Post on 08-Jun-2020
José Roberto Manesco, Eduardo Augusto de Oliveira Ramires, Marcos Augusto Perez, Floriano de Azevedo Marques Neto, Ane Elisa Perez, Tatiana Matiello Cymbalista, Fábio Barbalho Leite, Luís Justiniano Haiek Fernandes, Wladimir Antonio Ribeiro, Adriana Roldan Pinto de Lima, Adalberto Pimentel Diniz de Souza, Evane Beiguelman Kramer, Fernando Herren Aguillar, Helga Araruna Ferraz de Alvarenga, Lucas Cherem de Camargo Rodrigues, Juliana Nunes Menezes Fragoso, Milene Louise Renée Coscione, José Alexandre Ferreira Sanches, Claudimir Daniel Rosa Salomoni, Carolina de Fátima Silvério, Caio de Souza Loureiro, Raul Felipe Borelli, Douglas Fernandes de Moura, Carlos Renato Lonel Alva Santos, Ana Luiza Simoni Paganini, Carlos Eduardo Bergamini Cunha, Maíra Elbel Simão, Daniel Stein, Monica Salles Lanna, Milena E.S. Sâmia, Bruno Moreira Kowalski, Marina Fontão Zago, Eduardo Stenio Silva Sousa, Adriana de Moraes Vojvodic, Maís Moreno, Rafael Roque Garofano, Diego Gonçalves Fernandes, Eduardo Rodrigues Lopes, Fernanda Esbizaro Rodrigues, Marina Cardoso de Freitas, Elisa Martinez Giannella, Fabrício Abdo Nakad, Marcus Vinicius Siqueira Dezem, Mariana Magalhães Avelar, Nara Carolina Merlotto, Marcela de Oliveira Santos, Caio Crivellaro Gomes, Bruna Diniz Picon, Pedro Gabriel Lopes, Paula Gentil Faria Pereira
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PEDIDO DE REVISÃO EXTRAORDINÁRIA E NOTIFICAÇÃO DE
EVENTOS NÃO MENSURADOS
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ÍNDICE
1.1. Síntese do histórico, das fases e da legislação aplicável .............................................................................. 4
1.2. Síntese dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro .............................................................................. 8
II - EVENTOS QUE CAUSARAM DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ..................... 14
2.1. Alteração unilateral do contrato de concessão pelo Poder Concedente ..................................................... 14
2.1.1. Alteração da tarifa de armazenagem e capatazia de carga importada ........................... 14
2.1.2. A alteração unilateral do Contrato de Concessão e os impactos causados à
Concessionária ................................................................................................................................. 16
2.1.3. Direito da Concessionária à recomposição do Contrato de Concessão: desequilíbrio por
alteração unilateral do contrato ...................................................................................................... 20
2.1.4. A ciência da ANAC sobre o impacto gerado pela alteração unilateral do contrato e o
direito ao reequilíbrio ...................................................................................................................... 22
2.1.5. Conclusão e pedido .......................................................................................................... 24
2.2. Fatores de conhecimento superveniente ou de conhecimento anterior com consequencias supervenientes
à assunção da operação pela Concessionária ..................................................................................................... 25
2.2.1. Ressarcimento pelo passivo ambiental desconhecido..................................................... 27
2.2.2. Ressarcimento pela divergência dos bens ....................................................................... 37
2.2.2.1. Inadequação de Obras do Poder Público ..................................................................... 38
2.2.2.2. Investimentos extraordinários incorridos pela Concessionária em ativos contratuais 54
2.2.2.3. Investimentos extraordinários decorrentes de vício oculto em ativos contratuais .... 62
2.2.3. Ressarcimento pela existência de imóveis não livres e desembaraçados ....................... 73
2.2.3.1. Impossibilidade de utilização de parte do Terminal de Cargas .................................... 74
2.2.3.2. Medidas para encaminhamento das desapropriações de responsabilidade do Poder
Concedente 81
2.2.3.3. Áreas ocupadas dentro da área da concessão ............................................................. 86
2.2.3.4. Impossibilidade de utilização das áreas comerciais com constrição judicial ............... 92
2.2.3.5. Atrasos na liberação do local das obras ....................................................................... 99
2.2.3.6. Impossibilidade de utilização de áreas destinadas à CPTM ....................................... 113
2.2.4. Ressarcimento pela adequação do aeroporto a normas pré-existentes ....................... 116
2.2.4.1. Normas do Comando da Aeronáutica: Plano Básico de Zona de Proteção do
Aeródromo 118
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2.2.4.2. Normas da Receita Federal Brasileira: Alfandegamento ........................................... 122
2.2.4.3. Normas da Anvisa: Autorização de Funcionamento .................................................. 131
2.2.4.4. Normas da ANAC ........................................................................................................ 135
2.2.4.4.1. Requisitos para Infraestrutura Aeroportuária e Certificação Operacional – RBAC 154 e
RBAC 139 135
2.2.4.4.2. A-VGDS - Sistema Avançado de Orientação Visual de Estacionamento .................... 146
2.2.4.5. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego: Guaritas (ICP
000171.2012.02.005/4) .................................................................................................................. 151
III – EVENTOS IMPACTANTES AO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE SERÃO OPORTUNAMENTE
APRESENTADOS .................................................................................................................................................. 156
3.1. Ressarcimento pela divergência de bens .................................................................................................. 157
3.1.1. Impossibilidade de utilização do prédio da SCI .............................................................. 157
3.2. Ressarcimento pela existência de imóveis não livres e desembaraçados ................................................ 166
3.2.1. Impossibilidade de utilização de áreas com sucatas e aeronaves inoperantes ............. 167
3.3. Ressarcimento pela adequação do aeroporto a normas pré-existentes .................................................... 169
3.3.1. Normas do corpo de bombeiros .................................................................................... 169
3.3.2. Normas da ANVISA - Limpeza do sistema de ar condicionado ...................................... 175
3.3.3. Normas da VIGIAGRO ..................................................................................................... 180
3.3.4. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego - NR 24 ............................................ 185
3.3.5. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego - Acessibilidade ............................... 188
3.3.6. Normas da ANAC: Adaptações para implantação do ILS CAT III .................................... 192
3.4. Ressarcimento pela adequação do aeroporto a normas supervenientes .................................................. 203
3.4.1. Normas da Receita Federal Brasileira: Exigências adicionais para Alfandegamento ..... 203
3.4.2. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego – Adicional de Periculosidade para
Seguranças ..................................................................................................................................... 204
3.5. Ressarcimento pelos custos incorridos em processos judiciais de responsabilidade do Poder Concedente
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IV - MEDIDAS APTAS A ASSEGURAR O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ....... 209
V - CONCLUSÃO E PEDIDO ................................................................................................................................. 210
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I – DA CONCESSÃO
1.1. SÍNTESE DO HISTÓRICO, DAS FASES E DA
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
1. Em 15 de dezembro de 2011, o governo publicou no Diário Oficial da União o Edital
nº 02/2011 com as regras para a concessão dos Aeroportos Internacionais de Brasília,
Campinas e Guarulhos. Os três aeroportos foram incluídos no Plano Nacional de
Desestatização em 21 de julho de 2011, por meio do Decreto nº 7.531/2011. Desde a tomada da
decisão, o processo levou sete meses para ser concluído, e contou com a participação da
Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, da Casa Civil, do Ministério da
Fazenda, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, além da ANAC, Infraero e
Comando da Aeronáutica e com o acompanhamento e fiscalização do Tribunal de Contas da
União.
2. Os aeroportos foram concedidos com a finalidade de ampliar a infraestrutura
aeroportuária brasileira, permitindo ganhos de eficiência e melhorias na qualidade dos
serviços prestados. Dentre as obrigações da Concessionária estão, portanto, a manutenção da
infraestrutura existente e operacional e também a construção de novos elementos que
permitirão a expansão dos serviços atualmente oferecidos. Os aeroportos foram concedidos e
são fiscalizados por essa Agência, sendo que o controle do espaço aéreo permanece sob a
responsabilidade do Estado, por meio do Comando da Aeronáutica.
3. As condições e os procedimentos de desestatização e concessão foram baseados no
Decreto Federal nº 7.624, de 22 de novembro de 2011, que dispõe sobre as condições de
exploração pela iniciativa privada da infraestrutura aeroportuária, por meio de concessão, na
Portaria da Secretaria de Aviação Civil nº 98, de 26 de agosto de 2011, na Resolução do
Conselho Nacional de Desestatização (CND) nº 11, de 15 de dezembro de 2011 (“Leilão nº
02/2011”), bem como na Lei Federal 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (“Lei de Concessões”).
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4. Assim sendo, os aeroportos foram arrematados no dia 06 de fevereiro de 2012, em
leilão realizado pela ANAC e operacionalizado pela BM&F/BOVESPA. O certame durou cerca
de três horas e a disputa pelos três aeroportos ocorreu de forma simultânea.
5. A Investimentos e Participações em Infraestrutura S.A. (“INVEPAR”) e Airport
Company South África (“ACSA”) arremataram a concessão do Aeroporto Internacional de São
Paulo/Guarulhos – Governador André Franco Montoro.
6. Após a celebração do leilão, nos termos do Edital, INVEPAR e ACSA constituíram a
sociedade Aeroporto de Guarulhos Participações S.A., CNPJ 15.561.610/0001-31 (“GRUPAR”)
que, em conjunto com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero
(“INFRAERO”), constituíram a Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A,
CNPJ 15.578.569/0001-06 (“Concessionária”), com participações societária de 51% e 49%,
respectivamente. Como acionista relevante e com direitos de veto para determinados assuntos,
a Infraero participa das principais decisões da companhia, sendo acompanhada pela Secretaria
de Aviação Civil (SAC) da Presidência da República.
7. É importante ressaltar que, nos termos do cronograma constante no item 5.40 do
Edital de Licitação, a data prevista para a celebração do Contrato de Concessão era a de 21 de
maio de 2012, porém efetivamente a assinatura deu-se apenas em 14 de junho de 2012, apesar
de a Concessionária ter cumprido com o prazo previsto para entrega dos documentos exigidos
pelo Edital1.
1 O item 6.1 do Edital determinava: “6.1. As obrigações previstas na presente subseção, no item 6.2, devem ser
cumpridas pela Adjudicatária de cada Aeroporto, em até 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação do ato de
homologação, prorrogáveis, justificadamente, a critério da Diretoria da ANAC”. Cumprida tal disposição, a
assinatura do contrato de concessão deveria ocorrer em 3 dias, 21 de maio de 2012, o que não ocorreu. O atraso de
21 dias na assinatura do contrato gerou um aumento de custos à então Adjudicatária, por conta da necessidade de
atendimento à obrigação de apresentação da Garantia de Execução do Contrato, conforme previsto pelo item
6.2.8. do Edital.
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8. Assim, na data de 14 de junho de 2012, foi assinado o contrato de concessão do
Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos – Governador André Franco Montoro. Como
já mencionado, o objetivo da concessão foi a ampliação e o aperfeiçoamento da infraestrutura
aeroportuária brasileira, de forma a promover melhorias no atendimento aos usuários do
transporte aéreo no País. Em termos específicos, o objeto do Contrato de Concessão do
Aeroporto de Guarulhos, em conformidade com sua cláusula 2.1., é a concessão dos serviços
públicos para ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura aeroportuária do
Complexo Aeroportuário, a ser implementada em quatro fases, que serão abordadas na
sequência.
9. A fiscalização dos aeroportos concedidos é de competência da ANAC, que também é
gestora dos contratos e integralmente responsável pelos riscos assumidos no Contrato de
Concessão. O prazo da concessão, no caso do Aeroporto Internacional de Guarulhos é de 20
anos, contados da data de eficácia do Contrato de Concessão, conforme previsto em sua
cláusula 2.5.
10. Destaca-se que para que pudessem ser efetiva e integralmente implementados os
objetivos de ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura do Aeroporto de
Guarulhos, a Concessão foi dividida em 4 fases, detalhadas nas cláusulas 2.19 a 2.39 do
Contrato de Concessão, que se iniciam após a data de eficácia do contrato, prevista na
cláusula 2.7 do Contrato de Concessão e que se deu em 11 de julho de 2012:
11. Fase I-A: corresponde ao procedimento de transferência das operações do aeroporto
para a Concessionária. Esta fase se subdivide em 3 estágios, quais sejam (i) Estágio 1, em que a
Concessionária apresentou à ANAC, no prazo de 10 dias, o Plano de Transferência
Operacional (“PTO”), para a assunção de todas as atividades relacionadas ao aeroporto, tendo
a Agência 20 dias para analisá-lo; (ii) Estágio 2, em que, aprovado o PTO, coube à
Concessionária a obrigação de, no prazo de 3 meses, constituir o Comitê de Transição, treinar
e mobilizar mão-de-obra e adquirir os materiais necessários ao início da assunção das
atividades do aeroporto; e (iii) Estágio 3, em que coube à Concessionária assumir a efetiva
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operação do aeroporto, mediante a assinatura do Termo de Aceitação Definitiva e de
Permissão de Uso de Ativos, no prazo de 3 meses.
12. A Fase I-A teve início em 11 de julho de 2012, quando da publicação da
correspondente ordem de serviços no Diário Oficial da União, e encerrou-se à data de 15 de
fevereiro de 2013. Durante este período, com o encerramento do Estágio 2 em 14 de novembro
de 2012, foi concluído o procedimento de a Concessionária assistir as operações do aeroporto.
Essa data representa, assim, a efetiva transição da operação, das receitas e das despesas do
aeroporto à Concessionária, ainda que a Infraero continuasse a assistir a operação até 15 de
fevereiro de 2013, quando ocorreu o encerramento do Estágio 3 da Fase I-A e, por conseguinte,
a própria Fase I-A.
13. Fase I-B: diz respeito à realização de novas infraestruturas determinadas pelo Poder
Concedente na cláusula 8.1 do Contrato de Concessão, visando a ampliação do aeroporto para
complementar a infraestrutura e buscar uma melhoria do nível de serviço. Tal fase iniciou-se
igualmente em 11 de julho de 2012, devendo ser concluída no prazo máximo de 22 meses,
exceto nas hipóteses em que eventuais recomposições do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato decorrentes de risco atribuído ao Poder Concedente forem realizadas por meio de
reposição de prazo contratual.
14. Fase I-C: contempla as atividades de ampliação do aeroporto e adequação da
infraestrutura buscando atender os parâmetros mínimos de dimensionamento estabelecido no
Plano de Exploração Aeroportuária, e deverá ser concluída no prazo máximo de 24 meses, a
contar do término da Fase I-B.
15. Fase II: após o término das Fases I-A, I-B e I-C do Contrato de Concessão, terá início a
Fase II, em que a Concessionária deverá cumprir integralmente a obrigação de manter o nível
de serviço estabelecido no Plano de Exploração Aeroportuária. A duração desta última etapa
deve se estender até o término do contrato, previsto para em julho de 2032.
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16. Importante destacar, por fim, que ao presente contrato, por se tratar de uma
concessão na modalidade comum, aplica-se o regime constante da Lei nº 8.987 de 1995, a qual
dispõe acerca da concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Para além da
referida lei, regem a concessão o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565 de 1986), a Lei
de criação da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (Lei nº 11.182 de 2005) e a Lei que
institui o Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462 de 2011), sem prejuízo de outras
normas aplicáveis, inclusive a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, a Lei nº
8.666/93 (“Lei de Licitações” e a Lei nº 12.441/2002 (“Código Civil”).
17. Elaborado o histórico acima, importante para a delimitação do direito das partes
contratantes no tempo, passa-se a um breve resumo (organizacional) dos pleitos ora
deduzidos junto a esta Agência.
1.2. SÍNTESE DOS PLEITOS DE REEQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO
18. Após a assinatura do Contrato de Concessão, e especificamente após a efetiva
assunção da operação assistida, em 15/11/2012, constatou a Concessionária a necessidade de
requisição do procedimento de revisão extraordinária do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Isso porque, apesar do curto período de tempo em que se deu sua atuação na
concessão, diversos foram os eventos que impactaram o contrato, verificados a partir do
momento em que a Concessionária assumiu a concessão.
19. Diante desses eventos desequilibrantes, apresenta a Concessionária os seguintes
pleitos de reequilíbrio, que estão organizados em dois grandes grupos, de natureza distinta:
A. O reequilíbrio em função da revisão das condições incialmente estabelecidas no
Contrato de Concessão, tendo em vista a alteração unilateral do contrato
efetuada pelo Poder Concedente, fundamentado no disposto no art. 37, XXI da
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Constituição Federal, no artigo 65 da Lei de Licitações, no art.9º, §4º da Lei nº
8.987/19952 e nas cláusulas 5.2.5 e 5.2.6 do Contrato de Concessão3; e
B. O reequilíbrio para ressarcimento dos custos extraordinários suportados pela
Concessionária, decorrentes de eventos que não são de sua responsabilidade,
segundo a legislação e a matriz de riscos estabelecida contratualmente,
especialmente decorrentes de (i) divergências entre o que dispunham as
informações trazidas na época da licitação pelo Poder Concedente e vários
eventos (geradores de impactos financeiros) que efetivamente expuseram a
operação da concessão à realidade diversa daquela divulgada; (ii) adoção de
medidas cuja responsabilidade foi atribuída contratualmente ao Poder
Concedente; (iii) adoção de medidas que já deveriam ter sido adotadas
previamente ao Contrato de Concessão, de acordo com a legislação vigente ou
(iv) adoção de medidas em função da superveniência de legislação ou
regulamentação. Os pleitos reunidos neste tópico são feitos com fundamento no
disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, no art.9º, §4º da Lei nº
2 Art. 37, XXI da CF: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; Art. 65,
“d”, Lei 8.666/93: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual; e Art. 9º, Lei nº
8.987/95: A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da
licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no Edital e no Contrato de Concessão.
(...) §4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-
financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
3 5.2.5. criação de benefícios tarifários pelo Poder Público; 5.2.6. criação ou extinção de Tarifas
Aeroportuárias;
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8.987/1995, no art. 65 da Lei de Licitações, nos art.s 441 e 442 do Código Civil e
nas cláusulas 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.10, 5.2.14 e 5.2.15 do Contrato de Concessão 4.
20. Esta natureza distinta dos temas foi utilizada como forma de organização dos pleitos
indicados a seguir e seus fundamentos serão adotados como premissa para cada um dos
pedidos realizados. A demonstração do direito da Concessionária ao reequilíbrio, bem como o
desenvolvimento da fundamentação jurídica desses dois grandes grupos será tratado em
maior profundidade no Parecer Jurídico anexo (Anexo A).
21. Assim, diante desta subdivisão em dois grandes grupos, os elementos em discussão
no presente momento encontram-se organizados da seguinte maneira:
Item 2.1: Alteração unilateral do Contrato de Concessão pelo Poder
Concedente.
22. Em 13/11/2012, dois dias antes da Concessionária assumir a operação do aeroporto,
decidiu o Poder Concedente alterar o valor da tarifa dos serviços Armazenagem e Capatazia
de carga importada, elemento integrante do Contrato de Concessão e que constitui a matriz
econômica do contrato. O pleito decorre, portanto, da revisão das condições incialmente
estabelecidas no Contrato de Concessão e encontra-se descrito no item 1 abaixo.
4 5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que poderão ensejar
Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato: (...)5.2.2. mudanças nas especificações dos serviços
em decorrência de novas exigências de procedimentos de segurança por solicitação da ANAC ou
decorrentes de nova legislação ou regulamentação públicas brasileiras; 5.2.3. restrição operacional
decorrente de decisão ou omissão de entes públicos, exceto se decorrente de fato imputável à
Concessionária; 5.2.4. atrasos na liberação do acesso ao local das obras ou impossibilidade de imissão na
posse por fatos não imputáveis à Concessionária e que gerem prejuízos a ela; (...) 5.2.10. os decorrentes
de obrigações assumidas pelo Poder Concedente, relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do
CAPÍTULO III - DOS DIREITOS E DEVERES; (...) 5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais,
previdenciários, cíveis e outros que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo
se decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do Contrato; e
5.2.15. custos relacionados aos passivos ambientais que tenham origem e não sejam conhecidos até a
data de publicação do edital do leilão da concessão.
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23. Nesse sentido, haverá necessidade de revisão dos parâmetros contratuais
estabelecidos a fim de que se restabeleça o equilíbrio contratual originalmente pactuado, ao
qual a Concessionária tem direito, como será demonstrado no referido tópico abaixo e no
Parecer Econômico TECA –TECA (Anexo B).
Item 2.2: Fatores de Conhecimento Superveniente ou de Conhecimento Anterior e
Consequências Supervenientes à Assunção da Operação pela Concessionária
(responsabilidade do Poder Concedente, segundo a matriz de riscos estabelecida
contratualmente).
24. Os elementos inseridos neste grupo decorrem das divergências observadas entre os
documentos oficialmente divulgados pelo Poder Concedente no processo licitatório e as
informações disponibilizadas pelo Poder Concedente no processo de licitação - que,
naturalmente, foram adotados como parâmetros para a elaboração da proposta da
Concessionária -, e as reais condições nas quais se encontrou o aeroporto no momento da
transferência da operação, ocorrida em 14 de novembro de 2012, observada a matriz de
responsabilidades estabelecida no Contrato de Concessão.
25. Estes elementos encontram-se descritos no item 2.2 abaixo, sendo que, cada item em
discussão conta com tratamento contratual específico, além de terem sido tratados de forma
distinta nas informações disponibilizadas pelo Poder Concedente durante o processo
licitatório. Tais fatores são subdividos nos seguintes tópicos:
Item 2.2.1: Ressarcimento pelo passivo ambiental desconhecido.
26. O pedido se refere ao atendimento às condicionantes do licenciamento ambiental. As
divergências no que se refere às informações disponibilizadas pelo Poder Concedente durante
o processo licitatório e o real estado de cumprimento das condicionantes existentes impactam
negativamente a Concessionária. Sobre esta divergência é que se trata o item de reequilíbrio.
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Item 2.2.2: Divergência dos bens ou impossibilidade de uso pela
Concessionária
Item 2.2.2.1: Inadequação de Obras do Poder Público.
Item 2.2.2.2: Investimentos extraordinários incorridos pela Concessionária em
ativos contratuais em situação precária.
Item 2.2.2.3: Investimentos extraordinários decorrentes de vício oculto em ativos
contratuais.
Item 2.2.3: Áreas e imóveis não livres e desembaraçados
Item 2.2.3.1: Impossibilidade de utilização de parte do Terminal de Cargas.
Item 2.2.3.2: Medidas para encaminhamento das desapropriações de
responsabilidade do Poder Concedente.
Item 2.2.3.3: Áreas ocupadas dentro da área da concessão
Item 2.2.3.4: Impossibilidade de utilização das áreas com constrição judicial.
Item 2.2.3.5: Atrasos na liberação do local das obras.
Item 2.2.3.6: Impossibilidade de utilização de áreas destinadas à CPTM
Item 2.2.4: Adequação do aeroporto a normas pré-existentes
Item 2.2.4.1: Normas do Comando da Aeronáutica
Item 2.2.4.2: Normas da Receita Federal Brasileira
Item 2.2.4.3: Normas da Anvisa: Autorização de Funcionamento
Item 2.2.4.4: Normas da ANAC
Erro! Fonte de referência não encontrada. Certificado Operacional de
eroportos
Erro! Fonte de referência não encontrada. Adaptações para operação do
LS/CATII e implantação do ILS/CATIII
2.2.4.4.2 VGDS
Item 2.2.4.5: Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego: Guaritas
Item 3: Elementos impactantes ainda não mensurados e que serão oportunamente
apresentados
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27. Para além dos eventos impactantes mensurados pela Concessionária, houve também
a ocorrência de eventos que, apesar de sensivelmente impactarem o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, ainda não foram mensurados ou referem-se a providências que, apesar
de já vislumbradas, ainda não puderam ser tomadas pela Concessionária. Tais eventos dão
direito à Concessionária ao reequilíbrio contratual e serão oportunamente tratados em
situações futuras. A apresentação desses pontos neste momento dá-se unicamente como forma
de notificação formal ao Poder Concedente, sem a inclusão de tais elementos no pedido aqui
formulado. São eles:
Item 3.1. Ressarcimento pela divergência de bens
Item Erro! Fonte de referência não encontrada.: Necessidade de construção de
ovo prédio para SCI
Item 3.2 Ressarcimento pela existência de áreas e imóveis não livres e
desembaraçados
Item 3.2.1: Impossibilidade de utilização de áreas com sucatas e aeronaves
inoperantes.
Item 3.3. Ressarcimento pela adequação do aeroporto a normas pré-existentes
Item 3.3.1: Normas do Corpo de Bombeiros
Item 3.3.2: Normas da Anvisa: Limpeza do Ar condicionado
Item 3.3.3: Normas da Vigiagro
Item 3.3.4: Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego: NR24
Item 3.3.5: Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego: Acessibilidade
Item 3.4. Ressarcimento pela adequação do aeroporto a normas supervenientes
Item 3.4.1: Normas da Receita Federal: Portaria RFB nº 1001/2014
Item 3.4.2: Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego: Adicional de
periculosidade
Item 3.5. Ressarcimento pelos custos incorridos em processos judiciais de
responsabilidade do Poder Concedente
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28. A seguir, passa-se a discorrer sobre cada evento gerador do desequilíbrio, bem como
sobre o direito da Concessionária a ter, em razão destes, a recomposição devida.
II - EVENTOS QUE CAUSARAM DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO
CONTRATO
2.1. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE
CONCESSÃO PELO PODER CONCEDENTE
2.1.1. Alteração da tarifa de armazenagem e capatazia de carga importada
29. Os serviços de armazenagem e capatazia de carga importada, como é sabido, são
parte integrante do objeto da concessão, sendo obrigação da Concessionária prestá-los. Nos
termos da cláusula 3.1.1. do Anexo 2 do Contrato de Concessão, cumpre à Concessionária “a
prestação dos serviços de embarque, desembarque, pouso, permanência, armazenagem e capatazia,
conforme descrito no Anexo 4 – Tarifas, bem como todos os demais serviços relacionados à
infraestrutura aeroportuária”.
30. Esta, portanto, é a diretriz emanada pelo Poder Concedente no que respeita a estes
serviços, que constituem parte integrante do objeto do Contrato de Concessão e uma das
principais atividades desempenhadas pela Concessionária, tendo em vista a relevante posição
do aeroporto na cadeia logística de transporte de cargas nacionais e internacionais.
31. Ao lado da previsão de execução destes serviços, assim como outros conferidos à
Concessionária, o Edital tratou de fixar os valores máximos que poderão ser cobrados pela
Concessionária como forma de remuneração pela prestação de serviços aos usuários. Assim, o
Anexo 4, do Contrato de Concessão, institui os valores-teto das tarifas a serem praticadas pela
Concessionária para cada tipo de serviço prestado, limitando, com isso, a possibilidade de
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variação dessas mesmas tarifas. Dentre as tarifas previstas estão as Tarifas de Capatazia da
Carga Importada em Trânsito, disposta na Tabela 10 do referido Anexo 4.
32. Ocorre que, em 13/11/2012, portanto posteriormente à assinatura do Contrato de
Concessão e apenas 2 (dois) dias antes da assunção da operação do aeroporto pela
Concessionária, o Poder Concedente, por meio da Decisão ANAC nº 121/2012 (Doc.01),
aplicável a todos os aeroportos concedidos por meio do Leilão nº 02/2011, alterou
unilateralmente os Anexos 4 dos Contratos de Concessão dos Aeroportos Internacionais
Governador André Franco Montoro, localizado em Guarulhos/SP, Viracopos localizado em
Campinas/SP e Presidente Juscelino Kubitschek, localizado em Brasília/DF, e, assim,
modificando as tarifas aplicáveis aos seguintes serviços de armazenagem e capatazia de
carga importada prestados pela Concessionária: (i) carga removida para outros recintos
alfandegados da zona primária estabelecidos em aeroportos, portos etc.; e (ii) carga em
trânsito internacional no País. A alteração acabou por diminuir o valor-teto aplicável a cada
um destes serviços, ficando este novo valor aquém do quanto restou pactuado no Contrato
de Concessão, gerando um evidente desequilíbrio ao contrato.
33. Determinou-se, inclusive, que os novos valores deveriam entrar em vigência a partir
da 00:00 do dia 15/11/2012, conforme o Ofício 40-2012-GCON-SRE-ANAC encaminhado por
essa Agência à Concessionária em 13/11/2012 (Doc.02).
34. Trata-se inegavelmente de alteração unilateral do contrato pelo Poder Concedente,
que impacta negativamente o Contrato de Concessão como um todo e, consequentemente, a
receita da Concessionária, hipótese legalmente prevista como ensejadora da recomposição do
equilíbrio contratual5.
5 Conforme disposto pelos artigos 9 e 10 da Lei nº 8.987/1995.
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2.1.2. A alteração unilateral do Contrato de Concessão e os impactos
causados à Concessionária
35. Nos termos do item 1.3 do Edital, “A finalidade do presente Leilão é a CONCESSÃO
PARA AMPLIAÇÃO, MANUTENÇÃO E EXPLORAÇÃO DOS AEROPORTOS, conforme
disposto na Minuta do Contrato e dos Anexos ao Contrato correspondente ao Aeroporto objeto da
Concessão, em consonância com os requisitos contidos neste Edital e Anexos, a ser remunerada por meio
de Receitas Tarifárias e não Tarifárias.”. Ou seja, a percepção das tarifas previstas no Contrato de
Concessão é parcela relevante da remuneração da Concessionária.
36. Na redação original do Contrato de Concessão, aos serviços de armazenagem e
capatazia para (i) carga removida para outros recintos alfandegados da zona primária
estabelecidos em aeroportos, portos etc.; e para (ii) carga em trânsito internacional no País,
aplicava-se a tarifa prevista na Tabela 10 do Anexo 4 (item 2.2.6.10):
Tabela 10 - Tarifas de Capatazia da Carga Importada em Trânsito
Valor Sobre o Peso Bruto Verificado
R$ 0,50 por quilograma
Observações:
1. Cobrança mínima, R$ 50,00 (cinquenta reais);
2. Esta Tabela aplica-se à carga com permanência máxima de 24 (vinte e quatro) horas no
TECA;
3. Excedido o prazo de 24 (vinte quatro) horas, após a entrada da carga no TECA, deverão
ser aplicadas as Tabelas 7 e 8 ou a Tabela 11 deste Anexo.
37. A redação original do Contrato de Concessão ainda teve seus valores atualizados e
publicados no D.O.U, nos termos do Ofício ANAC 11/2012/GRTC/SER/ANAC, de 11/07/2012 e
da Decisão ANAC nº 66/2012 (Doc.s 03 e 04)
38. Com a Decisão ANAC nº 121/2012 previu-se que, aos serviços acima indicados,
passaria a ser aplicada a tarifa prevista na Tabela 9 do referido Anexo 4.
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39. Assim, ao decidir “alterar unilateralmente os Anexos 4 dos contratos de concessão nº(s)
01/2012, 02/2012 e 03/2012”, excluía-se do item 2.2.6.10 os subitens 2.2.6.10.2 e 2.2.6.10.3, que
passaram a integrar o item 2.2.6.8 como subitens 2.2.6.8.10 e 2.2.6.8.11 (Art. 1º da Decisão nº
121/2012). A seguinte Tabela passou, então, a ser aplicada:
Tabela 9 - Tarifas de Armazenagem e de Capatazia da Carga Importada Aplicada em Casos
Especiais
Período de Armazenagem Sobre o Peso Bruto
1º - Até 4 dias úteis R$ 0,08 por quilograma
2º - Para cada 2 dias úteis ou fração, além do 1º
período, até a retirada da mercadoria
+ R$ 0,08 por quilograma
Observações:
1.A Tarifa mínima a ser cobrada, será correspondente a R$ 10,00 (dez reais)
40. O efeito da alteração, inegavelmente, implica na extinção das tarifas originalmente
previstas para esses serviços, criando-se, automaticamente, nova tarifa para estes mesmos
serviços. Assim, além de ser uma alteração nominal no valor-teto das tarifas, o que por si só
gera um desequilíbrio econômico-financeiro frente às condições efetivas de proposta
apresentadas na Licitação, o que ocorreu foi a criação de nova tarifa para os mesmos serviços,
o que altera, inclusive, a organização da cadeia logística dos usuários do aeroporto. Explica-se.
41. A alteração contratual teve aplicação imediata após sua publicação, embora tenha
ocorrido quase 1 ano após a publicação do Edital de Licitação e apenas 2 (dois) dias antes de a
Concessionária começar a aferir receitas (término do Estágio 2 da Fase I-A), observando-se
desde logo um impacto evidente e negativo na receita da Concessionária, já que aos serviços
indicados passou-se a aplicar tarifa sensivelmente menor do que aquela prevista no ajuste
inicial. Além disso, constatou-se que, para além da simples diminuição do valor de tarifa, a
decisão impacta igualmente no tempo em que as cargas permanecem armazenadas no
aeroporto e nos serviços que são ali realizados.
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42. Em outras palavras, é de se dizer, desde logo, que a aferição do impacto sofrido pela
Concessionária baseia-se em uma premissa devidamente sustentada em uma avaliação de
eficiência econômica que inegavelmente pauta a atuação do usuário dos serviços de prestados
pelo Aeroporto: a alteração da tarifa impacta no comportamento do usuário não apenas
quantitativamente (diminuindo sua demanda) mas qualitativamente (alterando-se o tipo de
serviço que passa a ser utilizado pelo usuário). Tal presunção, sustentada em detalhes no
Parecer Econômico TECA-TECA anexo (Anexo B), não apenas não encontra qualquer óbice
legal, como representa o cenário mais adequado em decorrência da alteração realizada.
43. Conforme previamente enunciado, a tarifa de capatazia e armazenagem fixada
quando da assinatura do contrato nunca chegou a ser utilizada, uma vez que a alteração
promovida pela ANAC se deu dois dias antes da Concessionária assumir a operação do
aeroporto. Ocorre que a alteração empreendida tem o condão de modificar, qualitativamente,
o comportamento dos agentes importadores, que pautam seu processo de tomada de decisão
em uma racionalidade econômica.
44. Em primeiro lugar, convém destacar que o processo de nacionalização de cargas que
adentram o território brasileiro pelo Aeroporto de Guarulhos pode se dar tanto no terminal
aduaneiro do próprio Aeroporto, como em qualquer outro aeroporto, à escolha do
importador. Na primeira hipótese, os custos associados à nacionalização da carga incluem os
do desembaraço, realizado no próprio terminal de cargas do aeroporto e os de logística e
transporte da carga até o seu destino final. Na segunda hipótese, o importador incorrerá nos
custos de armazenagem e capatazia da carga em trânsito; de transporte até o terminal de
cargas onde será realizado o processo de nacionalização; de serviços de desembaraço e
nacionalização; e, finalmente, de transporte até o destino final.
45. A redação original do Contrato de Concessão previa que os custos associados às
cargas em trânsito que permanecessem por período superior a 24 horas armazenadas no
aeroporto de Guarulhos seriam exatamente os mesmos associados ao desembaraço e
nacionalização no próprio Aeroporto de Guarulhos. Em outras palavras, ambos os
procedimentos consideravam o peso da carga, o tempo de permanência no terminal aduaneiro
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e o valor da carga nacionalizada, incluindo o custo, seguro e frete (valor CIF). A alteração
promovida pelo Poder Concedente excluiu a variável “valor da carga nacionalizada” da forma
de apuração do montante a ser pago pelos serviços de armazenagem e capatazia de cargas em
trânsito, afetando de modo relevante a escolha do importador de proceder ao desembaraço e
nacionalização em Guarulhos ou em local diverso.
46. Ora, caso fossem praticadas as tarifas apresentadas no momento da publicação do
Edital de licitação e da assinatura do Contrato, a opção pela armazenagem da carga importada
para posterior transferência da mercadoria para outros terminais de carga não seria
economicamente atrativa ao importador. É dizer que a alteração unilateral do Contrato
empreendida pela ANAC privilegiou uma lógica inversa de incentivos, contrariando o
legítimo interesse da Concessionária de que a nacionalização das cargas fosse feita no próprio
Aeroporto de Guarulhos.
47. A drástica redução do valor da tarifa de armazenagem e capatazia de cargas em
trânsito criou um relevante incentivo ao agente importador para optar pela nacionalização das
cargas em local diverso, enquanto a redação inicial do Contrato, sob a qual foi firmado o
equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, privilegiava a nacionalização das mercadorias
no terminal de cargas do Aeroporto de Guarulhos, permitindo à Concessionária que auferisse
as receitas correspondentes.
48. Nestes termos, ainda que as tarifas inicialmente previstas não tenham sido
efetivamente empregadas, não há novidades ao se afirmar que o comportamento esperado do
agente importador é o de sopesar os custos associados a cada decisão e, por óbvio, escolher
aquela que lhe garanta a maior margem de lucro. E nesse caso, após a alteração unilateral das
tarifas de armazenagem e capatazia pela ANAC, o processo de nacionalização das cargas
tornou-se notoriamente mais vantajoso, em termos econômicos, quando realizado em
dependências que não a do aeroporto de Guarulhos, frustrando legítima expectativa da
Concessionária, construída com base no equilíbrio econômico-financeiro presente no momento
em que procedeu à assinatura do Contrato de Concessão.
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49. Por se tratar, de alteração unilateral do contrato realizada pelo Poder Concedente,
que implicou na diminuição de tarifas praticadas pela Concessionária e, consequentemente,
nas receitas esperadas com base nos parâmetros fixados pelo Edital, faz jus a Concessionária
ao reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste de modo a ver mantida a relação
incialmente pactuada entre encargos e remuneração contratual.
50. É o que se passa a demonstrar.
2.1.3. Direito da Concessionária à recomposição do Contrato de
Concessão: desequilíbrio por alteração unilateral do contrato
51. O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, como se sabe, é
matéria com assento constitucional, notadamente o inciso XXI do artigo 37 da Carta6, que
estabelece o dever de se manterem as condições efetivas da proposta apresentada pelo licitante
vencedor do certame durante toda a execução do ajuste.
52. No mesmo sentido, afirma o artigo 9° da Lei n° 8.987/957 que havendo impactos que
afetem o equilíbrio inicial dos contratos de concessão, sejam os causados por imposição
unilaterais da Administração contratante ou então em função eventos supervenientes, deverá
haver a recomposição contratual concomitante. E nos termos do artigo 10 da Lei de
Concessões, "sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio
econômico-financeiro".
53. Especificamente com relação à política tarifária dos contratos de concessão, a Lei nº
8.987/1995 é clara em seu artigo 9º, §4º ao determinar que: ”em havendo alteração unilateral do
6 Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
7 Art. 9, §4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-
financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
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contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-
lo, concomitantemente à alteração”.
