prrafo muy claro es el trascripto por GARCA MNDEZde un autorque adhera a la doctrina tutelar. Sostena que "[n]no habiendo castigo para los niosdelincuentes sino accin protectora del Estado, que significacin tendran los tribunales
para menores? Seran completamente intiles. Si las cortes juveniles constituyen unperfeccionamiento de las instituciones jurdicas de los Estados Unidos y de Europa,nosotros (argentinos) podemos resolver nuestro problema con un criterio msmodernamente y dar un paso ms decisivo an en el sentimiento del progreso. Todonio que hubiese cometido un acto antisocial sera llevado directamente al instituto deObservacin y Clasificacin del Departamento Nacional del Nio, y de ah, despus deun prolijo estudio mdico-psicolgico, al establecimiento ms adecuada para su
tratamiento mdico-pedaggico. Para un criterio estrictamente cientfico, el propsito esproteger y no castigar. El tribunal por lo tanto es innecesario", FORADORI, A., 1938, p.343, G. Mendez, 24.Por ello se sostena que no era necesaria la aplicacin del Derecho penal, entendidocomo instrumento limitador del poder. Al respecto, se dijo que "[c]omo el nio hasalido del Derecho penal, los Cdigos han de declarar que el menor no est sujeto a
pena y pueden establecer de modo esquemtico los medios protectores y de tutela quesern desarrollados en leyes especiales", JIMNEZ DE ASA, LUIS,El derecho penal del
futuro en "El mundo de la posguerra", Editorial Mundo Atlntico, Argentina, 1948, p.46. Complementa esta afirmacin, Platt al afirmar que la finalidad del movimiento pro-salvadores del nio era "sustraer a los adolescentes de los procesos del derecho penal",
PLATT, ANTHONY M.,Los "salvadores del nio"..., ob. cit., p. 37.11Este concepto es sumamente amplio, ya que permite abarcar "la infancia en peligro, laque no se ha beneficiado de todos los cuidados de crianza y de educacin deseables, y lainfancia peligrosa, la de la delincuencia", DONZELOT, Jacques."La polica...". Op. Cit.Pg. 99. El concepto de infancia en peligro o abandonada abarca una gran gama desituaciones como la mendicidad, la vagancia, el trabajo en la va pblica. Se entiendeque est en esta situacin [t]oda nia que pide o recibe limosna mientras estabavendiendo o haciendo que vende algn artpiculo en pblico, o que frecuenta cualquiercalle, callejuela u otro lugar con el fin de pedir o recibir limosna; o que no teniendolugar de residencia fijo, el debido cuidado de los padres o tutores o suficientes mediosde subsistencia, o por cualquier otra causa, vaga por calles y callejuelas y otros lugares
pblicos; o que vive con, frecuenta o se asocia a ladrones conocidos u otras personasviciosas, o que es hallada en una casa de mala reputacin o en una casa indigente,PLATT, ANTHONY M.,Los "salvadores del nio"..., ob. cit., p. 128-129. "El menor
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vaguedad12. Asimismo, la consecuencia jurdica de este supuesto, segn la
propia normativa del sistema tutelar, facultaba al juez a ejercer
discrecionalmente restricciones de derechos del nio por tiempo
indeterminado13. Es decir, que el sistema tutelar difuminaba tanto el
antecedente de la sancin14
como la misma sancin. Podramos llegar a
ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algn funcionario estatal considera,discrecionalmente, que se encuentra en una situacin definida mediante categorasvagas, ambiguas, de difcil aprehensin desde la perspectiva del derecho, ya quecolisionan con el principio de legalidad material, tales como menores en situacin deriesgo o peligro moral o material, o en situacin de riesgo o en circunstanciasespecialmente difciles o similares. Como es el menor quien est en situacinirregular -por sus condiciones personales, familiares y sociales-, es objeto deintervenciones estatales coactivas, junto con su familia en gran parte de los casos",mary, 15, modelo.Si nos acogemos a lo expuesto en los Congresos Panamericanos del nio se haentendido en el II Congreso de 1919 que se encuentra en esta situacin "'todo nio cuyasubsistencia y educacin no es atendida convenientemente por los padres por carenciade medios materiales...'. En el VI Congreso en Lima, se entendi por abandono carecer'de la tutela y los cuidados domsticos normales'... los motivos del abandono iban desde'la crisis de familia' hasta los vicios, la ignorancia y la miseria", IGLESIAS, SUSANA,VILLAGRA, HELENA Y BARRIOS, LUIS, Un viaje a travs de los espejos..., ob. cit., p.399.Estas definiciones son similares a la definicin establecida en la ley 10.903 en su art. 21,a saber: "la incitacin por los padres, tutores o guardadores a la ejecucin por el menor
de actos perjudiciales a su salud fsica o moral; la mendicidad o la vagancia por partedel menor, su frecuentacin a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o gente viciosao de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 aos de edad vendan peridicos,
publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugarespblicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres, oguardadores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o lasalud".12La misin del concepto de situacin irregular era "legitimar la disponibilidad estatalabsoluta de sujetos vulnerables, que precisamente por serlo son definidos en situacinirregular", G. Mndez, 130. "La violacin de prcticamente todos los principios jurdico
bsico del derecho liberal en el (no) derecho de menores latinoamericanos, determina
que esta categora designe mucho ms una categora pseudo sociolgica imprecisa, queuna verdadera categora jurdica garantista". G. Mendez, 27, nota 5.13Al respecto, se ha afirmado desde el discurso tutelar que "[l]a libertad vigilado debeestar revestida de las caractersticas de una sentencia indeterminada. Un trmino fijoconstituye una proteccin temporaria. Una sentencia indeterminada convierte a la
proteccin en algo de carcter permanente", el Primer Congreso Internacional deTribunales de Menores (Actas, 1911), G. Mndez, 65.14En este sentido, el antecedente para la aplicacin de la sancin, no resulta ser unaaccin concreta, sino que se reprime un cierto estado o la personalidad del nio. Alrespecto, se ha dicho que "[e]l espritu de las leyes (las de 1945 y 1958) sobre lainfancia delincuente y predelincuente exige que sea tenida en consideracin, ms que la
materialidad de los hechos reprobados, su valor sintomtico, lo que revelan en cuanto altemperamento del menor, al valor de su medio de origen. La instruccin, ms que el
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afirmar que la norma jurdica del sistema tutelar era de tal amplitud, que poco
se diferenciaba de la voluntad omnmoda del juez15; que en el caso concreto
tena la plena libertad para crear la norma jurdica individual navegando
cmodamente en la laguna de vaguedad irresponsablemente establecida por el
legislador.En consecuencia, dos caractersticas de las prcticas tutelares,
coherentes con el modelo normativo tutelar, eran las medidas restrictivas de los
derechos de los nios eran justificadas discursivamente en "el inters del
menor" y permitan la discrecionalidad judicial al operar en un supuesto
sumamente vago -"la situacin irregular"- y posibilitar diversas medidas por
tiempo indeterminado.