54. Assim, nos termos da Constituição Federal e da Lei nº 8.987/1995, faz jus a
Concessionária à recomposição do Contrato de Concessão para restabelecer a equação entre
encargos e receitas originalmente pactuada, decorrência dos impactos causados pelas
determinações do próprio Poder Concedente no que respeita aos valores máximos de tarifa a
serem cobrados pela Concessionária.
55. Além desta previsão legal, o Contrato de Concessão também trata como risco do
Poder Concedente a criação ou extinção de tarifas:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato: (...)
5.2.6. criação ou extinção de Tarifas Aeroportuárias;
56. A transformação na forma de cálculo desta tarifa, conforme indicado acima pela
realocação de tabela tarifária, é evidência da efetiva extinção de um melhor modelo tarifário
para a Concessionária e criação de nova tarifa com indiscutível perda de receita, no que se
refere aos serviços aqui em análise. É certo que o Contrato de Concessão já continha a previsão
destes critérios de cálculo para a execução de outros serviços. A transformação do contrato,
incluindo estes dois serviços, em um novo critério de cálculo tarifário, representa, sem
qualquer dúvida, a criação de novas tarifas.
57. Se o equilíbrio econômico-financeiro da concessão é aquele representado pelos
encargos e receitas estabelecidos no momento da celebração do ajuste, parece óbvio que a
diminuição destas receitas pela imposição de novo valor-teto para a estipulação das tarifas a
serem cobradas pela Concessionária implicará no dever de se proceder à recomposição do
Contrato de Concessão pela diferença entre a tarifa anterior e a nova tarifa para os mesmos
serviços, de modo concomitante a alteração do contrato, ou seja, calculado de modo total na
data da alteração unilateral imposto pelo Poder Concedente. Pois os estudos anexos
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demonstram os impactos dessa redução de tarifa ao crivo de equilíbrio do contrato,
considerando-se, conjuntamente, o impacto da alteração no comportamento do usuário,
conforme indicado no Parecer Econômico TECA-TECA (Anexo B).
58. Desta forma, solicita-se por meio do presente, a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do Contrato decorrente do impacto que a alteração unilateral realizada
pelo Poder Concedente gerou nas receitas da Concessionária. Para tanto, o pedido engloba a
receita já perdida - tendo em vista o período de concessão já decorrido, e a receita futura
trazida a Valor Presente Líquido, projetada com base na demanda esperada para o período
restante de concessão, tal como autorizado pelo item 1.4 do Anexo 5 do Contrato de
Concessão.
59. Assim, todas as alegações sobre a aplicabilidade da regra do equilíbrio econômico-
financeiro das concessões vistas acima devem ser aqui reafirmadas. Com efeito, tal direito se
encontra consagrado pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, pelos artigos 9° e 10
da Lei n° 8.987/95.
60. Tanto é evidente o direito da Concessionária ao pleiteado reequilíbrio que,
devidamente notificada sobre o assunto, esta Agência já se manifestou favoravelmente ao
mesmo, conforme segue.
2.1.4. A ciência da ANAC sobre o impacto gerado pela alteração
unilateral do contrato e o direito ao reequilíbrio
61. O impacto acima ventilado já foi noticiado pela própria Agência anteriormente à
publicação da Decisão ANAC nº 121/2012, por meio de apresentação enviada a esta
Concessionária por email em 8 de outubro de 2012 (Doc.05).
62. Nesse sentido, é de se ressaltar que a alteração contratual foi inicialmente cotejada
pela Agência por meio da assinatura de um aditivo contratual que modificasse as hipóteses de
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cobrança de tarifas aqui indicadas, ocasião em que se propôs que a alteração fosse realizada de
forma consensual entre Poder Concedente e Concessionária.
63. A alteração, contudo, acabou por não ser formalizada por meio de aditivo, mas sim,
conforme acima já dito, por meio da Decisão ANAC nº 121/2012, que acabou por alterar
unilateral e conjuntamente, de forma expressa, os contratos de concessão dos Aeroportos de
Guarulhos, Viracopos e Brasília.
64. Não obstante, a própria Agência reconheceu, em meio às primeiras tratativas sobre
o tema e na apresentação feita e enviada para a Concessionária, que a eventual alteração
modificaria as bases contratuais originais da concessão, demandando, obviamente, a
recomposição do equilíbrio contratual no sentido de garantir o equilíbrio econômico-
financeiro da avença. Assim, na indicação das etapas a serem desenvolvidas para a
concretização das alterações, indicou-se a necessidade de respeito ao Contrato de Concessão,
apontando o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro previsto na cláusula 6.208 do
Contrato de Concessão como a forma pela qual cada Concessionária lidaria com as eventuais
perdas geradas pela alteração.
65. Fica evidente, assim, que já no âmbito dessa Agência houve o reconhecimento de que:
(i) a alteração das hipóteses de cobrança de tarifa implica em alteração nos parâmetros
econômicos que geraram a elaboração da proposta econômica pela Concessionária e (ii) tal
alteração implica na necessidade de recomposição do equilíbrio do contrato, ou, em outros
termos, que serão necessários recursos adicionais aos previstos na proposta comercial da
Concessionária de modo a se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
8 6.20.Os procedimentos de Revisão Extraordinária objetivam a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do Contrato, a fim de compensar as perdas ou ganhos da Concessionária, devidamente
comprovados, em virtude da ocorrência dos eventos elencados no CAPÍTULO V - Seção I do Contrato,
desde que impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da Concessionária.
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2.1.5. Conclusão e pedido
66. É de se imaginar que o resultado dessa importante alteração durante a execução
contratual causou danos relevantes à equação econômico-financeira original do ajuste.
67. Segundo estudos elaborados pela Concessionária, constantes do Parecer Econômico
TECA TECA (Anexo B), a nova previsão tarifária implicará na diminuição das receitas
contratuais, que ficarão aquém do quanto previsto em sua proposta apresentada na licitação.
Tal impacto decorre, conforme se viu acima, tanto (i) da diminuição do valor da tarifa
associadas aos serviços de armazenagem e capatazia para carga removida para outros recintos
alfandegados da zona primária estabelecidos em aeroportos, portos etc. e para carga em
trânsito internacional no País quanto (ii) das consequências referentes ao tempo de
armazenamento e tipo de serviço prestado pela Concessionária que a modificação das tarifas
gera.
68. As consequências pela alteração no valor das tarifas referentes a estes serviços
alcançaram o valor de R$ 258.361.955,00 (duzentos e cinquenta e oito milhões, trezentos e
sessenta e um mil, novecentos e cinquenta e cinco reais), conforme se demostra no estudo
econômico anexo (Parecer Econômico Consolidado – Anexo D).
69. Nestes termos, pleiteia a Concessionária a alteração do Contrato de Concessão com a
finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do ajuste para este
tema, conforme autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10 da
Lei nº 8.987/95, o artigo 65, § 6º da Lei nº 8.666/93, bem como nos termos das cláusulas 5.2.6 e
6.20 do instrumento contratual.
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2.2. FATORES DE CONHECIMENTO SUPERVENIENTE OU DE
CONHECIMENTO ANTERIOR COM CONSEQUENCIAS
SUPERVENIENTES À ASSUNÇÃO DA OPERAÇÃO PELA
CONCESSIONÁRIA
70. Por se tratar da concessão de uma estrutura pré-existente, a licitação realizada por
meio do Edital de Leilão nº 02/2011 foi acompanhada de diversas informações e relatórios de
estudos prévios que cuidaram de apresentar o estado em que se encontravam as estruturas e
serviços que compunham o objeto da concessão. Nesses termos, além dos anexos da minuta de
Contrato de Concessão (cláusula 1.11), foram divulgadas importantes informações a respeito
da infraestrutura aeroportuária por meio do Comunicado Relevante nº 01/2011 -
Disponibilização de informações complementares e do Comunicado Relevante nº 03/2011 -
Disponibilização de informações da Infraero para os projetos de concessão dos aeroportos,
cujo conteúdo se encontra anexado a este pleito (Docs. 01 e 02).
71. Logicamente, com base nas informações divulgadas pelo Poder Concedente, as
propostas das concorrentes foram estruturadas, inclusive aquela elaborada por esta
Concessionária.
72. Ocorre que, após a assinatura do contrato e, especialmente, posteriormente à
transferência da operação assistida da concessão à Concessionária, fato ocorrido no dia
15/11/2012, observou-se em algumas situações que (i) diversas das condições estabelecidas nas
informações não se confirmaram, configurando-se assim, eventos conceitualmente já
conhecidos à época da licitação, mas que, no entanto, encontravam-se em condições de fato
distintas daquelas informadas; e (ii) muitas das condições de operação do aeroporto, que
limitam ou restringem sua plena exploração, não se encontravam de qualquer forma
divulgadas ou informadas durante o período de licitação.
73. Tais eventos, que conjuntamente demonstram a existência de diferenças entre o que
dispunha o Edital de Leilão nº 02/2012 e a realidade encontrada no aeroporto Internacional
de Guarulhos implicaram, com base na alocação de riscos prevista na legislação e no Contrato
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de Concessão, cada um deles, a necessidade de dispêndio de recursos ou realização de
investimentos imprevistos. Por esta razão, estes valores geram à Concessionária o direito ao
reequilíbrio econômico-financeiro para que lhe sejam ressarcidas as despesas indevidamente
incorridas por ela na adoção de medidas saneadoras de irregularidades ou ainda na
adequação das estruturas pré-existentes aos padrões mínimos de operação.
74. Em alguns casos, ainda, a limitação desconhecida gerou uma comprovada perda de
receita à Concessionária, conforme restará comprovado com o presente pleito, que igualmente
deverá ser ressarcida.
75. Trata-se, em todos os itens abaixo indicados, de eventos que foram atribuídos ao
Poder Concedente pela matriz de riscos do contrato. A verificação da concretização de tais
riscos durante a execução do contrato dá causa do pedido de reequilíbrio, conforme determina
a cláusula 6.20 do Contrato de Concessão:
6.20.Os procedimentos de Revisão Extraordinária objetivam a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a fim de compensar as perdas ou
ganhos da Concessionária, devidamente comprovados, em virtude da ocorrência
dos eventos elencados no CAPÍTULO V - Seção I do Contrato, desde que
impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da Concessionária.
6.20.1. Para as hipóteses de Revisão Extraordinária que decorram de eventos
relacionados aos riscos previstos nos itens 5.2.13 e 5.2.14, a Concessionária
deverá apresentar à ANAC um pedido de revisão instruído com os documentos
que demonstrem a responsabilidade do Poder Concedente pelos eventos, bem
como comprovar os gastos efetivamente realizados.
76. Importante ter por claro, aqui, que a matriz de risco do Contrato de Concessão trata
da divisão de responsabilidades para determinados eventos específicos que podem ocorrer ao
longo da vigência do contrato, como nos itens 5.2.1 até 5.2.12, mas também trata de divisão de
responsabilidade baseada em um critério temporal e de natureza jurídica (contingências
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passivas), como é o caso dos itens 5.2.13 (passivos trabalhistas), 5.2.14 (passivos decorrentes de
outros fatores) e 5.2.15 (passivos ambientais).
77. Trata-se, pelo aqui agora apurado (já que há parte dos eventos de impacto que ainda
tem seu quantitativo sendo mensurado), de eventos desestabilizadores do Contrato de
Concessão, que foram constatados pela Concessionária a partir da data de transferência da
operação do aeroporto e cujo risco foi atribuído contratualmente ao Poder Concedente,
conforme descrito nos itens a seguir.
2.2.1. Ressarcimento pelo passivo ambiental desconhecido
78. O item de reequilíbrio aqui tratado refere-se às condicionantes ambientais
decorrentes da Licença de Operação das estruturas compreendidas na Licença de Operação de
Regularização nº 294/2008 (LOR nº 294/2008), conferida às estruturas já operacionais do
aeroporto.
79. Sobre este tema, a alocação de riscos do Contrato de Concessão estabeleceu a
responsabilidade de cada uma das partes em relação à assunção das condicionantes e demais
passivos ambientais. À Concessionária foi atribuído o seguinte:
3.1. São direitos e deveres da Concessionária durante todo o prazo da Concessão:
3.1.20. providenciar todas as licenças necessárias para a execução das obras do
Aeroporto, observadas as condicionantes previstas nas Licenças Prévias e de
Instalação obtidas pelo Poder Concedente e as novas exigências dos órgãos
ambientais decorrentes do projeto adotado pela Concessionária;
3.1.21. cumprir integralmente com as condicionantes ambientais e medidas
compensatórias das Licenças Prévias, de Instalação e de Operação do Aeroporto
e com novas exigências solicitadas pelos órgãos ambientais;
80. Ao mesmo tempo, previu-se que o Poder Concedente assumiria os seguintes riscos:
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5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato: (...)
5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos,
exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária.
5.2.15. custos relacionados aos passivos ambientais que tenham origem e não
sejam conhecidos até a data de publicação do edital do leilão da concessão.
81. A partir desta divisão de riscos, solicita a Concessionária o reequilíbrio contratual
para ressarcimento dos custos decorrentes da verificação de passivos ambientais não
conhecidos, nos termos indicados a seguir.
82. A forma de compartilhamento do risco ambiental descrito no Contrato de Concessão
leva à necessidade de identificação das informações e fatos conhecidos a partir do início do
processo licitatório.
83. A fim de permitir a possibilidade de avaliação das condicionantes ambientais
existentes, decorrentes de Licenças ambientais obtidas previamente pelo Poder Concedente,
foi divulgado, em 17 de novembro de 2011, o Relatório 3 – Estudos Ambientais – GRU,
integrante do Comunicado Relevante nº 01/2011, no qual se apresentaram informações acerca
do andamento e condicionamentos das licenças ambientais já existentes. Dentre as
informações disponibilizadas, destaca-se a tabela constante das pp. 30 a 33 do referido
Relatório (Doc.01), no qual se encontra a relação das condicionantes existentes para a emissão
da LOR nº 294/2008, bem como a Situação Declarada em jul/2011, na qual se indicou, no
mesmo Relatório, o estado de cumprimento de cada uma das condicionantes decorrentes da
LOR.
84. Assim, de acordo com as disposições contratuais, ao receber o aeroporto no dia
15/11/2012, a Concessionária passou a ser responsável pela implementação das condicionantes
indicadas na referida LOR. Esta assunção, entretanto, não é ilimitada. Por se tratarem de
obrigações que já deveriam ter sido finalizadas desde março de 2011 pelo antigo operador
29
1054021v1
aeroportuário – segundo indicado no Termo Aditivo ao Termo de Ajustamento de Conduta
celebrado em 2010 (Doc.02), as atividades de responsabilidade da Concessionária limitam-se
àquelas que possuíam data de conclusão posterior à data em que o aeroporto foi transferido.
85. No entanto, verificou-se que diversas das medidas que deveriam ter sido adotadas
anteriormente à concessão não o foram, em grave afronta às obrigações contratuais pré-
estabelecidas (e, principalmente às cláusulas 3.2.1 e 5.2.10 do Contrato)9, situação essa que
obrigou a Concessionária a assumir a consolidação de todas as condicionantes não atendidas,
sob pena de não ser conferida a respectiva Licença de Operação e, com isso, colocar em risco a
continuidade da prestação dos serviços concedidos10.
86. Daí ser fidedigno se afirmar o desconhecimento acerca do real estado de
cumprimento das condicionantes ambientais, uma vez que as informações postas ao
9 Cláusula 3.2.1 do Contrato: “3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: 3.2.1. assegurar o
cumprimento das obrigações contratuais, preservando os direitos da ANAC, da Concessionária e dos
Usuários”.
Cláusula 5.2.10 do Contrato: “5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder
Concedente, que poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato: 5.2.10. os
decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente, relacionadas na Seção II - Do Poder
Concedente do CAPÍTULO III - DOS DIREITOS E DEVERES”.
10 A necessidade de obtenção de Licença de Operação do aeroporto após seu funcionamento decorre da
situação atípica existente no aeroporto. Conforme será descrito em maiores detalhes abaixo, o processo
de licenciamento ambiental de operação deu-se em 2008, com a emissão da Licença de Operação. Nela
se estabeleceram condicionantes ambientais com prazo máximo para conclusão em 2010 (DOC. LOR nº
294/2008). Ocorre que não foi cumprida parte destas condicionantes no prazo estipulado na LOR,
firmando-se, em 2010, o Termo Aditivo ao Termo de Ajustamento de Conduta (DOC. Termo Aditivo ao
Termo de Ajustamento de Conduta), que conferiu um novo para a conclusão das condicionantes: março
de 2011. A despeito do novo prazo, não foram concluídas as condicionantes até a data estipulada. Não
tendo sido concluídas as condicionantes no novo prazo, tais informações constaram do Relatório
disponibilizado pelo Poder Concedente durante o processo licitatório, no qual foram indicadas as
condicionantes não cumpridas, o prazo em que cada uma das condicionantes estaria finalizada e custo
correspondente de cada uma delas. A Concessionária observou, no entanto, que a despeito da
informação sobre o prazo em que cada uma das condicionantes estaria finalizada, diversas dessas
obrigações não haviam sido cumpridas, passando então a Concessionária a implementá-las e,
logicamente, a suportar seu custo.
30
1054021v1
conhecimento da Concessionária tinham planos de ações para cumprimento, no todo ou em
parte, até a data em que a Concessionária assumiu a operação do aeroporto. Assim, apesar das
informações acerca da existência das condicionantes para a LOR serem conhecidas pela
Concessionária com o dever de serem cumpridas pelo antigo operador, no todo ou em parte,
conforme o caso, até a data de início da operação do aeroporto, a real situação de cada uma
delas mostrou-se diversa da originalmente informada pelo Relatório que acompanhou as
informações disponibilizadas pelo Poder Concedente (Doc.01) e que orientou o planejamento
da Concessionária até o momento de assunção da operação pela Concessionária, maculando as
informações divulgadas sobre o prazo previsto para finalização de cada uma.
87. A existência de situação de cumprimento desconhecida a respeito de cada
condicionante gera o direito ao reequilíbrio contratual para os custos incorridos pela
Concessionária no atendimento de condicionantes que, à época da licitação, foram apontadas
como equacionadas pelo Poder Concedente, no todo ou em parte, no período entre a
divulgação de situação das condicionantes em julho de 2011 e a data em que a Concessionária
em novembro de 2012. O fato de o Poder Concedente, em meados de 2011, saber que um
serviço público federal seria concedido para novo operador aeroportuário no final de 2012 não
permite, por ser um ato antijurídico causador de degradação e risco do próprio serviço público
federal, que tal entidade deixe de cuidar ou cumprir, como o dever de homem probo e espirito
público, com os seus prazos e deveres, simplesmente pelo sentimento de deixar um maior
passivo para o futuro operador. A boa fé contratual deve ser observada.
a) Breve histórico dos fatos
88. O processo de licenciamento ambiental do Aeroporto Internacional de Guarulhos é
resultado da superveniência de regulação ambiental específica posterior à construção e
operação do aeroporto, que se iniciou em 198511. Dada esta peculiaridade, a adequação do
aeroporto à legislação ambiental e a inclusão de condicionantes ambientais vieram na forma
de compensações ambientais que foram exigidas pela CETESB, órgão responsável pelo
11 Resolução CONAMA nº 287/1997
31
1054021v1
licenciamento do empreendimento. A licença de operação do sitio aeroportuário e de toda a
infraestrutura existente, contudo, somente veio a ser obtida em 25/03/2008, por meio da
Licença Operacional de Regularização nº 294 (Doc.03), mediante a lavratura de um Termo de
Reti-Ratificação a Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado nos autos do
Processo SMA nº 13.536/02 (Docs.04 e 05).
89. Este Termo, que tem por finalidade compensar o impacto ambiental do Aeroporto
Internacional de Guarulhos, incluiu a previsão de 34 medidas mitigadoras, que eram de
obrigação do antigo operador aeroportuário. Ficou também estabelecido que, mediante a
assinatura do Termo, concedia-se a Licença de Operação para as estruturas em operação pelo
prazo de 3 anos contados a partir de sua emissão (cláusula 4.1). Cumpridas as obrigações, a
LO seria prorrogada por mais 7 anos, conforme previa a cláusula 4.2 do Termo de Reti-
Ratificação ao TAC (Doc.05). A partir do cumprimento de algumas das condicionantes
indicadas, foi firmado em 2010 um Termo Aditivo ao Termo de Reti-Ratificação de 2008
(Doc.02). Por meio deste termo aditivo fixou-se um prazo único para o cumprimento das
condicionantes ainda pendentes, indicando-se a data de 25/03/2011 para o término das ações
ainda não cumpridas, além de atestar o cumprimento das condicionantes já executadas até
aquele momento12.
90. Tem-se, assim, que a operação do Aeroporto de Guarulhos, desde a emissão da
Licença de Operação nº 294 de 2008, estava condicionada ao cumprimento de compensações
ambientais em um prazo determinado, março de 2011. Trata-se claramente de uma obrigação
contraída pelo antigo operador aeroportuário, cuja finalização deveria ser prévia à licitação
para concessão do aeroporto e, logicamente, à assinatura do Contrato de Concessão.
12 Informa ainda o Relatório 03 que a LO nº 294, emitida em 25/03/2008 e com validade de 3 anos
(portanto até 25/03/2011), teve seu pedido de renovação requerido pela INFRAERO somente em 27 de
janeiro de 2011, estando, assim, em desrespeito ao prazo de 120 dias estabelecido pelo art. 18§4º da
Resolução CONAMA nº 237 de 1997. Diz a Resolução: “art.18, § 4o A renovação da Licença de Operação
(LO) de uma atividade ou empreendimento deverá ser requerida com antecedência mínima de 120
(cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este
automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente”.
32
1054021v1
91. Ocorre que, as informações disponibilizadas por meio do já mencionado Relatório 3
(Doc.01), deram o conhecimento de quais condicionantes não foram cumpridas até março de
2011, e também deram o conhecimento de quais medidas já haviam sido adotadas pelo antigo
operador em julho de 2011, assim como o conhecimento dos prazos em curso previstos para a
regularização de tais passivos e o respectivo valor.
92. Com base nessas informações é que se fixou o parâmetro do que era efetivamente
conhecido em relação ao estado dos passivos ambientais para ser assumido pela
Concessionária a partir do prazo previsto no Edital para assinatura do Contrato de Concessão
e para encerramento do Estágio 2 da Fase I-A, previsto para final de 2012, sendo que qualquer
diferença entre o que foi divulgado neste Relatório e a real condição de cada uma das
condicionantes foi absolutamente desconhecido das concorrentes, e, logicamente, desta
Concessionária, até o momento em que se deu a transferência da operação assistida, em
15/11/2012.
93. Nesta esteira, se havia a informação conhecida de um plano de ação apresentado pelo
antigo operador para a empresa de avaliação contratada pelo Poder Concedente e de que tal
plano de ação foi apresentado para as participantes do Leilão com prazo previstos para
conclusão, no todo ou em parte, das mesmas condicionantes pendentes, pela boa fé contratual,
não é possível presumir, nem declarar e nem afirmar que a Concessionária, na data de
publicação do Edital, conhecia que o plano de ação não seria cumprido da forma como foi
apresentado pelo próprio Poder Concedente. Com isso não podia incluir tais valores a cargo
do Poder Concedente nas condições efetivas da sua proposta comercial apresentada durante o
processo licitatório.
b) Providências adotadas pela Concessionária
94. A fim de dar continuidade ao processo de licenciamento ambiental do aeroporto e
atender às exigências do órgão ambiental, a Concessionária passou a adotar medidas de
atendimento às condicionantes da LOR, realizando tanto atividades que eram de sua
responsabilidade, de acordo com as obrigações que lhe foram conferidas pelo Contrato de
33
1054021v1
Concessão, quanto todas aquelas etapas ou atividades que já deveriam estar cumpridas
quando da data de transferência da operação assistida, ocorrida em 15/11/2012.
95. Em primeiro lugar, a Concessionária tomou a frente nas negociações com as
autoridades ambientais competentes, envidando os melhores esforços para identificar as
pendências contraídas pelo antigo operador aeroportuário anteriormente à assinatura do
Contrato de Concessão e, com isso, dar encaminhamento ao processo de licenciamento
ambiental das estruturas pré-existentes do aeroporto. Buscou-se, para tanto, o aditamento do
Termo de Ajustamento de Conduta de 2008 e seu aditivo de 2011, a fim de compatibilizar as
exigências e expectativas das condicionantes ambientais existentes com as reais possibilidades
de atuação da Concessionária, conferindo não só uma reposição de prazo para execução das
condicionantes até então pendentes, mas atualizando as exigências em relação a novas
exigências ambientais e técnicas do aeroporto.
96. Estas negociações ocorreram desde o início da assunção da operação do aeroporto
pela Concessionária e culminaram com a celebração de um novo Termo de Ajustamento de
Conduta, firmado em 09/05/2014 (Doc.06).
97. Este aditamento ao TAC de 2008, e de seu Aditivo de 2011, repôs os prazos para o
cumprimento das condicionantes ambientais pré-existentes e atualizou os termos que ali
constavam, pois do contrário a operação do aeroporto deveria ser embargada, na medida em
que parte de um TAC assinado não foi cumprido no prazo atribuído e o plano de ação para
regularizar tais pendências do mesmo TAC novamente não foi cumprido, gerando um
verdadeiro passivo ambiental do passivo ambiental. Alguns dos itens originalmente previstos
foram reorganizados, a fim de dar tratamento conjunto a elementos que antes eram tratados
segregadamente (o que será tratado em detalhes abaixo), porém nenhuma das exigências
pendentes nos instrumentos anteriores foi retirada ou afastada na nova redação do TAC. Em
outras palavras, a alteração do texto do TAC não eximiu a Concessionária das exigências
anteriormente previstas e que, repita-se, foram contraídas pelo antigo operador aeroportuário.
34
1054021v1
98. Assim sendo, foi atribuída à Concessionária, a execução das condicionantes
ambientais existentes desde 2008.
99. A despeito da formalização do aditamento do TAC de 2008 ter se dado somente em
maio de 2014, a Concessionária vem, desde o momento em que assumiu a operação do
aeroporto, em novembro de 2012, implementando ações para cumprimento das
condicionantes então existentes - já que se mantinham descumpridas, conforme informado
pela CETESB em 21/05/2013 (Doc.07) e, com isso, dar cumprimento ao processo de
licenciamento ambiental. Nesse sentido, diversas foram as atividades realizadas, cujo
detalhamento apresenta-se a seguir.
100. A fim de possibilitar a análise dessas condicionantes e as atividades já desenvolvidas
pela Concessionária, a indicação de cada uma das condicionantes que se encontravam
pendentes no momento da divulgação dos dados ambientais, o prazo original para sua
finalização e as atividades necessárias para sua implementação, que são de responsabilidade
do Poder Concedente por terem sido divulgadas como em andamento e que, no entanto,
tiveram de ser realizadas pela Concessionária, estão dispostas na planilha anexa (Doc.08).
101. Vê-se que a atuação da Concessionária na implementação das condicionantes ali
indicadas iniciou-se com a constatação de que as medidas necessárias não haviam sido
adotadas pelo antigo operador e perdurará pelo prazo estabelecido no novo TAC, período no
qual foram e serão realizadas as atividades – e seus gastos correspondentes – com a finalidade
de dar cumprimento aos termos das condicionantes.
102. Importante salientar, mais uma vez, que as atividades aqui indicadas decorrem das
condicionantes que foram atestadas como cumpridas tanto pelo TAC LOR 2010 (Doc.02)
quanto pelas informações constantes no Relatório nº03 da PMI, que pautaram a elaboração das
propostas. Não se previu, neste último, qualquer tipo de valor para estes itens, exatamente por
presumidamente encontrarem-se as condicionantes devidamente equacionadas antes mesmo
do início do processo licitatório.
35
1054021v1
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio por diferenças entre o
que dispunha o Edital e a situação das condicionantes ambientais encontradas pela
Concessionária
103. A necessidade de recuperação ambiental e solução de condicionamentos referentes às
estruturas já existentes no aeroporto introduzem custos à Concessionária que, apenas no que
toca àqueles que já deveriam estar equacionados previamente à assinatura do Contrato de
Concessão. Viu-se acima que desde março de 2011 a operação do aeroporto estava
condicionada à execução integral de todas as condicionantes ambientais constantes da Licença
de Operação e regularização nº 294/2008, de modo que não havia como presumir o
descumprimento das determinações do órgão ambiental pelo antigo operador do aeroporto.
104. O tratamento contratual referente ao licenciamento ambiental é claro ao atribuir à
Concessionária a responsabilidade pelo passivo ambiental conhecido. Ocorre, no entanto, que
o próprio Edital de licitação não apresentou diretrizes ou mesmo informações acerca do que
consistia o conhecido, na medida em deixou conhecido um plano de ação em andamento em
30 de julho de 2011 e que tinha prazos de conclusão de 3 meses, 6 meses, 9 meses, 15 meses ou
18 meses, o que significa que em 15 de novembro de 2012 as condicionantes com plano de ação
de 3 meses 6 meses, 9 meses, 15 meses deveriam estar plenamente cumpridas e as
condicionantes com plano de ação de 18 meses deveriam estar 86,11% cumpridas (a exceção
da condicionante 5 com prazo 18 meses dependente de outro prazo de 18 meses), e isso restou
declarado pelo Poder Concedente e de conhecimento da Concessionária que, portanto, não
assumiu o encargo daquilo que deveria ser cumprido até 15 de novembro de 2012, data em
que assumiu a operação do aeroporto.
105. Daí poder-se afirmar que, de acordo com as informações disponibilizadas, a
existência das condicionantes ambientais, referentes à LOR nº 294/2008, foram conhecidas
pelos concorrentes, já que foi divulgada pelo Poder Concedente, por meio do Comunicado
Relevante nº 03/2011, bem como que o plano de ação, em andamento em julho de 2011,
também se tornou conhecido e, portanto, deveria ser cumprido e respeitado até o momento de
36
1054021v1
assunção da Concessionária, que encontrou situação real de cumprimento diversa da
inicialmente declarada para cada uma delas.
106. Os itens aqui tratados referem-se, portanto, ao descumprimento de obrigações
ambientais, pelo Poder Concedente, entre a data declarada de situação pela publicação do
Relatório nº 03, divulgado por ocasião da PMI e a data de efetiva assunção da operação do
aeroporto pela Concessionária.
107. E embora o cumprimento das referidas condicionantes não tivesse devidamente
solucionado no período anterior à assunção da operação, essa informação em momento algum
foi franqueada às licitantes, não sendo possível presumir o inadimplemento de tais obrigações.
A necessidade de adoção de medidas mitigadoras a fim de cumprir as condicionantes da
referida LOR nº 294/2008, que já deveriam estar equacionadas no todo ou em grande parte em
15 de novembro de 2012, impactaram significativamente os custos incorridos pela
Concessionária, fazendo emergir seu direito à recomposição contratual.
108. É inegável que a majoração de custos contratuais por conta das adaptações do projeto
apresentado pela Concessionária às determinações da CETESB, decorrentes de licenciamento
ambiental prévio à licitação e cuja informação com relação ao estado de cumprimento de cada
uma das condicionantes – que tinham março de 2011 como data máxima para cumprimento -
não foi franqueada pelo Poder Concedente, pois apresentou plano de ação declarando cumprir
em 3 meses, 6 meses, 9 meses, 15 meses e 18 meses contados de julho de 2011, na hipótese de
reequilíbrio prevista contratualmente na cláusula 5.2.15, pois o seu não cumprimento entre 30
de julho de 2011 e 15 de novembro de 2012 não eram conhecidos pela Concessionária, uma vez
que foram declaradas como pendências a serem cumpridas, no todo ou em parte, pelo plano
de ação apresentado pelo Poder Concedente aos concorrentes da licitação.
109. Tais custos extraordinários alcançaram a monta de R$ 6.483.604,00 (seis milhões,
quatrocentos e oitenta e três mil, seiscentos e quatro reais), conforme indicado nos Pareceres
Econômicos anexos (Anexos C e D).
37
1054021v1
110. Importante indicar apenas que os custos extraordinários aqui mencionados referem-
se unicamente ao que foi gasto pela Concessionária no atendimento às condicionantes que
deveriam estar cumpridas até a data de 15/11/2012. Isso porque há elementos cuja adequação
ultrapassa esta data, sendo, a partir daí, assumidos pela Concessionária, tal como disposto no
Edital de Licitação e na matriz de riscos prevista do Contrato de Concessão. A solicitação de
reequilíbrio, nestes termos, leva em consideração apenas a parcela dos custos que foram
incorridos pela Concessionária e que não se encontravam em seu espectro de obrigações
segundo o próprio Contrato de Concessão. Este cálculo se encontra igualmente indicado na
planilha aqui anexada (Doc.08).
111. Finalmente, deve-se ressaltar que o presente pedido de reequilíbrio não exaure o
direito da Concessionária a ter ressarcida a integralidade dos gastos realizados nas
condicionantes ambientais descritas neste item. É sabido, desde já, os gastos que
invariavelmente ocorrerão para atendimento das demais condicionantes. Conforme já
indicado no parágrafo 101 acima, a Concessionária ainda não incorreu na integralidade dos
custos necessários para implementar todas as condicionantes previstas no TAC. Com o novo
prazo de 20 meses previsto no aditamento de 2014, feito no TAC de 2008, são previstos gastos
durante todo esse período, que serão futuramente apresentados a esta Agência, conforme sua
realização.
2.2.2. Ressarcimento pela divergência dos bens
112. Pleiteia a Concessionária o ressarcimento pelas despesas incorridas na adoção de
medidas corretivas e preventivas decorrentes da entrega de bens em desacordo com o que
estipulou o Contrato de Concessão. Tratam os itens abaixo, portanto, de obrigações não
cumpridas pelo Poder Concedente que, em todas as situações identificadas, tinha o dever
contratual de entregar tais bens nas condições previstas contratualmente.
113. Assim sendo, as situações descritas abaixo inserem-se todas no espectro de
obrigações atribuídas ao Poder Concedente, que segundo as disposições da cláusula 5.2.10 do
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Contrato de Concessão, figuram como risco por ele assumido e ensejador do reequilíbrio
contratual em favor da Concessionária, como ficará demonstrado a seguir.
2.2.2.1. Inadequação de Obras do Poder Público
114. Além da estrutura pré-existente e operacional do Aeroporto de Guarulhos, previu o
Contrato de Concessão, em sua cláusula 2.4513, que fariam parte do objeto do contrato as
chamadas Obras do Poder Público – obras que já se encontravam em andamento antes do
início da concessão e que haviam sido contratadas e iniciadas pelo Poder Público. Estas obras
se mantiveram sob responsabilidade do Poder Público, havendo obrigação contratual na
entrega das obras finalizadas à Concessionária. Observa-se, nesse aspecto, que o Contrato de
Concessão foi claro e expresso ao determinar a responsabilidade de contratação e
acompanhamento dos contratos referentes a estas obras ao Poder Público, não tendo a
Concessionária qualquer obrigação em relação à condução da construção ou na qualidade de
construção destes bens.
115. Apesar de tais disposições contratuais, ocorre que, com o recebimento das referidas
obras, a Concessionária constatou falhas ou incompletudes nas estruturas entregues pelo
Poder Público, tendo, a partir daí, suportado os custos para correção ou finalização de alguns
dos itens compreendidos nestas obras. Tais custos decorreram de atividades que se mostraram
essenciais, uma vez que a finalização ou ajuste das estruturas entregues se mostraram
necessárias para que a Concessionária pudesse conduzir as demais atividades de sua
responsabilidade, sob pena de descumprimento contratual e, no limite, aplicação de sanções
contratuais. A fim de evitar tais consequências, portanto, é que a Concessionária agiu na
correção ou finalização das obras entregues.
13 2.45. As obras e serviços listados no Anexo 3 – Obras do Poder Público são de responsabilidade da
Infraero, a quem cabe promover todos os atos necessários à contratação e completa execução dos
respectivos contratos, observado o cronograma estabelecido no referido Anexo, arcando com os
pagamentos específicos.
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116. Por se tratar de atividades não inseridas nas obrigações da Concessionária, a quem
deveriam ter sido entregues as obras em condições de operação e funcionamento, a ela deve
ser conferido o direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a fim
de serem ressarcidas as despesas por ela incorridas. Tudo isso baseia-se no disposto na
cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
117. A adequação deste item às circunstâncias acima narradas apoia-se no fato de que o
descumprimento da obrigação de entrega das obras finalizadas pelo Poder Público é violação
de obrigação contratual do Poder Concedente e dificulta, e em alguns casos inviabiliza, a
consequente assunção da estrutura pela Concessionária, conforme previsto na cláusula 3.2 do
Contrato de Concessão:
3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente:
3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, preservando os
direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários;
118. Assim como as demais questões apresentadas, a entrega das obras inacabadas ou sem
condições de operação configuram obrigação contratual descumprida, que, segundo a
previsão contratual presente na cláusula 3.2 do Contrato de Concessão, deveria ser garantida
pelo Poder Concedente.
119. Com base na cláusula 5.2.10 da matriz de riscos, portanto, é que se justifica o pedido
de reequilíbrio formulado neste item, que será devidamente descrito e comprovado nos
tópicos abaixo.
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120. Conforme indicado nos Pareceres Econômicos (Anexo C e D), a alteração de custos da
Concessionária, referentes à adequação das obras o Poder Público, chegou à monta de R$
82.582.390,00 (oitenta e dois milhões, quinhentos e oitenta e dois mil, trezentos e noventa
reais), valor que deverá ser recomposto à Concessionária a fim de manter o equilíbrio
econômico financeiro do contrato.
a) Impossibilidade de acompanhamento ou subrogação das obras do Poder Público
pela Concessionária
121. Conforme já apontado acima, a obrigação de realização e entrega das obras do Poder
Público se encontra prevista contratualmente, conforme se depreende da leitura da cláusula
2.45:
2.45. As obras e serviços listados no Anexo 3 – Obras do Poder Público são de
responsabilidade da Infraero, a quem cabe promover todos os atos necessários à
contratação e completa execução dos respectivos contratos, observado o
cronograma estabelecido no referido Anexo, arcando com os pagamentos
específicos.
122. Adicionalmente, previu o Contrato de Concessão que, caso fosse de interesse da
Concessionária, esta poderia se subrogar nos contratos já firmados pelo antigo operador
aeroportuário, conduzindo ela mesma as obras já contratadas (cláusula 2.48 do Contrato de
Concessão14).
123. É importante restar claro, primeiramente, que o exercício desta faculdade pela
Concessionária foi impossibilitado em função do descumprimento de obrigação por parte do
Poder Concedente em disponibilizar os documentos referentes a estas obras.
14 2.48. Caso a Infraero celebre os contratos sob sua responsabilidade, a Concessionária poderá, a seu
critério e a qualquer tempo, requerer à Infraero a sub-rogação compulsória pela Concessionária como
contratante nos contratos celebrados pela Infraero.
41
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124. Explica-se. A fim de permitir o acompanhamento das obras pela Concessionária e
subsidiar a eventual escolha da Concessionária pela subrogação dos contratos (um direito
conferido contratualmente a ela), o Contrato de Concessão estabeleceu, em seu Anexo 3, que:
2.2 O detalhamento técnico e a discriminação das obras referentes a esse item
constam dos instrumentos jurídicos que serão disponibilizados à Concessionária
em até 5 (cinco) dias úteis após a celebração do Contrato de Concessão.
125. Desta forma, a primeira obrigação do Poder Concedente em relação a estas obras
estava em disponibilizar os instrumentos jurídicos dos quais constavam o detalhamento
técnico e a discriminação das obras em andamento. Somente em posse de tais informações,
logicamente, é que a Concessionária poderia exercer a faculdade que foi contratualmente
conferida a ela: acompanhar e, se assim o quisesse, subrogar-se nos contratos firmados
anteriormente à vigência da concessão.
126. Acontece que houve atraso relevante na entrega dos referidos documentos e projetos,
o que gerou um impedimento material para que a Concessionária acompanhasse as obras do
poder público, ou ainda, que pudesse se subrogar nos contratos firmados entre o antigo
operador aeroportuário e os prestadores de serviço.
127. Como visto, a previsão contratual determinava que o detalhamento técnico deveria
ser entregue à Concessionária em até 5 (cinco) dias úteis após a celebração do Contrato de
Concessão. Tendo em vista que a assinatura do Contrato de Concessão deu-se em 14/06/2012,
tal entrega deveria, portanto, ter sido cumprida até 21/06/2012.
128. Tais informações, entretanto, só foram enviadas parcialmente pelo Poder Concedente
à Concessionária em 09/11/2012, por meio do Ofício 34-2012-GCON-SRE-ANAC (Doc.01)- no
que se refere aos itens 1, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 do Anexo 3 - e em 27/02/2013, por meio do Ofício 45-
2013-GCON-SRE-ANAC (Doc.02), os projetos dos itens 2 e 3 do Anexo 3. Vê-se, assim, que
todos foram entregues meses após a data prevista contratualmente, em alguns casos, após a
própria Concessionária ter que a finalizar a obra correspondente, com base em novo projeto,
uma vez que não havia recebido os projetos originais no tempo oportuno. Veja-se, assim, que
42
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o projeto as built das obras referentes ao item 1 das Obras do Poder Público, aqui referidas,
foram entregues à Concessionária somente em 16/09/2013, por meio do Ofício 205-2013-
GCON-SRE-ANAC (Doc.03), muito tempo depois, portanto, da previsão de finalização do
item (que tinha Agosto de 2012 como data prevista para finalização no Anexo 3 do Contrato
de Concessão).
129. Ressalte-se, inclusive, que até o presente momento ainda restam documentos não
entregues, conforme indicado na comunicação feita pela Concessionária ao Poder Concedente
em 01/02/2013 por meio da DR 031/2013 (Doc.04).
130. O descumprimento contratual do Poder Concedente, responsável pela entrega dos
contratos e projetos referentes a estas obras, gerou importantes desdobramentos na
observância das demais previsões contratuais referentes a este ponto. Em primeiro lugar, ao
não serem entregues os detalhamentos técnicos e a discriminação das obras indicadas no
Anexo 3 no prazo estipulado, impediu-se o regular acompanhamento de tais obras pela
Concessionária e, até mesmo, o exercício da faculdade de sub-rogação dos contratos, fato
igualmente informado pela Concessionária ao Poder Concedente em 01/02/2013 (Doc.04).
Logicamente, não há como se supor a possibilidade da sub-rogação da Concessionária em
contratos e respectivos projetos a respeito dos quais não teve qualquer acesso.
131. Diante da impossibilidade de acompanhamento e análise desses documentos, mesmo
tendo solicitado tais documentos do Poder Concedente por meio da correspondência DR-
11/2012 (Doc.05), restou à Concessionária aguardar o recebimento das obras, sem a
possibilidade de ingerência em seu desenvolvimento. Tão logo tais obras foram apontadas à
Concessionária como concluídas e com base (i) nas partes de documentos recebidos ou (ii) na
necessidade de sequenciamento de obras, principalmente, para o novo terminal do Aeroporto
Internacional de Guarulhos, foi identificada, pela Concessionária, a existência de falhas e
incompletudes nas estruturas construídas, que inviabilizavam a operação correta do
aeroporto, segundo as normas reguladoras vigentes e, consequentemente, impuseram a ela a
necessidade de realização de novas obras e reformas, a fim de corrigir tais falhas e permitir o
pleno funcionamento das estruturas existentes no aeroporto, embora sejam obrigações que não
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1054021v1
façam parte do escopo da Concessionária e, portanto, deveria ter sido entregues na sua
integralidade de tempo, modo e conteúdo, na medida em que são obras contidas no de escopo
do Poder Concedente, por si ou por meio de outras entidades da administração federal.
132. As falhas encontradas e as medidas adotadas pela Concessionária em cada uma das
obras entregues pelo Poder Público estão indicadas no tópico a seguir.
b) Falhas ou incompletudes verificadas na documentação referente às obras do Poder
Público
133. Para além da impossibilidade de acompanhamento das obras, viu-se a Concessionária
obrigada a sanar falhas ou incompletudes constatadas nas obras entregues pelo Poder Público.
134. Recebidas as obras do Item 1 do Anexo 3 do Contrato de Concessão, a Concessionária
passou a corrigir as estruturas entregues, diante das inúmeras falhas constatadas. As obras
foram executadas pela Concessionária a fim de tentar garantir o cumprimento do seu
cronograma de obras, tendo em vista que estas não foram realizadas pelo Poder Público (ou
foram realizadas de modo insatisfatório) e mostraram-se imprescindíveis para sequencia das
obras da Fase I-B do Contrato de Concessão.
135. Sem prejuízo da descrição detalhada daquilo que foi suportado indevidamente pela
Concessionária, que se encontram nos Laudos Técnicos de Engenharia anexos (Anexo E), os
eventos relacionados a obrigações contratuais descumpridas referem-se ao Item 1, da Tabela
do Anexo 3 do Contrato de Concessão.
136. Como restará comprovado, constatou-se, após a entrega das obras, que os serviços
contemplados neste item 1, da Tabela do Anexo 3, foram apenas parcialmente executados e
entregues à Concessionária, fato que já foi devidamente comunicado a esta Agência por meio
das correspondências DR-0432-2013 e DR-0526-2013 enviadas em 19/09/2013 e em 18/10/2013
(Doc.06) e (Doc.07).
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1054021v1
137. Além desta inexecução, é importante apontar que a própria documentação
apresentada pelo Poder Concedente não era completa. Em primeiro lugar, que o projeto As
built (Doc.08) recebido em 16/09/2013, por meio do Ofício 205-2013-GCON-SRE-ANAC
(Doc.03), foi concebido exclusivamente a partir dos projetos básicos e não dos projetos
executivos, não se podendo atestar documentalmente, portanto, o resultado final da obra.
138. Ademais, ressalta-se que não consta no referido As built a assinatura do projetista
responsável, constando apenas a assinatura do consórcio gerenciador da construção, o que não
supre a assinatura do responsável pelo projeto. Além disso, ainda que se pudesse validar o
projeto As built apresentado, o mesmo estaria incompleto, na medida em que, à parte das
notas que indicam as obras não executadas, o projeto não apresenta informação sobre outras
obras previstas para este item.
139. No que tange aos projetos apresentados para todos os demais itens da Tabela do
Anexo 3 do Contrato de Concessão (itens 2 a 9), é de se deixar registrado que nenhum dos
documentos entregues à Concessionária preenche os requisitos formais exigidos para sua
validação, nos termos da legislação vigente, quais sejam: (i) Anotação de Responsabilidade
Técnica (ART) devidamente quitada e de forma a identificar a obra/serviço em questão, (ii)
reconhecimento de firmas dos responsáveis técnicos, (iii) memórias de cálculo e relatórios
técnicos subsidiários, conforme o caso, tais como relatórios de terraplenagem, sondagem de
pavimentação, memória de projeto, dentre outros.
140. Avaliados conjuntamente, portanto, ficam evidentes as inconsistências e falhas da
documentação apresentada, que refletiu não apenas na impossibilidade de a Concessionária
assumir as obras em execução mas também na necessidade de realização de obras para
corrigir ou complementar as estruturas entregues pelo Poder Concedente.
c) Falhas ou incompletudes verificadas na execução das obras do Poder Público
141. No que tange à execução das obras, são emblemáticas as falhas e incompletudes
encontradas e que tiveram que ser sanadas (ou em alguns casos complementadas) pela
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1054021v1
Concessionária. É notória, antes de mais nada, a alteração da data de previsão de entrega de
algumas das Obras, que tiveram seu prazo estendido conforme se verifica no Ofício 23-2012-
GRTC-SRE-ANAC (Doc.09) enviado pelo Poder Concedente à esta Concessionária, no qual
indicou-se o aumento de mais de um mês no prazo de finalização das obras incluídas no Item
1 da Tabela do Anexo 3 do Contrato de Concessão, passando de Agosto de 2012 para
29/09/2012. Ainda assim, conforme verificado no parágrafo Erro! Fonte de referência não
ncontrada. acima, a integralidade do Item 01 do Anexo 3 só foi formalmente recebido pela
Concessionária em 16/09/2013, por meio do já referido Ofício 205/2013/GCON/SRE/ANAC
(Doc.03), quase um ano depois da data originalmente prevista.
142. A descrição feita neste momento é complementada pela avaliação presente nos
Laudos Técnicos de Engenharia anexos a este pleito (Anexo E), conforme a referência indicada
em cada um dos itens abaixo. Eles expressam com precisão a situação encontrada e as medidas
que tiveram de ser adotadas pela Concessionária a fim de tornar viável a utilização das
estruturas entregues.
T.A. 2.2.8 A Novo Canal de Macrodrenagem CT-02 / CT-40 / CT-41 / CT-42
143. Uma vez entregue à Concessionária a obra referente ao item 1 da Tabela do Anexo 3
do Contrato de Concessão, constatou-se que a estrutura efetivamente construída e transferida
à Concessionária não correspondia aos Projetos entregues por meio do Ofício 205-2013-
GCON-SRE-ANAC (Doc.03), que determinam quais seriam as características das obras, cuja
realização era de responsabilidade do Poder Público.
144. Tal fato pode ser verificado mediante análise do contrato TCTF 004-EG-2011-0057
firmado entre o antigo operador aeroportuário e o exército (Doc.10), documento
disponibilizado pelo Poder Concedente em 16/09/2013, por meio do Ofício 205-2013-GCON-
SRE-ANAC, e do Projeto as built, cujos serviços de implantação de um sistema de drenagem
do corpo de aterro são expressamente apontados como escopo não realizado, apesar de
essencial para garantir a estabilidade da terraplenagem realizada, uma vez que a
terraplenagem teria seu canal de macrodrenagem ligado ao sistema pré-existente.
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145. Neste documento, no campo “Notas”, é indicado que parte da obra não foi executada,
a exemplo do desenho anexo que informa: “Serviço de drenagem não foi executado”,
atestando, assim, a execução parcial da referida obra, apesar de tal serviço estar previsto no
restante da documentação apresentada (Doc.08 - Planta GR_01_102_07_01146_01).
146. Mesmo sem o conhecimento dos projetos básico e executivo, que não foram entregues
à Concessionária, a avaliação da documentação entregue demonstra a inexistência das
referidas estruturas, consubstanciando, assim, obras não executadas pelo Poder Público,
retomando-se o já informado pela Concessionária por meio da correspondência DR-0517-2013
enviada a essa Agência em 22/10/2013 (Doc.11), na qual se relata:
a) O sistema de drenagem do aterro do rachão, constituído por redes de barbacãs, para o canal
de macrodrenagem C2, não foi executado, conforme previsto nos projetos da INFRAERO
GR.01-102.07/01146/00 e GR.01-102.07/01192/00 (Doc.08 - Plantas GR.01-102.07/01146/00 e
GR.01-102.07/01192/00).
b) No setor 1A, na faixa de terreno natural, não foi executada a escavação e aterro até o limite
do Pátio J, com cerca de 8.200 m² (oito mil e duzentos metros quadrados) conforme havia sido
previsto no projeto GR.04-104.15/01147/00 (Doc.08 - Planta GR.04-104.15/01147/00). Com
relação a este item, não foi recebido o As built correspondente.
c) Ainda no setor 1 A e 1 B, não foi feita a escavação e aterro até o limite do canal C2, conforme
constou do projeto INFRAERO GR.04/104.15/01147/00 (Doc.08 - Planta GR.04/104.15/01147/00).
Com relação a este item, não foi recebido o As built correspondente.
d) Os canais de macrodrenagem C1 e C2 previstos nos projetos INFRAERO n°
GUA/PPT/003.487/RO e GUA/PPT/007.265/RO (Doc.08 - Plantas GUA/PPT/003.487/RO e
GUA/PPT/007.265/RO) não foram executados, fato que impossibilitaria o escoamento das
águas captadas pela camada drenante do corpo de aterro dos setores 1A e 1B. Com relação a
este item, não foi recebido o As built correspondente.
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e) No setor 1B o projeto GR.04/104.15/01191/00 da INFRAERO (Doc.08 - Planta
GR.04/104.15/01191/00) previa um canal em gabião para a futura galeria de drenagem do pátio
do TPS-3, porém não foi executado. Com relação a este item, não foi recebido o As built
correspondente.
147. As informações técnicas detalhadas da situação das Obras do Poder Público achadas
pela Concessionária encontram-se no Laudo Técnico SBGR-GRL-100-3000-01-CAIG-RT
(Anexo E).
148. Diante da incompletude das obras do Poder Público, transferidas à Concessionária, e
da necessidade de complementação destas para viabilizar a atuação da Concessionária nas
atividades de sua responsabilidade, a Concessionária tomou providências para construir as
estruturas faltantes, compatibilizando o sistema de drenagem existente com aquele que era
previsto no projeto original.
149. Deve-se ressaltar que a Concessionária se viu obrigada a realizar a construção do
novo canal de macrodrenagem, uma vez que tal estrutura se mostrava essencial (i) para
possibilitar a continuidade das obras incluídas na Fase I-B do Contrato de Concessão e,
posteriormente, (ii) para viabilizar a própria operabilidade do aeroporto.
150. Assim, em primeiro lugar, além de haver um condicionamento material das obras
do Poder Público para realização das obras da Concessionária, a cláusula 2.46 do Contrato de
Concessão, ao tratar da relação entre as obras do poder público e as obras da Concessionária,
afastava a possibilidade de alteração do cronograma de entrega da Fase I-B do contrato de
concessão por conta de atrasos na entrega das obras do Poder Público:
2.46 “Eventuais atrasos na celebração dos contratos de que trata este item ou
na sua execução, que gerem descumprimento de quaisquer das datas fixadas no
cronograma previsto no Anexo 3 – Obras do Poder Público, não desobrigam a
Concessionária de seu dever de cumprir o Contrato”.
48
1054021v1
151. Com isso, a indicação de que o atraso das obras do Poder Público não poderia ser
utilizada como atenuante ou excludente de responsabilidade da Concessionária em caso de
atrasos no cumprimento de suas obrigações contratuais (ainda que materialmente o
encadeamento das atividades levassem à impossibilidade de ação da Concessionária sobre
itens de sua responsabilidade), levaram-na a atuar na implementação – ou correção – de itens
de engenharia que não faziam parte de seu escopo contratual, a fim de evitar que seu atraso
ou que suas falhas impactassem em seu cronograma de obras e, consequentemente, gerassem
qualquer tipo de atraso no cumprimento do cronograma da Fase I-B do Contrato de
Concessão.
152. Além disso, em segundo lugar, caso não construído o canal de macrodrenagem, a
estabilidade da terraplenagem realizada estaria comprometida, potencialmente colocando em
risco a continuidade da operação do aeroporto.
153. Daí que a realização dessas atividades, às suas expensas, deve ser ressarcida à
Concessionária em função de serem atividades que, apesar de imprescindíveis, não fazem
parte de suas obrigações no Contrato de Concessão. A execução destas obras pela
Concessionária deu-se entre agosto de 2013 e maio de 2014 conforme indicado nos boletins de
medição constantes dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F)15.
15 Por se tratarem de itens cuja execução não estava prevista, a medição realizada de cada estrutura teve
de ser alocada em um item contratual diferente, a fim de registro e contabilização por parte da
construtora contratada para os serviços de engenharia. A comprovação de execução destes elementos
encontra-se, assim: (i) nos relatórios enviados mensalmente à ANAC, nos quais se identificam os
elementos previstos e os imprevistos e (ii) dos boletins de medição. Ocorre, unicamente, que os serviços
efetivamente realizados foram alocados em outros serviços previstos contratualmente. Em função da
não previsão dos serviços realizados na contratação original da construtora, e da necessidade de realizar
as medições e pagamentos ao construtor sem a correspondente contratação de novos serviços – tendo
em vista a já mencionada necessidade de cumprimento dos prazos previstos no contrato de concessão,
optou-se por realizar a medição dos novos itens em itens que já estavam previstos no contrato. Tal
correspondência se encontra indicada na planilha XXX que apresenta, para cada elemento de
reequilíbrio, o número da medição em que a obra ou serviço foram medidas, bem como os valores
faturados em decorrência da correspondente medição. Por sua vez, a comprovação de realização dos
gastos destes mesmo elementos encontram-se nas notas fiscais de pagamento da totalidade das
medições aqui indicadas, já que não é possível destacar um item individualmente das notas globais
49
1054021v1
T.A. 11.2 Terraplenagem Áreas 1 / 10 e 12
154. Contemplada no Projeto as built entregue pelo Poder Concedente à Concessionária
aos Projetos entregues por meio do por meio do Ofício 205-2013-GCON-SRE-ANAC (Doc.03),
a obra referente a terraplenagem das Áreas 1/ 10 e 12 estaria realizada até agosto de 2012 e
seria entregue finalizada à Concessionária, de acordo com a previsão do Anexo 3 do Contrato
de Concessão.
155. Posteriormente a essa transferência, no entanto, as análises realizadas pela
Concessionária demonstraram que o fechamento do corpo de aterro de terraplenagem dessas
áreas não havia sido executado, apesar de constarem no referido projeto as built e no contrato
TCTF 004-EG-2011-0057 (Doc.10) firmado entre o antigo operador aeroportuário e o exército,
conforme se demonstra no Laudo Técnico SBGR-PPA-100-3003-01-PPA1-RT (Anexo E).
156. Deve-se ressaltar que o recebimento dessas áreas sem a execução da obra
correspondente implicava na impossibilidade de a Concessionária dar continuidade às
atividades que ali deveriam se desenvolver e, com isso, atender às suas obrigações contratuais.
Isso porque a terraplenagem das áreas em questão eram condicionantes para a execução das
demais obras compreendidas nas ampliações previstas para a Fase I-B do Contrato de
Concessão, especificamente no que se refere, aos pátios que atendem ao novo terminal de
passageiros (TPS-3).
157. É evidente que, diante do cronograma estabelecido pelo Contrato de Concessão, a
espera por soluções que deveriam ter sido tomadas pelo responsável da obra levaria a atrasos
irreversíveis e, consequentemente, ao não atendimento das obrigações da Concessionária
perante o Contrato de Concessão. A Diante do disposto na cláusula 2.46 do Contrato de
emitidas. Comprovado o pagamento da totalidade dos serviços constantes de cada medição se
comprova, logicamente, o pagamento das parcelas que as compõem. Esta forma de comprovação da
execução e pagamento será utilizada para todos os itens de engenharia apresentados neste pleito.
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Concessão, a fim de evitar a ocorrência desses atrasos e, com isso, viabilizar a entrega das
estruturas compreendidas na Fase I-B do Contrato de Concessão, atendendo integralmente ao
PEA, a Concessionária realizou as atividades necessárias para dar continuidade às obras que
ali deveriam ser realizadas, conforme indicado nas fotos anexas (Doc.12).
158. A execução destas obras de terraplenagem das Áreas 01 / 10 e 12 pela Concessionária
deu-se entre agosto e novembro de 2013, conforme indicado no Laudo Técnico SBGR-PPA-
100-3003-01-PPA1-RT (Anexo E), e compreendeu a troca de solo e de material drenante,
atividades devidamente descritas no referido Laudo.
T.A. 11.3 Terraplenagem - Pátio Juliet (Solo)
159. Contemplada no Projeto as built entregue pelo Poder Concedente à Concessionária
(Projetos entregues por meio do Ofício 205-2013-GCON-SRE-ANAC - Doc.03), a obra referente
à terraplenagem de parte do Pátio Juliet estaria realizada até agosto de 2012 e seria entregue
finalizada à Concessionária.
160. No entanto, a Concessionária verificou, posteriormente à transferência da área, que o
projeto de terraplenagem a ela apresentado como obrigação contratual do Poder Concedente
não havia sido executado de forma precisa, apesar de constarem no referido projeto as built e
no contrato TCTF 004-EG-2011-0057 firmado entre o antigo operador aeroportuário e o
exército (Doc.10), conforme se demonstra no Laudo Técnico SBGR-PPA-100-3001-01-PPA1-RT
(Anexo E) e nas fotos anexas (Doc.13).
161. Dessa maneira, a Concessionária teve que refazer os serviços de terraplenagem em
parte da área do Pátio J, de modo a assegurar no topo da camada final de terraplenagem (CFT)
a deflexão máxima admissível, requerida pela estrutura do pavimento a ser implantada sobre
este terrapleno.
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1054021v1
162. Deve-se ressaltar que o recebimento dessas áreas sem a execução da terraplenagem
adequada às áreas do pátio implicava na impossibilidade de a Concessionária dar
continuidade às atividades que ali deveriam se desenvolver e, com isso, atender às suas
obrigações contratuais. Isso porque a terraplenagem das áreas em questão eram
condicionantes para a execução das demais obras compreendidas nas ampliações previstas
para a Fase I-B do Contrato de Concessão, especificamente no que se refere aos pátios que
atendem ao novo terminal de passageiros (TPS-3).
163. Também neste ponto é evidente que a espera por soluções que deveriam ter sido
tomadas pelo responsável da obra (o antigo operador aeroportuário) levaria a atrasos
irreversíveis e, consequentemente, ao não atendimento das obrigações da Concessionária
perante o Contrato de Concessão. A fim de evitar a ocorrência desses atrasos e, com isso,
viabilizar a entrega das estruturas compreendidas na Fase I-B do contrato atendendo
integralmente ao PEA (Anexo 2 do Contrato de Concessão), a Concessionária realizou as
atividades necessárias para dar continuidade às obras que ali deveriam ser realizadas (fotos do
book e indicação do mapa antes/depois).
164. A execução destas obras de terraplenagem do Pátio Juliet pela Concessionária deu-se
em março de 2014, conforme indicado nos boletins de medição constantes dos Documentos
Financeiros anexos (Anexo F), e compreendeu a troca de solo e de material drenante,
atividades devidamente descritas no já referido Laudo Técnico SBGR-PPA-100-3001-01-PPA1-
RT (Anexo E).
d) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio por falhas ou
incompletudes nas Obras do Poder Público
165. A existência de falhas ou incompletudes em cada um dos itens acima indicados
justifica o pedido de reequilíbrio pelas despesas decorrentes da necessidade de adotar
medidas de saneamento das falhas constatadas.
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166. As ações, realizadas pela Concessionária em função de sua imprescindibilidade na
execução das obras da Fase I-B do Contrato de Concessão, foram executadas para tentar
garantir o cumprimento do seu cronograma de obras e, consequentemente, para cumprir suas
obrigações em relação ao objeto do Contrato de Concessão, evitando com isso eventual
descumprimento contratual e a consequente aplicação das sanções contratuais
correspondentes.
167. Tratam-se de atividades que não se encontravam no âmbito de suas obrigações, mas
que, entretanto, tiveram de ser executadas pela Concessionária a fim de minimizar os
distúrbios que tais eventos impreterivelmente gerariam na condução do Contrato de
Concessão. Tendo em vista a concomitância entre a realização das obras do Poder Público com
as demais obras de responsabilidade da Concessionária, havendo muitas vezes o
condicionamento da finalização de uma para que se possa dar início às outras, tornou-se
premente a atuação da Concessionária na solução de algumas das falhas apontadas.
168. Além de tais preocupações, a previsão inscrita na cláusula 2.46 do Contrato de
Concessão de concessão justifica a atuação preventiva da Concessionária em itens que não se
encontravam em seu rol de responsabilidades. Diz a referida cláusula:
2.46. Eventuais atrasos na celebração dos contratos de que trata este item
ou na sua execução, que gerem descumprimento de quaisquer das datas fixadas
no cronograma previsto no Anexo 3 – Obras do Poder Público, não desobrigam
a Concessionária de seu dever de cumprir o Contrato.
169. Ao indicar a impossibilidade da Concessionária de se eximir da responsabilização por
atrasos ou inadimplemento de suas obrigações contratuais em função de atrasos na condução
das atividades do Poder Público, o Contrato de Concessão acaba por incentivar a atuação
preventiva da Concessionária na coordenação ou assunção destes itens, a fim de evitar sua
responsabilização futura por elementos não cumpridos.
170. Tal atuação, logicamente, justifica o pleito de reequilíbrio sobre os custos
efetivamente incorridos, uma vez que são atividades que não se inserem nas obrigações
53
1054021v1
contraídas pela Concessionária no Contrato de Concessão. São obrigações contratuais às quais
cabe ao Poder Concedente assegurar o cumprimento conforme disposto na já referida cláusula
3.2.1 do Contrato de Concessão.
171. O inadimplemento de tal obrigação é risco contratualmente atribuído ao Poder
Concedente, conforme disposto na cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
172. Nestes termos, pleiteia a Concessionária o ressarcimento das despesas por ela
incorridas com a finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do
ajuste, conforme autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10
da Lei nº 8.987/95, bem como nos termos nas cláusulas 3.2.116, 5.2.10 e 6.20 do instrumento
contratual.
173. Reitera-se, os custos extraordinários aqui referidos alcançaram a monta de R$
82.582.390,00 (oitenta e dois milhões, quinhentos e oitenta e dois mil, trezentos e noventa
reais), conforme demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos (Anexos C e D).
174. Finalmente, deve-se ressaltar que o presente pedido de reequilíbrio não exaure o
direito da Concessionária a ter ressarcida a integralidade dos gastos realizados nas adequações
ou correções em itens constantes nas obras do Poder Público. É sabido desde já que há custos
que ainda não puderam ser medidos no presente momento e, além disso, que haverá novos
gastos para cumprimento integral dos itens previstos no Anexo 3 do Contrato de Concessão,
em elementos que, apesar de já identificados ainda não tiveram qualquer tipo de despesa
16 .2. São direitos e deveres do Poder Concedente: (...) 3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações
contratuais, preservando os direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários;
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1054021v1
realizada. Certa de seu direito ao reequilíbrio quando da ocorrência dos eventos impactantes
ao Contrato de Concessão, os gastos futuramente realizados serão oportunamente
apresentados a esta Agência, a fim de serem ressarcidos os demais gastos em estruturas que
não se encontram no rol de responsabilidades da Concessionária.
2.2.2.2. Investimentos extraordinários incorridos pela Concessionária em
ativos contratuais
175. Ao assumir a concessão, foram transferidos à Concessionária uma série de bens que
compreendem ou se encontravam na infraestrutura aeroportuária já existente e operacional.
Eles constavam do Edital de licitação, que listou os bens que seriam transferidos à
Concessionária, bem como o estado de conservação de cada um, no Anexo 7 do Contrato de
Concessão de concessão. Os procedimentos previstos no Contrato de Concessão para a
realização desta transferência incluíram a realização de uma avaliação, realizada pela
Concessionária, a respeito da qualidade e condições nas quais se encontravam os ativos
presentes no aeroporto Tais avaliações consubstanciaram-se no ACI - Avaliação das Condições
das Instalações, um dos relatórios componentes do Plano de Gestão da Infraestrutura,
elaborado pela Concessionária e conduziram a elaboração do Anexo 8 do Contrato de
Concessão, o Termo de Aceitação definitiva e Permissão de Uso de Ativos. Verificou-se, assim,
por meio de tais avaliações, a existência de bens em condições piores do que aquelas atestadas
pelo Poder Concedente por ocasião da Licitação.
176. A partir de tais constatações, e a despeito de sua indicação no relatório de avaliação
realizado, viu-se a Concessionária compelida a fazer investimentos não programados, a fim de
corrigir e operar regularmente os bens existentes no Aeroporto e transferidos para a
Concessionária por serem necessários ao Contrato de Concessão.
177. Assim, a verificação de discrepâncias entre o que atestava o Contrato de Concessão a
respeito dos bens transferidos à Concessionária por meio do Anexo 7 e o real estado em que se
55
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encontravam alguns destes bens, nos termos informados ao Poder Concedente para fins do
Anexo 8, gera o direito ao reequilíbrio contratual à Concessionária pelos gastos não
programados que foram por ela suportados, a fim de viabilizar a correta operação do
aeroporto.
178. Isso porque a constatação posterior de diferenças entre o que foi indicado e a
realidade encontrada configura descumprimento de obrigação contratual do Poder
Concedente, risco previsto na cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão, incluindo até mesmo
a previsão contida na cláusula 5.2.3, ambos assumidos pelo Poder Concedente:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos,
exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária;
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
179. O descumprimento desta obrigação, cuja aplicação e preservação é expressamente
conferida ao Poder Concedente na cláusula 3.2.1 do Contrato17, e os decorrentes gastos da
Concessionária para sua correção dão ensejo ao reequilíbrio contratual.
a) Breve histórico dos fatos
180. O Anexo 7 do Contrato de Concessão (Termo de Aceitação Provisória e Permissão
para Uso de Ativos) conta com a relação dos bens que foram transferidos à Concessionária e
foi o instrumento pelo qual se indicou, item a item, o estado dos bens essenciais à prestação
dos serviços (Doc.01). Tal relação, claramente, foi utilizada para fins de elaboração das
17 3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: (...) 3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações
contratuais, preservando os direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários;
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propostas das concorrentes para participação no leilão. Segundo atestou a cláusula 1.1.1 do
referido Anexo, nele foi feita a apresentação do inventário com todos os bens existentes e
integrantes do Aeroporto, nos termos do Contrato de Concessão, com a indicação do estado
de conservação e operação dos referidos bens.
181. A ausência de qualquer disposição contratual ressalvando a qualidade declarada dos
bens, que deveriam ser transferidos, indica que não eram previstos como obrigações da
Concessionária e, portanto, alteram as condições iniciais de tal certame.
182. Ademais, quando quis evidenciar a condição desses bens, o edital foi claro ao definir
a má condição de alguns bens e estruturas, já que o Anexo 7 do Contrato de Concessão
estabeleceu claramente a avaliação da condição dos bens de acordo com três classificações:
bom, regular e ruim.
183. Tal classificação torna evidente que o Anexo 7 continha todos os dados das condições
físicas dos ativos que seriam operados pela futura contratada, e foi logicamente com base
nessa estimativa que a Concessionária fez sua proposta. A qualidade dos bens atestada pelo
Poder Concedente na licitação balizou, portanto, a formulação das propostas e as estimativas
de investimentos que seriam realizadas durante a concessão.
184. Entretanto, ao assumir efetivamente os serviços, a Concessionária verificou que, a
despeito de não previstos no rol de investimentos a seu cargo, diversas estruturas essenciais à
prestação dos serviços encontravam-se em situação distinta daquela informada no Anexo 7.
Isso porque constatação feita pela Concessionária posteriormente à assunção da concessão,
dos bens avaliados pelo Poder Concedente e relacionados no Anexo 7, indicou que a
qualidade de diversos itens divergem em relação ao apresentado inicialmente pelo Poder
Concedente, demandando investimentos extraordinários (da Concessionária) para a correta
operação do aeroporto.
185. Essa avaliação física aparente foi realizada pela Concessionária no período de 90 dias
a partir da data de eficácia da concessão, ocorrida em 11/07/2012.
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186. Assim, em 15 de outubro de 2012, a Concessionária enviou ao Poder Concedente, por
meio da correspondência DR-031-2012, a relação dos bens da concessão (Doc.02), em conjunto
com a avaliação de cada um deles, segundo os critérios dispostos no Apêndice A do Anexo 2
do Contrato de Concessão.
187. Constatou-se, nesta avaliação, que alguns dos itens avaliados pela Concessionária
contavam com classificações piores do que aquelas atestadas pelo Poder Concedente no Anexo
7. Diante dessa avaliação controversa de bens, esta Agência determinou a segregação dos itens
controversos para elaboração final do Termo de Aceitação Definitiva - TAD (Doc.03).
Formalizou-se, assim, o TAD (Doc.04), apenas com aqueles itens não controversos, em relação
aos quais não havia, ao menos naquela primeira avaliação superficial, divergências de
avaliação18.
188. Em 05/02/2013, esta Agência deu início ao procedimento de consolidação dos itens
controversos de avaliação dos bens, determinando, por meio do Ofício Circular 5-2013-GCON-
SRE-ANAC (Doc.05), que a Concessionária e Infraero assinassem um Termo de Acordo
referente aos bens cuja divergência na avaliação de condição de uso houvesse sido dirimida,
bem como apresentassem justificativas para aqueles que ainda pendiam de solução. Em
atendimento a tal demanda, a Concessionária, em conjunto com a Infraero, enviou a
comunicação DR-0128-2013 (Doc.06) a esta Agência, identificando (i) os bens sobre os quais a
divergência de quantitativo ou de existência havia sido dirimida e (ii) os bens sobre os quais
ainda permanecia a divergência de qualidade, sistematizando, assim, a relação de bens de
avaliação controversa.
189. O reconhecimento da existência dessas discrepâncias já foi objeto de comunicação
posterior do Poder Concedente à Concessionária, que por meio do Ofício 165-2013-GCON-
SRE-ANAC (Doc.07), voltou-se a solicitar informações a fim de subsidiar a consolidação de
18 Indica-se desde já que há itens que, mesmo contando com avaliação similar no Anexo 7 e no TAD,
houve a descoberta de vícios ocultos em bens e ativos transferidos, que serão tratados em detalhes no
item 2.2.2.3 abaixo.
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uma revisão ao TAD. A versão mais atualizada da relação de ativos controversos foi enviada
pela Concessionária em 04/11/2013 por meio da correspondência DR-0434-2013 (Doc.08).
190. Ocorre que tais discrepâncias não interferem apenas na determinação formal de quais
bens integrarão ou não o TAD. Como será demonstrado a seguir, elas geram a necessidade de
investimentos extraordinários com a finalidade de adequar os bens e ativos à qualidade
indicada pelo próprio Poder Concedente e são essenciais para que o desempenho da
Concessionária esteja de acordo com os parâmetros de qualidade exigidos contratualmente. E
tais investimentos, por não estarem previstos no edital, não estavam obviamente
contemplados na proposta apresentada.
b) Medidas adotadas pela Concessionária
191. Refere-se, neste sentido, às obras e benfeitorias que já foram efetivamente custeadas
pela Concessionária, que se encontram descritas individualmente nos itens abaixo e, mais
detalhadamente, na planilha anexa (Doc.09), na qual se encontra a indicação dos bens e ativos
cuja avaliação foi controversa, a avaliação da qualidade indicada pelo Poder Concedente no
edital de licitação versus a realizada pela Concessionária, as medidas já adotadas para
saneamento das falhas dos bens, bem como os custos incorridos em cada item. Do total de 94
itens controversos, a Concessionária já atuou na correção de 18, aqui indicados:
T.A. 2.2.2 B Fresagem e Recapeamento Pátio J
192. A avaliação da Concessionária, em relação ao Pátio 05/J-IMPAR e PAR, difere
daquela apresentada pelo Poder Concedente no Anexo 7 do Contrato de Concessão (Doc.01)
durante a licitação.
I-027 PÁTIO 05/J-IMPAR E PAR
Avaliação ANAC
(Anexo 7)
Regular
Avaliação Concessionária
(Anexo 8)
Ruim
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193. Conforme consta no Anexo 8 do Contrato de Concessão (Doc.4), pela avaliação da
Concessionária, o item I-027 da relação de bens transferidos com a concessão do aeroporto, o
referido Pátio encontrava-se em condição pior do que aquela descrita pelo Poder Concedente
no Anexo 7 do Contrato de Concessão. Tal classificação realizada pela Concessionária decorre
de avaliação constante no ACI (Doc.10) por ela realizado e que consta do PGI entregue ao
Poder Concedente:
4.10. PÁTIO DE ESTACIONAMENTO DE AERONAVES “J”
“Lado Par” apresenta pavimento com camada de rolamento asfáltica. São verificados trincamentos,
afundamentos plásticos nas posições de estacionamento das aeronaves além de defeitos superficiais
causados pelo derramamento de fluídos da aeronave que “atacam” o ligante betuminoso. As
ocorrências observadas indicam deficiência de capacidade estrutural do pavimento. A fotografia a
seguir ilustra algumas das ocorrências.
O mais adequando é que pavimentos de área de estacionamento de aeronaves sejam executados com
camada de rolamento em concreto de cimento portland, entretanto este foi implantado em caráter
“Provisório”. Recomenda-se que seja considerado no planejamento de intervenções a substituição
deste pavimento por pavimento de concreto de cimento portland.
“Lado Ímpar” apresenta pavimento com revestimento em concreto de cimento portland. Há placas
trincadas de concreto, entretanto estas encontram-se “seladas” e não causam maiores inconvenientes
ao estacionamento de aeronaves. Entretanto há algumas placas com trincamento severo, conforme
observado na figura a seguir. Estas placas devem ser substituídas assim que possível. Recomenda-se
o desenvolvimento de estudos para mapeamento das placas mais críticas, bem como para avaliação
estrutural das mesmas.
194. Diante destas características, houve necessidade de demolição da pavimentação
existente, uma vez que o pavimento original não possuía capacidade para a operação em
código E, que era ali realizada.
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195. A realização dos serviços de fresagem e recapeamento do Pátio resta indicada no
Projeto Executivo correspondente (Doc.11).
196. A realização deste serviço está indicada no Laudo Técnico SBGR-PPA-100-3001-01-
PPA1-RT (Anexo E).
T.A. 2.2.11 C Fresagem e Recapeamento PR-A Trecho 1
197. A avaliação da Concessionária, em relação à PR-A, difere daquela apresentada pelo
Poder Concedente no Anexo 7 do Contrato de Concessão (Doc.01) durante a licitação.
I-003 TAXI WAY PR-A
Avaliação
ANAC
Regular
Avaliação
Concessionária
Ruim
198. Pela avaliação da Concessionária, o item I-003 da relação de bens transferidos com a
concessão do aeroporto (Doc.04), a referida Pista encontrava-se em condição pior do que
aquela descrita pelo Poder Concedente no Anexo 7 do Contrato de Concessão.