El marco valorativo del sistema de proteccin integral
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio se aprob por
aclamacin en la sede de la Asamblea General de Naciones Unidas, en la
ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, Convencin no constituye
el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los
nios. La condicin social y jurdica de los nios ha sido por largo tiempo un
asunto considerado del mayor inters por parte de la comunidad internacional.
establecimiento de los hechos, debe servir como medio de acceso a la personalidad delmenor", DONZELOT, JACQUES,La polica..., ob. cit., p. 113.PLATT agrega que el examen judicial abarca cuestiones ambientales, "[l]os juecesestaban autorizados a investigar el carcter y los antecedentes sociales tanto de los nios'delincuentes' como de los 'predelincuentes'",PLATT, ANTHONY M.,Los "salvadores delnio"..., ob. cit., p. 156.En similar sentido, en el Congreso Panamericano del nio en 1930 en Lima se considerque "[l]as medidas de 'carcter tutelar y educativo', se adoptaron no 'en consideracin aldelito cometido sino a la situacin y caractersticas del menor lo que exige una ampliainvestigacin de su personalidad y de las condiciones de su ambiente familiar y social",IGLESIAS, SUSANA, VILLAGRA, HELENA Y BARRIOS, LUIS, Un viaje a travs de losespejos..., ob. cit., p. 399.15 En relacin con el rol judicial en el sistema tutelar, se ha dicho que "elcomportamiendo debido del juez est equiparado al figura del 'buen padre de familia'[...] entre las mltiples obligaciones de este ltimo no figura la de conocer el derecho
para su correcta aplicacin. El carcter absolutamente discrecional de sus funciones locoloca en la situacin paradjica de esta tcnicamente imposibilitado de violer elderecho. Adems la escasa o nula importancia otorgada a las materias bajo su
jurisdiccin lo exime, en la prctica, de someterse a instancias superiores de revisin",G. Mndez, 132. "De ah que el juez no est limitado por la ley en su funcin protectora
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As, la Declaracin de los Derechos del Nio, que fue adoptada por la Liga de
Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional de relevancia que
incluy explcitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron
la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambin adoptaron, junto con otras
organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otrosinstrumentos especficos para la infancia o instrumentos generales de derechos
humanos que especficamente reconocen los derechos del nio en uno o varios
artculos.
"Aunque la comunidad internacional demor bastante en formalizar en
diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen tambin a otros
sujetos histricamete marginados, tales como las mujeres, los pueblosindgenas, las personas con necesidades especiales, en relacin con la
infancia esta formalizacin y reconocimiento llegaron an ms tarde. Recin
sobre el final del siglo XX los nios fueron reconocidos en su subjetividad
jurdica y poltica, como ltimos actores sociales invitados a sentarse a la mesa
de la ciudadana", mary, 2, modelo
Esta transformacin se conoce, en la literatura especializada, como la
sustitucin de la doctrina de la situacin irregular por la doctrina de la
proteccin integral, lo que en otros trminos significa pasar de una concepcin
de los menores una parte del universo de la infancia como objetos de
tutela y proteccin segregativa, a considerar a nios y jvenes como sujetos
plenos de derecho. Mary, 2 y 3 modelo.
La concepcin tutelar entr en crisis en la dcada del 60 en los Estados
Unidos y en la dcada de los 80 a nivel de la comunidad internacional. Con la
aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en
1989, se cerr el ciclo iniciado casi un siglo atrs con el movimiento de los
Salvadores del Nio, que conceba a la proteccin de la infancia en los
trminos ya explicados, y se inaugur la nueva etapa, de proteccin integral de
los derechos de nios, nias y adolescentes. Mary 18, modelo.
paternal y tenga facultades omnmodas de disposicin e intervencin sobre la familia ysobre el nio", Mary, 16, modelo.
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Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (20/11/89); y sus dos
protocolos facultativos: o Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio relativo a la Participacin de Nios en los Conflictos
Armados (12/02/02); o Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil yUtilizacin de Nios en la Pornografa (18/01/02)59; Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas
como Reglas de Beijing (29/11/85) 60; Reglas de las Naciones Unidas para la
Proteccin de los Menores Privados de Libertad (14/12/90)61; Directrices de
las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas
como Directrices de Riadh (14/12/90)62; Adems de otros instrumentos
internacionales de proteccin de derechos humanos (Declaracin Americanade los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos
Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;
Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio;
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes63; Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas64; Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad). Argentina.
La condicin de pobre, marginal o delincuente deja de ser una cuestin
relevante. Ya no son las condiciones personales del sujeto las que habilitan al
estado a intervenir; sino su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto).
La promocin y garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales de
una persona menor de 18 aos no es ms tarea de la justicia penal, que
durante un siglo pretendi garantizarlos al precio no slo de no garantizarlos,
sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a las personas desde
mucho tiempo atrs. En este nuevo modelo, no hace falta cometer delitos para
tener familia, ir a la escuela, comer, recibir atencin mdica, tener casa o no
ser maltratado.
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Desde el punto de vista poltico-criminal, de esta concepcin se deriva un
sistema de justicia juvenil que slo justifica las reacciones estatales coactivas
frente a infractores (ya no potenciales infractores) de la ley penal, como
veremos ms adelante. Mary,20, modelo.
Los nuevos jueces, en ejercicio de esa funcin, como cualquier juez, estn
limitado en su intervencin por las garantas y debern ser idneos en derecho,
mary 22, modelo.
Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos
materiales,supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la
jurisdiccin especializada. mary 22, modelo.
ninguna ley vinculada con la condicin jurdica de la infancia, ni el tratado ni las
leyes nacionales producidas tras la incorporacin de la Convencin al derecho
interno, cambian automticamente la realidad. No es la ley por s sola la que
fabrica, produce o reproduce realidad social., mary, 25, modelo
En proteccin del inters superior del nio
En diferentes normas de la Convencin se admite la restriccin de los
derechos del nio en tutela del "inters superior del nio"16. Es decir, que la
16A continuacin trascribimos parcialmente el resto de los artculos de la Convencin,
en los cuales se encuentra previsto el "inters superior del nio" y opera como pautainterpretativa.
El artculo 9 inciso 1 establece que "Los Estados Partes velarn por que el nio no seaseparado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva derevisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley ylos procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior delnio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en loscasos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuandostos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia delnio [...] Inciso 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separadode uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo conambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio".El artculo 18 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligacionescomunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres
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Convencin faculta a los autoridades pblicas que aplican sus normas jurdicas
a restringir algunos de los derechos los nios para proteger su "inters
superior"17.
Por otro lado, en la misma Convencin, en el art. 318se establece que en
todas las medidas que afecten a la infancia deber tenerse en cuentaprimordialmente al "inters superior del nio". De modo, que este concepto
jurdico pasara a ser la cspide del orden jurdico cuando se aplica a la
infancia. Parecera que sobre todos los derechos, en primer lugar, debe
respetarse el "inters superior del nio".
El inters superior del nio como refuerzo de prcticas tutelares
Creemos que no es necesario un gran desarrollo para apreciar como se
replican las prcticas tutelares19 con esta disposicin normativa del inters
superior del nio.
o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza yel desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio".El artculo 21 regula que "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema deadopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial...".
El artculo 37 establece que "Los Estados Partes velarn por que... c) Todo nio privadode libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente ala persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personasde su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, amenos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho amantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo encircunstancias excepcionales...".El artculo 40. Inciso 2 dispone que "[...] los Estados Partes garantizarn, en particular:[...] iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicialcompetente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en
presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se
considerare que ello fuere contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta enparticular su edad o situacin y a sus padres o representantes legales...".17"Otra tema importante es la limitacin a derechos en funcin del inters superior delnio que casi sin excepcin hace la Convencin cuando reconoce un derecho", Mary,Modelo, 9.18 En el artculo 3 inciso 1 se dispone que "[e]n todas las medidas concernientes a losnios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales,las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordiala que se atender ser el inters superior del nio".19Para entender todo proceso de reforma de un sistema jurdico, en este caso, la justicia
juvenil; no reside slo en el cambio legislativo, sino que es necesario crear una
estructura institucional con suficientes incentivos para que los actores promuevan estareforma a travs de sus prcticas. Resulta sumamente clara la exposicin de esta
problemtica por Binder, al estudiar el proceso de reforma de la justicia penal. Al
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En primer lugar, nuevamente estamos ante restricciones de derechos de
los nios con el fin de expreso de protegerlos o tutelarlos.
Estas restricciones, necesariamente coactivas, operan cuando este
inters superior del nio se encuentre afectado y se obliga al rgano aplicador
a tomar las medidas necesaria para garantizarlo. Al igual que en el rgimentutelar, otra vez existiran restricciones de derecho teniendo en miras la tutela
de los nios. Tngase en cuenta, que las restricciones de derechos que poseen
cierta intensidad y son aplicadas a sujetos en particular deben ser
consideradas sanciones. Por lo tanto, se opera el ridculo de sancionar,
castigar, provocar dolor; en beneficio del nio.
Esto, nuevamente, genera serias dificultades al momento de argumentar
jurdicamente en contra de la restriccin de derechos; ya que dicha medida esvista como un beneficio hacia el nio. Quin se va a animar a cuestionar
medidas que estn a favor del inters superior del nio? Con qu planteos
uno puede cuestionar estas medidas restrictivas si el inters superior del nio
es el principal valor a proteger?
Asimismo, estas restricciones "benficas" operan cuando se ve afectado
este "inters superior" y deben ser adecuadas para tutelarlo. El problema
reside en que este "inters superior" es un concepto de suma vaguedad20, al
respecto considera que "[c]ambiar la justicia penal no es cambia un Cdigo procesal porotro [...] Se trata de introducir en el ampo de la justicia penal, algunas nuevas prcticasreactivas a la tradicional inquisitorial, francamente contrarias a ella, que puedandebilitar la actual estructura de ese campo, debilitando tambin as los condicionantesque pesan sobre los actores, que afecten las tradicionales alianzas existentes,modifiquen el capital simblico de alguno de esos actores, generen un nuevo 'sentidodel juego' aunque no se imponga todava y provoquen algunas alteraciones efectivas enlo que 'est en juego'", Binder, La fuerza de la inquisicin y la debilidad de la
Repblica.20
Se ha considerado que es "una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiplesinterpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira unaespecie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos enrazn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico... Existen quienes lamentan quela Convencin la recogiera, porque amparados en 'el inters superior' se permitira unamplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva delos derechos que la propia Convencin consagra", CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters
superior del nio..., GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley ydemocracia..., ob. cit., p. 70. En similar sentido, se consider que "[l]a nocin generaldel inters superior del nio, que constituye la base de toda intervencin en contra denios que se comportan de manera delictiva, elude una definicin jurdica precisa y da
una discrecin muy amplia a jueces y otras autoridades. Faltan criterios objetivos y lasituacin facilita abusos graves bajo el pretexto del: inters superior", SOPHIEBALLESTREM en DAZ OJEDA, AUGUSTO,El inters superior del nio a la luz de la
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igual que el trmino de "situacin irregular". Nuevamente, estamos sometiendo
la efecitividad de los derechos de los nios a la interpretacin de palabras
vagas, institucionalizando la discrecionalidad judicial21.