199. Isso porque, na avaliação da Concessionária em relação a este item, o Trecho 1 da PR-
A já deveria ser obra finalizada, uma vez que estava contemplada em contrato anterior à
concessão, firmado pelo antigo operador aeroportuário. A obra civil incompleta faz parte de
longa disputa judicial, tratada em detalhes no item 2.2.3.5 abaixo.
200. Diante da necessidade de operar o aeroporto da forma como prevista no Contrato de
Concessão, a Concessionária foi obrigada a realizar obra que já havia sido contratada, e que
ainda hoje é objeto de ação judicial questionando sua entrega. Assim, realizou a fresagem e
recapeamento do Trecho 1 da PR-A, conforme Projeto Executivo anexo (Doc.12).
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201. A realização deste serviço está indicada no Laudo Técnico SBGR-PRA-100-3005-03-
PRA1-RT (Anexo E).
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio por diferenças entre o
que dispunha o Edital e a situação dos ativos e bens encontrados pela
Concessionária
202. Bastante óbvio, portanto, que estes investimentos configuram encargos imprevistos
da Concessionária, que tiveram de ser executados para tornar possível a operação do
aeroporto, restabelecendo a qualidade dos bens nos moldes declarados pelo Poder Concedente
no referido Anexo 7 do Contrato de Concessão. Tratam-se, assim, de eventos aptos a
caracterizar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato por fatos atribuíveis à
responsabilidade do Poder Concedente, por se tratar de descumprimento contratual ensejador
da recomposição do equilíbrio do ajuste.
203. O pedido de reequilíbrio aqui apresentado visa a indenizar a Concessionária pelos
investimentos realizados nos bens a ela transferidos que se encontravam em condições piores
do que aquelas indicadas pelo próprio Poder Concedente no Anexo 7. São investimentos
imprevistos, que presumidamente, já haviam sido realizados pelo Poder Concedente, segundo
suas próprias informações no Edital de licitação. Assim, o reequilíbrio solicitado volta-se a
sanar falhas nos bens transferidos ou sua substituição. Trata-se de risco alocado ao Poder
Concedente, já que a entrega de bens em estado diferente daquele previsto no próprio
Contrato de Concessão implica em descumprimento contratual, quando não uma restrição
operacional, conforme previsto nas já mencionadas cláusulas 5.2.10 e 5.2.3.
204. Até o presente momento tais custos extraordinários alcançaram a monta de R$
4.214.335,00 (quatro milhões, duzentos e quatorze mil, trezentos e trinta e cinco reais),
conforme demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos (Anexos C e D).
205. É de se ressaltar que as despesas incorridas até o momento não esgotam a
necessidade de novos investimentos para correção de itens controversos. Isso porque desde
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que assumiu a concessão, em 15/11/2012, a Concessionária vem realizando as obras e
adequações necessárias para a operação imediata do aeroporto, sendo evidente que novos
investimentos ainda serão necessários para dar conta de todas as adequações que, neste
momento, ainda não foram realizadas ou sequer contabilizadas. Conforme indicado no
parágrafob , apenas 18 dos 154 itens controversos foram objeto de reforma ou investimento. A
atuação da Concessionária nos itens restantes gerará, igualmente, direito da Concessionária ao
reequilíbrio que será oportunamente apresentado a essa Agência.
206. Assim, a constatação das discrepâncias aqui indicadas não afasta o direito da
Concessionária de solicitar futuros ressarcimentos quando verificada a realização de novos
investimentos extraordinários decorrentes de tais divergências, que somente se tornem
quantificáveis ou até mesmo conhecidos em momento posterior à apresentação deste pleito.
207. Nestes termos, pleiteia a Concessionária o ressarcimento das despesas por ela
incorridas com a finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do
ajuste, conforme autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10
da Lei nº 8.987/95, bem como nos termos das cláusulas 5.2.3, 5.2.10 e 6.20 do instrumento
contratual, no valor acima apontado.
2.2.2.3. Investimentos extraordinários decorrentes de vício oculto em ativos
contratuais
208. A Concessionária, ao assumir a operação do aeroporto, procedeu à aceitação dos bens
da concessão transferidos pela ANAC, os quais integravam a infraestrutura aeroportuária
existente e operacional. Para tanto, foi cumprido o procedimento de assinatura do Termo de
Aceitação Definitiva e Permissão de Uso de Ativos (Anexo 8), precedido da elaboração do
relatório de Avaliação das Condições das Instalações (ACI).
209. Ocorre que, quando da efetiva operação dos bens (ou durante a realização de obras
em bens a eles vinculados), a Concessionária constatou a existência de vícios ocultos em parte
deles.
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210. Nota-se que tais bens foram aceitos pela Concessionária em consonância com o
estado de conservação descrito pelo Poder Concedente no Termo de Aceitação Provisória e
Permissão de Uso de Ativos (Anexo 7), utilizado pelas licitantes na formulação das propostas
na licitação. A detecção dos vícios ocultos, por óbvio, deu-se apenas quando da utilização
desses bens, visto que, exatamente pelo caráter oculto que apresentam, não eram passíveis de
identificação a partir de uma inspeção (avaliação aparente) que embasou a elaboração do ACI
e do Anexo 8.
211. Assim, em vista do fato de que os vícios ocultos tanto tornaram impróprios a seus
fins os bens afetados, como diminuíram-lhes notavelmente o valor, a Concessionária viu-se
compelida a incorrer em dispêndios não previstos a fim de corrigirem lhes os vícios
encontrados. Tais dispêndios decorreram de investimentos não programados que tiveram de
ser realizados nos bens transferidos viciados, e, portanto, asseguram o direito à recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
212. Nesse sentido, a existência de vícios ocultos nos bens transferidos, em contraposição
às informações constantes do Anexo 7, implica em descumprimento de deveres tanto legais
como contratuais, nos termos das seguintes disposições:
Lei nº 8.987/95
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de
obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e
com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade,
igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao
instrumento convocatório.
Código Civil
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada
por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é
destinada, ou lhe diminuam o valor.
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Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o
adquirente reclamar abatimento no preço.
Contrato de Concessão
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e.
Anexo 7 do Contrato de Concessão - 1.2. O inventário dos bens se encontra no
anexo ao presente Termo de Aceitação Provisória e Permissão de Uso de Ativos,
com a sua descrição, estado de conservação e capacidade de operação, com as
demais especificações técnicas complementares.
213. A frustração das expectativas da Concessionária em relação ao estado de conservação
das estruturas transferidas, atestadas no edital pelo Poder Concedente, somada ao
descumprimento da obrigação contratual constante das subcláusulas 5.2.14 e 1.2 do Anexo 7,
dada a incorreção das informações ali presentes, ensejam à Concessionária o direito à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão pelos gastos efetivamente
realizados.
a) Breve histórico dos fatos
214. A exploração da infraestrutura aeroportuária, objeto da Concessão ora em apreço,
guarda estrita relação com a transferência, à Concessionária, dos bens essenciais à prestação
do serviço. Nesse sentido, os referidos bens, conjuntamente com o estado de conservação que
apresentavam, foram, um a um, listados pela ANAC, culminando na edição do Termo de
Aceitação Provisória e Permissão de Uso de Ativos (Anexo 7 do Contrato de Concessão) –
documento a partir do qual as licitantes formularam as propostas ao leilão da Concessão.
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215. Uma vez declarada vencedora do certame e após a assinatura do Contrato de
Concessão, a Concessionária procedeu, nos termos da cláusula 9ª do Anexo 2 do Contrato de
Concessão, à apresentação do Plano de Gestão da Infraestrutura (PGI), composto por diversos
relatórios, dentre os quais de Avaliação das Condições das Instalações (ACI).
216. É por meio do relatório de ACI que a Concessionária avaliou todas as instalações e
sistemas de grande porte do aeroporto, de forma a confrontar o real estado de conservação
dos bens transferidos, face à descrição dada pela ANAC, constante do Anexo 7 do Contrato de
Concessão.
217. Já no momento de elaboração do ACI, a Concessionária apontou a existência de
discrepâncias em relação à avaliação constante do Anexo 7, e as fez constar do Termo de
Aceitação Provisória e Permissão de Uso de Ativos (Anexo 8 do Contrato de Concessão),
assinado em 15/11/2012, quando efetivamente assumiu a operação aeroportuária.
218. Conforme já tratado no item 2.2.2.2 acima, tais discrepâncias exigiram que a
Concessionária incorresse em investimentos extraordinários para adequar os bens divergentes
e, em vista disso, passou a fazer jus à recomposição do equilíbrio-econômico financeiro
contratual, nos termos do item de avaliação controversa.
219. Na presente hipótese, contudo, está-se diante de situação diversa. No caso ora
retratado, os bens que vieram a manifestar vícios foram inicialmente avaliados pela
Concessionária como conformes ao estado de conservação declarado pela ANAC no Anexo 7,
e nestes mesmos termos foram incluídos e aceitos pela Concessionária no Anexo 8.
220. Ocorre que, quando a Concessionária efetivamente assumiu a operação do aeroporto
e começou a utilizar os bens, veio à tona a existência de vícios ocultos em parte deles – vícios
tais que, exatamente por seu caráter oculto, não foram passíveis de detecção quando da
vistoria inicial empreendida pela Concessionária para a elaboração do ACI, cuja análise se
realizou por inspeção em diligência ordinária e cujo prazo de elaboração de 90 dias não
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permitia sequer a realização de estudos ou análises aprofundadas19. E não havia como ser
diferente, dada a impossibilidade de se exaurir o exame da operacionalidade dos bens sem
a efetiva utilização dos mesmos, sobretudo em se considerando a hipótese de conterem
vícios ocultos.
221. Ora, como é de se esperar, a Concessionária pautou sua proposta nas informações
disponibilizadas no certame licitatório, fazendo-o com base na situação que foi indicada no
edital, sendo completamente desproporcional exigir ter-lhe ocorrido a hipótese de vício oculto.
222. Importante aqui ter por claro que a contribuição variável paga pela Concessionária é
sobre a sua receita bruta, auferidas com os ativos existentes e que serão implantados do longo
da concessão, mas a contribuição fixa é necessariamente contrapartida pela exploração de uma
infraestrutura existente e cuja análise para fins de proposta pautou-se nas declarações
patrimoniais existentes no edital, de tal modo que o vício oculto, pela boa fé contratual, não
teve como ser quantificado e, portanto, precisa ser ajustado a posteriori, por meio do
reequilíbrio econômico financeiro.
223. Nestes termos, a Concessionária viu-se compelida a arcar com um dispêndios que
geraram do desequilíbrio contratual, decorrente da discrepância entre a situação dos bens
declarada pela ANAC no Anexo 7, que pautou sua proposta na licitação, e a situação real de
tais bens, caracterizada pelos vícios ocultos detectados, descoberta quando do efetivo emprego
dos mesmos.
b) Medidas adotadas pela Concessionária
224. A fim de corrigir os vícios encontrados nos bens a ela transferidos, a Concessionária
realizou os seguintes investimentos:
19 De acordo com a cláusula 9.1. do Anexo 2 do contrato de concessão, o PGI deveria ser apresentado ao
Poder Concedente, documento do qual do ACI faz parte: “9.1. Em até 90 (noventa dias) dias a contar da
data de eficácia do Contrato e, a cada 5 (cinco) anos, a Concessionária deverá apresentar à ANAC o Plano de
Gestão da Infraestrutura (PGI) para todo o período da Concessão.”
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T.A. 2.1.1 Fresagem e Recapeamento PPD 09L/27R
225. A Pista de Pouso Principal (PPD 09L/27R) foi transferida à Concessionária sem
previsão de reformas ou alterações estruturais. Fazia parte da infraestrutura implantada e
operacional do aeroporto, sendo utilizada normalmente nas atividades aeroportuárias as quais
se destina.
226. Apesar de encontrar-se em operação, a avaliação realizada pela Concessionária por
ocasião de elaboração da Avaliação das Condições das Instalações (ACI), um dos relatórios
componentes do Plano de Gestão da Infraestrutura (PGI) - elaborado e entregue pela
Concessionária em outubro de 2012, conforme previsto na cláusula 9.1 do Anexo 2 do
Contrato de Concessão - demonstrou a existência de falhas na estrutura, conforme destacado a
seguir:
4.13. PISTA DE POUSO 09L/27R
Inicialmente observa-se que o “GROOVING” prejudica significativamente a
identificação visual de trincas. O segmento inicial, da cabeceira 09 à PR-H
apresenta comportamento aparentemente satisfatório. A partir da PR-H à PR-O
é observado trincamento interligado, severo com perda de material da capa,
evidenciando a deficiência de capacidade estrutural do pavimento. Neste
segmento é observado um número elevado de reparos de magnitude
significativa. Requer elaboração de projeto de restauração. Nota-se que o projeto
encontra-se em fase de elaboração.
227. A constatação de tais falhas no pavimento da pista levaram a Concessionária a
classifica-la como item crítico no Anexo 8 do Contrato de Concessão, uma estrutura na qual
ações corretivas urgentes deveriam ser tomadas.
228. Isto porque, diversas podem ser as consequências danosas decorrentes das falhas
encontradas. As trincas superficiais, por exemplo, possibilitam a entrada de água no interior
da estrutura do pavimento, o que, somado ao tráfego de aeronaves, pode provocar
bombeamento de finos e uma possível aceleração de degradação do pavimento. Além disso,
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durante a passagem das aeronaves, é possível a ocorrência de desprendimento de fragmentos
do revestimento asfáltico, o que pode danificar as próprias aeronaves.
229. Diante dessas constatações, a Concessionária contratou a realização de obras
destinadas a atender as necessidades constatadas por meio desta avaliação. Assim, foram
previstas a realização da fresagem da camada superficial de revestimento asfáltico, seguida do
recapeamento asfáltico no terço médio da pista, realizadas para atender a necessidade de
correção desses defeitos identificados no ACI. A execução destas obras de fresagem e
recapeamento da PPD 09L/27R pela Concessionária está indicada no Laudo Técnico SBGR-
PP9-100-3000-01-PPD9-RT (Anexo E).
230. Ocorre que durante a execução destas atividades foi verificada a existência problemas
estruturais no sub-leito da pista, descobertos somente após a transferência da operação à
Concessionária e não poderiam ser percebidos por meio de avaliações superficiais. Trata-se
de defeitos estruturais da pista, passíveis de serem corrigidos apenas com intervenção
profunda eu seu subleito, e que certamente gerará impacto operacional, impondo à
Concessionária não só os custos da correção do defeito mas um importante impacto na
utilização do aeroporto.
231. Cabe mencionar, inclusive, que as obras em execução na pista de pouso PPD 09L/27R
– bem como sua qualidade e adequação para as finalidades a que se destina – fazem parte de
longa disputa judicial existente entre a Infraero e o Consórcio Queiroz
Galvão/Constran/Serveng. Contratado em 2004 por meio do Contrato nº 0066-EG/2004/0057
(Doc.01) para a execução de obras e serviços de engenharia e implantação, adequação,
ampliação e revitalização dos sistemas de pátios e pistas, de recuperação e revitalização do
sistema de macrodrenagem existente, de implantação do sistema separador de água/óleo do
sistema de macrodrenagem, de revitalização do sistema viário existente, e da elaboração dos
projetos executivos do empreendimento no Aeroporto Internacional São Paulo/Guarulhos, o
Consórcio paralisou suas atividades em março de 2008, data em que iniciam as disputas
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judiciais a respeito da execução do contrato20. O conturbado histórico das obras desenvolvidas
no local também é encontrado nos Processos nº 008.575/2005-6, 014.500/2009-3 e 007.430/2010-8
(Doc.02) do Tribunal de Contas da União.
232. Daí que não se figura possível atribuir à Concessionária os custos e consequências de
eventos ocorridos antes da concessão, conforme dispõe a já mencionada cláusula 5.2.10 do
Contrato de Concessão. Dado que as correções – tanto as já realizadas quanto as que já se
vislumbram necessárias, decorrem da execução de obras anteriores ao contrato (e que são
objeto de disputa até o presente momento), tem direito a Concessionária ao reequilíbrio
contratual pelos impactos diretos e indiretos que sofrer.
233. Assim, apesar de já constatada sua necessidade, a intervenção profunda na pista será
realizada apenas futuramente, principalmente em razão da necessidade do país de ter
infraestruturas funcionais para os grandes eventos internacionais com que se comprometeu.
234. Conforme indicado acima, tais vícios foram descobertos somente após a transferência
da operação à Concessionária e não poderiam ser percebidos por meio de avaliações
superficiais. Trata-se claramente de vício oculto, uma vez que as condições viciadas da
estrutura não poderiam ser avaliadas por meio das análises realizadas previamente à
20 De acordo com os Esclarecimentos Adicionais do acórdão TCU AC-2139-31/10-P, as ações judiciais
que tratam do Contrato nº 0066-EG/2004/0057 apresentam os seguintes detalhes: “a) Ação Declaratória nº
2008.34.00.026831-7 (3ª Vara Federal do DF): Objeto: Declaração de validade do ato de suspensão do
cumprimento das obrigações contratuais pelo consórcio. Em dezembro de 2008 foi deferida medida cautelar
incidental para obstar a Infraero de aplicar quaisquer penalidades contratuais e de executar as garantias. Apesar
disso, foram acolhidos embargos da Infraero para determinar a renovação do seguro garantia oferecido no contrato
pelo Consórcio. b) Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 2009.34.00.016549-8 (3ª Vara Federal do
DF): Objeto: Realização de perícia de engenharia nas obras e serviços objeto do contrato. Em dezembro de 2009 o
Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo - IPT foi nomeado perito do Juízo. c) Ação de
Indenização nº 2009.34.00.007335-9 (3ª Vara Federal do DF): Objeto: A condenação da Infraero no pagamento de
indenização relativa à compensação por perdas e danos materiais, inclusive os cessantes e danos emergentes,
decorrentes do descumprimento contratual. A Infraero requer, em reconvenção, o pagamento de indenização por
danos materiais. d) Ação Cautelar de Cobrança Cumulada com Indenização nº 2008.34.00.035909-8 (3ª Vara
Federal do DF): Objeto: A condenação da Infraero no pagamento de R$ 13.873.851,82 e R$ 2.166.909,18
(referentes a retenções e medições); indenização por perdas e danos materiais, inclusive lucros cessantes e danos
emergentes, decorrentes de inadimplemento.”
70
1054021v1
transferência do aeroporto à Concessionária, conforme indicado no Laudo Técnico SBGR-PP9-
100-3000-01-PPD9-RT (Anexo E).
235. Claro está que a obra a ser realizada, tendo em vista a necessidade de continuidade
operacional do Aeroporto, impactará gravemente a operação do aeroporto e o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, uma vez que as irregularidades decorrentes das falhas
estruturais representam risco de paralização da operação da pista e a necessidade de
realização de obras não previstas contratualmente e decorrente de uma situação passiva oculta
não revelada no edital, razão pela qual notifica-se essa Agência a respeito de sua futura
discussão em sede de revisão extraordinária do Contrato de Concessão.
T.A. 11.5 B Terraplenagem - PR-R (Rachão)
236. O Contrato de Concessão previu, no item 8.4.2 do Anexo 2, a realização, pela
Concessionária, de “Alargamento das Pistas de Rolamento específicas que serão utilizadas para
comportar as operações de aeronaves Código F, até 31 de dezembro de 2016.”
237. Para o atendimento desta obrigação a Concessionária deveria realizar, dentre outras
atividades, o alargamento da PR-R, elemento que foi previsto em seu projeto executivo
original, no qual se previa a escavação e aterro em solo com altura máxima de 1,50m.
238. Ocorre que, para além das atividades envolvidas no cumprimento de sua obrigação
contratual, a realização de estudos para início das obras no local demonstrou que seria
necessário, para atendimento dos requisitos de construção e operação das estruturas, que
outras intervenções fossem realizadas no local.
239. Em primeiro lugar, a avaliação realizada pela Concessionária deixou clara a
necessidade de realização de reforço do sub-leito com rachão para atender a capacidade de
suporte que já era utilizado na pista (código E), tendo em vista a existência de camadas de
solos moles na área de implantação. Tal constatação deixou evidente que, a despeito da plena
utilização da pista, a estrutura não se encontrava regularmente construída e aderente à
71
1054021v1
regulamentação específica incidente, fazendo-se imprescindível a atuação da Concessionária a
fim de corrigir a situação irregular encontrada.
240. Deve-se ter claro, neste ponto, que a necessidade de alterações estruturais da pista só
foi constatada a partir da realização de tais estudos, já que os vícios ali encontrados não eram
evidentes e nem poderiam ser constatados sem a realização de estudos aprofundados. Apesar
de não constar como item específico nos termos de aceitação provisória (Anexo 7 do Contrato
de Concessão de concessão) e definitivo (Anexo 8 do Contrato de Concessão), a estrutura foi
avaliada no ACI em conjunto com a PR-A, por tratar-se de estrutura a ela conexa, tendo sido
considerado bom o estado superficial do pavimento. Isso porque os estudos aprofundados que
demonstraram a existência dos vícios não puderam ser realizados no prazo previsto para
realização do ACI, até 90 dias da data de eficácia do Contrato de Concessão, conforme
previsto no item 9.1 do Anexo 2 do Contrato de Concessão.
241. A ausência de obrigação da Concessionária em realizar as obras corretivas dos vícios
ocultos encontrados nas estruturas existentes gera o direito ao reequilibro contratual.
242. A adequação da referida pista PR-R se resume, no entanto, à realização do reforço no
sub-leito. Ainda que a estrutura da pista se encontrasse em perfeitas condições de operação,
constatou-se que havia necessidade de adequação do greide do pavimento, que se encontrava
muito aquém do exigido pela regulação.
243. A necessidade de efetuar a concordância do greide ajustado com o greide existente,
por meio de execução de pavimento, também é atividade que não se encontra dentre as
obrigações da Concessionária, que igualmente foi implementado a fim de permitir a operação
adequada da pista.
T.A. 2.2.6 B Demolição Pavimentação - Pátio J
72
1054021v1
244. Para além da avaliação controversa de parte do Pátio J, já tratada nos parágrafos 192 a
196 acima, após o recebimento do Pátio Juliet, verificou-se, por meio de análises realizadas
pela Concessionária, defeitos mais graves que não poderiam ser identificados por meio
daquela avaliação inicial realizada para elaboração do ACI e do Anexo 8 do Contrato de
Concessão. Descobriu-se, assim, que o sub-leito do pátio não suportava aeronaves código E, e
que já deveria suportar por ser operado com tal premissa. Tais defeitos encontram-se
identificados no Laudo de Técnico SBGR-PPA-100-3001-01-PPA1-RT (Anexo E). A necessidade
de adequação do aeroporto para atender a estes requisitos levou a Concessionária a realizar a
demolição da pavimentação do Pátio Juliet, nas áreas indicadas no referido Laudo.
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio por descoberta de vícios
ocultos em bens da concessão após a assinatura do Anexo 8.
245. Por todo o exposto, resta patente o direito da Concessionária à obtenção do
reequilíbrio econômico-financeiro da Concessão, em razão da existência de vícios ocultos nos
bens transferidos pelo Poder Concedente, cuja atestação ao tempo da elaboração do relatório
de ACI e do Anexo 8 era manifestamente impossível.
246. O pedido de reequilíbrio aqui apresentado visa a indenizar a Concessionária pelos
investimentos realizados nos bens a ela transferidos que demonstraram conter vício oculto.
São investimentos imprevistos, já que segundo suas próprias informações no Edital de
licitação e pelas avaliações realizadas pela Concessionária, os vícios encontrados não
poderiam ser identificados, tendo sido descobertos apenas após o início das obras. Assim, o
reequilíbrio solicitado volta-se a sanar falhas nos bens transferidos ou sua substituição. Trata-
se de risco alocado ao Poder Concedente, já que (i) a entrega de bens em estado diferente
daquele previsto no próprio Contrato de Concessão implica em descumprimento contratual,
conforme previsto na já mencionada cláusula 5.2.10 Contrato de Concessão e (ii) os passados
civis ou regulatórios (outros) que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-
A, nos termos da cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão.
73
1054021v1
247. Até o presente momento tais custos extraordinários alcançaram a monta de R$
18.921.239,00 (dezoito milhões, novecentos e vinte e um mil, duzentos e trinta e nove reais),
conforme demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D).
248. É de se ressaltar que as despesas incorridas até o momento não esgotam a
necessidade de novos investimentos. Isso porque desde que assumiu a concessão, em
15/11/2012, a Concessionária vem realizando as obras e adequações necessárias para a
operação imediata do aeroporto, sendo evidente que novos investimentos ainda serão
necessários para dar conta de todas as adequações que, neste momento, ainda não foram
realizadas, contabilizadas ou, neste caso, identificadas. Assim, a constatação dos vícios ocultos
aqui indicados não afastam o direito da Concessionária de solicitar futuros ressarcimentos
quando verificada a realização de novos investimentos extraordinários decorrentes de
eventuais vícios que se tornem conhecidos em momento posterior a apresentação deste pleito.
2.2.3. Ressarcimento pela existência de imóveis não livres e
desembaraçados
249. Deve, ainda, a Concessionária ser ressarcida pelas despesas e pela impossibilidade de
geração de receita decorrente da impossibilidade de utilização de áreas – seja em função de
não se encontrarem livres e desembaraçadas (como determina o Contrato de Concessão na
cláusula 3.2.15), seja em decorrência do descumprimento da obrigação do Poder Concedente
de efetivação dos processos de desapropriação.
250. Em ambas as situações, observa-se o descumprimento de obrigações pelo Poder
Concedente, inserindo-se todas no espectro de riscos assumidos por este, segundo as
disposições da cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão, como ficará demonstrado a seguir.
74
1054021v1
2.2.3.1. Impossibilidade de utilização de parte do Terminal de Cargas
251. Por ocasião da transferência da operação assistida do aeroporto para a
Concessionária, ocorrida em 15/11/2012, foi constatado que grande parte da área do Terminal
de Cargas (TECA) encontrava-se ocupada por cargas abandonadas pelo importador em favor
da União pelo decurso de prazo de permanência em registos alfandegados por mais do que 90
dias após a sua descarga, em relação às quais a Concessionária não percebe qualquer
remuneração.
252. Trata-se, evidentemente, de um passivo indevidamente arcado pela Concessionária,
do qual decorrem prejuízos, já que o acúmulo de cargas abandonadas - e que passaram à
propriedade da União - impedem a utilização da área ocupada para exploração dos serviços
de sua responsabilidade, não gerando atualmente qualquer tipo de receita – apesar dos
serviços de armazenagem prestados.
253. Assim, apesar da previsão contratual para percepção de tarifa em decorrência da
armazenagem e capatazia de cargas, o pagamento desta tarifa, referente à carga que se
encontra abandonada no aeroporto, nunca ocorreu.
254. Tem-se, diante desta situação, dois elementos desestabilizadores do Contrato de
Concessão: (i) a ausência de percepção de tarifa referente à carga que foi transferida à
Concessionária e (ii) a impossibilidade de utilização da área ocupada para prestação de outros
serviços de armazenagem, o que lhe impede o incremento de receita. Assim, faz jus ao
reequilíbrio contratual, por descumprimento da obrigação de transferência da área da
concessão livre e desembaraçada, conforme preceitua a cláusula 3.2.15 do Contrato de
Concessão:
3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente:
3.2.15. desapropriar os imóveis que possuam decreto de declaração de utilidade
pública já publicados e em vigor quando da realização da sessão pública do
75
1054021v1
leilão, indenizar seus proprietários e disponibilizar a área do Aeroporto
livre e desembaraçada à Concessionária, sem qualquer ônus; e
255. E nos termos das cláusulas 5.2.4 e 5.2.10, o descumprimento de suas obrigações é
evento que enseja a recomposição contratual, em favor da Concessionária, especialmente
diante da previsão contida na cláusula 3.2.1 do Contrato de Concessão:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.4. atrasos na liberação do acesso ao local das obras ou impossibilidade de
imissão na posse por fatos não imputáveis à Concessionária e que gerem
prejuízos a ela;
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: (...)
3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, preservando os
direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários;
256. Para além do descumprimento desta obrigação, observa-se que o evento aqui
identificado, que implica em restrição operacional da Concessionária, decorrente de omissão
de entes públicos, também se encontra previsto como risco do Poder Concedente segundo a
cláusula 5.2.3 do Contrato de Concessão:
5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos,
exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária;
257. Assim, diante da ocorrência de risco atribuído ao Poder Concedente, requer a
Concessionária o reequilíbrio contratual a fim de lhe ser restituído o valor não percebido em
função da existência de cargas abandonadas em favor da União por decurso de prazo legal.
76
1054021v1
a) Transferência do aeroporto com cargas abandonadas
258. O Contrato de Concessão foi expresso ao atribuir ao Poder Concedente a obrigação de
transferência do aeroporto livre e desembaraçado, conforme previsto na cláusula 3.2.15 do
Contrato de Concessão.
259. No entanto, conforme referido em comunicação realizada pela Concessionária ao
antigo operador aeroportuário, em 05 de novembro de 2012, por meio da DR-0045-2012
(Doc.01), verificou-se a existência de “carga atualmente depositada no TECA, que foi abandonada
pelo seu importador ou já declarada em perdimento pela Receita Federal do Brasil”, fato reconhecido
pelo então operador em resposta enviada a esta Concessionária em 14/11/2012, por meio da
correspondência CF-34220-DCLC(LCAC)-2012 (Doc.02).
260. A partir das informações apresentadas pelo antigo operador, a Concessionária
apresentou a essa Agência, em 20/11/2012, por meio da correspondência DR-054-2012 (Doc.03)
seu posicionamento acerca da responsabilidade das cargas abandonadas e que ocupavam
parte do Terminal de Cargas quando da transferência do aeroporto: “(i) apesar do nosso pedido
feito na reunião de 23/10/2012 de realização de processo de inventário pela INFRAERO, para o qual nos
colocamos à disposição para acompanhar e participar, inclusive com a empresa de auditoria, a
INFRAERO não adotou qualquer providências até o último dia de sua gestão, em 14/11/2012 – final do
Estágio 2 da FASE I-A; (ii) a INFRAERO não possui o inventário de conteúdo das catgas abandonadas
ou em perdimento; (iii) reconhece a publicidade do Edital do Leilão nº 02/2011, mas não analisou a regra
de alocação de riscos esculpida no item 5.2.14 do Contrato e (iv) apresar da Portaria RFB 3.518/2011
gerar efeitos e ser aplicável para a INFRAERO desde 03/10/2012, não foi adotada qualquer medida para
anteder aos requisitos até o dia 14/11/2012.”
261. Evidentemente, trata-se de obstrução de parte da área útil do TECA, destinada à
prestação de serviços de armazenagem, representando, impossibilidades de utilização da área
e prestação dos serviços a que se destina, o que acarreta danos à Concessionária e a
disponibilidade de infraestrutura logística do Brasil, na medida em que transcorridos os 90
(noventa) dias previsto na legislação a União deveria (i) realizar a venda de tais mercadorias
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1054021v1
abandonadas ao seu favor; ou (ii) destruir o que não passível de comercialização no território
nacional; ou (iii) levar para outros armazéns próprios da Receita Federal do Brasil (RFB) ou de
terceiros contratados pela União e que tenham um custo de armazenagem menor do que
manter nos aeroportos.
262. Tais medidas, entretanto, não foram realizadas de modo a desobstruir a área ocupada
do TECA. Os leilões realizados pela RFB, desde que a Concessionária assumiu a operação do
aeroporto ,não consideraram toda a carga ali encontrada e, consequentemente, não foram
suficientes para dar destinação a todas elas, impossibilitando que a Concessionária prestasse
seus serviços na área ocupada.
263. É de se apontar, além disso, que mesmo sem ter responsabilidade sobre a carga
abandonada, cuja propriedade é transferida à União, a Concessionária vem adotando medidas
para tornar mais eficiente a organização e identificação das cargas, uma vez que os sistemas
encontrados pela Concessionária implicavam em dificuldades operacionais em seu
tratamento.
264. A impossibilidade de uso de parte da área concedida impacta, naturalmente, o
equilíbrio contratual, já que se observa um evidente desequilíbrio financeiro gerado por uma
obstrução à possibilidade de prestação dos serviços aos usuários por ato não atribuível à
Concessionária. Assim sendo, serviços que são de sua responsabilidade acabam por não serem
devidamente prestados em decorrência de evento alheio à sua vontade.
265. Por se tratar de um contrato que tem na percepção de tarifas uma fonte essencial de
recursos e, portanto, elemento crucial para a consolidação do equilíbrio contratual, a
impossibilidade de utilização de parcela tão representativa da área do TECA gera inegável
impacto ao equilíbrio contratual, já que implica na impossibilidade de exploração de serviços
e, consequentemente, de percepção de tarifas.
b) Carga importada abandonada em favor da União: obstrução à possibilidade de
exploração de área do Aeroporto
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1054021v1
266. Em primeiro lugar, é necessário que haja clareza quanto ao procedimento subjacente
à importação de mercadorias. É a partir deste procedimento que se pode identificar a real
situação das cargas que se encontravam no TECA no momento da transferência do aeroporto,
incluindo-se questões relacionadas à propriedade das mesmas e às condições para seu
armazenamento.
267. Quando uma mercadoria adentra o território nacional, cabe à RFB promover o
controle aduaneiro sobre o bem. O exercício da administração aduaneira compreende nada
mais do que a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos
interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro, em consonância com o art.
237 da Constituição Federal.
268. Desta feita, a fiscalização aduaneira verifica, por exemplo, se a mercadoria recebeu as
devidas anuências, oferecendo, portanto, condições de sanidade e segurança para o uso do
consumidor. De semelhante forma, são verificados a observação das normas pelos
importadores e exportadores e os recolhimentos devidos, o que redunda, dentre outras
consequências, na redução da competição desleal e, quando for o caso, na proteção às
empresas nacionais. Um instrumento chave para a execução desse controle, nesse sentido, é o
despacho aduaneiro.
269. Na hipótese de as mercadorias importadas permanecerem por mais de 90 (noventa)
dias em recintos alfandegados sem que se inicie o seu despacho, tem-se, nos termos do art. 23,
II, “a”, do Decreto-lei nº 1.455/76 e conforme o caso ora em apreço, que serão consideradas
abandonadas. Imperioso ter-se por claro, nesse contexto, que o procedimento de controle
aduaneiro é o primeiro pelo qual passa a mercadoria importada, de forma que o abandono da
mercadoria caracterizado pelo decurso de prazo pressupõe concluído o procedimento de
controle aduaneiro.
270. Isso fica ainda mais evidente frente ao fato de que as cargas objeto do presente pleito
nãos apenas já tinham sido consideradas pelas Autoridades Fiscais como mercadorias
abandonadas, como também estão sujeitas à pena de perdimento, com amparo no art. 23, § 1º
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1054021v1
do Decreto-lei nº 1.455/1976. Isso quer dizer que a propriedade das cargas é revertida à União,
passando as mercadorias a serem guardadas em nome e ordem do Ministro da Fazenda, como
medida acautelatória dos interesses da Fazenda Nacional (art. 25 do Decreto-lei nº 1.455/1976).
271. Pois bem. Partindo-se do já pacífico pressuposto de que a propriedade das cargas
abandonadas é da União, é de suma importância observar tratar-se o armazenamento das
mercadorias de serviço prestado pela Concessionária – quem, reitere-se, não possui relação
alguma com os referidos bens –, que viu-se assim compelida quando recebeu do Poder
Concedente a área concedida obstruída pelos referidos bens.
272. Assim sendo, a Concessionária foi surpreendida, quando da assunção das operações
aeroportuárias e da consequente transferência da área do Aeroporto, pela obstrução do TECA
em razão das cargas abandonadas, frustrando assim seus planos de conferir destinação
rentável e de seu interesse à referida área.
c) Direito ao ressarcimento: percepção de receita pela prestação do serviço de
armazenagem e capatazia de cargas
273. Não há dúvidas em relação ao direito da Concessionária em receber tarifas
correspondentes aos serviços que efetivamente presta. A perda da possibilidade, ainda que
não permanente, de exploração dos serviços de armazenagem aos usuários, em função da
obstrução de parcela da área do TECA, frustra a expectativa legítima da Concessionária de
percepção das tarifas correspondentes, representando evidente perda de receita e,
consequentemente, desequilíbrio econômico-financeiro da concessão.
274. A existência de cargas abandonadas leva a Concessionária a deixar de oferecer
serviços aos usuários, já que o acúmulo de mercadorias abandonadas, sobre as quais nenhuma
tarifa esteja sendo paga, embora devida, impede a exploração desta área para exploração de
serviços. É de se ressaltar, aqui, que existência da carga armazenada acumulada no aeroporto
não significa que elas não devem remunerar os serviços que são prestados pelo aeroporto. A
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prestação deste serviço pela Concessionária gera o direito à correspondente remuneração, que
atualmente não é percebida.
275. Assim, a situação atual de acúmulo de mercadorias abandonadas, gera o direito à
percepção de uma receita correspondente, sendo que toda carga importada abandonada pelo
seu importante e que, por lei, passou para a propriedade da União, deverá ser considerada
para a realização do cálculo do valor correspondente.
276. Evidente, portanto, que a ausência de pagamentos das tarifas aplicáveis ao serviço
que hoje é prestado implica em desequilíbrio da concessão já que, de um lado, onera-se a
Concessionária ao lhe atribuir a execução do serviço de armazenagem sem que, de outro,
realize-se a remuneração correspondente.
277. Como dito alhures, de fundamental importância o entendimento de que a omissão da
União pela não preparação da documentação apropriada e consequente alienação de tais
mercadorias, sua destruição (quando aplicável) ou, no limite, transferência para armazéns
menos onerosos para a União, gera (i) um bloqueio de áreas significativas de um TECA (e isso
ocorre em outros aeroportos no Brasil) e decorrente empecilho ao bom fluxo de comercio
nacional ou exterior brasileiro pelo aeroporto e (ii) a necessidade de a União cumprir com o
pagamento tarifário a que tem direito a Concessionária.
278. Claro, portanto, que o objetivo principal da Concessionária não é a prestação de
serviços de armazenagem e capatazia para a União, que com a rápida alienação dos bens deve
gerar recursos suficientes para pagar as tarifas devidas, mas sim para os usuários em geral no
Brasil, o que acaba por ficar com restrição operacional, por omissão da União nos seus
trâmites para gerir as mercadorias abandonadas e que, por lei, passar para o seu patrimônio.
Daí que o cálculo do desequilíbrio aqui apresentado baseia-se na receita perdida pela
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1054021v1
Concessionária, ou seja, nos valores que a Concessionária receberia caso prestasse esses
mesmos serviços para qualquer usuário do aeroporto, utilizando-se, para isso, dos valores
previstos nas Tabelas 7 e 8 do Anexo 4 do Contrato de Concessão e o valor CIF médio das
cargas armazenadas no próprio aeroporto.