Por ltimo, parecera que los rganos aplicadores de la Convencin
tendran la aptitud o el don para captar el inters de los nios, pese a que noson representativos y no prevn, al menos en nuestro pas, adecuados carriles
para captar estos intereses. Nuevamente, se observa que los nios quedan
sujetos a lo que intrprete, desde los rganos de poder, entienda como "inters
superior del nio". Otra vez se pierde institucionalidad estatal, dependiendo la
efectividad de los derechos y el ejercicio de la libertad personal en la voluntad
variable y moldeable de las personas.
Dos posibles respuestas
Intra-Convencin: La reinterpretacin dentro del paradigma de la
proteccin integral.
En virtud de esta situacin consideramos, en primer lugar, que el inters
superior del nio est previsto normativamente en forma expresa y, por lo
tanto, no puede ser desconocido por el saber jurdico. Pero, teniendo en cuenta
las crticas esbozadas en este punto, debemos drle una funcin y un
contenido que sea acorde al paradigma de la "proteccin integral", lo cual
doctrina de la proteccin integral de las Naciones Unidas, Propuestas de proyectoslegislativos sobre nios y adolescentes, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales, p. 241.21"A pesar de los esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenidoconforme los nuevos paradigmas -que obviamente compartimos-, la falta de claridadrespecto de qu es lo que se entiende por inters superior del nio no ha permitido
plantear la discusin en trminos superadores del viejo paradigma de la situacinirregular. Es que se trata de una nocin que, aunque inserta en la Convencin, respondia una visin del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura con ella. Elinters superior del nio ha funcionado histricamente como un cheque en blanco que
permiti que quien tuviera que decidir cul era el inters superior del nio o niainvolucrado ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, educativo, sea elcuerpo tcnico de psiclogos, etc. obrara con niveles de discrecionalidad inadmisiblesen otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusin en la Convencin que era
previsible ya que la CDN es producto de un proceso histrico en el que esta categora,sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un rol muy relevante26no ha
logrado reducir su uso en este sentido27 y de hecho es de ese artculo de donde muchosse toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares. Este es unejemplo claro de lo que llamo una hermenutica hacia atrs", 9 y 10, Mary, modelo.
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implicar reducir los mrgenes de discrecionalidad de la autoridad pblica, y a
su vez, asegurar la vigencia efectiva de los derechos de los nios. De este
modo, se contribuir a consolidar este paradigma dando menos espacios para
la actuacin tutelar del Estado.
En las lneas siguientes, nos abocaremos a intentar establecer la funcin y elcontenido del inters superior del nio reconocido en la Convencin en aras de
fortalecer el paradigma de la "proteccin integral" .
2) El inters superior del nio como principio jurdico garantista
Se considera que el inters superior del nio es un principio jurdico garantista,
con base en el desarrollo terico de FERRAJOLI, entendindolo como unaobligacin de la autoridad pblica destinada a asegurar la efectividad de los
derechos subjetivos individuales22. Lo cual, implica que los principios jurdicos
garantistas "se imponen a las autoridades, esto es, son obligatori[o]s
especialmente para las autoridades pblicas y van dirigid[o]s precisamente (o
contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu
llamamos principio del inters superior del nio debe meramente 'inspirar' las
decisiones de las autoridades"23.
Por lo tanto, el principio del inters superior del nio, reconocido en el art. 3 de
la Convencin, implicara un deber del Estado frente a los nios en aras de
efectivizar sus derechos subjetivos. Ahora, cul es el contenido de este deber
del Estado?
2.1) El deber de satisfacer todos los derechos
22 Cfr. FERRAJOLI, LUIGI,Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechosfundamentales Ed. Trotta, Espaa, 2001, p. 45. Asimismo, se sostuvo que "es unaprescripcin de carcter imperativo, dirigida a las autoridades judicial y/oadministrativas que trabajen con nios y adolescentes", JIMNEZ EDUARDO, GARCAMINELLA,GABRIELA,Los nios y adolescentes argentinos del nuevo milenioen BIDARTCAMPOS, GERMN J., GIL DOMNGUEZ, ANDRS,El derecho constitucional del siglo
XXI: diagnstico y perspectiva,Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 74.23 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 77.
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Una vez determinada su funcin, se considera que su contenido resulta ser la
satisfaccin de todos los derechos del nio24. Agregndose que "reconocido un
amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una
nocin vaga del inters superior del nio"25. De esta manera, se pretende
positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los derechosenumerados en la Convencin, lo cual parecera garantizar la objetivacin
necesaria para preservar el paradigma de la "proteccin integral".
Sin embargo, consideramos que este deber estatal de satisfacer los derechos
ya surge del propio articulado de la Convencin al reconocerlos expresamente
y disponer un mandato al Estado de efectivizarlos en otro artculo26. En
consecuencia, el mandato que derivara de esta interpretacin del principio no
agregara nada que ya no est previsto especficamente en las normasjurdicas contenidas en la Convencin. Esto hace necesario reinterpretar el
principio y asignarle un contenido especfico, que lo diferencie de las
obligaciones originadas en las otras normas jurdicas previstas en la
Convencin.
2.2) El deber de privilegiar ciertos derechos de los nios
Por nuestra parte, proponemos interpretar al principio del inters superior del
nio como un mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los
nios frente a situaciones conflictivas, en las que el Estado deba restringir o
limitar derechos individuales o intereses colectivos. De este modo, el principio
tendra contenido normativo especfico implicando que determinados derechos
de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros derechos
individuales y ciertos intereses colectivos.
24Cfr. CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 78. En igualsentido, EDUARDO JIMNEZ Y GABRIELA GARCA MINELLA al sostener que "el interssuperior del nio es la pura y simple satisfaccin de sus derechos y garantas",Los nios
y adolescentes argentinos...en BIDART CAMPOS,GERMN J.,GIL DOMNGUEZ,ANDRS,El derecho constitucional del siglo XXI..., ob. cit., p. 74.25 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., p. 78.26 El artculo 4 dispone que "[l]os Estados Partes adoptarn todas las medidasadministrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechosreconocidos en la presente Convencin...".
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2.2.1) El privilegio no es general
Entendemos que el privilegio no puede operar como regla general garantizando
todos los derechos de los nios en las situaciones conflictivas. Pese a que se
ha sostenido que "la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedarlimitada ni desmadrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el
inters colectivo... Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender
que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre
otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos"27. Agregando
que "[e]n el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de
otras personas... los derechos del nio debern tener primaca no excluyente
de los derechos de terceros".Sin embargo, discrepamos con esta opinin doctrinaria, ya que la propia
Convencin28establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente
27 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 8228Limitamos nuestro anlisis al estudio de una interpretacin coherente y sistemtica dela Convencin. Sin embargo consideramos que resulta cuestionable que un derechoindividual quede sometidos a intereses colectivos definidos en forma vaga como "moral
pblica". Entendemos que esta regulacin afecta el principio de inviolabilidad de la
persona humana, por el cual, se "proscribe la imposicin de cargas y sacrificios nocompensables a ciertos individuos (sin contar con su consentimiento efectivo) sobre la
base de que ello redunda en beneficio -incluso en un grado comparablemente mayor alperjucio causado a aquellos individuos- de la mayora de la poblacin (o del Estado, unaraza superior, una cierta clase social, etctera)", NINO, CARLOS S.,Introduccin alanlisis..., ob. cit., ps. 418 y 419.
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a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros29.
Por ello mismo, no podemos afirmar la verdad de una proposicin normativa
que diga que "todos los derechos de los nios prevalecen sobre el resto de los
intereses colectivos y sobre los dems derechos individuales". Ms all de lo
que nos parezca deseable, esta proposicin no se correspondera con el textoconsagrado en la Convencin y que limita nuestra interpretacin.
2.2.2) El privilegio de ciertos derechos: el "ncleo duro"
29A continuacin enumeraremos los artculos de la Convencin en donde se admite la
limitacin de derechos de los nios por la proteccin de intereses colectivos y derechosde terceros.El Artculo 10 inciso 2 establece que "...los Estados Partes respetarn el derecho delnio y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio
pas. El derecho de salir de cualquier pas estar sujeto solamente a las restriccionesestipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de otras personas y queestn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la presente Convencin".El artculo 13 dispone que "[e]l nio tendr derecho a la libertad de expresin; esederecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todotipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en formaartstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.
Inciso 2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sernnicamente las que la ley prevea y sean necesarias:a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o para la proteccin dela seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas."El artculo 14 inciso 3 regula que "La libertad de profesar la propia religin o las
propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley quesean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o losderechos y libertades fundamentales de los dems".El artculo 15 inciso 1 establece que "Los Estados Partes reconocen los derechos delnio a la libertad de asociacin y a la libertad de celebrar reuniones pacficas.Inciso 2. No se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las
establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedaddemocrtica, en inters de la seguridad nacional o pblica, el orden pblico, laproteccin de la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos y libertades delos dems".
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La Convencin reconoce ciertos derechos sin permitir su limitacin30, lo cual
30 A continuacin, trascribiremos parcialmente los artculos de la Convencin queprevn derechos de los nios, en los cuales, no se prev su limitacin en forma expresa.El artculo 6 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene elderecho intrnseco a la vida.
Inciso 2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivenciay el desarrollo del nio".El artculo 7 inciso 1 establece que "El nio ser inscripto inmediatamente despus desu nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir unanacionalidad...".El artculo 8 inciso 1 regula que "Los Estados Partes se comprometen a respetar elderecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y lasrelaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas...".El artculo 14 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes respetarn el derecho del nio ala libertad de pensamiento, de conciencia...".El artculo 24 inciso 1 establece que "Los Estados Partes reconocen el derecho del nioal disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de lasenfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn porasegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos serviciossanitarios...".El artculo 27 inciso 1 regula que "Los Estados Partes reconocen el derecho de todonio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral ysocial...".El artculo 28 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes reconocen el derecho del nio ala educacin y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones deigualdad de oportunidades ese derecho...".
El artculo 31 inciso 1 establece que "Los Estados Partes reconocen el derecho del nioal descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de suedad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes...".El artculo 40 inciso 1 dispone que "Los Estados Partes reconocen el derecho de todonio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declareculpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento desu sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechoshumanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta laedad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que steasuma una funcin constructiva en la sociedad.Inciso 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular:a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse odeclare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones queno estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en quese cometieron;
b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien seacuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;ii) Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, porintermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra ly que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y
presentacin de su defensa;
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implica, a nuestro juicio, la existencia de un conjunto de derechos que deben
prevalecer siempre frente a los intereses colectivos y los derechos de terceros.
Es decir, existira un "ncleo duro" de derechos del nio dentro de la
Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo
la actuacin discrecional. Este ncleo comprendera el derecho a vida, a lanacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la
salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades
propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del
derecho penal y del procesal penal.
2.2.3) El privilegio en las polticas pblicas
El principio jurdico con el contenido que le asignamos tiene una consecuencia
jurdica sumamente trascendente al obligar al Estado a otorgar prioridad a las
polticas pblicas destinadas a garantizar el "ncleo duro" de los derechos de la
Convencin31. En este sentido, se sostuvo que "reconociendo su carcter de
grupo vulnerable, acenta la necesidad de un redimensionamiento de las
polticas pblicas del Estado para articular debidamente las relaciones entre
iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicialcompetente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley[...]iv) Que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrinterrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participacin y elinterrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisin ytoda medida impuesta a consecuencia de ella, sern sometidas a una autoridad u rgano
judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;vi) Que el nio contar con la asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o nohabla el idioma utilizado;vii) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento...".31A favor de una orientacin prioritaria de los recursos estatales en aras de garantizarlos derechos de los nios se pronuncia FEDERICO PALOMBA en Tendencias evolutivas enla proteccin de los menores de edad, enLa niez y la adolescencia en conflicto con laley penal, Editorial Hombres de Maz, Coleccin Desarrollo Humano, El Salvador,1995, p. 17. Su fundamento radica en la vulnerabilidad propia de lo nios, al sostenerque "su incapacidad de accionar sus derechos tiene que ser suplida con adecuadosinstrumentos de proteccin social y jurdica", PALOMBA, FEDERICO, Tendenciasevolutivas... enLa niez y la adolescencia en conflicto..., ob. cit., p. 18.
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nios y adultos"32. Sin embargo, creemos que nuestra interpretacin del inters
superior del nio como principio jurdico garantista implica dar asidero
normativo a estas consideraciones33.