279. Nestes termos, pleiteia a Concessionária o ressarcimento pela perda de receita com a
finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do ajuste, conforme
autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10 da Lei nº 8.987/95,
bem como nos termos das cláusulas 5.2.3, 5.2.10 e 6.20 do instrumento contratual. O impacto
aqui referido está demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D) e alcançou o
valor de R$ 109.984.072,00 (cento e nove milhões, novecentos e oitenta e quatro mil e setenta e
dois reais).
2.2.3.2. Medidas para encaminhamento das desapropriações de
responsabilidade do Poder Concedente
280. O Contrato de Concessão atribuiu ao Poder Concedente a obrigação de realização das
desapropriações declaradas e em vigor, garantindo ainda à Concessionária a transferência da
área, sem quaisquer ônus (cláusula 3.2.15).
281. Apesar destas disposições, a situação encontrada pela Concessionária, no que se
refere à área em processo de desapropriação pelo Poder Concedente, não atende ao
determinado contratualmente. Isso porque não foi dada continuidade, pelo Poder Concedente,
aos atos materiais necessários para a conclusão desses processos e liberação das áreas,
configurando-se desde logo um inadimplemento contratual do Poder Concedente.
282. Diante da omissão do Poder Concedente, foi necessário que a Concessionária tomasse
a frente de algumas atividades a fim de que não se interrompessem os procedimentos
iniciados no passado e, assim, para que as áreas desapropriadas pudessem ser liberadas por
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parte dos expropriados e não fosse objeto de invasão após a desocupação pelos seus
moradores. É com relação aos custos extraordinários incorridos pela Concessionária, para dar
continuidade a estes procedimentos, que se requer o reequilíbrio contratual, a fim que lhe
sejam ressarcidos os gastos efetuados até o momento, com base no disposto na cláusula 5.2.10
do Contrato de Concessão que diz:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato: (...)
5.2.10. Os decorrentes de obrigação assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do Capítulo III - dos Direitos e
Deveres.
a) Descumprimento da obrigação do Poder Concedente em efetuar os procedimentos
necessários para a desapropriação
283. A obrigação do Poder Concedente em efetuar a desapropriação está expressa na
cláusula 3.2.1 e 3.2.15 do Contrato de Concessão:
3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: (...)
3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, preservando os
direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários
3.2.15. Desapropriar os imóveis que possuam decreto de declaração de utilidade
pública já publicados e em vigor quando da realização da sessão pública do
leilão, indenizar seus proprietários e disponibilizar a área do Aeroporto livre e
desembaraçada à Concessionária, sem qualquer ônus.
284. Após a finalização da desapropriação, as áreas desapropriadas deveriam ter sua
posse transferida à Concessionária mediante aditivo ao termo de aceitação de uso de ativos,
conforme dispõe a cláusula 2.4 do Contrato de Concessão:
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1054021v1
2.4. As áreas que forem desapropriadas após a celebração do presente Contrato
terão sua posse transferida à Concessionária mediante um aditivo ao Termo de
Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos.
285. A transferência das áreas em processo de desapropriação, entretanto, ainda não
ocorreu em função de discussões com a municipalidade sobre parte da área desapropriada. A
área aqui em questão foi declarada de utilidade pública para fins de desapropriação por meio
do Decreto Federal nº 46.499/2002, denominada Jardim Novo Portugal. Por meio do Decreto
Federal sem número datado de 24 de junho de 2011, foi autorizado a Infraero, em conjunto
com a União, a promover a desapropriação da área, o que teve início em novembro do mesmo
ano, ocasião em que Infraero iniciou os processos judiciais de desapropriação, nos quais foram
definidos prazos para pagamento das indenizações e desocupação por parte dos moradores.
286. Apesar da definição desses prazos, com a transferência da operação assistida do
aeroporto à Concessionária em 15/11/2012, verificou-se que a futura área da concessão
compreendida no Jardim Novo Portugal não se encontrava em situação legal definitiva para
transferência à Concessionária. Isso porque, com relação à área em questão, apenas parte das
providências judiciais para efetivação das desapropriações haviam sito tomadas, não sendo
incluída na execução da desapropriação a parcela se solo da municipalidade, como ruas e
praças, bem como não tendo sido adotadas as medidas para efetivamente se realizar a
desocupação da área e nem as providências de segurança para fins de evitar novas ocupações
desses terrenos.
287. Observou-se, assim, que estes processos foram iniciados porém não finalizados, o que
impediu, até o momento, a transferência da área à Concessionária. Diante deste cenário, a
Concessionária adotou preventivamente tais medidas visando a garantir que o Poder
Concedente seja capaz de lhe entregar a área sem quaisquer ônus,, conforme preceitua o
Contrato de Concessão, na cláusula 3.2.15, o que não ocorreu até a presente data.
288. Importante notar, inclusive, que o tratamento contratual conferido a esta
desapropriação difere da regra geral estabelecida pelo próprio Contrato de Concessão. Este
regime geral está determinado na cláusula 3.1.39 do Contrato de Concessão, que atribui à
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Concessionária a obrigação de proceder às novas desapropriações, conferindo a autorização
necessária para tal:
3.1.39. desapropriar os imóveis que não possuam decreto de declaração de
utilidade pública já publicados e em vigor quando da realização da sessão
pública do leilão e indenizar seus proprietários, devendo ainda solicitar a
publicação dos decretos ao Poder Concedente e a outorga de poderes necessária,
nos termos do artigo 29, inciso VIII, da Lei 8.987/95;
289. Assim, ao atribuir ao Poder Concedente a obrigação de proceder as desapropriações
das áreas que já contavam com o decreto correspondente, alocou-se a integralidade de riscos
ao Poder Concedente, como responsável por todos os atos envolvidos nessas desapropriações,
medidas que serão indicadas abaixo, sem gerar qualquer ônus à Concessionária, o que de fato
não ocorreu.
290. Diante destas disposições, e constatando a interrupção dos atos materiais necessários
à desapropriação, a Concessionária passou a adotar medidas preventivas, a fim de evitar a
perda da posse das áreas já desapropriadas, bem como auxiliar no encaminhamento das
medidas ainda pendentes dos processos de desapropriação em andamento. Tais providências
implicaram gastos, que foram suportados pela Concessionária por omissão do ente
expropriante nas medidas necessárias para a conclusão das desapropriações. Importante a
constatação irrefutável de que tais medidas preventivas são infinitamente menos onerosa ao
Poder Concedente do que ter que os custos para remediar a retirada de invasores pela falta de
gestão patrimonial até que o imóvel estiver apto a ser transferido à Concessionária, nos termos
da cláusula 2.4 do Contrato de Concessão.
b) Providências adotadas pela Concessionária
291. As providências adotadas pela Concessionária em relação às áreas com
desapropriação em andamento já foram objeto de comunicação entre a Concessionária e esta
Agência, sendo o último relatório dos fatos incluídos na comunicação DR-0302-2013 de
19/11/2013 (Doc.01).
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292. Resumidamente, tem-se que em outubro de 2012, foi solicitado por esta Agência, por
meio do Ofício Circular nº 01/2012/GCON/SRE/ANAC, que a Concessionária indicasse um
responsável para acompanhar os trabalhos de desapropriação iniciados pelo antigo operador
aeroportuário (Doc.02), solicitação atendida pela Concessionária em 13/10/2012, por meio da
DR-0050-2012 (Doc.03).
293. Visando a garantir a efetividade dos processos de desapropriação e mitigar os riscos
de ocupação dos terrenos a Concessionária contratou a empresa Diagonal Empreendimentos e
Gestão de Negócios Ltda. para acompanhar a desocupação no prazo definido em juízo após
pagamento das indenizações. A Concessionária também realizou a demolição e o cercamento
dos imóveis desocupados para evitar novas ocupações, além de manter segurança contratada
para evitar novas ocupações no local de modo a prevenir gastos extraordinários do Poder
Concedente com eventuais medidas necessárias para retomar a posse das áreas já
desocupadas.
294. Somente em 07/10/2013 todas as famílias deixaram o local, sendo concluído o trabalho
de demolição das edificações e finalizando-se o cercamento e remoção dos entulhos, conforme
se pode observar da foto em anexo (Doc.04).
295. Ressalva, no entanto, as áreas municipais contidas na poligonal desapropriada:
pendem de regularização, nesse sentido, as áreas de praças e vias públicas existentes na área
do Jardim Novo Portugal, que não foram objeto dos decretos de declaração de utilidade
pública. Nesses termos, mesmo quando finalizados os processos de desapropriação dos
imóveis privados considerados acima, será necessário que o Poder Concedente conduza novos
processos de desapropriação, para que as áreas públicas ali existentes possam finalmente ser
incluídas na área da concessão, por meio de Aditamento ao Contrato, nos bens integrantes da
concessão, conforme previsto na cláusula 2.4. Por tratar-se de imóveis inseridos na poligonal
contida no decreto de declaração de utilidade pública, trata-se, igualmente, de procedimentos
cuja responsabilidade foi atribuída exclusivamente ao Poder Concedente.
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1054021v1
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos de adoção de
medidas nas desapropriações de responsabilidade do Poder Concedente
296. Com base nas despesas decorrentes das medidas acima narradas adotadas pela
Concessionária para efetivação de atividades de obrigação do Poder Concedente e que se
mostravam imprescindíveis para liberação das áreas em desapropriação é que se solicita o
reequilíbrio contratual, com fundamento na cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão. Tais
custos extraordinários, conforme demonstrado nos instrumentos de contratação dos serviços
nos Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D), alcançaram a monta de R$ 2.333.530,00 (dois
milhões, trezentos e trinta e três mil, quinhentos e trinta reais).
297. Nestes termos, pleiteia a Concessionária o ressarcimento das despesas por ela
incorridas com a finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do
ajuste, conforme autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10
da Lei nº 8.987/95, bem como nos termos das cláusulas 5.2.10 e 6.20 do instrumento contratual.
298. Ressalte-se, finalmente, que há ainda a previsão de novos gastos relacionados a este
item contratual. Dentre outros, a necessidade de gastos de segurança com tal área que até a
presente data não foi transferida à Concessionária e serão oportunamente apresentadas a essa
Agência.
2.2.3.3. Áreas ocupadas dentro da área da concessão
299. Apesar da obrigação contratual de transferência da posse da área do aeroporto à
Concessionária, verificou-se, tão logo se deu a assinatura do Contrato de Concessão e a efetiva
posse da Concessionária das áreas concedidas, que havia áreas que não se encontravam livres
e desembaraçadas, impedindo o acesso da Concessionária a elas e a consequente exploração.
Por se tratar de obrigação não cumprida pelo Poder Concedente, como restará comprovado a
seguir, requer-se o reequilíbrio contratual com base na cláusula 5.2.10 do Contrato de
Concessão:
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1054021v1
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.4. atrasos na liberação do acesso ao local das obras ou impossibilidade de
imissão na posse por fatos não imputáveis à Concessionária e que gerem
prejuízos a ela;
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
300. Isso porque o Contrato de Concessão prevê, na cláusula 3.2.1 que o Poder Concedente
deve assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, bem como na 3.2.15, que o Poder
Concedente deve disponibilizar a área do aeroporto livre e desembaraçada à Concessionária,
sem qualquer ônus21.
301. Além disso, dispõe especificamente o Contrato de Concessão sobre a área a ser
transferida, ao confirmar que a área encontrava-se integralmente na posse do antigo operador
aeroportuário e que seria integralmente transferida à Concessionária. Diz a cláusula 2.3 do
Contrato de Concessão:
2.3. O Aeroporto está localizado na área indicada no PEA, a qual está
integralmente na posse da Infraero e que será transferida à Concessionária
concomitantemente à celebração do presente Contrato, mediante Termo de
Aceitação Provisória e de Permissão de Uso de Ativos.
302. Após a assunção da Concessionária, identificou-se, no entanto, que há áreas
localizadas dentro do limite patrimonial do Aeroporto de Guarulhos que não se encontram
livres e desembaraçadas, configurando um inadimplemento contratual do Poder Concedente.
21 3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: (...) 3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações
contratuais, preservando os direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários; (...)
3.2.15. desapropriar os imóveis que possuam decreto de declaração de utilidade pública já publicados
e em vigor quando da realização da sessão pública do leilão, indenizar seus proprietários e
disponibilizar a área do Aeroporto livre e desembaraçada à Concessionária, sem qualquer ônus; e
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Adicione-se a isso o fato de que as áreas estavam integralmente na posse para transferência à
Concessionária, o que também implica em inadimplemento contratual por parte do Poder
Concedente que assim declarou e se comprometeu.
303. Embora tal fato não conste dos mapas e das informações disponibilizados por ocasião
da publicação do Edital de Concessão, na área denominada “Malvinas” verificou-se a
existência de imóveis irregularmente ocupados, que se localizam dentro do limite patrimonial
do aeroporto (Doc.01 – DR/0302/2013).
304. Diante deste cenário, a Concessionária tomou medidas, cuja responsabilidade não lhe
cabia contratualmente, para impedir o avanço das edificações irregulares e, em função da
realização destas medidas preventivas, é que solicita o reequilíbrio.
305. Nesses termos, a Concessionária requer o reequilíbrio econômico-financeiro para que
seja ressarcida das despesas que já incorreu na adoção de medidas para (i) conter o
crescimento de áreas ocupadas dentro dos limites patrimoniais do aeroporto e (ii) iniciar um
processo de cadastramento das famílias residentes no bairro Jardim dos Eucaliptos –
Malvinas.
a) Breve histórico dos fatos
306. Parte da área denominada “Malvinas” foi desapropriada pelo Governo do Estado de
São Paulo após sua declaração de interesse público por meio do Decreto Estadual de São Paulo
nº 14.089/79, retificado pelo Decreto Estadual de São Paulo nº 15.946/80.
307. Apesar de estar inserido no limite patrimonial do aeroporto, e conforme se pode
observar do mapa anexo (Doc.01), referida área conta com ocupação irregular. Trata-se de
75.000m2 cuja utilização e exploração pela Concessionária está impedida. O questionamento
acerca da regularidade da integralidade da área sob concessão foi realizado pela
Concessionária a esta Agência por meio da DR-0024-2012 (Doc.02), que, por sua vez,
reconheceu, por meio do Ofício 60-2012-GCON-SRE-ANAC (Doc.03) a existência de área “não
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1054021v1
legalizada”, “cuja providência do domínio, em ato jurídico, não se encontra perfeita e
acabada”, destacando ainda que “não há restrições para utilização da área em decorrente de
tal condição”.
308. Observou-se que, desde a assunção da Concessionária, e por conta das medidas
adotadas por ela, o avanço das ocupações foi limitado nas áreas do aeroporto, não sendo
possível, no entanto, conter o adensamento das áreas com ocupação irregular, conforme se
pode observar do mapa em anexo (Doc.01) elaborado pela Concessionária com base na
ferramenta “google maps” da internet.
b) Ciência da Agência no que se refere às medidas adotadas pela Concessionária
309. A fim de viabilizar a adoção de medidas para a liberação das áreas, a Concessionária
realizou, entre os meses de abril de 2013 a junho de 2013, através de contrato com a empresa
Diagonal Empreendimentos e Gestão de Negócios Ltda., o cadastramento das famílias
residentes e imóveis existentes no local, visando obter uma visão mais precisa da situação e
quantidade de imóveis localizados dentro da área do aeroporto. O relatório final do trabalho
Relatório Analítico “Caracterização Socioeconômica das Famílias Residentes no Jardim dos
Eucalipitos/Malvinas, de agosto/2013, foi enviado por meio da correspondência DR-0302-2013
(Doc.01) e descreve em detalhes a situação encontrada pela Concessionária e os procedimentos
para realização das medidas aqui indicadas.
310. Além disso, objetivando monitorar eventuais avanços nas invasões, a Concessionária
acompanha diariamente a área por meio de câmera de alta precisão, assim como por meio de
equipe própria e da empresa Diagonal in loco e realizou o cercamento da área ainda não
invadida, formando uma barreira para evitar a expansão da irregular ocupação (Doc.01).
311. É de se salientar, no entanto, que a Concessionária não possui instrumentos para
conter o adensamento na invasão do perímetro já invadido, nem para ingressar com ação de
reintegração de posse. Importante frisar, além disso, que a área do complexo aeroportuário
que se encontra na margem direita do Rio Baquirivu (margem oposta à margem voltada aos
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1054021v1
Terminais de Passageiro 1 e 2) nunca teve seu perímetro protegido por cerca patrimonial,
conforme determinam as normas de segurança da aviação civil22. Deste modo, para conter o
aumento da invasão para áreas ainda não invadidas, a Concessionária realizou o cercamento
do perímetro decotando a parte invadida, a fim de que o aeroporto possa contar com um
limite físico que impeça o avanço de qualquer ocupação.
312. Tais medidas já foram objeto de comunicação entre o Poder Concedente e a
Concessionária. Em julho e agosto de 2013, a ANAC requereu, por meio dos Ofícios 143-2013-
GCON-SRE-ANAC e 187-2013-GCON-SRE-ANAC (Docs.04 e 05) à Concessionária relatório
com as características da área denominada Malvinas, integrante do sitio aeroportuário,
informações que já foram devidamente prestadas pela Concessionária por meio da referida
DR-0302-2013 (Doc.01), inclusive com relação às medidas por ela adotadas e que foram aqui
narradas.
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos com
medidas para assegurar a posse da área Concedida
313. Como já afirmado, a disponibilização da área da concessão livre e desembaraçada é
obrigação do Poder Concedente, conforme previsto na cláusulas 3.2.1 e 3.2.15 do Contrato de
Concessão, bem como a integralidade da sua posse pela plena transferência à Concessionária
(cláusula 2.3). Seu descumprimento dá ensejo ao reequilíbrio em relação aos custos
efetivamente incorridos pela Concessionária para a efetivação da posse da área da Concessão,
já que as cláusulas 5.2.4 e 5.2.10 do Contrato de Concessão atribui ao Poder Concedente os
riscos decorrentes de obrigações atribuídas a ele pelo Contrato de Concessão.
314. É de se salientar que as áreas aqui descritas encontram-se localizadas na área
concedida e não houve, durante o período licitatório qualquer informação disponibilizada
22 Art. 46 do Decreto Federal nº 7.168/2010: “Art. 46. Os aeródromos devem possuir barreiras de
segurança, constituídas basicamente por cercas patrimoniais e operacionais ou outros dispositivos que
impeçam o acesso indevido ao lado ar ou a outras ARS, meios para a vigilância de seus perímetros e
procedimentos de pronta resposta.”
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1054021v1
pelo Poder Concedente a respeito da área da concessão não estar plenamente livre e
desembaraçada, ou ainda tratar-se de área sobre a qual há qualquer tipo de disputa ou
ocupação irregular.
315. A impossibilidade de utilização da área Malvinas é, portanto, informação sensível
que, obviamente, impacta os custos da Concessionária por ter sido necessária a adoção de
medidas preventivas a fim de se garantir a posse da área da concessão e por representar
impossibilidade de exploração da referida área.
316. Importante salientar que no processo de Interdito Proibitório, movido pela
Concessionária, a própria ANAC reconhece a obrigação a ela atribuída pelo instrumento
contratual de entrega das áreas de todo o sítio aeroportuário livres e desembaraçadas, em que
pese a Agência aluda, nessa manifestação, à informação equivocada de que tais áreas teriam
sido entregues cercadas (doc. 06).
317. Nesse sentido, solicita a Concessionária o ressarcimento dos gastos que já incorreu na
adoção de medidas para (i) conter o crescimento de áreas ocupadas dentro dos limites da área
da concessão por meio do cercamento das áreas desocupadas e (ii) iniciar um processo de
cadastramento da área ocupada e das famílias residentes no bairro Jardim dos Eucaliptos –
Malvinas, conforme os documentos comprobatórios de sua contratação, no valor total de R$
1.046.238,00 (um milhão, quarenta e seis mil, duzentos e trinta e oito reais), conforme indicado
nos Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D).
318. Deve-se ressaltar, além disso, que para além das áreas ocupadas por terceiros, a
Concessionária verificou ainda a existência de via pública municipal que atravessa parte do
aeroporto. Conforme se pode observar do mapa anexo (Doc.01), a Rua Jamil João Zarif, das
proximidades da Av. José Nilson Ferretti até as proximidades da Rua Cana-Verde, encontra-se
dentro do sítio aeroportuário e é parte da matricula 2.159 do 12º Cartório de Registro de
Imóveis de São Paulo, conforme já comunicado a esta Agência (DOC. DR-0302-2013). Em
relação a esta via, a Secretaria de Transportes e Trânsito do Município de Guarulhos
comunicou à Concessionária, em 29/08/2013, o plano de realizar intervenções viárias no
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1054021v1
Corredor Jamil João Zarif, o que implicaria em atuar diretamente na área da concessão
(Doc.01). Ciente do impacto que tal atuação geraria na área sob concessão e em seu plano de
ocupação do sítio aeroportuário, a Concessionária manifestou a necessidade de coordenação
das atuações municipais com os limites instituídos pelo Contrato de Concessão e deu
conhecimento a esta Agência das implicações que a intervenção poderá gerar ao equilíbrio
contratual (Doc.01).
319. Salienta-se que a Concessionária não tem conhecimento de instrumento que
regulariza a referida via pública no sítio aeroportuário e que sua presença constitui obstáculo à
expansão das atividades operacionais do aeroporto, notadamente o projeto em estudo de pista
auxiliar ao aeródromo (3ª pista).
320. Indica-se, assim, que a eventualidade de ocorrência de intervenções no sítio
aeroportuário que gerem impacto ao Contrato de Concessão serão futuramente endereçados a
esta Agência.
2.2.3.4. Impossibilidade de utilização das áreas comerciais com constrição
judicial
321. Da mesma forma como indicado acima, há ainda diversas áreas inseridas na área da
concessão que foram transferidas à Concessionária sem se respeitar a obrigação de
disponibilização da área do aeroporto livre e desembaraçada, conforme previsto nas cláusulas
2.3, 3.2.10 e 3.2.15 do Contrato de Concessão. A impossibilidade de utilização dessas áreas
implica, não só em despesas para liberação das áreas, mas também em perda de receita da
Concessionária, já que esta fica impossibilitada de prestar os serviços que normalmente
exploraria.
322. Como mencionado acima, há obrigação contratual do Poder Concedente em de
entregar a área da concessão livre e desembaraçada, o que não foi cumprido, ensejando, desta
forma o reequilíbrio contratual fundado na cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão:
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1054021v1
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.4. atrasos na liberação do acesso ao local das obras ou impossibilidade de
imissão na posse por fatos não imputáveis à Concessionária e que gerem
prejuízos a ela;
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
323. Nesse sentido, e dado que não havia como pressupor, no momento de formulação
das propostas, que havia locais que não poderiam ser utilizados pela Concessionária, ainda
que por período de tempo limitado, solicita a Concessionária o reequilíbrio pelos eventos
desestabilizadores do Contrato de Concessão, por declaração expressa no texto do contrato e
sua respectiva forma de alocação de riscos. Houve, nesse sentido, expectativa legítima, por
parte da Concessionária, de possibilidade de exploração dessas áreas, o que ocorreria a partir
da transferência da operação, o que não se verificou possível dada a impossibilidade de
utilização das áreas, por encontrarem-se ocupadas quando do início do Estágio 3 da Fase 1-A,
ou seja, da transferência das receitas e despesas operacionais em 15/11/2012.
324. Ainda que tal impedimento decorra de decisões judiciais, a limitação para exploração
dos serviços concedidos enseja o direito ao reequilíbrio contratual pelo impacto que elas
geram à Concessionária, por tratar-se de obrigação não cumprida pelo Poder Concedente em
disponibilizar a área da concessão livre e desembaraçada, implicando em perda de
oportunidade de exploração dos serviços, o que significa perda de receita, e em custos não
programados que, logicamente, não foram precificados na proposta apresentada pela
Concessionária por ocasião do leilão.
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a) Áreas consideradas e medidas já adotadas pela Concessionária
325. A constatação de que áreas contidas no sítio aeroportuário e que não foram entregues
livres e desembaraçadas foram comunicadas pela Concessionária ao antigo operador, a
Secretaria de Aviação Civil e a ANAC, quando poder tratar do assunto em 01/10/2012 e
25/10/2012 nas 6ª e 7ª Reuniões do Grupo de Trabalho de Acompanhamento da Concessão do
Aeroporto de Guarulhos, bem como remeteu as correspondências DR-0034-2012 (Doc.01) e
DR-0039-2012 (Doc.02) para o antigo operador e para SAC, antes mesmo data de transferência
da operação. A despeito de tal comunicação, o aeroporto foi transferido a Concessionária com
as referidas áreas ocupadas ou impossibilitadas de utilização e flagrante descompasso com as
obrigações contratuais.
326. Após as medidas adotadas pela Concessionária, e que são narradas a seguir, foi
possível a exploração comercial dessas áreas.
Varig Logística S/A (“Variglog”)
327. Trata-se de área de 20.696,84 m2 cedida por meio de contrato de cessão de espaço
celebrado entre a Variglog e a Infraero. O processo nº 0121755-70.2009.8.26.0100, em trâmite na
1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP, diz respeito ao pedido de recuperação
judicial da empresa Variglog em que foi homologado, em 21/06/2013, o plano de recuperação
judicial contemplando, dentre outras ações, a alienação dos contratos de concessão de uso de
área aeroportuária celebrados com a Infraero.
328. Não obstante, o plano de recuperação judicial homologado não logrou êxito e a
Variglog teve seu pedido de recuperação judicial convolado em Falência sem que houvesse
desembaraço das áreas ocupadas no sítio aeroportuário. Os bens integrantes da falência
encontram-se em fase de leilão judicial e a Concessionária vem atuando na qualidade de
terceira interessada no sentido de agilizar os processos necessários para desocupação da área.
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329. A Concessionária tratou do assunto em 01/10/2012 e 25/10/2012, nas 6ª e 7ª Reuniões
do Grupo de Trabalho de Acompanhamento da Concessão do Aeroporto de Guarulhos, da
qual o Poder Concedente é participante e, posteriormente, enviou a correspondência
DR/0039/2012 (Doc.02) à SAC em busca de providências.
330. Por meio de acordo com a massa falida da Varig Logística S.A (Doc.03),
posteriormente homologada judicialmente (Doc.04), a Concessionária passou a ter a posse
indireta da área a partir de 21/06/2013, restando impossibilitada, portanto, de utilizar a área de
15/11/2012 a 21/06/2013. Contabilizou-se, assim, mais de sete meses de impossibilidade de
utilização da área.
Sata - Serviços Auxiliares de Transportes Aéreos S/A
331. Trata-se de área ocupada pela empresa Sata - Serviços Auxiliares de Transportes
Aéreos S/A, parte no lado ar e parte no lado terra do aeroporto, cedida por meio de contrato
de cessão de espaço celebrado junto à Infraero e objeto de controvérsia judicial quanto à sua
desocupação.
332. Tramita, perante a 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, sob
o nº 00013255-08.2009.8.19.001, a Recuperação Judicial da empresa Sata. No bojo da referida
Recuperação Judicial, a Infraero obteve, em 22/09/2011, decisão determinando a desocupação
de parte da referida área, autorizando a mesma a realizar, às suas expensas, o remanejamento
dos equipamentos da empresa falida para área inspecionada pelo juízo (Doc.05).
333. Em maio de 2013 foi declarada a falência da Sata – Serviços Auxiliares de transportes
Aéreos S.A.. A Concessionária, por sua vez, diligenciou em juízo para, na qualidade de
terceira interessada (legitimada pelo contrato de concessão), buscar a completa desocupação e
reintegração da área em questão.
334. Igualmente, a Concessionária tratou do assunto em 01/10/2012, na 6ª Reunião do
Grupo de Trabalho de Acompanhamento da Concessão do Aeroporto de Guarulhos, da qual o
96
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Poder Concedente é participante e, posteriormente, enviou já mencionada a correspondência
DR/0039/2012 (Doc.02) à SAC em busca de providências.
335. Em julho de 2013, por decisão exarada pelo juízo falimentar, foi determinada a
arrecadação dos bens existentes no aeroporto, sua avaliação, remoção e respectivo leilão. Em
cumprimento à decisão judicial, a Concessionária aceitou em 15/07/2013, o encargo de
depositária dos mencionados bens que tornavam a área inacessível (Doc.06).
336. Com isso, vê-se que a Concessionária passou a ter a posse da área a partir de
15/07/2013, restando impossibilitada, portanto, de utilizar a área de 15/11/2012 a 15/07/2013.
Contabilizou-se, assim, mais de oito meses de impossibilidade de utilização da área.
Pluna Lineas Aereas Uruguays S.A.
337. Trata-se de espaço cedido pela Infraero à empresa Pluna Lineas Aereas Uruguays
S.A. por meio de contrato celebrado com início de vigência em 15/02/2012 e término de
vigência em 14/02/2014 , das áreas: (i) localizada no TPS 2, Asa C, Piso Mezanino, sala 55, com
a metragem de 24,47 m² e (ii) TPS 2, ASA C, Piso Superior, sala 61, com a metragem de
35,73m², conforme indicado no contrato anexo (Doc.07) e por meio de contrato celebrado com
início de vigência em 20/06/2012 e término de vigência em 19/06/2014 de área localizada no
pátio do TPS2, módulo 3, sala 241-A com metragem de 21,75m2, conforme indicado no
contrato anexo (Doc.08).
338. Ao assumir a operação assistida do aeroporto em 15/11/2012, a Concessionária
constatou o abandono das áreas cedidas por meio do contrato em questão, o não pagamento
dos valores negociados junto à Infraero e a existência de processo falimentar em trâmite
perante a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca da Capital.
339. Diante do abandono e risco ao meio ambiente e considerando o processo falimentar
em curso, por meio de Atas Notariais lavradas no dia 20 de agosto de 2013 (Docs.09 e 10), esta
Concessionária retomou a posse das áreas (i) e (ii) acima indicadas e (iii) por meio de ato
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notarial do dia 30/10/2013 a Concessionária emitiu-se na posse da área, contabilizando-se,
desta forma, mais de 10 (dez) meses de impossibilidade de utilização da área.
Puma Air Linhas Aéreas LTDA.
340. Trata-se de espaço cedido pela Infraero à empresa Puma Air Linhas Aéreas LTDA ,
com inicio de vigência em 05/03/2010 e término em 21/09/2010 da área, localizada no TPS 1,
Asa B, Piso Mezanino, sala 89, com a metragem de 47,0 m²- Lado Terra.
341. Ao assumir a operação assistida do aeroporto em 15/11/2012, a Concessionária
constatou que o contrato de cessão de espaço em questão encontrava-se vencido (Doc.11) e a
área ocupada, porém abandonada, não tendo identificado qualquer medida adotada por parte
da Infraero no sentido de reaver a área.
342. Diante do abandono e risco ao meio ambiente e considerando o processo falimentar
em curso, por meio de Ata Notarial lavrada no dia 06/08/2013 (Doc.12), a Concessionária
retomou a posse da área, contabilizando-se, desta forma, quase nove meses de
impossibilidade de utilização da área.
Air Brasil Linhas Aéreas LTDA.
343. Trata-se de espaço cedido pela Infraero à empresa Air Brasil Linhas Aéreas LTDA.
por meio de contrato celebrado com início de vigência em 02/02/12 e término em 01/04/2017
(Doc.13), das áreas localizada no TPS 1, modulo III, sala 282 com a metragem de 70,66 m² e
área de estacionamento nº 8, com metragem de 87,50 m² - Lado Ar.
344. Ao assumir a operação assistida do aeroporto em 15/11/2012, a Concessionária
constatou o abandono das áreas cedidas por meio do contrato em questão e o não pagamento
dos valores negociados junto à Infraero, não tendo identificado qualquer medida adotada por
parte da Infraero no sentido de reaver a área.
98
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345. Assim sendo, esta Concessionária notificou a cessionária de espaço no aeroporto para
devolução da área no prazo de 10 dias, não tendo obtido qualquer resposta (Doc.14).
346. Diante do abandono e risco ao meio ambiente, porém considerando que há muitos
equipamentos abandonados na referida área, esta Concessionária retomou a posse da área em
18/12/2013, contabilizando-se, desta forma, quase treze meses de impossibilidade de utilização
da área (Doc.15).
b) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pela perda de
oportunidade e pelos custos com medidas para retomar a posse da área concedida
347. Como já afirmado, a disponibilização da área da concessão livre e desembaraçada é
obrigação do Poder Concedente, conforme previsto na cláusula 3.2.15 do Contrato de
Concessão. Seu descumprimento dá ensejo ao reequilíbrio para os custos efetivamente
incorridos pela Concessionária para a efetivação da posse da área da concessão e pela perda
de oportunidade de exploração da área concedida, conforme autorizado pela cláusula 5.2.10
do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente os riscos decorrentes de
obrigações atribuídas a ele pelo Contrato de Concessão.
348. Além disso, a configuração da impossibilidade de utilização das áreas decorre de atos
e fatos anteriores à assunção da operação da Concessão pela Concessionária, demonstrado
pelos eventos prévios à Concessão, conforme acima narrados. A obstrução à atuação da
Concessionária não decorre de sua atuação – muito pelo contrário, a recuperação das áreas
dependeu da conduta incisiva da Concessionária no encaminhamento de soluções para sua
restituição – e são decorrência de eventos que antecedem a própria Concessão, conforme
previsto na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão.
349. A impossibilidade de utilização das áreas indicadas acima impacta os custos e as
expectativas de receita da Concessionária, tanto por ter sido necessária a adoção de medidas a
fim de se garantir a posse integral da área da concessão, quanto por implicar em evidente
99
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perda de oportunidade pela impossibilidade de exploração dessas áreas, gerando a perda de
receita correspondente.
350. Por se tratar de obrigação de disponibilização da área do aeroporto livre e
desembaraçada, solicita a Concessionária o ressarcimento dos gastos que já incorreu e da
perda de receita por tratar-se de áreas já operacionais, cujo acesso e exploração foram
impedidos à Concessionária desde a transferência da concessão, fundada na cláusula 5.2.10 do
Contrato de Concessão e conforme os documentos comprobatórios de sua atuação indicados
acima.
351. O valor total suportado pela Concessionária alcançou a monta de R$ 6.074.174,00 (seis
milhões, setenta e quatro mil, cento e setenta e quatro reais), conforme comprovado nos
Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D).
2.2.3.5. Atrasos na liberação do local das obras
352. O desenvolvimento atividades da Concessionária também foi impactado pela
impossibilidade de acesso aos locais das obras, por fato não imputável à própria
Concessionária, em total desrespeito às obrigações contratuais constantes das cláusulas 2.3,
3.2.10 e 3.2.15 acima transcritas23. Conforme será descrito neste tópico 2.2.3.5, os fatos aqui
narrados configuram risco que foi atribuído ao Poder Concedente pelo Contrato de Concessão,
já que é explícita a atribuição, ao Poder Concedente, do risco de atrasos na liberação do acesso
às obras. Determina as cláusulas 5.2.4, 5.2.10 e 5.2.14 que:
23 Cláusula 2.3: “O Aeroporto está localizado na área indicada no PEA, a qual está integralmente na
posse da Infraero e que será transferida à Concessionária concomitantemente à celebração do presente
Contrato, mediante Termo de Aceitação Provisória e de Permissão de Uso de Ativos”.
Cláusulas 3.2.10 e 3.2.15: “3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: 3.2.10. emitir autorização à
Concessionária para o uso e/ou acesso à área de Aeroporto, e para os bens afetos ao objeto da
Concessão, por meio do Anexo 7 - Termo de Aceitação Provisória e de Permissão de Uso de Ativos e do
Anexo 8 - Termo de Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos; 3.2.15. desapropriar os
imóveis que possuam decreto de declaração de utilidade pública já publicados e em vigor quando da
realização da sessão pública do leilão, indenizar seus proprietários e disponibilizar a área do Aeroporto
livre e desembaraçada à Concessionária, sem qualquer ônus”.
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1054021v1
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.4. atrasos na liberação do acesso ao local das obras ou impossibilidade de
imissão na posse por fatos não imputáveis à Concessionária e que gerem
prejuízos a ela;
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
353. As áreas aqui em questão foram objeto do contrato nº 066-EG/2004/0057, celebrado
entre a Infraero e o Consórcio Queiroz Galvão Constran Serveng (Doc.01). Celebrado em
dezembro de 2004 e com prazo de cerca de 3 anos para sua finalização, o contrato resultou em
questionamentos judiciais que, por sua vez, eclodiram em várias ações propostas pelas partes
(Infraero e Consórcio Queiroz Galvão). Dentre estas ações está a Ação Cautelar de Produção
Antecipada de Provas, em trâmite perante a 3ª Vara Federal do Distrito Federal (Processo n.º
2009.34.00.016549-8) (Doc.02).
354. Cabe lembrar, antes de mais nada, que as áreas aqui discutidas fazem parte de longa
disputa judicial existente entre a Infraero e o Consórcio Queiroz Galvão/Constran/Serveng.
Contratado em 2004 por meio do referido Contrato nº 0066-EG/2004/0057 para a execução de
obras e serviços de engenharia e implantação, adequação, ampliação e revitalização dos
sistemas de pátios e pistas, de recuperação e revitalização do sistema de macrodrenagem
existente, de implantação do sistema separador de água/óleo do sistema de madrodrenagem,
de revitalização do sistema viário existente, e da elaboração dos projetos executivos do
empreendimento no Aeroporto Internacional São Paulo/Guarulhos, o Consórcio paralisou
suas atividades em março de 2008, data em que iniciam as disputas judiciais a respeito da
101
1054021v1
execução do contrato24. O conturbado histórico das obras desenvolvidas no local também é
encontrado nos Processos nº 008.575/2005-6, 014.500/2009-3 e 007.430/2010-8 (Doc.03) do
Tribunal de Contas da União.
355. No âmbito desta ação, a fim de se viabilizar a realização de perícias para deslinde das
questões ali discutidas, foi decidida a impossibilidade de acesso às áreas de obras, o que
invariavelmente gerou impactos no andamento das obras da Concessionária – tanto obras
localizadas nas áreas sub judice, quanto obras localizadas em seu entorno ou obras que
dependiam da finalização ou desenvolvimento das obras a serem realizadas nas áreas sub
judice.
356. Visando a dar andamento aos procedimentos da liberação do acesso às áreas, o
assunto foi tratado pela Concessionária inicialmente, em 01/10/2012, na 6ª Reunião do Grupo
de Trabalho de Acompanhamento da Concessão do Aeroporto de Guarulhos, do qual o Poder
Concedente é participante e, posteriormente, através da correspondência DR/0039/2012 da
Concessionária à SAC em 25/10/2012 (Doc.04) e das correspondências DR/0004/2012 (Doc.05),
DR/0078/2013 (Doc.06), DR/0186/2013 (Doc.07) e DR/0302/2013 (Doc.08) remetidas a essa
Agência informando as contínuas liberações e restrições judiciais das áreas de obra.