2.2.4) El lmite de los recursos econmicos
Generalmente se admite que un lmite inevitable de la implementacin de la
polticas pblicas radica en la falta de recursos econmicos del Estado, lo cual
se constituira en una valla para la efectividad del principio del inters superior
del nio.
Ante este planteo, consideramos que el redimensionamiento no debe verse
estrictamente limitado por los recursos financieros recaudados por un Estado.Al respecto, explica BARATTA, que es necesario el agotamiento de todas las
posibilidades de cumplir con la "obligacin de procurar los recursos necesarios,
a travs de los instrumentos de la poltica fiscal y financiera"34. En consiguiente,
el Estado viola su deber de satisfacer estos derechos cuando "no realiza serios
esfuerzos para regular el sistema de produccin y de distribucin social de la
riqueza as como para racionalizar tcnicamente y controlar jurdicamente el
empleo de los recursos disponibles"35.
Esta visin se corresponde con la aceptacin de que el objetivo ltimo de la
actividad financiera del Estado es la satisfaccin de los derechos
fundamentales36. Sobre la base de esta conclusin, el Estado resulta ser el
32 JIMNEZ, EDUARDO, GARCA MINELLA, GABRIELA, Los nios y adolescentesargentinos... en BIDART CAMPOS, GERMN J., GIL DOMNGUEZ, ANDRS,El derechoconstitucional del siglo XXI..., ob. cit., p. 7733 Debe recordarse que encontrar un anclaje normativo oculta la inevitable funcincreadora del juez, al respecto seala ALF ROSS que "[e]l juez no admite en formaabierta, por lo tanto, que deja a un lado el texto. Mediante una tcnica de argumentacinque se ha desarrollado como ingrediente tradicional de la administracin de justicia, el
juez aparenta que, a travs de varias conclusiones, su decisin puede ser deducida de laverdera interpretacin de la ley", Sobre el Derecho y la Justicia, Ed. Eudeba, BuenosAires, 1997, ps. 175 y 176.34 BARATTA, ALESSANDRO, Infancia y Democracia en GARCA MNDEZ, EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 37.35 BARATTA, ALESSANDRO, Infancia y Democracia en GARCA MNDEZ, EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 37.36Esta relacin entre la poltica financiera y los derechos humanos ha sido esclarecida
por HORACIO CORTI, al sostener que el Estado deber obtener los recursos necesariospara satisfacer los derechos fundamentales y, no como se suele sostener, que la eficaciade los derechos humanos dependera de los recursos estatales. Al respecto puede
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obligado a modificar su poltica recaudadora para satisfacer los derechos de los
nios y no son stos los que deben dejar de "ser" sujetos de derechos por no
ser suficiente la obtencin de recursos econmicos.
3) El inters superior del nio como pauta interpretativa
En otras normas jurdicas de la Convencin, que antes enumeramos, el inters
superior del nio acta como pauta interpretativa para solucionar conflictos
entre los derechos de los nios. Esto acontece cuando el articulado de la
Convencin establece que un derecho del nio ver limitada su vigencia en
virtud del inters superior del nio
3.1) Interpretacin sistemtica
Se sostiene en doctrina que el inters superior del nio consagrara, en estos
casos, el criterio sistemtico de interpretacin. Al respecto, seala BRUOLque
"[l]os derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su
conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, a la
supervivencia y el desarrollo del nio"37. Asimismo, sostiene que el inters
superior del nio "permite la resolucin de conflictos entre derechos
contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos
del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios
tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que
hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados
en la Convencin para un mismo nio"38.
En relacin con esta posicin, debemos decir que toda orden normativo se
interpreta sistemticamente en aras de una consideracin y aplicacin racional
de sus preceptos normativos39. En consecuencia, la Convencin, tambin,
consultarseLa Ley de Presupuesto ante la Constitucin, Revista Lecciones y Ensayos,Editorial Lexis-Nexis, Nro. 77, Argentina, 2002.37 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 81.38 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit, p. 81.39
De otro modo, no se respondera al ideal por el cual "los sistemas de normas [son]coherentes, completos, econmicos y operativos", NINO, CARLOS S.,Introduccin alanlisis..., ob. cit., p. 272.
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debe ser interpretada sistemticamente por ser un orden normativo. Si por un
momento nos imaginamos que el principio no existiese, jams podramos
deducir que la Convencin no debe interpretarse sistemticamente, de lo
contrario nos opondramos a presupuestos bsicos de la teora general del
derecho. Por consiguiente, el inters superior del nio, en el caso queestableciera el criterio de interpretacin sistemtico, carecera de relevancia
jurdica especfica.
3.2) Interpretacin jerrquica
Por nuestra parte, consideramos que cuando la Convencin establece que un
derecho del nio cede ante el inters superior del nio est disponiendo quedeterminados derechos pueden ser restringidos en aras de garantizar la
eficacia de derechos de mayor jerarqua40. De este modo, se relativizan ciertos
derechos en aras de garantizar los derechos que se consideran superiores
dentro del sistema normativo diseado. Estos derechos de jerarqua superior
son los que hemos detallado en el punto 2.2.2 y que constituiyen el "ncleo
duro" de la Convencin.
En conclusin, el inters superior del nio como pauta interpretativa permitira
solucionar conflictos entre los derechos consagrados en la Convencin dando
privilegio a determinados derechos que la propia Convencin entiende como
superiores. Debe destacarse que esta propuesta permite evitar que se esgrima
el inters superior del nio para limitar discrecionalmente derechos de los
nios, sin proteger al mismo tiempo los derechos fundamentales consagrados
en la Convencin. De este modo, cualquier limitacin a un derecho del nio
40
En relacin con la jerarqua de los derechos humanos, se ha sealado que "entre losderechos humanos, como se ha observado ms de una vez, hay derechos con statusmuydiversos entre s. Hay algunos que valen en toda situacin y para todos los hombresindistintamente [...] Estos derechos son privilegiados porque no entran en competicincon otros, tambin fundamentales", BOBBIO,NORBERTO,El problema de la guerra y lasvas de la paz, Ed. Gedisa, Barcelona, 1982, p. 123. Asimismo, desde una posiciniusnaturalista, se ha dicho que "es necesario establecer una graduacin jerrquica entrelos distintos derechos segn su importancia, ordenanda en relacin con la idea dedignidad humana (la que aqu defiendo es, de mayor a menor importancia, los derechos
personales y de seguridad, los derechos cvico-polticos y los derechos econmico-sociales)", FERNNDEZ, EUSEBIO, Teora de la Justicia y Derechos Humanos, Ed.
Debate, Espaa, 1984, p. 114.
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esgrimiendo el inters superior del nio deber fundamentar la proteccin
efectiva de un derecho perteneciente al "ncleo duro" de la Convencin.
Extra-Convencin: La deslegitimacin liberal.
La crtica liberal al inters superior del nio
De este modo, se contribuir a precisar el mandato normativo proveniente de
esta fuente de derecho al momento de su aplicacin por un rgano estatal. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que este mandato normativo, al momento de
su aplicacin, deber confrontarse con las reservas a la Convencin realizadas
por el Estado parte obligado y el resto de la normativa internacional y nacionalde dicho Estado respetando el principio de in dubio pro homine41.
Un amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisiones
otorgado a la autoridad pblica resulta acorde con el paradigma de la situacin
irregular caracterizado por una relacin autoritaria entre el Estado y los nios.
Indudablemente, este margen de discrecionalidad se contrapone con el
paradigma de la "proteccin integral", el cual tiene como una de sus principales
consecuencias normativas la contencin del poder estatal limitando la
discrecionalidad de las autoridades pblicas en la relacin Estado-nios42.
Ms all de su vinculacin con el paradigma de la situacin irregular, en
lneas generales, debemos decir que resulta contrario a un Estado liberal,
permitir que las autoridades pblicas determinen por s y con un enorme
margen de discrecionalidad cuales son los intereses individuales imponiendo
lmites a la libertad personal y determinando los planes de vida de los
individuos. Al respecto, debe oponerse el principio liberal de autonoma de la
persona humana, por el cual, se "prescribe que el Estado debe permanecer
41Este principio se encuentra previsto en la Convencin, especficamente, en el art. 41.Se sostiene que a "la luz del criterio pro homine, que informa todo el derecho de losderechos humanos, debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin extensiva,cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a lainterpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes alejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria", PINTO, MNICA, Temas de
derechos humanos,Editores del Puerto, Argentina, 1997, p. 8142 Esta relacin entre la discrecionalidad y el paradigma de situacin irregular essealada por GARCA MNDEZcuando afirma que
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neutral respecto de los planes de vida individuales y adoptar medidas para
facilitar la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los
ideales de excelencia que cada uno sustente, y para impedir la interferencia
mutua en el curso de tal persecucin. Esta concepcion se opone al enfoque
perfeccionista, segn el cual es misin del Estado hacer que los individuosacepten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados y,
en consecuencia, que el derecho debe regular todos los aspectos importantes
de la vida humana", NINO,CARLOS S., Introduccin al anlisis del derecho, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 420.
Cuestionando el principio por el cual el poder poltico debe velar por la felicidad
de las personas, se ha alzado FICHTEconsiderando que este "principio dice que
nosotros no sabemos lo que promueve nuestra felicidad, lo sabe el prncipe yes l quien tiene que guiarnos hasta ella, por eso tenemos que seguir a nuestro
gua con los ojos cerrados. El hace con nosotros lo que quiere, y si le
preguntamos, nos asegura bajo su palabra que eso es necesario para nuestra
felicidad. Pone la soga en torno al cuello de la humanidad y grita: 'Calma,
calma, es todo por vuestro bien'.
No, prncipe, t no eres nuestro Dios. De l esperamos la felicidad, de ti la
proteccin de nuestros derechos. Con nosotros, no debes ser bondadoso,
debes ser justo", FICHTE, JOHANN GOTTLIEB, Reinvindicacin de la libertad de
pensamiento y otros escritos polticos, traduccin de Faustino Oncina Coves,
Ed. Tecnos, Madrid, 1986, p. 12.
"[l]as normas jurdicas se convirtieron en el sucedneo menos oneroso frente a
la ausencia de polticas sociales bsicas adecuadas. La doctrina de la situacin
irregular constituy el soporte jurdico ideal para legitimar las prioridades
establecidas43.
Se ha considerado que el inters superior del nio", resulta ser de vital
importancia para una interpretacin y una aplicacin racional de este cuerpo
normativo. Al respecto, se seala que "el comit de Derechos del nio... ha
establecido que el inters superior es uno de los principios generales de la
43
BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas de un derecho penal del nio. Revista NuevaDoctrina Penal. 1997-A. Ediciones Del Puerto. Argentina. 1997.
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Convencin, llegando a considerarlo como principio 'rector-gua' de ella"44.
Agrega BRUOLque "cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de
hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una
decisin o medida en el 'inters superior del nio' deber regirse por la
interpretacin que se desprende de las disposiciones de la Convencin"45
.Dada la importancia destacada por los rganos internacionales de control y la
doctrina hemos decidido estudiar las funciones normativas cumplidas por este
principio sobre la base de una interpretacin de la Convencin. Este estudio
nos ha permitido considerar que el inters superior del nio cumple dos
funciones normativas: en el art. 346es un principio jurdico garantista y en los
dems artculos47acta como pauta interpretativa para solucionar los conflictos
entre los derechos del nio.Antes de adentrarnos en la explicacin de estas funciones normativas, nos
detendremos en la crtica a las normas que prevn en su articulado al inters
superior del nio, ya que dicho cuestionamiento ha motivado y guiado nuestro
estudio.
Palabras finales
En definitiva, consideramos que el inters superior del nio debe ser
interpretado como un complejo de derechos fundamentales ("ncleo duro")
consagrados en la Convencin. De este modo, entendemos que hemos
objetivado el contenido del principio.
Las funciones normativas del inters superior del nio seran, a saber:
En primer lugar, es un principio jurdico garantista que establece el deber
estatal de privilegiar los derechos de los nios pertenecientes al "ncleo duro"
frente a otros derechos e intereses colectivos. Lo cual, implica un deber de
44CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio en el marco de la ConvencinInternacional sobre los derechos del nio en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY(comps.),Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crticodel panoramalegislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(1990-1998),Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p.71.45 CILLERO BRUOL, MIGUEL,El inters superior del nio... en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.),Infancia, ley y democracia..., ob. cit., p. 71.4647
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privilegio de los derechos fundamentales de los nios en el diseo e
implementacin de las polticas pblicas estatales.