24 De acordo com os Esclarecimentos Adicionais do acórdão TCU AC-2139-31/10-P, as ações judiciais
que tratam do Contrato nº 0066-EG/2004/0057 apresentam os seguintes detalhes: “a) Ação Declaratória nº
2008.34.00.026831-7 (3ª Vara Federal do DF): Objeto: Declaração de validade do ato de suspensão do
cumprimento das obrigações contratuais pelo consórcio. Em dezembro de 2008 foi deferida medida cautelar
incidental para obstar a Infraero de aplicar quaisquer penalidades contratuais e de executar as garantias. Apesar
disso, foram acolhidos embargos da Infraero para determinar a renovação do seguro garantia oferecido no contrato
pelo Consórcio. b) Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 2009.34.00.016549-8 (3ª Vara Federal do
DF): Objeto: Realização de perícia de engenharia nas obras e serviços objeto do contrato. Em dezembro de 2009 o
Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo - IPT foi nomeado perito do Juízo. c) Ação de
Indenização nº 2009.34.00.007335-9 (3ª Vara Federal do DF): Objeto: A condenação da Infraero no pagamento de
indenização relativa à compensação por perdas e danos materiais, inclusive os cessantes e danos emergentes,
decorrentes do descumprimento contratual. A Infraero requer, em reconvenção, o pagamento de indenização por
danos materiais. d) Ação Cautelar de Cobrança Cumulada com Indenização nº 2008.34.00.035909-8 (3ª Vara
Federal do DF): Objeto: A condenação da Infraero no pagamento de R$ 13.873.851,82 e R$ 2.166.909,18
(referentes a retenções e medições); indenização por perdas e danos materiais, inclusive lucros cessantes e danos
emergentes, decorrentes de inadimplemento.”
102
1054021v1
357. A Concessionária informou a esta Agência, os períodos em que esteve impedida de
acessar os locais de obra, decorrentes das decisões judiciais emitidas no âmbito da referida
ação. Assim, conforme comunicado em 19/12/2013, por meio da DR-0726-2013 que consolidou
o histórico das ocorrências relacionadas ao caso (Doc.09), foram ao todo 245 (duzentos e
quarenta e cinco) dias em que as áreas sub judice permaneceram embargadas, impossibilitando
o adequado avanço dos trabalhos desta Concessionária e resultando (i) na necessidade de
alteração do projeto de pátio remoto e (ii) no atraso nas obras da PR-A e demais obras
relacionadas. Estes impactos serão tratados detalhadamente a seguir.
a) Breve histórico dos fatos
358. Em 27 de agosto de 2012, foi conferida pela ANAC a Autorização Prévia para
Modificação de Características do Aeroporto Internacional de São Paulo por meio do Ofício
1985/2012/SIA/ANAC (Doc.10), ocasião em que a área objeto da Ação Cautelar de Produção
Antecipada de Provas encontrava-se, nos termos da ação judicial em comento, pendente de
realização de perícia e, portanto, indisponível para intervenções.
359. Sem acesso ao local objeto da ação judicial para realização das Obras da Fase I-B e
com urgência para seu início, tendo em vista a necessidade de cumprir com seu cronograma e
com demais compromissos contratuais, a Concessionária noticiou e solicitou providências à
ANAC, INFRAERO e SAC por meio, respectivamente, das correspondências DR/0004/2012,
enviada em 25/09/2012 (Doc.04), e DR/0039/2012, enviada em 25/10/2012 (Doc.03). No entanto,
a despeito de suas manifestações, a Concessionária não recebeu qualquer resposta com relação
tais providências, ficando impossibilitada de acessar os referidos locais de obras.
360. Além disso, e visando à continuidade das obras da Fase I-B do Contrato de
Concessão, a Concessionária acompanhou o processo judicial em razão de seu interesse na
liberação dos locais de obras. Mesmo não sendo sua obrigação contratual, peticionou nos
autos da ação em referência, solicitando pela liberação da área, em vistas a viabilizar o acesso
ao local das obras e, com isso, dar continuidade às atividades de sua responsabilidade.
103
1054021v1
361. Durante este período, observou-se uma sequencia de decisões judiciais que
viabilizaram e posteriormente impediram o acesso da Concessionária aos locais de obra.
Primeiramente, houve decisão publicada no dia 19/03/2013 (Docs. 11 e 12) que liberou a área,
permitindo o acesso da Concessionária aos locais e que, consequentemente, viabilizou o início
imediato das obras nos locais em comento. A possibilidade de acesso da Concessionária aos
locais de obra foi devidamente comunicada por ela ao Poder Concedente, em 20/03/2013
(Doc.06).
362. Não obstante, em razão de efeito suspensivo atribuído a recurso interposto pelo
Consórcio contra a decisão que liberou a área, embargou-se a área por meio de decisão
publicada em 22/05/2013 (Docs.13, 14 e 15), permanecendo assim até 19/06/2013, quando foi
publicada decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso do
Consórcio (Doc.16). Ocorre que o Consórcio voltou a obter efeito suspensivo a seu recurso por
meio de decisão publicada em 28/06/2013 (Doc.17), sendo referido efeito suspensivo
novamente indeferido apenas em 11/07/2013 (Doc.18), por meio de decisão não passível de
recurso para o mesmo fim.
363. De todas estas idas e vindas, resultou à Concessionária a impossibilidade de acesso às
obras por 245 (duzentos e quarenta e cinco) dias impactando, inegavelmente, (i) o cronograma
de obras programado para o local, (ii) os custos para implementação de alternativas de acesso
nos locais em que a Concessionária ainda podia atuar, e (iii) os projetos de obra originalmente
programadas para esses locais.
364. Tanto é evidente o impacto dessas paralizações, desvios, custos de mobilizações de
desmobilizações de equipamentos e pessoal foi informado pela própria ANAC ao Tribunal de
Contas da União, que posteriormente se manifestou atestando a interferência que tais
104
1054021v1
embargos judiciais trouxeram para a condução das atividades da Concessionária. Nesse
sentido, assim se manifestou o TCU no Relatório de auditoria TCU AC 0548 07 14 (Doc.19)25:
“De acordo com a Anac, parte da área de expansão do aeroporto esteve
embargada judicialmente para obras, em razão de antigo contrato da Infraero
com a Construtora Queiroz Galvão, o que interferiu na evolução de obras.
Atualmente, a área encontra-se liberada para acesso pela
Concessionária; o acesso à obra, contudo, já foi liberado e suspenso
diversas vezes pelo Poder Judiciário desde março de 2013”(p. 12 grifo
nosso).
365. É indubitável, portanto, o impacto que tais paralizações geraram no desenvolvimento
das atividades da Concessionária, introduzindo custos não programados e que, de acordo com
a matriz de riscos do Contrato de Concessão, cabem ao Poder Concedente, sendo devido seu
ressarcimento a fim de promover a recomposição do equilíbrio contratual originalmente
pactuado.
366. Deve-se ressaltar, inclusive, que os 245 dias - mencionados no parágrafo 363 acima -
referem-se à somatória dos dias em que a Concessionária efetivamente não teve acesso aos
locais, em função das paralizações impostas por decisões judiciais. A quantidade real de dias
impactados pelas idas e vindas das decisões tomadas abrangem um período ainda maior, já
que atividades como mobilização e desmobilização, reprogramações e alterações de projetos e
cronogramas afetam também os dias em que as áreas foram liberadas e, consequentemente,
não podem ser medidas unicamente pela quantidade de dias parados.
367. Esta sequencia de fatos, narrados no parágrafo 362 acima, provocou, indevidamente,
consequências em diversos momentos de atuação da Concessionária. No tópico a seguir, serão
apresentados os itens que foram impactados em função da impossibilidade de acesso da
Concessionária às referidas áreas, bem como as necessárias mobilizações e desmobilizações
25 Auditoria de Natureza Operacional (Fiscalis 242/2013) realizada na Agência Nacional de Aviação
Civil (Anac) e na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) com o objetivo de
examinar a atuação dessas entidades no acompanhamento dos contratos de concessões aeroportuárias
105
1054021v1
ocorridas, demonstrando-se quantitativamente o desequilíbrio contratual gerado por tal
impacto.
b) Impossibilidade de acesso e medidas adotadas pela Concessionária
368. A impossibilidade de acesso aos locais de obras, como será descrito a seguir, gerou
impactos na condução das atividades da Concessionária. Eles decorreram não somente da
alteração na programação da Concessionária em agir sobre as áreas em questão, mas
impactaram no desenvolvimento de atividades no entorno desses locais, que logicamente
tiveram que ter sua programação alterada, e, principalmente, geraram a necessidade de
alteração do plano original de ocupação e operação do aeroporto. Tais impactos atingiram as
seguintes estruturas:
T.A. 2.2.2 A Pátio Lima
369. Os embargos de parte da área do aeroporto, em função das disputas judiciais
ocorridas entre o antigo operador aeroportuário e a construtora então contratada para obras
no sítio aeroportuário, impediram que a Concessionária tivesse acesso a locais de obras, na
forma como originalmente previsto em seu projeto. Como consequência, a Concessionária viu-
se obrigada a alterar seu projeto original, deixando de construir o pátio originalmente
projetado (complementação do Pátio 1 em frente ao terminal dos Correios) para implantar o
Pátio Lima, em outra área do aeroporto. Este novo Pátio foi construído, conforme indicado no
Laudo Técnico SBGR-PPA-100-3000-01-PPA1-RT (Anexo E) e nos boletins de medição
constantes dos Documentos Financeiros (Anexo F).
370. A construção completa deste pátio se fez necessária para liberar a área da Pista de
Rolamento A para conclusão de suas obras e suas interligações com os Pátios nº 5 e 6, visto
que a Pista de Rolamento A foi liberada para a Concessionária como área de estacionamento
de aeronaves e parte do Pátio nº 5, que era utilizado como estacionamento remoto de
aeronaves, teve que ser reconstruído em função de falta de capacidade de suporte (vide Laudo
Técnico SBGR-PPA-100-3000-01-PPA1-RT - Anexo E).
106
1054021v1
371. A necessidade de alteração do projeto original da Concessionária gerou, entretanto,
grandes impactos no Contrato de Concessão. Deve-se ter em mente, primeiramente, que o
impacto desta alteração não decorre simplesmente da substituição de uma obra por outra. A
alteração do local de implantação das estruturas não pode ser vista, naturalmente, como uma
mera substituição de atividades, levando-se à conclusão de que aquilo que não foi realizado
no local em que se previa implantar o pátio satélite, passou a ser implementado em outro
local. Este raciocínio simplifica demasiadamente as implicações de uma alteração em um
projeto como este e desconsidera a eficiência construtiva e logística que estava inserida no
projeto original da Concessionária.
372. Conforme indicado no referido Laudo, o sobrecusto decorrente desta alteração
envolveu a necessidade de alterações da estrutura do entorno do novo Pátio, a necessidade de
construção de novos acessos (que não seriam necessários caso fosse possível a construção do
pátio satélite, muito mais próximo dos pátios 1, 2, 3 e 4), a distância do novo Pátio das demais
áreas operacionais do aeroporto, dentre outros fatores ali indicados. Todas essas atividades
tiveram de ser realizadas unicamente em função da alteração do projeto original e em
decorrência da impossibilidade de acesso da Concessionária a local de obras.
373. Ocorre que essa impossibilidade não eximia a Concessionária da obrigação de
cumprimento das atividades inseridas na Fase I-B do Contrato de Concessão, incluindo-se aí a
obrigação de construção de 32 posições de estacionamento de aeronaves, conforme previsto
pela cláusula 8.2.2 do Anexo 2 do Contrato de Concessão, que só se satisfaria com a
implantação de novos pátios. Daí a atuação da Concessionária na implantação do Pátio Lima,
apesar da ausência de previsões de construção neste momento.
374. A realização deste serviço está indicada no Laudo Técnico SBGR-PPA-100-3000-01-
PPA1-RT (Anexo E).
T.A. 2.2.9 Retirada aterro e pavimentação PR-A
107
1054021v1
375. Conforme indicado no item acima, a existência de embargos judiciais para acesso aos
locais de obras motivou a inclusão de alterações no projeto elaborado pela Concessionária e,
consequentemente, gerou impactos na condução das obras, nas estruturas construídas e nos
custos decorrentes destas alterações.
376. A existência de áreas com embargos judiciais, conforme indicado no Relatório
Fotográfico – áreas sub judice anexo (Doc.20) levaram a Concessionária a alterar seu projeto de
implantação do Pátio Lima, transferindo-o para em outra localidade do aeroporto. Conforme
já indicado acima, alteração da ordem de implantação das estruturas não pode ser vista,
naturalmente, como uma mera substituição de atividades, levando-se à conclusão de que
aquilo que não foi realizado no pátio satélite em função dos embargos, passou a ser
implementado em outro local.
377. Ao ser obrigada a implantar o Pátio Lima, ao invés do pátio satélite, a Concessionária
perdeu não só a proximidade que este teria em relação aos pátios já operacionais (Pátios 1, 2, 3
e 4), mas também sofreu impactos com a necessária adequação das áreas do entorno do novo
Pátio Lima, sensivelmente mais afastado que o primeiro, bem como com a criação das vias de
acesso ao novo local.
378. Assim, no que se refere ao trecho da PR-A em análise, a Concessionária atuou neste
trecho da pista de modo a permitir sua utilização como acesso ao novo Pátio Lima, já que esta
área encontrava-se obstruída, conforme indicado nas fotos anexas que identificam o serviço
realizado (Doc.21). Para a realização destas obras, atuou a Concessionária na retirada de aterro
que se encontrava no local e a realização de pavimentação do referido trecho da PR-A,
conforme indicado no Laudo Técnico SBGR-PRA-100-3005-03-PRA1-RT (Anexo E), de modo a
permitir sua utilização como acesso ao novo Pátio Lima, para a realização das obras.
379. Em função da necessidade de alteração de seu projeto, em decorrência da
impossibilidade de acesso a locais de obra, tem a Concessionária direito ao reequilíbrio
contratual.
108
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T.A. 2.2.11 A Pista Paralela a PR-A
380. Também a implantação da Pista Paralela à PR-A foi necessária por ser uma via de
serviço para atender o novo Pátio Lima, conforme indicado no Laudo Técnico SBGR-PPA-100-
3000-01-PPA1-RT (Anexo E).
381. Para sua execução, foram realizadas as atividades de terraplenagem, drenagem e
pavimentação para a construção da Pista Paralela à PR-A, no trecho compreendido entre o
Pátio K e as proximidades da PR-P.
T.A. 11.5 A Terraplenagem - PR-K
382. O sobrecusto para realização da terraplenagem da PR-K também é consequência dos
embargos judiciais dos locais de obra no aeroporto.
383. O impacto sofrido pela Concessionária para implantação da nova pista é reflexo dos
embargos aos locais de obra, apesar de as estruturas aqui consideradas não estarem
diretamente sobre as áreas embargadas. Pode-se, dizer, assim, que a impossibilidade de acesso
às áreas embargadas gerou um impacto reflexo nas obras de terraplenagem da PR-K, que,
por sua vez, não deve ser suportado pela Concessionária.
384. O aumento dos custos da terraplenagem da PR-K decorreu da necessidade de se
utilizar rachão para sua execução, material sabidamente mais caro do que solo, originalmente
previsto para ser utilizado na terraplenagem da área em questão.
385. A utilização do rachão se fez necessária em função da época em que foi possível a
atuação da Concessionária: o período chuvoso. Isso porque o acesso da Concessionária à área
em que foi implantada a PR-K só foi possível após a retirada das aeronaves que se
encontravam ali estacionadas.
109
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386. A retirada destas aeronaves só pôde ocorrer após a finalização e homologação do
Pátio Lima ocorrida em 11/10/2013, estrutura que não constava como obra integrante da Fase
I-B da concessão e cuja implantação foi realizada em função dos embargos judiciais que
impediam a construção do acesso ao Pátio Satélite previsto no projeto original da
Concessionária.
387. Em poucas palavras, a área embargada e a consequente impossibilidade de acesso
pela Concessionária geraram atrasos na implantação do novo Pátio (9) Lima para
estacionamento de aeronaves, já que a mudança de planos na sua implantação gerou a
necessidade de elaboração de novos projetos e de sua adequação aos elementos que seriam
efetivamente implantados.
388. Este atraso, por sua vez, impactou a atuação da Concessionária nos locais em que as
aeronaves se encontravam estacionadas, postergando a implantação da PR-K para um período
menos indicado para construção. A necessidade de cumprimento do cronograma final de
obras, para atendimento da integralidade das obras inseridas na Fase I-B, levando-se em
consideração o compromisso da infraestrutura do país para a Copa do Mundo de Futebol, e
consequente entrega do novo terminal na forma como estabelecida contratualmente, atrelado
ao atraso gerado pelos embargos judiciais, o que carreou determinada obras para o período
chuvoso, levou à necessidade de incremento dos gastos com a referida obra, pela utilização de
material mais custoso, mas que permitiram obra em tal período.
389. Tem-se aí delineada a cadeia de acontecimentos, decorrentes do embargo aos locais
de obra, que levaram a Concessionária à utilização de um material mais custoso para a
implantação da referida PR-K.
T.A. 2.2.6 A Demolição pavimentação - PR-A (Trecho 2B)
110
1054021v1
390. Como consequência da necessidade de construção do Pátio Lima, em local não
previamente planejado pela Concessionária, houve a necessidade de acesso à área onde tal
implantação foi realizada e, consequentemente, alteração da utilização das vias de acesso a
este novo pátio. Tal se deu com o Trecho 2B da PR-A. Apesar de não ter esta destinação
específica, o Trecho 2B da PR-A era utilizado pelo antigo operador aeroportuário como
estacionamento de aeronaves, conforme se verifica na foto anexa (Doc.22). Esta foi a condição
na qual o aeroporto foi transferido à Concessionária em 15/11/2012. Em função da destinação
que era feita da área, havia a premissa de que este uso era homologado pela ANAC, o que,
posteriormente, não se comprovou.
391. A retirada das aeronaves foi necessária para que se permitisse o acesso aos locais de
obra do novo terminal e construção do acesso ao Pátio. A transferência das aeronaves para
estacionamento no Pátio Lima liberou a área para sua utilização original (tráfego de
aeronaves).
392. Ocorre, entretanto, que o uso devido mostrou-se impossibilitado face à constatação,
realizada por meio de avaliações e sondagens feitas pela Concessionária, de que a
pavimentação do referido trecho da PR-A estava danificado. Constatou-se, ainda, que o
comprometimento do pavimento neste local decorreu da utilização incorreta dessas áreas pelo
antigo operador aeroportuário, já que na área observava-se a realização de atividades de
manutenção de aeronaves, uso não adequado para o tipo de pavimento que ali se encontrava.
393. Assim, para que pudesse haver a utilização deste trecho da PR-A pela
Concessionária, foi necessária a demolição da pavimentação existente para renovação do
pavimento e adequação ao uso que seria realizado no local, obras que se encontram descritas
em detalhes no Laudo Técnico SBGR-PRA-100-3005-03-PRA1-RT (Anexo E).
394. É necessário salientar, neste ponto, a essencialidade da obra em questão para a
continuidade do funcionamento das operações normais do aeroporto e, além disso, para o
devido cumprimento das atividades da Concessionária inseridas nas obrigações da Fase I-B do
Contrato de Concessão. Isso porque, como já destacado neste pleito, o acesso e construção das
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obras referentes ao novo terminal (acesso e operação do Pátio K) dependiam da liberação das
áreas onde se encontravam as aeronaves em questão, sendo que tal liberação estava
condicionada à existência de um local apropriado para estacionamento das aeronaves que ali
se encontravam. Para tanto se deu a construção do Pátio Lima (em substituição ao Pátio
Satélite, que seria implantado em local que se encontrava embargado), cujo acesso dependia
da liberação do referido trecho da PR-A.
395. Esta cadeia de acontecimentos é ilustrativa da intrincada relação de dependência
entre as atividades e obras que foram impactadas pelo atraso na liberação do local de obras.
396. A realização deste serviço deu-se entre outubro de 2013 e março de 2014, conforme
indicado nos boletins de medição constantes dos Documentos Financeiros (Anexo F).
T.A. 11.4 Terraplenagem - PR-A Trecho 2-B (Rachão)
397. O Trecho 2B da PR-A encontrava-se embargado judicialmente e sua liberação para
atuação da Concessionária deu-se somente no período chuvoso. O atraso para início das
atividades no local indicado gerou consequências na forma de condução das obras, bem como
das atividades ali desenvolvidas e nos materiais utilizados.
398. A liberação tardia das áreas tornou extremamente curto o prazo para execução das
obras previstas para o local, que deveriam estar concluídas, além de coincidir com o período
de chuvas, o que impossibilitou que a terraplenagem fosse realizada com o material argiloso,
restando apenas a opção pelo rachão travado, acarretando em maiores custos para execução
das atividades.
399. Assim, para a realização das obras previstas em seu projeto, foi utilizado rachão,
como material de terrapleno, em substituição ao solo previsto no escopo inicial. A alternativa
adotada (utilização do rachão) é mais custosa e não teria sido utilizada caso os locais de obra
tivessem plenamente acessíveis à Concessionária e seus contratados desde o início do prazo da
concessão. Tal escolha decorreu, logicamente, da necessidade de finalização das obras
112
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compreendidas na Fase I-B do Contrato de Concessão dentro do prazo ali estipulado, por
tratar-se de condição não somente para o atendimento integral das obrigações contraídas pela
Concessionária mas para, com isso, dar cumprimento do cronograma estabelecido para
entrega do novo terminal (vide Laudo Técnico SBGR-PRA-100-3005-03-PRA1-RT – Anexo E).
400. A realização deste serviço deu-se em março de 2014, conforme indicado no boletim de
medição constante dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F).
c) Direito da Concessionária
401. Estando a Concessionária impossibilitada de realizar as atividades contidas em seu
projeto original, em função do embargo de 245 dias, somados – não corridos -, na liberação
dos locais das obras, deve ser a ela garantido o direito ao reequilíbrio contratual a fim de
serem-lhe ressarcidos os custos que foram indevidamente suportados em decorrência dos
ajustes e consequências da paralização nas obras.
402. Foram grandes os esforços da Concessionária para dar solução a tais paralizações,
impedindo que tais atrasos implicassem no descumprimento de sua obrigação contratual de
finalização das obras inseridas na Fase I-B do Contrato de Concessão. Tais esforços foram,
como se sabe, bem sucedidos, tendo em vista a entrega tempestiva das obras e o início das
operações do TPS-3 em 11/05/2014, a fim de que o Brasil pudesse ter tal infraestrutura também
disponível para a Copa do Mundo de Futebol de 2014.
403. Assim sendo, solicita a Concessionária o reequilíbrio contratual, no valor de R$
56.662.592,00 (cinquenta e seis milhões, seiscentos e sessenta e dois mil, quinhentos e noventa
e dois reais), conforme indicados pelos documentos comprobatórios dos gastos indevidos e o
cálculo apresentado nos Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D).
113
1054021v1
2.2.3.6. Impossibilidade de utilização de áreas destinadas à CPTM
404. A Concessionária encontra-se, ainda, impossibilitada de se utilizar de parte da área
da concessão uma vez que esta foi destinada à implantação de extensão de linha da
Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM).
405. Após o início da concessão, a Concessionária foi informada de que parte da área
integrante da concessão, e que foi a ela entregue por ocasião da transferência do aeroporto,
está onerada com autorização para construção de extensão de linha da CPTM. Observa-se,
mais uma vez, que tais áreas – repita-se: inseridas na área da concessão - foram transferidas à
Concessionária sem respeitar-se a obrigação de disponibilização livre e desembaraçada,
conforme preceituado pela cláusula 3.2.15 do Contrato de Concessão e que, em função da
destinação que lhe foi atribuída, nunca serão acessadas pela Concessionária.
406. Ademais, sem tal área, não é possível chegar ao quantitativo de área que o Poder
Concedente declarou na cláusula 4.1.1 do Anexo 2, o que, cumulado com as cláusulas 3.2.1 e
5.2.10.
407. Descumpriu-se, desta forma, a obrigação de entrega da área determinada
contratualmente (conforme indicada na cláusula 2.3 do Contrato de Concessão e na cláusula
4.1.1. do Anexo 2)26, razão pela qual a Concessionária pleiteia o reequilíbrio em função da
ocorrência de risco assumido pelo Poder Concedente, conforme indicado na cláusula 5.2.10:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
26 2.3. O Aeroporto está localizado na área indicada no PEA, a qual está integralmente na posse da
Infraero e que será transferida à Concessionária concomitantemente à celebração do presente Contrato,
mediante Termo de Aceitação Provisória e de Permissão de Uso de Ativos; Anexo 2, item 4.1.1 O
Aeroporto Internacional de Guarulhos (SBGR) possui área total de 11.905.056,52m².
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1054021v1
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
a) Breve histórico dos fatos
408. Por meio do Ofício CT.PR 182/2013 (Doc.01), de 12/09/13, a Concessionária foi
informada pela CPTM de que parte da área do complexo aeroportuário já estava onerada com
autorização para construção de extensão de linha da CPTM. Apesar de tal autorização ter sido
realizada por meio da Portaria SPU n.º 4, de 2 de abril de 2009 (Doc.02), após inclusive
anuência desta Agência na implantação do referido empreendimento, por meio do Oficio
ANAC n.º 165/SDIE-1/2008 (Doc.03 – Anexo 13), o que ocorreu em 09 de outubro de 2008, tais
informações nunca foram reveladas durante o processo licitatório, o que se evidencia pela
ausência de referências a tal área nos mapas e plantas utilizados pelo Poder Concedente
durante a licitação ou, ainda, sua exclusão da área da concessão.
409. Ao contrário, a concessão foi realizada sem qualquer referência específica a área,
fazendo parte da área de concessão. O mapa anexo indica as áreas em questão (Doc.04), no
qual fica nítida a extensa área que foi incluída no Contrato de Concessão e que, no entanto,
nunca será acessada pela Concessionária.
410. Em outubro de 2012, pelo CT.PR 182/2013 (Doc.01), a Concessionária soube do
interesse da CPTM em realizar projeto no aeroporto, mas tinha a expectativa de que seu
direito prevaleceria sobre o da CPTM, que poderia ter o traçado ferroviário pelo lado de
externo a área patrimonial do aeroporto, margeando o rio Baquirivu. Com base em tal
premissa, tentou tratativas, mas não foi possível demover integralmente a CPTM, em razão do
direito que CPTM recebeu por meio da Portaria da SPU.
411. Assim, em razão de o terreno estar previamente vinculado à CPTM, a Concessionária
restou obrigada a suportar os impactos no seu negócio. Com relação a instalação operacional
de tal linha férrea, o projeto de construção da referida linha foi aprovado pelo IV Comar, nos
termos do Ofício 3420/SCA/114144 (Doc.03 – Anexo 14) e também por parte da ANAC,
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conforme Ofício 44/2014/SAI/ANAC (Doc.05), sendo certa, portanto, a impossibilidade
permanente de acesso e exploração das áreas em que hoje se encontram instalados outdoors
(espaços com painéis publicitários).
412. Conforme indicado acima, trata-se de decisões e medidas adotadas e formalizadas
anteriormente à concessão, não havendo qualquer possibilidade de suspensão da interferência
sofrida. Ainda assim, por meio de negociação com a CPTM (Doc.06 – CT-PR 010/2014 e
DR/0666/2013), foi possível reduzir o tamanho da interferência autorizada pela União, via
SPU, na área do Complexo Aeroportuário, minimizando o impacto que a obra em questão
geraria ao aeroporto e ao Contrato de Concessão. Mesmo com a diminuição deste impacto, no
entanto, é evidente o desequilíbrio contratual gerado pela diminuição permanente da área da
concessão e com a perda de receita que esta diminuição gerará.
413. Em 04/04/2014, a necessidade de retirada das placas de publicidade já foi comunicada
pela CPTM à Concessionária, oportunidade na qual se indicou aqueles cuja retirada era
prioritária (Doc.07 – CT.GEX.160/2014), materializando-se, desde já o impacto da alteração nas
receitas da Concessionária (Doc.09).
414. Além da diminuição da área de concessão, a necessidade de retirada dos painéis é
fator que gera à Concessionária impactos na forma e nos resultados da exploração comercial
da área, que hoje é geradora de receita. Atualmente, os 22 (vinte e dois) painéis que estão
localizados na área que é solicitada pela CPTM são objeto do contrato com a empresa Modern
e deixarão de gerar receita com relação a tais painéis retirados, conforme demonstrado no
documento anexo (Doc.08).
b) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pela perda de
oportunidade e pelos custos com medidas para retomar a posse da área Concedida
415. Como já afirmado, a disponibilização da área da concessão livre e desembaraçada é
obrigação do Poder Concedente, conforme previsto nas cláusulas 2.3 e 3.2.15 do Contrato de
Concessão. A totalidade da área da concessão, por sua vez, encontra-se disposta na cláusula
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4.1.1 do Anexo 2. A exclusão de parte desta área, tendo em vista a construção de uma linha de
trem, em decorrência de decisão que não só é prévia ao Contrato de Concessão mas, inclusive,
era de conhecimento do Poder Concedente à época da licitação, configura descumprimento de
sua obrigação de entrega da área e dá ensejo ao reequilíbrio contratual em favor da
Concessionária.
416. A impossibilidade de utilização das áreas indicadas acima é, sem dúvidas,
informação sensível que impacta os custos e receitas da Concessionária, alterando
sensivelmente a proposta que foi formulada e apresentada por ela durante o processo
licitatório. A diminuição da área da concessão impossibilita o acesso a tal parte da área da
concessão e, consequentemente, impede a Concessionária de explorar economicamente estas
áreas, que são extremamente nobres para cessão de espaço para painéis publicitários, haja
vista o fluxo de pessoas que transita pela via de acesso do aeroporto.
417. Nesse sentido, solicita a Concessionária o ressarcimento pela perda de receita tendo
em vista a impossibilidade de exploração comercial da área pela Concessionária até o final da
concessão. O valor total a ser ressarcido à Concessionária alcançou a monta de R$
28.205.220,00 (vinte e oito milhões, duzentos e cinco mil, duzentos e vinte reais), fundado na
cláusula 5.2.10 do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente os riscos
decorrentes de obrigações atribuídas a ele pelo Contrato de Concessão.
2.2.4. Ressarcimento pela adequação do aeroporto a normas pré-
existentes
418. A transferência da operação do aeroporto à Concessionária veio acompanhada da
constatação da existência de inúmeras irregularidades. Isso porque se verificou que o
aeroporto não atendia a diversas normas que estavam em vigor antes mesmo do início da
concessão.
419. A partir da assunção da operação, passou a Concessionária a adotar medidas com
vistas a corrigir a situação de irregularidade encontrada, o que levou à necessidade de
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1054021v1
realização de investimentos não programados. Apesar de não serem de sua obrigação, as
providências tomadas eram imprescindíveis, já que a ausência de atendimento dos requisitos
impostos pela regulação específica implica na aplicação de sanções ou na impossibilidade de
operação da infraestrutura aeroportuária. Ou seja, a inércia da Concessionária poderia ensejar-
lhe uma restrição operacional por fatos a ela não imputáveis, fato esse que constitui risco
atribuído ao Poder Concedente, consoante o disposto na Cláusula 5.2.3 do Contrato.
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos,
exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária.
420. Trata-se, como restará comprovado nos itens abaixo, de um risco assumido pelo
Poder Concedente, já que envolve custos relacionados a passivos que decorreram de fatos ou
atos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A da concessão, ocorrida em 15/11/2012 conforme
previsto na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão.
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
421. Isso porque a vigência das normas não observadas remonta a datas anteriores a este
marco contratual, ensejando assim a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato pelo ressarcimento dos gastos efetivamente realizados pela Concessionária, como
determina a cláusula 6.20.1. do Contrato de Concessão:
6.20.1. Para as hipóteses de Revisão Extraordinária que decorram de eventos
relacionados aos riscos previstos nos itens 5.2.13 e 5.2.14, a Concessionária
deverá apresentar à ANAC um pedido de revisão instruído com os documentos
118
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que demonstrem a responsabilidade do Poder Concedente pelos eventos, bem
como comprovar os gastos efetivamente realizados.
422. A conjugação destes dispositivos contratuais indica como deve ser feita a avaliação da
responsabilidade das partes no atendimento a normas incidentes às operações e estruturas
aeroportuárias. Neste caso, a comprovação de responsabilidade do Poder Concedente está na
verificação de que (i) a edição da norma é anterior ao Estágio 3 da Fase I-A; (ii) a vigência da
norma também é anterior a esta data e (iii) que o prazo para início do cumprimento das
disposições legais ou regulamentares também se inicia anteriormente ao Estágio 3 da Fase I-A.
Nesse sentido, quando atendidos todos esses requisitos, restará comprovada a existência do
risco assumido pelo Poder Concedente com base na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão,
por tratar-se de cumprimento de normas existentes e vigentes antes da assunção da operação
pela Concessionária.
423. Inegavelmente, o atendimento a regulamento anterior ao Contrato de Concessão é
obrigação que já deveria ter sido cumprida quando a Concessionária assumiu a operação do
aeroporto. Todo o regramento que rege as matérias a seguir apresentadas é anterior à
concessão, e, na forma do disposto na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, caracteriza-se
como risco assumido pelo Poder Concedente. Assim sendo, o reequilíbrio econômico-
financeiro aqui pleiteado volta-se a recompensar a Concessionária pelos custos do
procedimento e das adequações necessárias para atendimento da regulação específica, eis que:
(i) deveriam já estar cumpridas antes de firmado o Contrato de Concessão e, via de
consequência, (ii) decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
2.2.4.1. Normas do Comando da Aeronáutica: Plano Básico de Zona de
Proteção do Aeródromo
424. Apesar da obrigação prevista em legislação de elaborar e apresentar o Plano Básico
de Zona de Proteção do Aeródromo (PBZPA) até a data de 16 de maio de 2012, conforme
disposto pela Portaria nº 256/2011 do Comando da Aeronáutica, a Concessionária verificou, ao
assumir a concessão, a ausência de cumprimento desta obrigação.
119
1054021v1
425. A fim de adequar o aeroporto à regulação a ele aplicável, a Concessionária adotou
medidas a fim de cumprir com tal regulação. Trata-se de investimentos não planejados que
foram realizados pela Concessionária para a adequação das estruturas aeroportuárias em
conformidade a normas pré-existentes. Deste modo, insere-se este evento nas situações
descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco
da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
426. A falta do PBZPA do aeroporto não foi informação disponibilizada pelo Poder
Concedente ao tempo da licitação, não havendo como se presumir a operação irregular do
aeroporto e, ainda que fosse, as cláusulas relativas a passivos previstas na matriz de riscos
deixa muito bem claro, e sem ressalvas, que todos esses passivos são de responsabilidade do
Poder Concedente, exceto pela parte revelada do risco ambiental – conforme disposto no item
2.2.1 supra. A ausência do Plano referente às estruturas pré-existentes do Aeroporto
Internacional de Guarulhos torna-o irregular, visto que para o cumprimento pleno da
regulamentação expedida pelo COMAER deve-se atender aos requisitos da Portaria nº
256/2011 deste órgão.
a) Breve histórico dos fatos
427. De acordo com a Portaria nº 256/2011 do Comando da Aeronáutica, é obrigação do
operador aeroportuário a elaboração do PBZPA (art. 100, V). Trata-se da identificação de um
conjunto de superfícies limitadoras de obstáculos que estabelece as restrições impostas ao
aproveitamento das propriedades dentro da zona de proteção de um aeródromo. Ele deve ser
atualizado a cada cinco anos e encaminhado ao COMAR (art. 100, VI). A referida portaria
previu ainda que, no prazo máximo de um ano, a contar de 16 de maio de 2011, deveria o
operador aeroportuário apresentá-lo ao COMAR. Trata-se, portanto, de obrigação devida
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desde 16 de maio de 2012, momento anterior à Etapa 3 da Fase I-A, em que, portanto, a
operação do aeroporto não havia sido transferida à Concessionária.
428. A ausência de PBZPA foi objeto de comunicação entre a Concessionária e o antigo
operador aeroportuário. Em vistas a confirmação da existência do referido plano a
Concessionária solicitou, por meio da DR-0351-2013 (Doc.01) a confirmação de que o PBZPA
vigente para o Aeroporto de Guarulhos seria aquele aprovado por meio da Portaria nº
70/DGCEA de 05 de junho de 2007. Em resposta encaminhada por meio do Ofício nº 11519-DP
(DPDR)-2013 (Doc.02), foi informado pelo antigo operador que a referida Portaria aprovou o
Plano Específico de Zona de Proteção de Aeródromo (previsto pelo art. 59 da Portaria
COMAER nº 256/2011), elaborado pelo DECEA, nada informando acerca da existência do
PBZPA. Cumpre salientar que a existência do Plano Específico de Zona de Proteção de
Aeródromo não supre a obrigação de elaboração e atualização quinquenal do PBZPA,
obrigação esta a ser cumprida pelo administrador do aeródromo.
b) Medidas adotadas pela Concessionária
429. Na condição de atual administradora aeroportuária, e diante da inexistência de um
PBZPA vigente, a Concessionária tomou as providências necessárias para cumprimento da
referida obrigação, a fim de adequar o aeródromo às normas que sobre ele incidem, evitando
assim não só a eventual aplicação das penalidades previstas na Portaria como também ao
eventual embargo, medida que pode, no limite, ser adotada caso seja entendido que necessária
à segurança da navegação aérea.
430. Tendo em vista que o antigo operador aeroportuário era responsável pelas obrigações
de elaboração e atualização do PBZPA até o momento de transferência da operação assistida
da concessão, ocorrida em 15/11/2012, e que a referida obrigação não foi cumprida pelo então
responsável, a Concessionária pede reequilíbrio para compensar os custos decorrentes da
necessidade de elaboração do referido plano.
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431. Para tanto foi realizada a cotação e a contratação para fornecimento do PBZPA que se
encontra em fase de elaboração para devida apresentação ao IV COMAR.
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos elaboração
do Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromo
432. O Contrato de Concessão prevê como risco atribuído ao Poder Concedente, os custos
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, conforme o já mencionada
cláusula 5.2.14. Patente, portanto, a obrigação do Poder de Concedente de restaurar o
equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, por meio do ressarcimento dos custos
indevidamente suportados pela Concessionária na adequação do aeroporto para atendimento
da regulação referente ao Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromo.