En segundo lugar, su funcin es resolver los conflictos entre derechos de los
nios privilegiando los pertenecientes al "ncleo duro" de derechos. De este
modo, se garantiza la reduccin de los mrgenes de discrecionalidad de losrganos estatales para restringir los derechos de los nios debiendo esgrimir
como fundamento la proteccin de un derecho perteneciente al "ncleo duro"
de la Convencin.
Consideramos que esta interpretacin que hemos propuesto resulta en gran
medida acorde al paradigma de "proteccin integral" al objetivar las relaciones
Estado-nios, limitar la discrecionalidad de las autoridades pblicas en estas
relaciones y garantizar, en todo momento, la proteccin de los derechos de losnios consagrados en la Convencin.
"En una situacin estructural de pobreza crtica como la de Amrica Latina,
condiciones de vida institucionales, inferiores a las de la poblacin libre,
conspiran directa y abiertamente contra el ms ingenuo incluso de los ideales
de resocializacin. Condiciones de vida inferiores a las de la poblacin libre,
implicab hoy sufrimientos reales diametralmente opuestos a cualquier poltica
de prevencin-proteccin", G. Mndez, 109.
Esta orientacin prioritaria debe hacerse pese a la escasez recursos generadas
por recesiones o crisis econmicas, al respecto se ha considerado que "[a]un
en perodos de limitaciones graves de recursos, causadas por procesos de
ajuste, de recesin econmica o por otros factores, el Estado debe proteger a
los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas
de relativo costo"48.
Esto implica que los nios deben ser privilegiados, en cuanto a la orientacin
de la poltica presupuestaria del Estado, obviamente, sin dejar de lado, la
garanta de los derechos humanos del resto de la poblacin. Este privilegio se
mantendr, e incluso debera incrementarse, en la situaciones de crisis
48ABRAMOVICH,VCTOR yCOURTIS, CHRISTIAN,Hacia la exigibilidad..., ob. cit., p. 50.
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econmicas cuando la eficacia de los derecho de los nios puede verse aun
ms vulnerada.
El privilegio de los nios consistir, a nuestro juicio, en la llana prohibicin de
regresividad no justificable jams por la escasez de recursos econmicos
generada por una crisis ecnmica o una recesin.Si tenemos en cuenta que los nios son sujetos de derechos, pero que ante "su
incapacidad de accionar sus derechos tiene que ser suplida con adecuados
instrumentos de proteccin social y jurdica"49, debe existir una orientacin
prioritaria de los recursos estatales en aras de garantizar sus derechos50.
Bibliografa
BARATTA, ALESSANDRO, Infancia y Democracia en GARCA MNDEZ, EMILIO,
BELOFF,MARY (comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis
crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (1990-1998),Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998
BELOFF,MARY ANA, La aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio en el mbito interno, en ABREG, MARTN y COURTIS,
CHISTIAN (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, CELS/ Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
BUSTOS RAMREZ, JUAN, Perspectivas de un derecho penal del nio, Revista
Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Argentina, 1997-A.
BOBBIO,NORBERTO,El problema de la guerra y las vas de la paz, Ed. Gedisa,
Barcelona, 1982.
CILLERO BRUOL, MIGUEL, El inters superior del nio en el marco de la
Convencin Internacional sobre los derechos del nio en GARCA MNDEZ,
EMILIO,BELOFF,MARY (comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina.
Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin
49
PALOMBA, FEDERICO, Tendencias evolutivas...,ob. cit., p. 18.50Cfr. PALOMBA, FEDERICO, Tendencias evolutivas...,ob. cit., p. 17
7/25/2019 Los Riesgos Del Interes Superior Del Nino
28/29
28
Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Ed. Temis/Depalma,
Colombia, 1998.
CORTI, HORACIO, La Ley de Presupuesto ante la Constitucin, Revista
Lecciones y Ensayos, Editorial Lexis-Nexis, Nro. 77, Argentina, 2002.
DIAZ OJEDA, AUGUSTO,El inters superior del nio a la luz de la doctrina de la
proteccin integral de las Naciones Unidas, Propuestas de proyectos
legislativos sobre nios y adolescentes, Centro de Estudios Jurdicos y
Sociales.
FERNNDEZ,EUSEBIO,Teora de la Justicia y Derechos Humanos, Ed. Debate,Espaa, 1984.
FERRAJOLI, LUIGI, Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechos
fundamentales, Ed. Trotta, Espaa, 2001.
FICHTE,JOHANN GOTTLIEB, Reinvindicacin de la libertad de pensamiento y otros
escritos polticos, traduccin de Faustino Oncina Coves, Ed. Tecnos, Madrid,
1986, p. 12.
GARCA MNDEZ,EMILIO,en Infancia, ley y Democracia: Una cuestin de Justicia
en GARCA MNDEZ,EMILIO,BELOFF,MARY (comps.), Infancia, ley y democracia
en Amrica Latina. Anlisis crticodel panorama legislativo en el marco de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Ed.
Temis/Depalma, Colombia, 1998.
JIMNEZ, EDUARDO, GARCA MINELLA, GABRIELA, Los nios y adolescentes
argentinos del nuevo milenio en BIDART CAMPOS, GERMN J., GIL DOMNGUEZ,
ANDRS, El derecho constitucional del siglo XXI: diagnstico y perspectivas,
Ed. Ediar.
NINO,CARLOS S.,Introduccin al anlisis del derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1996.
7/25/2019 Los Riesgos Del Interes Superior Del Nino
29/29
PALOMBA,FEDERICO, Tendencias evolutivas en la proteccin de los menores de
edad, en La niez y la adolescencia en conflicto con la ley penal, Editorial
Hombres de Maz, Coleccin Desarrollo Humano, El Salvador, 1995.
PINTO, MNICA, Temas de derechos humanos,Editores del Puerto, Argentina,1997
ROSS,ALF,Sobre el Derecho y la Justicia, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1997.