433. Inegavelmente, o atendimento aos requisitos o regulamento do COMAER,
especificamente a obrigação de elaboração do PBZPA, é obrigação que já deveria ter sido
cumprida desde 12 de maio de 2012. Todo o regramento que rege a matéria é anterior à
concessão, e, na forma do disposto na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, caracteriza-se
como risco assumido pelo Poder Concedente. Assim sendo, requer-se o reequilíbrio
econômico-financeiro do ajuste, de modo a recompensar a Concessionária pelos custos do
procedimento e das adequações necessárias para atendimento da regulação específica, eis que:
(i) deveriam já estar cumpridas antes de firmado o Contrato de Concessão e, via de
consequência, (ii) decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
434. Nestes termos, pleiteia a Concessionária o ressarcimento das despesas por ela
incorridas com a finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do
ajuste, conforme autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10
da Lei nº 8.987/95, bem como nos termos da cláusulas 5.2.14 e 6.20 do instrumento contratual.
435. Tais custos extraordinários alcançaram a monta de R$ 703.778,00 (setecentos e três
mil, setecentos e setenta e oito reais), conforme indicado nos Pareceres Econômicos anexos
(Anexos C e D).
122
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2.2.4.2. Normas da Receita Federal Brasileira: Alfandegamento
436. Apesar da obrigação prevista na legislação de as instalações do aeroporto estar em
conformidade com as determinações da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre efetuar o
alfandegamento a fim de estar apto a prestar os serviços (i) de estacionamento ou trânsito de
veículos procedentes do exterior ou a ele destinados, (ii) de operações de carga, descarga,
armazenagem ou passagem de mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas; e (iii)
de embarque, desembarque ou transito de viajantes procedentes do exterior ou a ele
destinados, conforme exigido pela Lei nº 12.350/2010 e pelo Decreto Federal nº 6.759/2009, a
Concessionária verificou, ao assumir a concessão, a ausência de cumprimento desta obrigação,
já que, apesar de contar com o alfandegamento, o aeroporto não cumpria com os requisitos
constantes da regulação específica.
437. Isso porque se constatou a inadequação de instalações, equipamentos e sistemas
então operacionais aos requisitos impostos pela regulação específica, além das normas
emitidas pela Receita Federal Brasileira, conforme se demonstrará a seguir.
438. A fim de adequar o aeroporto à regulação a ele aplicável, a Concessionária adotou
medidas a fim de cumprir com tal regulação. Para tanto foram realizados pela Concessionária
investimentos extraordinários para a adequação das estruturas aeroportuárias em
conformidade com norma pré-existente. Deste modo, insere-se este evento nas situações
descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco
da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
439. A falta de atendimento aos requisitos para o regular alfandegamento do aeroporto
não foi informação disponibilizada pelo Poder Concedente ao tempo da licitação, não havendo
como se presumir a operação irregular do aeroporto e, ainda que fosse, as cláusulas relativas a
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passivos previstas na matriz de risco deixou muito bem claro e sem ressalvas que todos os
passivos são de responsabilidade do Poder Concedente, exceto pela parte revelada do
ambiental – vide item 2.2.1 supra. O não atendimento desses requisitos pelas estruturas pré-
existentes do Aeroporto Internacional de Guarulhos torna-o irregular, visto que para a
prestação destes serviços, que são obrigação conferida à Concessionária pelo Contrato de
Concessão, deve-se observar os elementos previstos no Decreto nº 6.759/2009, na Lei nº
12.350/2010 e nos demais regulamentos expedidos pela Receita Federal Brasileira.
a) A obrigação de alfandegamento
440. A regulação dos serviços aduaneiros está fundada no Decreto-Lei nº 37, de 18 de
novembro de 1966. Este Decreto-Lei define a jurisdição dos serviços aduaneiros27, além de
atribuir à administração aduaneira, desde 2003, as condições de realização dos serviços
aduaneiros:
Art. 36. A fiscalização aduaneira poderá ser ininterrupta, em horários
determinados, ou eventual, nos portos, aeroportos, pontos de fronteira e recintos
alfandegados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)
§ 1º A administração aduaneira determinará os horários e as condições de
realização dos serviços aduaneiros, nos locais referidos no caput.
441. A regulamentação instituída pelo Decreto Federal nº 6.759/2009, por sua vez,
determina quais serviços estão condicionados ao alfandegamento. Assim, o artigo 5º do
Decreto nº 6.759/2009 estabelece que “Os portos, aeroportos e pontos de fronteira serão alfandegados
por ato declaratório da autoridade aduaneira competente, para que neles possam, sob controle aduaneiro:
I - estacionar ou transitar veículos procedentes do exterior ou a ele destinados; II - ser efetuadas
27 Decreto-Lei nº 37/1966, art.33 - A jurisdição dos serviços aduaneiros se estende por todo o território
aduaneiro, e abrange: I - zona primária - compreendendo as faixas internas de portos e aeroportos,
recintos alfandegados e locais habilitados nas fronteiras terrestres, bem como outras áreas nos quais se
efetuem operações de carga e descarga de mercadoria, ou embarque e desembarque de passageiros,
procedentes do exterior ou a ele destinados; II - zona secundária - compreendendo a parte restante do
território nacional, nela incluídos as águas territoriais e o espaço aéreo correspondente.
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operações de carga, descarga, armazenagem ou passagem de mercadorias procedentes do exterior ou a ele
destinadas; e III - embarcar, desembarcar ou transitar viajantes procedentes do exterior ou a ele
destinados.”
442. Por sua vez, o artigo 8º do mesmo Decreto é expresso ao dispor que “Somente nos
portos, aeroportos e pontos de fronteira alfandegados poderá efetuar-se a entrada ou a saída de
mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas.”
443. O já citado Decreto Federal nº 6.759/2009 estabelece, no art. 13, I, que:
“O alfandegamento de portos, aeroportos e pontos de fronteira somente poderá
ser efetivado: I - depois de atendidas as condições de instalação do órgão de
fiscalização aduaneira e de infra-estrutura indispensável à segurança fiscal”.
Ou seja, a área alfandegada se sujeita às regras de controle estabelecidas pela autoridade
aduaneira, conforme estabelecido pelo §6º do mesmo artigo, ao determinar que:
“Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil declarar o alfandegamento a
que se refere este artigo e editar, no âmbito de sua competência, atos normativos
para a implementação do disposto neste Capítulo”.
444. Além dessas obrigações, foi instituída por meio da Lei nº 12.350/2010, requisitos
mínimos para o alfandegamento dos locais e recintos onde ocorram, sob controle aduaneiro,
movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do exterior,
ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial, bagagem de viajantes
procedentes do exterior, ou a ele destinados, e remessas postais internacionais, atribuindo
ainda à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar a aplicação destes requisitos.
445. Determina a lei os itens que deverão ser atendidos:
Art. 34. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil definir os requisitos
técnicos e operacionais para o alfandegamento dos locais e recintos onde
ocorram, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho
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1054021v1
aduaneiro de mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive
sob regime aduaneiro especial, bagagem de viajantes procedentes do exterior, ou
a ele destinados, e remessas postais internacionais.
§ 1º Na definição dos requisitos técnicos e operacionais de que trata o caput, a
Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá estabelecer:
I - a segregação e a proteção física da área do local ou recinto, inclusive entre as
áreas de armazenagem de mercadorias ou bens para exportação, para importação
ou para regime aduaneiro especial;
II - a disponibilização de edifícios e instalações, aparelhos de informática,
mobiliário e materiais para o exercício de suas atividades e, quando necessário,
de outros órgãos ou agências da administração pública federal;
III - a disponibilização e manutenção de balanças e outros instrumentos
necessários à fiscalização e controle aduaneiros;
IV - a disponibilização e manutenção de instrumentos e aparelhos de inspeção
não invasiva de cargas e veículos, como os aparelhos de raios X ou gama;
V - a disponibilização de edifícios e instalações, equipamentos, instrumentos e
aparelhos especiais para a verificação de mercadorias frigorificadas, apresentadas
em tanques ou recipientes que não devam ser abertos durante o transporte,
produtos químicos, tóxicos e outras mercadorias que exijam cuidados especiais
para seu transporte, manipulação ou armazenagem;
VI - a disponibilização de sistemas, com acesso remoto pela fiscalização
aduaneira, para:
a) vigilância eletrônica do recinto;
b) registro e controle:
1. de acesso de pessoas e veículos; e
2. das operações realizadas com mercadorias, inclusive seus estoques.
446. As normas que estabelecem tais condições foram emitidas pela RFB por meio de
Portarias, sendo que a regulação atualmente vigente é a Portaria RFB nº 3.518 de 30/09/2011,
que estabelece os requisitos e procedimentos para o alfandegamento de locais e recintos,
126
1054021v1
compreendendo, de acordo com o inciso IV do art. 4, as áreas destinadas ao carregamento,
descarregamento, embarque e desembarque de aeronaves no transporte internacional.
447. Tal exigência foi, inclusive, objeto de solicitação da RFB ao então operador
aeroportuário que, por meio do Ofício ALF_GRU 613 11072012 (Doc.01) apresentou uma
relação de condicionantes para adequação do aeroporto à referida norma, em 11/07/2012..
448. As disposições legais são explícitas quanto à imprescindibilidade do alfandegamento
para o desenvolvimento de diversos serviços prestados pelo operador aeroportuário, serviços
que fazem parte das obrigações da Concessionária, conforme disposto na cláusula 3.1.1 do
Anexo 2 do Contrato de Concessão 28, sendo imperativo o atendimento aos requisitos
impostos pela legislação e pelas normas emitidas pela RFB para a regular operação do
aeroporto.
449. Em face das concessões ocorridas em 2012, e em vista transferência da operação das
zonas alfandegárias para as novas Concessionárias, foi emitida a Portaria RFB nº 2.257/2012,
que estabeleceu os requisitos e procedimentos para o alfandegamento provisório de
aeroportos objeto de concessões no âmbito do Plano Nacional de Desestatização.
450. Para tanto, a Concessionária solicitou, em 31/10/2012, conforme estabelecido pelo art.
3º da Portaria RFB nº 2257/201229, o alfandegamento provisório do aeroporto, emitido em de 8
de novembro de 2012, por meio do Ato Declaratório Executivo Nº 80, (Doc.02), pelo prazo de
360 dias. O termo passou a produzir efeitos em 15/11/2012, ocasião em que a Concessionária
assumiu a operação do aeroporto.
28 3.1. Constitui objeto da Concessão do Complexo Aeroportuário a execução das seguintes atividades,
que devem ser cumpridas pela Concessionária durante todo o prazo da Concessão, sem prejuízo das
demais obrigações previstas no Contrato: 3.1.1 A prestação dos serviços de embarque, desembarque,
pouso, permanência, armazenagem e capatazia, conforme descrito no Anexo 4 – Tarifas, bem como
todos os demais serviços relacionados à infraestrutura aeroportuária;
29 Art. 3º A nova Concessionária deve protocolizar solicitação de alfandegamento provisório, em até 15
(quinze) dias antes da transferência da responsabilidade de que trata o art. 2º, nos termos do art. 23 da
Portaria RFB nº 3.518, de 30 de setembro de 2011.
127
1054021v1
451. Ocorre que, durante o período de vigência do alfandegamento provisório, a
Concessionária foi intimada pela RFB para realizar a adequação das estruturas pré-existentes
aos requisitos constantes na Portaria nº 3.518/2011. Foram ao todo sete intimações (Docs.03 a
09), recebidas em 02/04/2013, que notificaram a Concessionária para que esta sanasse todas as
pendências listadas ou para que, ao menos, apresentasse cronograma de saneamento. As
intimações foram devidamente respondidas acerca do estado de cumprimento de cada um dos
itens requisitados, bem como com a prestação das informações solicitadas (Docs.10 a 15).
452. Os itens referidos em cada uma das intimações acima somam, ao todo, 66 itens
exigidos com base na Portaria RFB nº 3518/2011, referentes a pendências a serem sanadas com
relação a obras, equipamentos, sistemas, manutenção, apoio, balanças e outros instrumentos,
mobiliário, sistemas de monitoramento e vigilância, bem como edifícios e instalações.
453. O número de pendências é, sem dúvidas, incompatível com a expedição do
alfandegamento para a Concessionária no final do ano de 2012. E é aqui que se enfrenta a
seguinte questão: justamente porque o aeroporto detinha já estava em funcionamento, era
de se pressupor que todos os requisitos previstos na Portaria nº 3.518, de 30/09/2011 estavam
plenamente atendidos. Ou seja, não era possível à Concessionária, já na época da licitação,
pressupor que as normas que regem a matéria não estavam sendo criteriosa e rigorosamente
observadas.
454. E justamente em razão disso é que todas as despesas suportadas pela Concessionária
com as providências acima devem ser objeto de reequilíbrio contratual por parte do Poder
Concedente.
455. Isso porque a obrigação de atendimento desses requisitos remonta a data anterior ao
dia 15/11/2012, por tratar-se de obrigação decorrente de norma anterior ao Contrato de
Concessão. Tanto já era obrigação anterior ao Contrato de Concessão, que verificou-se a
existência do já mencionado Ofício da Alfândega do Aeroporto Internacional de Guarulhos
(Doc.01)encaminhado em 11/7/2012 ao então operador aeroportuário, informando a existência
de pendências do aeroporto a serem sanadas, portanto mais de 4 (quatro) meses antes da
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transferência da operação do aeroporto à Concessionária e mais 9 (nove) meses após o mesmo
normativo entrar em vigor, ou seja, após mais de 1 (ano) das exigências legais não foram
realizadas as alterações necessárias.
456. Por meio deste ofício, foram apontados os itens pendentes que deveriam ser sanados
para adequação da alfândega, totalizando 54 itens que deveriam ser adequados. Observa-se
ainda, que estes 54 itens estão integralmente contemplados nas intimações recebidas pela
Concessionária, indicando, assim, a pré-existência da obrigação de realização destas
adequações. Em outras palavras, dos 66 itens exigidos pela Alfândega à Concessionária, 54 já
haviam sido solicitados ao antigo operador aeroportuário, materializando, assim, sua
obrigação prévia à assunção da concessão pela Concessionária.
b) Medidas adotadas pela Concessionária para adequação das estruturas pré-existentes
457. Diante das intimações recebidas, e em vistas a regularizar as estruturas existentes no
aeroporto para dar início ao processo de solicitação do alfandegamento permanente do
aeroporto, a Concessionária passou a atuar no cumprimento das providências necessárias ao
atendimento das exigências legais, com inúmeras reuniões e encaminhamento de
correspondências à Receita Federal Brasileira, conforme as indicações constantes na
comunicação feita à RFB (Doc.16 DR/0394/2013). Posteriormente à realização de tais
adequações, em 30/08/2014, a Concessionária entrou com o pedido de alfandegamento
definitivo perante da RFB (Doc.17).
458. Durante todo esse período, portanto, a Concessionária adotou as medidas saneadoras
necessárias (decorrentes não só das intimações anteriormente recebidas, mas de novas
exigências apresentadas pela RFB no curso do Processo nº 10814.727894/201391 – Doc.18).
459. Durante o processo de alfandegamento definitivo foram avaliados os itens adequados
pela Concessionária, que foram considerados cumpridos pela RFB, conforme se lê no
Despacho anexo, emitido no âmbito do referido Processo nº 10814.727894/201391 (Doc.17), e
que, em 07/11/2013, emitiu o Ato Declaratório Executivo Nº 84, tornando alfandegado, a título
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permanente e até 11 de julho de 2032 o Aeroporto Internacional de Guarulhos (Doc.19), com
exceção do Terminal de Passageiros TPS-3, alfandegado provisoriamente por meio do Ato
Declaratório Executivo nº 19, de 30/05/2014, até 31/10/2014 nos termos do § 6º, inciso III, do art.
28 da Portaria RFB nº3518/2011 (Doc.20).
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos com o
alfandegamento
460. O Contrato de Concessão prevê como risco atribuído ao Poder Concedente, os “custos
relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros que decorram de atos ou fatos
anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se decorrentes de atos da Concessionária relacionados à
execução da Fase I-B do Contrato” (cláusula 5.2.14). Patente, portanto, a obrigação do Poder de
Concedente de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, por meio do
ressarcimento dos custos indevidamente suportados pela Concessionária na adequação do
aeroporto para atendimento da regulação referente ao alfandegamento.
461. Ao se instituir a figura do alfandegamento provisório, permitiu-se a operação do
aeroporto sem que estivessem cumpridos todos os requisitos da Portaria nº 3.518/2011,
reconhecendo-se, que o aeroporto, desde antes de sua transferência, não atendia aos requisitos
da Portaria nº 3.518/2011 e conferindo-se o prazo de até 360 dias para sua adequação.
462. Ora, tal prazo somente poderia ser conferido com a identificação de que as estruturas
transferidas à Concessionária não se encontravam de acordo com a regulação específica,
estando, portanto, irregular.
463. Inegavelmente, o atendimento aos requisitos do processo de alfandegamento é
obrigação que já deveria estar sendo sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário,
conforme inclusive se depreende do referido Ofício ALF-GRU nº 613-2012 (Doc.01). Todo o
regramento que rege a matéria é anterior à concessão, e, na forma do disposto no já
mencionado cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, caracteriza-se como risco assumido
pelo Poder Concedente. Assim sendo, requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste,
130
1054021v1
de modo a recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações
necessárias para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas
antes de firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de consequência, decorrem de fatos
anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
464. Tais custos extraordinários alcançaram a monta de R$ 11.229.696,00 (onze milhões,
duzentos e vinte e nove mil, seiscentos e noventa e seis reais), conforme indicado nos
Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D).
465. Cumpre salientar, unicamente, que as despesas aqui indicadas referem-se (i) apenas
aos itens de adequação de estruturas existentes previamente à concessão e (ii) conforme a
proporcionalidade de seus custos no que se refere à assunção da operação pela
Concessionária. Isso porque, em primeiro lugar, foram desconsiderados, neste pedido de
reequilíbrio, os elementos decorrentes das novas estruturas ou novas capacidades inseridas
pela Concessionária, por tratarem de elementos decorrentes da atuação da Concessionária e,
em segundo lugar, refere-se ao que não era de sua responsabilidade, considerando o prazo de
cumprimento estipulado pela Portaria.
466. De acordo com o artigo 43 da Portaria nº 3.518/11, o operador teria o prazo de 15
(quinze) meses, contados da publicação de tal portaria, para cumprir tais requisitos. Assim,
considerando que a portaria foi publicada no DOU de 03/10/2011, os 15 (quinze) meses
expiraram em 03/01/2013, data um pouco posterior à assunção da operação pela
Concessionária. Nesse sentido, considerando que as adequações decorrentes destes elementos
configuram itens que deveriam estar na sua maior parte plenamente atendidos em 15/11/2012,
o ressarcimento solicitado é proporcional às medidas adotadas pela Concessionária.
467. Finalmente, a edição da nova Portaria RFB nº 1001 de 06/05/2014 introduziu novos
requisitos à concessão do alfandegamento e seu cumprimento afetará o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, fator que será oportunamente apresentado por esta Concessionária a
fim de requerer a recomposição do equilíbrio contratual.
131
1054021v1
2.2.4.3. Normas da Anvisa: Autorização de Funcionamento
468. Apesar da obrigação do antigo operador aeroportuário obter a Autorização de
Funcionamento de Empresa (AFE) da ANVISA para o aeroporto, conforme disposto pela
Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 346, de 16 de dezembro de 2002, a Concessionária
verificou, ao assumir a concessão, a ausência de cumprimento desta obrigação, em razão da
não conformidade das instalações com relação aos requisitos necessários para a emissão de
uma AFE.
469. A fim de adequar o aeroporto à regulação a ele aplicável, a Concessionária adotou
medidas a fim de cumprir com tal regulação. Para tanto foram realizados pela Concessionária
investimentos extraordinários para a adequação das estruturas aeroportuárias em
conformidade a norma pré-existente. Deste modo, insere-se este evento nas situações descritas
na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco da
ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
470. A falta da AFE não foi informação disponibilizada pelo Poder Concedente ao tempo
da licitação, não havendo como se presumir a operação irregular do aeroporto e, ainda que
fosse, as cláusulas relativas a passivos previstas na matriz de risco deixou muito bem claro e
sem ressalvas que todos os passivos são de responsabilidade do Poder Concedente, exceto
pela parte revelada do ambiental – vide item 2.2.1 supra. A ausência da AFE da ANIVISA
referente às estruturas pré-existentes do Aeroporto Internacional de Guarulhos torna-o
irregular, visto que para a execução das atividades e prestação dos serviços que são obrigação
conferida à Concessionária pelo Contrato de Concessão, deve-se observar os elementos
previstos no RDC nº 346/2002 da ANVISA.
a) Breve histórico do caso
132
1054021v1
471. A obrigação de obtenção da AFE cuja atividade envolva a impostação, exportação e
armazenagem de medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos, bem como
produtos de higiene, cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, dentre outros, remonta
à Lei nº 6.360 de 1976.
472. Por sua vez, a lei que institui define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e cria
a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) atribui a esta a tarefa de regulamentar,
controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública, incluindo
serviços e instalações relacionados com as atividades de portos, aeroportos e fronteiras e nas
estações aduaneiras e terminais alfandegados, serviços de transportes aquáticos, terrestres e
aéreos. (art. 8º, §8º da Lei nº 9.782/1999, com de acordo com as alterações introduzidas pela
Medida Provisória nº 2.190-34, de 2001).
473. Nos termos do artigo 2º da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 346, de
16 de dezembro de 2002, “Ficam sujeitas à autorização de funcionamento as empresas que prestem
serviços de armazenagem de mecanismos sob vigilância sanitária, em estabelecimentos instalados em
Terminais Aquaviários, Portos Organizados, Aeroportos, postos de Fronteira e Recintos Alfandegados”.
474. Constata-se, assim, que a obrigação de obtenção da AFE da ANVISA é prévia ao
próprio Contrato de Concessão. No entanto, constatou-se, a partir da assunção da concessão,
que este não possuía tal certificado de autorização de funcionamento.
b) Medidas adotadas pela Concessionária
475. A fim de tornar regular as atividades desempenhadas no aeroporto, a Concessionária
iniciou, em atenção à referida norma, o procedimento para obtenção da referida autorização.
Como primeiro passo, reuniram-se na ANVISA representantes da Agência de Vigilância
Sanitária, da Concessionária e do antigo operador aeroportuário. Naquela oportunidade –
conforme se vê na ata de reunião realizada em 01/11/2012 (Doc.01) – definiu-se que a
Concessionária solicitaria a AFE para o Aeroporto de Guarulhos e o antigo operador
protocolaria pedido de aditamento ao processo de obtenção da AFE, já iniciado pelo antigo
133
1054021v1
operador, solicitando a exclusão do aeroporto de Guarulhos do processo em andamento.
Restou comprovada, assim, a inexistência da referida autorização de funcionamento do
aeroporto.
476. Assim, através das Petições de Autorização de Funcionamento de Empresa
Prestadora de Serviço de Armazenagem em Portos, Aeroportos, Fronteiras e Recintos
Alfandegados (Docs. 02 a 06), prevista no art. 6º da referida Resolução, foi solicitada em
07/11/2012 a emissão do Certificado de Autorização de Funcionamento de Empresa, a ser
concedida mediante o cumprimento das exigências sanitárias constantes do regulamento
instituído pela Resolução, além das demais legislações sanitárias pertinentes.
477. Para a empresa que opere armazenagem de alimentos, cosméticos, perfumes,
produtos de higiene, saneantes domissanitários, produtos médicos e produtos para
diagnóstico e matérias-primas que os integrarão em recintos alfandegados, a AFE deve ser
renovada anualmente (art.20), sendo que a inobservância do disposto na Resolução configura
infração de natureza sanitária, sujeitando os infratores às penalidades previstas na Lei nº
6.437/77, sem prejuízo de outras sanções de natureza civil ou penal cabíveis (art. 8º).
478. A fim de verificar o cumprimento das condições exigidas para a emissão da AFE,
realizou-se inspeção no período de 29/01/2013 a 01/02/2013, consubstanciada no Relatório de
Inspeção anexo (Doc.07), e a partir da qual foram identificados itens que ainda não se
contavam integralmente concluídos, sendo portanto geradas as Notificações nº 130, 131, 132 e
133 para atendimento por parte da Concessionária (Docs.08 a 11).
479. A Concessionária manifestou-se acerca do cumprimento de cada uma das
Notificações, indicando o estado de cumprimento de cada um dos itens exigidos,
apresentando documentos solicitados e apresentando as soluções a serem implementadas para
todos aqueles que ainda se encontravam pendentes (Docs. 12 a 15) e, após tomadas as
providências necessárias, entre 09 e 10 de outubro de 2013 a ANVISA expediu o relatório de
Re-Inspeção anexo (Doc.16), nos termos do disposto no artigo 15 da Resolução ANVISA RDC
nº 346/2002. Pelo referido documento, a ANVISA avaliou a existência de pendências anteriores
134
1054021v1
e registrou cada item que havia ou não sido cumprido pela Concessionária, atestando,
conforme o caso, a regularização do Aeroporto e consolidando as pendências ainda existentes
na Notificação PAGRU SP nº 990-2013 (Doc.17).
480. Diante de tal Notificação e das providências adotadas para solução das pendências
ainda existentes, em 18/02/2014 a Concessionária manifestou-se à ANVISA por meio da
correspondência DC-DR-0134 em relação os itens constantes da referida Notificação (Doc.18),
solicitando nova avaliação da Agência em relação aos elementos necessários para que se
conferisse a AFE ao aeroporto. Com isso, em 24/03/2014 a ANVISA emitiu o Relatório Final do
Processo de Concessão de Autorização de Funcionamento/Especial de Empresa (Doc.19),
atestando o cumprimento satisfatório pela Concessionária dos itens solicitados. A
autorização de funcionamento para as atividades desenvolvidas no aeroporto foi finalmente
concedida por meio das Resoluções RE nº 1528, de 24 de abril de 2014 e RE nº 1.763 de 09 de
maio de 2014 (Docs.20 e 21), sanando com isso a ausência da autorização de funcionamento do
empreendimento.
481. Assim sendo, as medidas que foram realizadas pela Concessionária foram listadas na
planilha anexa (Doc.22), onde foram indicados os itens para regularização do aeroporto e os
valores incorridos pela Concessionária em cada um deles. Tais custos não programados
impactaram negativamente o equilíbrio do contrato de concessão e justificam o pedido de
reequilíbrio aqui formulado.
482. É de se ressaltar, unicamente, que há itens que tiveram sua execução dispensada pela
própria ANVISA (como é o caso da Autorização para Armazenamento de Produtos Perigosos)
e que, logicamente, não foram incluídos na listagem acima indicada. Entretanto, caso tais
elementos venham a ser futuramente exigidos, caberá igualmente o reequilíbrio dos valores
então dispendidos pela Concessionária, por tratarem-se de elementos cujo cumprimento já era
exigível desde a edição da norma de 2002.
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos com a AFE
135
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483. Considerando que o atendimento aos requisitos do processo de AFE é obrigação que
já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário, e que por se tratar de itens
que envolvem risco do Poder Concedente (nos termos da cláusula 5.2.14 do Contrato de
Concessão), requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, de modo a recompensar a
Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações necessárias para atendimento
da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas antes de firmado o Contrato
de Concessão e (ii) via de consequência, decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-.
484. O Contrato de Concessão prevê como risco atribuído ao Poder Concedente, os “custos
relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros que decorram de atos ou fatos
anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se decorrentes de atos da Concessionária relacionados à
execução da Fase I-B do Contrato” (cláusula 5.2.14). Patente, portanto, a obrigação do Poder de
Concedente de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, por meio do
ressarcimento dos custos indevidamente suportados pela Concessionária na adequação do
aeroporto para atendimento da regulação referente à AFE.
485. Tais custos extraordinários, indicados nos Pareceres Econômicos anexos (Anexos C e
D), alcançaram a monta de R$ 5.569.246,00 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e nove mil,
duzentos e quarenta e seis reais).
2.2.4.4. Normas da ANAC
2.2.4.4.1. Requisitos para Infraestrutura Aeroportuária e Certificação
Operacional – RBAC 154 e RBAC 139
486. A necessidade de adequação de uma série de itens do aeroporto aos regulamentos
emitidos pela ANAC, especificamente conforme regulado pelos RBAC nº 139 e 154, gera o
direito ao reequilíbrio contratual com base na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
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decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
487. Como ficará comprovado a seguir, todos os itens que foram identificados como não
conformes à regulação, e que foram adequados pela Concessionária, já estavam em operação e
foram transferidos à Concessionária, sem qualquer tipo de ressalva. Por tratar-se de
irregularidade ocorrida anteriormente ao Estágio 3 da Fase I-A, trata-se de risco assumido pelo
Poder Concedente no Contrato de Concessão, na forma da cláusula 5.2.14 do Contrato de
Concessão, fazendo com que todas as despesas decorrentes da necessidade de adaptação
desses itens devam ser ressarcidas à Concessionária.
a) Breve histórico dos fatos
488. O Regulamento Brasileiro da Aviação Civil 139 (RBAC nº 139), intitulado
“Certificação Operacional de Aeroportos”, foi aprovado por meio da Resolução ANAC nº 96,
de 11 de maio de 2009, sendo obrigatório desde então. O RBAC nº 154, por sua vez, foi
originalmente aprovado por meio da Resolução ANAC nº 93, de 11 de maio de 2009.
Posteriormente, por meio da Resolução ANAC nº 238, de 12 de junho de 2012, a normativa foi
objeto de emenda. Os elementos aqui identificados e que tiveram sua implantação corrigida
pela Concessionária, no entanto, não se alteraram, mantendo-se as mesmas desde a data de
publicação original da norma (consequentemente muito anterior ao Contrato de Concessão).
489. Em atendimento ao que exigem tais normativas, a Concessionária vem atuando na
correção de diversos itens obrigatórios para a correta operação do Aeroporto. Tais correções
decorrem tanto da constatação feita pela própria Concessionária de que há itens obrigatórios
que não eram cumpridos anteriormente ao Contrato de Concessão, quanto da notificação e
exigências apresentadas por essa Agência. Esses itens encontram-se apresentados a seguir:
490. Primeiramente, a Concessionária constatou, após a assunção da operação do
aeroporto, que este não cumpria com todos os requisitos operacionais de um aeroporto de
alta densidade de tráfego, na forma como regulada pelo RBAC nº 154. A fim de atender
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adequadamente os requisitos do RBAC nº 154, a Concessionária realizou a implantação das
seguintes estruturas:
Atividade realizada Item do RBAC nº 154
Instalação do RETIL na saída BB (6 luminárias) 154.305 (3) (u) (i)
Instalação do RETIL na saída CC (6 luminárias) 154.305 (3) (u) (i)
Adequação da barra de parada da pista T (5 luminárias) 154.305(z)(3)(i) e
154.305(w)(1)(i)(B)
Adequação da barra de parada da pista U (5 luminárias) 154.305(z)(3)(i) e
154.305(w)(1)(i)(B)
Instalação de painéis “NO ENTRY” (2 painéis) 154.305 (2) (i) (ii)
Adequação da barra de parada da pista BB (12 luminárias) 154.305 (z) (3) (i) e
154.305(w)(1)(i)(B)
Adequação da barra de parada da pista CC (12 luminárias) 154.305 (z) (3) (i) e
154.305(w)(1)(i)(B)
138
1054021v1
Instalação de Barras de Parada na pista DD (12 luminárias) 154.305 (z) (3) (i) e
154.305(w)(1)(i)(B)
Instalação de Barras de Parada na pista FF (12 luminárias) 154.305 (z) (3) (i) e
154.305(w)(1)(i)(B)
Instalação das posições intermediárias de espera 154.223 (a) (4)
Instalação das luminárias de STOPWAY 154.305 (v)
491. É de se salientar que os itens (i) Adequação da barra de parada da pista U e (ii)
Instalação das luminárias de STOPWAY, constam também dos itens exigidos pela ANAC no
âmbito do pedido de Certificação Operacional do Aeroporto, tratado em detalhes nos
parágrafos 512 e seguintes.
492. A realização destes serviços deu-se gerou à Concessionária um dispêndio de R$
20.626.096,00 (vinte milhões, seiscentos e vinte seis mil e noventa e seis reais), conforme
indicado nos Pareceres Econômicos (Anexos C e D).
493. Para além dessas adequações, e conforme já mencionado acima, após o início da
concessão a Concessionária constatou que inúmeros elementos do aeroporto não se
encontravam adequados à regulação vigente. Dentre estes elementos, verificou-se a existência
de obstáculos em faixas de pista de pouso e decolagem, em clara afronta ao item 154.207 da
RBAC 154.
139
1054021v1
494. Diante desta irregularidade e da necessidade de adequação do aeroporto às normas a
ele incidentes, a realização das obras para atendimento da RBAC nº 154, no que se refere à
retirada de obstáculos das faixas de pista de pouso e decolagem e rolamento, foi
implementada pela Concessionária.
495. Trata-se de regramento existente desde 2009, muito anterior, portanto, à transferência
da operação do aeroporto para a Concessionária e que, de acordo com a cláusula 5.2.14 do
Contrato de Concessão, consubstancia risco atribuído ao Poder Concedente.
496. Antes de se identificar as atividades específicas realizadas pela Concessionária, cabe
ressaltar que retirada de obstáculos das faixas de pista de pouso e decolagem e rolamento a
uma distância de 57,5m do eixo da pista em relação aos obstáculos já existentes no aeroporto
não faz parte das obrigações da Concessionária. Em primeiro lugar, conforme já apontado
acima, o atendimento aos requisitos regulamentares já deveria ter sido implementado pelo
então operador aeroportuário, não se podendo falar em responsabilidade da Concessionária
na realização destas atividades. Em segundo lugar, as menções existentes no Contrato de
Concessão em relação à retirada de obstáculos da pista referem-se, claramente, às novas pistas
e estruturas implantadas pela Concessionária, conforme previsto na cláusula 8ª do Anexo 2 do
Contrato de Concessão. Vejamos:
8.1. Para a Fase I-B do Contrato, a Concessionária deverá necessariamente realizar os
seguintes investimentos, no prazo máximo de 22 (vinte e dois) meses, contados a partir da
data de eficácia do Contrato, observados os Parâmetros Mínimos de Dimensionamento, os
Indicadores de Qualidade de Serviço e as demais regras previstas no Contrato e seus
Anexos:
8.1.1 Novo terminal de passageiros e vias terrestres associadas, que necessariamente possua
um corredor de ligação aos terminais de passageiros existentes;
8.1.2 Acesso viário correspondente e estacionamento de veículos para o novo terminal de
passageiros;
8.1.3 Área de pátio para aeronaves;
8.2. As estruturas acima mencionadas deverão estar plenamente operacionais e providas
de todos os sistemas permanentes necessários para atender adequadamente os usuários, nos
140
1054021v1
prazos estipulados no item 8.1, e devem ser projetadas e construídas de acordo com
os seguintes critérios:
8.2.1 O terminal de passageiros deve ter área equivalente à adequada para processar pelo
menos 1.800 (mil e oitocentos) passageiros internacionais em Hora Pico durante o
embarque e 2.200 (dois mil e duzentos) passageiros internacionais em Hora Pico durante o
desembarque, observados os Parâmetros Mínimos de Dimensionamento.
8.2.2 O pátio de aeronaves deve ter área equivalente à adequada para atender pelo menos 32
(trinta e duas) aeronaves Código C, sendo que ao menos 20 (vinte) posições de
estacionamento deverão possuir ponte de embarque.
8.2.3 Implantação de Área de Segurança de Fim de Pista (RESA), com as dimensões de
90m x 90m (comprimento x largura) na Cabeceira 09L.
8.2.4 Retirada de obstáculos das Faixas de Pista de Pouso e Decolagem e Faixas de
Pista de Rolamento bem como nivelamento das Faixas Preparadas associadas à
operação da aeronave crítica em cada componente do Sistema de Pistas.
497. Do modo como expressamente previsto na cláusula 8.2, as obrigações e critérios
indicados nas cláusulas 8.2.1 a 8.2.4, este último relativo à retirada de obstáculos das faixas de
pista de pouso e decolagem e faixas de pista de rolamento, tratam exclusivamente das novas
estruturas descritas na cláusula 8.1., e não das estruturas previamente existentes no sítio
aeroportuário.
498. Desta forma, previu o contrato que a obrigação de retirada de obstáculos pela
Concessionária refere-se apenas às estruturas que, em função da implantação de novas pistas,
se tornarão obstáculos em relação às obras novas. Não resta qualquer dúvida sobre a
condicionante imposta pela cláusula 8.2: as obrigações ali transcritas referem-se
exclusivamente às obras novas que estão descritas na cláusula 8.1.
499. Assim sendo, as atividades realizadas pela Concessionária na retirada de obstáculos
das pistas de pouso e decolagem pré-existentes ao Contrato de Concessão estavam fora de sua
responsabilidade e a atuação da Concessionária na adequação destas estruturas à norma pré-
existente configura risco do Poder Concedente.
141
1054021v1
500. A adequação do aeroporto para atendimento desta norma foi realizada nas seguintes
estruturas:
T.A. 2.2.8 B Canal de Macrodrenagem CT-02 / CT-08
501. A execução da macrodrenagem referente aos trechos CT-02 - CT-08, indicada na foto
anexa (Doc.01), foi realizada conforme as especificações constantes no Projeto Executivo
elaborado pela Concessionária (Doc.02).
502. A realização deste serviço deu-se em dezembro de 2013 e janeiro de 2014, conforme
indicado nos boletins de medição constantes dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F).
T.A. 2.2.8 C Canal de Macrodrenagem CT-28
503. A execução da macrodrenagem referente ao trecho CT-28, indicada na foto anexa
(Doc.03), foi realizada conforme as especificações constantes no Projeto Executivo elaborado
pela Concessionária (Doc.04).
504. A realização deste serviço deu-se em março de 2014, conforme indicado no boletim de
medição constante dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F).
T.A. 2.2.8 D Cocho Velho de Montante
505. A execução da canalização referente ao Cocho Velho de Montante, indicada na foto
anexa (Doc.05) foi realizada conforme as especificações constantes no Projeto Executivo
elaborado pela Concessionária (Doc.06).
506. A realização deste serviço deu-se em março de 2014, conforme indicado no boletim de
medição constante dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F).
T.A. 2.2.11 B Via de Serviço aeroportuária
142
1054021v1
507. A execução da via de serviço aeroportuária, indicada na foto anexa (Doc.07) foi
realizada conforme as especificações constantes no Projeto Executivo elaborado pela
Concessionária (Doc.08).
508. A realização deste serviço deu-se em abril de 2014, conforme indicado no boletim de
medição constante dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F).
T.A. 2.2.11 D Recuperação de pavimento da PR-A
509. Além da constatação da existência de obstáculos em faixas de pista de pouso e
decolagem, após a transferência do aeroporto à Concessionária, constatou-se que, em
decorrência do greide da PR-A, executado pelo Poder Concedente, ser incompatível com o
greide existente da PR-B, haveria necessidade de adequação de greide das pistas para
compatibilização de cotas entre PR-A, PR-B e Pátios 5 e 6, uma vez que tais estruturas não
atendiam a norma então vigente, exigível desde 2009.
510. Objetivando o atendimento aos requisitos do RBAC 154, a execução dos serviços de
recuperação do pavimento da PR-A e elevação do greide, indicada na foto anexa (Doc.09) foi
realizada conforme Projeto Executivo elaborado pela Concessionária (Doc.10).
511. A realização deste serviço deu-se em janeiro de 2014, conforme indicado no boletim
de medição constantes dos Documentos Financeiros anexos (Anexo F).
512. Finalmente, além das ações corretivas em itens irregulares identificados pela
Concessionária, relatados acima, a Concessionária foi notificada da existência de outras
irregularidades que deveriam ser objeto de reparação. Tal notificação deu-se no âmbito da
fiscalização realizada por essa Agência para fins de confecção da Certificação Operacional do
Aeroporto.
513. É certo que a certificação operacional é obrigatória para todo operador de aeródromo
responsável por aeródromos nos quais tenham embarcado e desembarcado mais de um
143
1054021v1
milhão de passageiros no ano anterior ao corrente, como é o caso do Aeroporto Internacional
de Guarulhos. A fim de assumir a operação do aeroporto, a Concessionária manifestou, por
meio da DR/0003/2012 (Doc.11), em 14 de setembro de 2012 (dois meses antes, portanto, da
assunção da operação), seu comprometimento com o cumprimento integral das regras,
padrões e práticas constantes do Manual de Operações do Aeroporto (MOPS) então vigente.
514. Em 07 e 08 de novembro de 2012 foi realizada por esta Agência uma inspeção especial
no aeroporto, na qual se avaliou a capacidade de a Concessionária executar os procedimentos
constantes no MOPS.
515. Como resultado da inspeção, concluiu-se que a Concessionária estava adequada para
garantir a continuidade das operações e a segurança operacional durante a transição, sendo
concedido o Certificado Operacional Provisório nº 01-P/SBGR/2012 à Concessionária, com
validade de até 12 meses, conforme RBAC 139.115(b), a contar do dia 15/11/2012 (Doc.12) .
516. Antes do término deste prazo, em 15/08/2013, a Concessionária requereu, por meio da
DR-363/2013 (Doc.13) a emissão do Certificado Operacional do Aeroporto e para tanto
apresentou novo MOPS.
517. A partir desta solicitação a ANAC indicou as datas de realização das novas inspeções,
que teriam por objetivo avaliar as características físicas e operacionais do aeródromo e
verificar sua conformidade com o MOPS apresentado.
518. Como resultado desta nova inspeção foi elaborado um Relatório Técnico de
Certificação Operacional por essa Agência (Doc.14), no qual foram identificados (i) itens de
não conformidades que deveriam ser apresentadas evidências de correção e (ii) itens de não
conformidade que são condicionantes para correção por meio de Plano de Ação Corretivas,
ambos para aprovação pela ANAC como condição para a emissão do certificado definitivo,
sob pena de expiração do certificado operacional provisório.
144
1054021v1
519. Em resposta, a Concessionária encaminhou a comunicação DR-578-2013 (Doc.15), na
qual apresenta (i) o Relatório Técnico apresentado pela ANAC, com a inclusão de duas
colunas, uma denominada “Evidências” com o destino das evidências de cumprimento de
cada um dos itens e outra denominada “Anexos”, indicando a numeração dos documentos
mencionados (Anexo I); (ii) informações solicitadas pela ANAC (Anexo II); e (iii) as
considerações da Concessionária a respeito dos itens do Relatório Técnico (Anexo III). Em tal
correspondência a Concessionária ressalva os seus direitos pela matriz de responsabilidade do
Contrato de Concessão.
520. É de se destacar que o descumprimento das adequações solicitadas poderá levar à
aplicação de sanções previstas na mesma RBAC nº 139.
521. Ocorre que as alterações solicitadas para a emissão do certificado referem-se a
elementos previamente existentes no aeroporto e que foram a ela transferidos na data de
assunção da operação assistida, ou seja, em 15/11/2012. A constatação da irregularidade destes
itens existentes afasta a responsabilidade da Concessionária em arcar com os custos
decorrentes de sua adequação, visto tratar-se de fato anterior ao Estágio 3 da Fase 1-A, nos
termos da cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão. Dado que não houve qualquer tipo de
concorrência da Concessionária para a existência de tais irregularidades, não há que se falar
em assunção destes custos de adequação.
522. A partir do cumprimento de alguns dos itens de não conformidade, dos pedidos de
isenção solicitados pela Concessionária e da apresentação, pela Concessionária, de um plano
de ação para dar solução aos demais itens pendentes, foi emitida a Portaria SAC nº 2.987, de
14 de novembro de 2013, concedendo o Certificado Operacional de Aeroporto à
Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos (Doc.16).
523. Dentre as medidas corretivas necessárias, constantes do já mencionado Ofício 127-
2013-GOPS-SIA-ANAC (Doc.14), a Concessionária adotou as medidas corretivas indicadas na
planilha anexa (Doc.17).
145
1054021v1
524. É de se atentar para o fato de que nem todas as medidas ali indicadas foram
cumpridas até o presente momento, já que sua implementação se dará na forma como
indicado pelo cronograma apresentado pela Concessionária na referida comunicação DR-578-
2013 (Doc.15). Nesse sentido, os valores incorridos pela Concessionária, e apresentados neste
pleito, referem-se somente a parcela dos custos totais esperados para atendimento das normas.
Em momentos futuros serão apresentados novos valores, totalizando a integralidade dos
dispêndios realizados pela Concessionária para adequação do Aeroporto.
525. Além disso, deve-se ressaltar que há custos que, apesar de já existentes, não serão
apresentados uma vez as medidas terem sido realizadas inseridas nas operações regulares do
aeroporto, não sendo possível sua segregação para fins de comprovação de gastos.
b) Direito da Concessionária ao reequilíbrio: ressarcimento pelas adequações
necessárias à infraestrutura aeroportuária para atendimento da RBAC 139 e 154
526. O pleito de reequilíbrio aqui formulado baseia-se no fato de que as alterações
solicitadas pelo relatório da ANAC não se referirem a itens novos, implantados pela
Concessionária, mas sim a elementos que já se encontravam em operação no aeroporto e a
respeito dos quais não foi realizada qualquer alteração que levasse à inadequação destes bens.
527. Tendo em vista a inexistência de qualquer tipo de atuação da Concessionária no
sentido de gerar tal irregularidade, a constatação de que estes elementos do aeroporto não se
encontram adequados à segurança aponta para sua inadequação prévia à transferência da
operação, ou seja, prévia ao Estágio 3 da Fase I-A. Assim sendo, trata-se de adequações que já
deveriam ter sido equacionadas previamente, inexistindo responsabilidade da Concessionária
sobre tais atividades.
528. Pelo exposto, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela legislação
para viabilizar a emissão da Certificação Operacional de Aeroporto em relação aos elementos
preexistentes, é obrigação que já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador
aeroportuário – o que significa dizer que os custos para a adequação do aeroporto à norma
146
1054021v1
não foram inseridos na proposta apresentada pela Concessionária ainda na fase de licitação –
e, considerando mais que por se tratar de itens que envolve risco do Poder Concedente (nos
termos da já mencionada cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão) requer-se o reequilíbrio
econômico-financeiro do ajuste, de modo a recompensar a Concessionária pelos custos do
procedimento e das adequações necessárias para atendimento da regulação específica, eis que:
(i) deveriam já estar cumpridas antes de firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de
consequência, decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
529. Tais custos extraordinários, conforme demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos
(Anexo C e D), alcançaram a monta de R$ 20.626.096,00 (vinte milhões, seiscentos e vinte e seis
mil e noventa e seis reais).
2.2.4.4.2. A-VGDS - Sistema Avançado de Orientação Visual de
Estacionamento
530. A necessidade de adequação de estruturas do aeroporto existentes e operacionais
antes da transferência da operação do aeroporto, para que seja possível a operação do Sistema
Avançado de Orientação Visual de Estacionamento (A-VGDS) conforme regulado pela RBAC
nº 154, gera o direito ao reequilíbrio contratual com base na cláusula 5.2.14 do Contrato:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
531. Como ficará comprovado a seguir, todos os itens que foram identificados como não
conformes à regulação, e que devem ser adequados para que seja regularizada a operação do
referido sistema, já estavam em operação e foram transferidas à Concessionária, sem qualquer
tipo de ressalva. Por tratar-se de irregularidade ocorrida anteriormente ao Estágio 3 da Fase I-
A, trata-se de risco assumido pelo Poder Concedente no Contrato de Concessão, fazendo com
147
1054021v1
que todas as despesas decorrentes da necessidade de adaptação desses itens devam ser
ressarcidas à Concessionária.
a) Breve histórico dos fatos
532. A necessidade de adequação do aeroporto ao regulamento RBAC nº 154 da ANAC,
com relação aos procedimentos de parada e manobra de aviões remonta a situação irregular
anterior ao Contrato de Concessão. Atualmente tais procedimentos são realizados
manualmente, sendo necessária, para fins de adequação do aeroporto à regulação voltada a
aeródromos com volume de operações observada em Guarulhos, a automação por meio de
equipamento, que já foi adquirido pela Concessionária.
533. Ao assumir a operação do aeroporto, a Concessionária constatou a existência de
problemas operacionais nas manobras e estacionamento das aeronaves. Isso porque todo
balizamento de aeronaves é realizado manualmente por intermédio de sinais convencionais, o
que é necessário mesmo quando as distâncias regulamentares são atendidas. Tal situação,
entretanto, é de potencial risco para as operações, pelo fato de em muitas situações a pessoa
responsável pelo balizamento adentrar na via de serviços para poder realizar o devido
balizamento. Além de a operação manual do estacionamento das aeronaves não ser indicada,
observa-se que na maioria das posições de estacionamento, conforme a alocação das aeronaves
e os distintos tipos de modelos em operação, não há como manter as separações mínimas
especificadas pelo regulamento, estando o aeroporto em não conformidade com a
regulamentação aplicável desde 2009, qual seja a RBAC 15430.
30 O RBAC nº 154 da ANAC, seção 154-225, no que se refere ao espaçamento de aeronaves prevê que: (1)
Uma posição de estacionamento de aeronave deve possuir os seguintes afastamentos mínimos entre
uma aeronave utilizando essa posição e qualquer construção adjacente, aeronave em outra posição de
estacionamento e outros objetos: (...) (2) Quando circunstâncias especiais permitirem, esses
afastamentos podem ser reduzidos para posições de estacionamento de aeronave com nariz para dentro
(nose in), quando a letra de código for D, E ou F: (i) Entre o terminal, incluindo qualquer ponte de
passageiros fixa, e o nariz da aeronave; (ii) Sobre qualquer parte da posição de estacionamento que
conte com orientação por azimute por um sistema de orientação visual de estacionamento da aeronave.
148
1054021v1
534. Assim, entre a concepção do Aeroporto Internacional de Guarulhos para atender
voos do Cone Sul e a sua situação de Aeroporto para atender a maiores dos voos
internacionais no Brasil, notadamente os de longa distância, criaram uma circunstância
especial e necessária para a sua operação, sem ter que refazer suas estruturas com pontes de
embarque e quantidade de posição de estacionamento nos pátio existentes quando do advento
da Concessão, por já operar em tal situação. Nesta linha, de modo a permitir a redução dos
afastamentos ara posições de aeronaves sobre qualquer parte da posição de estacionamento,
necessário tornou-se a implantação do A-VGDS.
535. É de conhecimento dessa Agência a existência do problema narrado. Por meio do
Ofício nº 163/2013/GFIS/SIA/ANAC (Doc.01), a Concessionária foi comunicada de evento
ocorrido em 09/03/2013, em função de as aeronaves serem orientadas a estacionarem em
posições remotas incompatíveis com a respectiva envergadura.
536. Tal situação decorre da operação do sistema que se encontrava operacional no
momento de transferência da concessão, logicamente instalado previamente ao Estágio 3 da
Fase 1-A, e que opera atualmente em todas as posições de estacionamento de aeronaves. Trata-
se de um sistema de docagem manual, inadequado às necessidades de um aeroporto com
tamanho tráfego de equipamentos de Categoria D e E, tal como o Aeroporto de Guarulhos se
encontra homologado (Doc. 02).
537. Para tais aeroportos o RBAC nº 154 determina a operação de sistema automatizado,
conforme previsto no item 154.305:
Luzes (...) (ee) Sistema avançado de orientação visual de estacionamento
(1) Aplicação
NOTA 1 – Os sistemas avançados de orientação visual para estacionamento
(Advanced visual docking guidance systems – A-VGDS) compreendem aqueles
que, além de informação básica e passiva de azimute e posição de parada,
proporcionam aos pilotos informação ativa de orientação (usualmente baseada
149
1054021v1
em sensores), tais como tipo de aeronave, distância a percorrer e velocidade de
aproximação da posição de estacionamento. Geralmente, a informação de
orientação para estacionamento é disponibilizada em um único dispositivo de
apresentação visual.
NOTA 2 – Um A-VDGS pode prover informação de orientação para
estacionamento em três etapas: a aquisição da aeronave pelo sistema, o
alinhamento da aeronave em azimute e informação sobre a posição de parada.
(i) Um A-VDGS deve ser provido onde for operacionalmente desejável
confirmar o tipo correto da aeronave para a qual a orientação está sendo
fornecida e/ou para indicar o eixo da posição de estacionamento em uso, quando
haja mais de um.
538. Apesar de tal determinação de obrigatoriedade de utilização do A-VDGS quando “for
operacionalmente desejável confirmar o tipo correto da aeronave para a qual a orientação está sendo
fornecida e/ou para indicar o eixo da posição de estacionamento em uso, quando haja mais de um”,
verificou-se a inexistência de tal sistema, adquirido posteriormente pela Concessionária e cuja
operabilidade depende da realização de adaptações ao aeroporto e investimentos não
programados, no que tange aos pátios existentes quando da assunção da operação pela
Concessionária.
539. A despeito de tratar-se de uma contratação voltada a implantar o sistema nas novas
posições de aeronave, a Concessionária realizou no mesmo momento a adaptação das posições
já existentes, e que, portanto, já deveriam contar com tais características. A fim de adaptar as
posições de aeronaves então existentes nas posições dos Terminais 1, 2 e 4, atendendo os
requisitos do RBAC nº 154 para aeronaves Código E, tal como o Aeroporto de Guarulhos se
encontrava homologado (Doc.02), foram alteradas as condições de 20 posições de aeronave,
abaixo identificadas:
Localização Posições
150
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PÁTIO 1 F01, F02, F03, F04, F05, F07, F09, F11, F13,
F14, F15
PÁTIO 2 G01, G02, G03
PÁTIO 3 H01, H02
PÁTIO 4 I01, I02, I04
PÁTIO 5 503(ANTIGA J03)
b) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos de
adaptação da infraestrutura aeroportuária para operação do A-VGDS
540. Diante da situação de não conformidade das operações descritas e da necessidade de
realização de investimentos para que se viabilize a operação regular do aeroporto, a
Concessionária solicita o ressarcimento pela instalação de sistema automatizado (A-VDGS) e
pelas adaptações necessárias à estrutura aeroportuária, por tratar-se de sistema que já deveria
se encontrar em operação previamente à concessão. Tais custos extraordinários, conforme
demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos (Anexo C e D), alcançaram a monta de R$
216.810,00 (duzentos e dezesseis mil, oitocentos e dez reais).
541. Pelo exposto, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela legislação
para viabilizar a adaptação do aeroporto para operação do A-VDGS é obrigação que já
deveria ter sido cumprida– o que significa dizer que os altos custos para a adequação do
151
1054021v1
aeroporto à norma não foram inseridos na proposta apresentada pela Concessionária ainda na
fase de licitação – e, por se tratar de itens que envolve risco do Poder Concedente (nos termos
das cláusulas 5.2.3 e 5.2.14 do Contrato de Concessão) requer-se o reequilíbrio econômico-
financeiro do ajuste, de modo a recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e
das adequações necessárias para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já
estar cumpridas antes de firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de consequência,
decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
2.2.4.5. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego: Guaritas (ICP
000171.2012.02.005/4)
542. A partir da intimação realizada no âmbito do Inquérito Civil nº 171.2012.02.005-4 (1-)
Intimação 171.2012.02.005-4), a Concessionária se viu obrigada a tomar providências para o
cumprimento de obrigações de adequação das condições de trabalho nas guaritas do
Aeroporto de Guarulhos – obrigações tais surgidas ao tempo em que a administração
aeroportuária era gerida pela Infraero.
543. As obrigações ora tratadas decorrem da já referida Norma Regulamentadora nº 24
(NR 24), aprovada pela Portaria nº 3.214 de 1978 do Ministério do Trabalho. Como visto, a NR
24 disciplina, em suma, as condições sanitárias e de conforto que devem ser cumpridas nos
locais de trabalho, as quais deixaram de ser observadas ao longo da operação do aeroporto e,
em vista disso, transferiram-se à Concessionária quando da assinatura do Contrato de
Concessão.
544. Em conformidade com o disposto no Termo de Aceitação Provisória e Permissão de
Uso de Ativos (Anexo 7 do Contrato de Concessão), as referidas guaritas (“guaritas de
segurança”) fazem parte da lista de bens inventariados ao quais a Concessionária gozaria de
permissão de uso e acesso gratuito para a execução do objeto concedido.
545. A necessidade de investimentos para construção de novas guaritas, adequadas à
legislação vigente desde 1978 é, portanto, investimento extraordinário que foi realizado pela
152
1054021v1
Concessionária para a adequação das estruturas aeroportuárias em conformidade a norma
pré-existente e que, portanto, insere-se nas situações descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato
de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
546. A irregularidade verificada no aeroporto não foi informação disponibilizada pelo
Poder Concedente ao tempo da licitação, não havendo como se presumir a operação irregular
do aeroporto e, ainda que fosse, as cláusulas relativas a passivos previstas na matriz de risco
deixou muito bem claro e sem ressalvas que todos os passivos são de responsabilidade do
Poder Concedente, exceto pela parte revelada do ambiental – vide item 2.2.1 supra. Tendo-se
por claro que a obrigação de adequar as edificações às normas vigentes, é fato que antecede o
Contrato de Concessão, os custos decorrentes da adequação do aeroporto à regulação do
Ministério do Trabalho e do Emprego e que foram suportados pela Concessionária, dão ensejo
à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro para que sejam ressarcidos todos os gastos
incorridos nos eventos que serão descritos abaixo.
a) Breve histórico dos fatos
547. À data de 16/03/2010, o Sindicato dos Vigilantes de Guarulhos, Itaquaquecetuba e
Região apresentou Denúncia ao Ministério Público do Trabalho, com relação à empresa Treze
Listas Segurança e Vigilância Ltda., relatando condições de irregularidades do meio ambiente
de trabalho das guaritas instaladas no Aeroporto (Doc.01 – fls. 05 a 09). Aspectos como falta de
iluminação, condição dos sanitários, material de construção que não protege de condições
climáticas adversas (lata), entre outros, foram apontados como irregularidades dos referidos
postos de serviços.
548. Em 17 de maio de 2012, a Procuradora do Trabalho responsável pelo caso houve por
bem o arquivamento das investigações relativas à empresa Treze Listas Segurança e Vigilância
153
1054021v1
Ltda., e a formação de nova representação com vistas ao prosseguimento das investigações
agora quanto à atuação da empresa Security Vigilância e Segurança Ltda. (Doc.01 – fls 02 a 04),
que passara a operar no local após novo certame licitatório – dada a persistência das
irregularidades previamente constatadas.
549. Dentre diversas vistorias conduzidas por auditores fiscais do trabalho para verificar o
saneamento das irregularidades pela empresa Security Vigilância e Segurança Ltda., cumpre,
neste momento, conferir destaque a uma específica, ocorrida em 11 de outubro de 2012, e
posteriormente detalhada em Relatório de Fiscalização do Ministério Público do Trabalho,
datado de 30 de novembro do mesmo ano.
550. Nesta ocasião, o auditor fiscal do trabalho detectou a persistência de irregularidades
algumas guaritas, tais como: vaso sanitário com tampa danificada, cesto de lixo sem tampa,
lavatório em mau estado de conservação, falta de porta em sanitários, ausência de caixa
d’água, fiação elétrica exposta, dentre outras. Desta feita, restou mais uma vez consagrada a
inadequação das condições de trabalho nos referidos postos de serviço.
551. No ano de 2013, em audiência ocorrida em 26 de fevereiro, perante a Procuradoria do
Trabalho no Município de Guarulhos (Doc.01 – fls.341 a 342), a empresa Security Vigilância e
Segurança Ltda. assegurou a regularização de grande parte dos itens apurados nas vistorias,
mas, no que concerne a regularização das condições de trabalho nas guaritas, sustentou
depender a melhoria do ambiente de iniciativa conjunta com a Concessionária – motivo pelo
qual foi a Concessionária foi intimada a comparecer a nova audiência em 20 de março de 2013.
552. Em Termo de Audiência nº 1214/2013 (Doc.02), restou firmado que a Concessionária
regularizaria a situação das referidas guaritas, por meio da construção de guaritas de
alvenaria. Tais atividades se iniciam por meio do envio, ao Ministério Público do Trabalho, em
24/04/2013, o cronograma de execução da construção das guaritas de alvenaria, na forma e
prazo indicados em cronograma anexo (Doc.03).
b) Providências adotadas pela Concessionária
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553. Diante do contexto narrado, a Concessionária agiu com diligência: realizou a
contratação de serviços de empreitada para execução de 07 guaritas de 3,02 x 1,57 (com
banheiros integrados) em alvenaria, nas áreas do Lado Ar do aeroporto, ao que se seguiu sua
imediata implantação.
554. Das sete guaritas solicitadas adequação pelo Ministério Público do Trabalho, quatro
foram suprimidas devido ao replanejamento dos postos de segurança, restando a obrigação de
construção de 03 guaritas, a saber: Quatro Alfa, Sierra Lima e 27 Direita.
555. Em setembro de 2013, a Concessionária informou o Ministério Público do Trabalho
sobre o término da construção de três guaritas de cabeceira e a supressão da construção de
outros quatro postos de vigilância onde até então existiam guaritas, com base em estudo de
segurança previamente empreendido e que concluiu ser mais eficiente a realização da
segurança nestes locais por meio de equipamentos).
556. Mais adiante, no entanto, viu-se novamente a necessidade de promover alterações em
guaritas já existentes, tendo em vista a ampliação da fiscalização realizada pelo Ministério
Público do Trabalho, estendendo as regularizações para as demais guaritas metálicas
existentes no Aeroporto (Docs. 04 e 05), as quais deveriam ter sido empreendidas previamente
à transferência da operação do Aeroporto, e a Concessionária se comprometeu a construir
quinze novas guaritas em alvenaria, conforme disposto no Termo de Audiência nº 1103/2014,
de 18 de março de 2014 (Doc.06).
557. Em 03/07/2014, a Concessionária peticionou novamente à Procuradoria no âmbito do
Inquérito Civil (Doc.07), solicitando a prorrogação do prazo de conclusão de quatro guaritas
em razão da ocorrência de eventos de força maior. Destaque-se que os prazos deste último
cronograma estão sendo devidamente atendidos por esta Concessionária, cumprido
integralmente as exigências do Ministério Público do Trabalho – cuja responsabilidade é
contratualmente alocada ao Poder Concedente, reitere-se.
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1054021v1
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio econômico-financeiro
pelas despesas para regularização das condições de trabalho nas guaritas de
cabeceira
558. Diante do exposto, resta comprovado que as adequações realizadas pela
Concessionária quanto às condições de trabalho nas guaritas de cabeceira correspondem a
obrigações que deveriam ter sido cumpridas pelo antigo administrador aeroportuário – no
caso, a Infraero –, dado que a existência das mesmas remonta a este tempo.
559. Dessa forma, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela legislação
para viabilizar a regularização das condições de trabalho nas guaridas de cabeceira é
obrigação que já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário – o que
significa dizer que os custos para a adequação do aeroporto à norma não foram inseridos na
proposta apresentada pela Concessionária ainda na fase de licitação – e, considerando mais
que por se tratar de itens que envolve risco do Poder Concedente (nos termos da cláusula
5.2.14 do Contrato de Concessão) requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, de
modo a recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações
necessárias para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas
antes de firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de consequência, decorrem de fatos
anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
560. Tais custos extraordinários, conforme demonstrado nos Pareceres Econômicos anexos
(Anexo C e D), alcançaram a monta de R$ 581.132,00 (quinhentos e oitenta e um mil, cento e
trinta e dois reais).
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III – EVENTOS IMPACTANTES AO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE SERÃO
OPORTUNAMENTE APRESENTADOS
561. É de se ter em vista, finalmente, que as dificuldades concernentes à proteção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato não se esgotam na identificação e reconhecimento
dos eventos danosos a tal equilíbrio, mas dizem respeito, também, à maneira de apuração dos
efeitos que este evento provoca na equação contratual, o que nem sempre é possível de ser
feito no momento em que este ocorre. Não é improvável, assim, que ocorram eventos cujos
efeitos só se façam sentir em momento posterior, sendo impossível apurar se houve qualquer
sorte de desequilíbrio contratual no presente momento.
562. Resta indicado desde já, portanto, que os eventos aqui identificados não afastam a
possibilidade de apresentação de novas solicitações de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Isto é evidente: em um contrato de tal complexidade é impensável que
todos os eventos que isoladamente, de alguma forma e em alguma medida, alterem impactem
o equilíbrio contratual, possam ensejar concomitantemente a revisão do contrato, na medida
em que haverá sempre uma enorme plêiade de fatos ou atos que, de forma pontual e
específica, acarretam alguma alteração no desempenho do concessionário na execução do
contrato.
563. Assim, resta evidente que a ocorrência de novos eventos que venham a impactar no
escopo do contrato firmado, ou a constatação de eventos que, apesar de já ocorridos, ainda não
foram identificados ou mensurados por este Requerente, poderão fazer parte de eventuais
solicitações futuras, a serem oportunamente apresentadas. A seguir serão tratados aqueles que
já foram identificados por esta Concessionária como eventos geradores de reequilíbrio e que
serão oportunamente apresentados a essa Agência, mas que não foram até o presente
momento mensurados ou cuja solução ainda não foi implementada.
157
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3.1. RESSARCIMENTO PELA DIVERGÊNCIA DE BENS
564. Conforme tratado no item 2.2.2 acima, a existência de divergência entre o estado de
conservação dos bens entregues à Concessionária e integrantes da concessão, confere a ela o
direito ao reequilíbrio em função dos investimentos e gastos realizados para ajustar ou reparar
as falhas encontradas. No entanto, elementos já identificados como impactantes ao Contrato
de Concessão, mas que ainda não tiram seu valor devidamente comprovado (seja pela não
realização do gasto ou pela não identificação das divergências neste momento) não foram
incluídos no presente pleito.
565. Em um momento futuro, entretanto, tais gastos serão devidamente apresentados ao
Poder Concedente, sendo certo, desde já que farão parte deste novo pleito: (i) elementos não
mensurados das obras do Poder Público, conforme indicado no parágrafo 174; investimentos
extraordinários incorridos pela Concessionária em ativos contratuais, conforme apontado no
parágrafo 205; investimentos extraordinários decorrentes de vício oculto em ativos
contratuais, indicado no parágrafo 403; e, finalmente, os demais itens necessários para
construção do novo prédio para a SCI, conforme indicado no parágrafo Erro! Fonte de
eferência não encontrada., dentre outros eventualmente identificados pela Concessionária.
3.1.1. Impossibilidade de utilização do prédio da SCI
566. O pedido de reequilíbrio refere-se aos custos decorrentes da necessidade de
construção, pela Concessionária, de novo prédio para a Seção Contraincêndio de Aeródromo
(SCI). A nova obra não faz parte das obrigações estabelecidas no Contrato de Concessão, já
que a SCI atualmente utilizada já se encontrava instalada e ocupada previamente à licitação e
à celebração do Contrato de Concessão, constando inclusive da relação de bens transferidos à
Concessionária, nos termos dos itens E-019 e I-091 do Anexo 7 do Contrato de Concessão
(Doc.01). Adicione-se a isso o fato de que tais itens contém diferença de avaliação entre a
qualidade declarada pelo Anexo 7 e a indicada pelo ACI.
158
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567. O prédio, portanto, encontra-se regido pelas cláusulas 2.40 e 2.41 do Contrato de
Concessão, bem como pelos itens 1.1.1 e 1.2 do Anexo 7 do Contrato:
2.40. Integram a concessão os bens necessários à prestação do Serviço de
Exploração Aeroportuária já disponibilizados pelo Poder Público e a serem
incorporados pela Concessionária, nos termos do PEA.
2.41. Os bens integrantes da concessão compreendem aqueles:
2.41.1. entregues pela União, conforme inventário constante do Termo de
Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos;
2.41.2. a serem construídos pelo Poder Público, conforme Anexo 3 - Obras do
Poder Público; e
2.41.3. adquiridos pela Concessionária para a Exploração Aeroportuária.
1.1. O presente Termo tem por objeto:
1.1.1. Apresentação do inventário com todos os bens existentes e
integrantes do Aeroporto, nos termos do Contrato de Concessão, com a
indicação do estado de conservação e operação dos referidos bens, e (...)
1.2. O inventário dos bens se encontra no anexo ao presente Termo de
Aceitação Provisória e Permissão de Uso de Ativos, com a sua descrição, estado
de conservação e capacidade de operação, com as demais especificações técnicas
complementares.
568. Ocorre que, posteriormente à transferência do aeroporto, a Concessionária foi
informada, por meio do Oficio 2964-CMDO-99478 do IV COMAER (Doc.02) de que, apesar da
contínua utilização do prédio pelo antigo operador aeroportuário sem arcar com qualquer
valor pelo uso da infraestrutura, o Comando da Aeronáutica afastava a possibilidade de
compartilhamento de áreas do SCI com a Concessionária, fundado no argumento de que a
área na qual se encontra o edifício, para ser utilizada pela Concessionária, deveria estar
localizada na zona civil do aeroporto, e não na área militar.
569. Impossibilitada de se utilizar da edificação, e tendo em vista a essencialidade do bem
para a operação regular do aeroporto, a Concessionária passou a buscar alternativas para
utilização do bem, inclusive realizando estudos para implantação de um novo edifício.
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570. Não havendo no Contrato de Concessão quaisquer disposições que permitissem à
Concessionária vislumbrar, ao tempo de sua assinatura, a possibilidade de que pudesse vir a
arcar com os custos de nova SCI, na medida em que já está a arcar com o valor de pagamento
da contribuição fixa frente ao patrimônio que recebeu para usufruir e servir, e observada a
ausência de qualquer disposição contratual sobre a obrigação da Concessionária sobre esta
implantação, torna-se desequilibrado o contrato diante dos custos imprevistos incorridos,
tendo em vista o descumprimento da obrigação contratual do Poder Concedente de transferir
à Concessionária um bem constante do referido Anexo 7, aos quais a Concessionária tem
direito de ressarcimento a fim de restabelecer o equilíbrio contratual, com base nas cláusulas
5.2.3 e 5.2.10 e 3.2.1 do Contrato de Concessão:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos,
exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária.
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente:
3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, preservando os
direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários; (...)
571. Assim sendo, com base nas disposições contratuais acima indicadas e na Lei nº
8.987/95, solicita a Concessionária a recomposição do equilíbrio contratual, disposto na
cláusula 6.20 do Contrato de Concessão, nos termos em que se segue:
a) A essencialidade do prédio do SCI
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572. Nos termos do item 1.4 da Resolução ANAC nº 279/ 2013, cuja redação coincide com
a do item 1.3 da antiga Resolução ANAC nº 115/2009, o Serviço de Prevenção, Salvamento e
Combate a Incêndio em Aeródromos Civis (SESCINC) é identificado como um conjunto de
atividades administrativas e operacionais desenvolvidas em proveito da segurança
contraincêndio do aeródromo, cuja principal finalidade é prover o aeródromo de recursos
materiais e humanos, objetivando, prioritariamente, o salvamento de vidas.
573. Com vistas à concretização dos objetivos do SESCINC, a Resolução nº 279/2013
estabelece ao operador de aeródromo o dever de disponibilizar um conjunto de dependências
e instalações projetadas para servir de centro administrativo e operacional das atividades do
SESCINC, identificado como SCI. A SCI deve, nesse sentido, constituir-se de uma unidade
autônoma, que reúna condições adequadas para operar ininterruptamente e abrigar uma série
de elementos elencados pela referida Resolução31.
574. Para além destas exigências, o próprio Contrato de Concessão incluiu o SESCINC
como Elemento Aeroportuário Obrigatório:
6.1.9.1 Serviço de Prevenção, Salvamento e Combate a Incêndio –
SESCINC, considerando a implantação da edificação e disponibilização dos
respectivos Carros Contraincêndio de Aeródromo (CCI), com Nível de Proteção
Contraincêndio Existente (NPCE) igual ou superior a 9 (nove);
575. É importante observar, finalmente, que o aeroporto fica impedido de operar (restrição
operacional de grande ônus para todo o sistema de aviação civil brasileira) sem as atividades
de SESCINC, o que demonstra a essencialidade da disponibilização da infraestrutura ora em
questão (Resolução nº 279 de 2013 da ANAC, que revogou a Resolução nº 115 de 2009 e
regulamenta o serviço contraincêndio especializado).
b) A situação do atual prédio do SCI como bem integrante da concessão.
31 Item 1.2 da Resolução ANAC nº 279/ 2013, correspondente ao item 1.2 da Resolução ANAC nº
115/2009.
161
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576. De acordo com as cláusulas 2.40 e 2.41 do Contrato de Concessão, são bens
integrantes da Concessão:
2.40. Integram a concessão os bens necessários à prestação do Serviço de
Exploração Aeroportuária já disponibilizados pelo Poder Público e a serem
incorporados pela Concessionária, nos termos do PEA.
2.41. Os bens integrantes da concessão compreendem aqueles:
2.41.1. entregues pela União, conforme inventário constante do Termo de
Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos;
577. Por sua vez, a foram incluídos como bens a serem transferidos pelo Poder
Concedente à Concessionária todos aqueles constantes do Anexo 7 do Contrato de Concessão,
uma relação de bens e ativos elaborada e disponibilizada pelo próprio Poder Concedente
previamente à licitação, na qual está incluída a “Seção de Combate a Incêndio – SCI, código E-
019”.
578. A edificação que atualmente abriga a SCI consiste, portanto, em um bem integrante
da Concessão, conforme disposto no próprio Contrato de Concessão. A cláusula 2.40 do
Contrato de Concessão, por sua vez, é claro ao estabelecer como integrantes da concessão os
bens necessários à prestação do Serviço de Exploração Aeroportuária já disponibilizados pelo
Poder Público e a serem incorporados pela Concessionária, nos termos do Plano de
Exploração Aeroportuária.
579. Em sendo a edificação da SCI um bem integrante da Concessão, é irrazoável a
presunção de que a Concessionária poderia ter previsto a possibilidade de exclusão da
referida edificação da lista anexa ao Termo de Aceitação Provisória e Permissão de Uso de
Ativos (Anexo 7). O que a Concessionária deve arcar e já arca são com os custos operacionais
de mão de obra do SESCINC, seja com empregados, prestadores de serviços ou por meio de
convênio com o próprio Poder Público.
162
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580. Além disso, é de se ressaltar a essencialidade do prédio do SCI para a operação do
aeroporto. Nesses termos, a Resolução ANAC nº 279/2013 estabelece ao operador de
aeródromo o dever de disponibilizar um conjunto de dependências e instalações projetadas
para servir de centro administrativo e operacional das atividades do SESCINC, identificado
como Seção Contraincêndio de Aeródromo (SCI). A SCI deve, nesse sentido, constituir-se de
uma unidade autônoma, que reúna condições adequadas para operar ininterruptamente,
sendo que sua não existência implica na impossibilidade de operação o aeroporto. A
inexistência do bem importa, portanto, na não execução do objeto do Contrato de Concessão, o
que torna irrazoável a transferência do aeroporto sem a edificação.
581. Não restam dúvidas, nesse sentido, com relação à condição na qual este bem se
encontra em relação à concessão e a obrigação do Poder Concedente em entregá-lo a
Concessionária. A não entrega de tal bem à Concessionária, o que em tese o Poder Concedente
dever obter junto ao Ministério da Defesa, gera, portanto, o direito de a Concessionária cobrar
pela construção de uma nova estrutura e/ou pelo custo de utilização de tal área junto aos
militares até que o tema tenha uma solução definitiva.
c) A impossibilidade de utilização do prédio do SCI.
582. Apesar de estar incluída como uma edificação integrante da concessão, foi
confirmado por esta Agência, posteriormente à assinatura do Contrato de Concessão, que a
área onde se encontra o Prédio do SCI não estaria incluída na área concedida, por tratar-se de
terreno da Base Aérea de São Paulo – BASP (Doc. 03). Em função desta localização, a utilização
do referido bem está condicionada à autorização do Comando da Aeronáutica.
583. É de se ressaltar que a falta de clareza em relação à extensão da área do Aeroporto,
especificamente em no que se refere ao zoneamento civil e militar, foi identificada pela
Concessionária nos meses iniciais da concessão, sendo tal questão imediatamente tratada com
esta Agência por meio da DR-024-2012 de 10/10/2012, momento em que foram questionadas as
informações contidas no Contrato de Concessão a respeito da extensão e registro das áreas
(Doc.04).
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584. Cumpre salientar que tamanha é a falta de clareza a respeito do zoneamento do
Aeroporto que a Portaria que o aprovou, mencionada expressamente na cláusula 4.1.2 do
Anexo 2 do Contrato de Concessão nunca foi localizada pela Concessionária. “4.1.2 Conforme
Certidão nº 19/79, do Serviço do Patrimônio da União, expedida em 31/08/1979 por sua Delegacia no
Estado de São Paulo, integra o SBGR uma área de 9.720.584,65m², denominada “Fazenda Cumbica”,
situada no bairro denominado “Baqueruvu”, na Comarca de Guarulhos, Estado de São Paulo, foi doada
à União Federal pela Empresa Agrícola Mavillis Limitada, para entrega ao Ministério da Aeronáutica,
por meio da escritura pública de doação lavrada em 26/11/1940, Livro 255, Folha 84-verso a 85-verso,
do 9º Tabelião da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, ratificada em 31/11/1979. Tal escritura
de doação fora transcrita em 27/11/1940, sob o nº 2.159, no Livro 3-S, folha 247, do então Registro de
Imóveis da 12ª Circunscrição da Comarca da Capital do Estado de São Paulo (atual comarca de
Guarulhos). O SBGR foi transferido à administração da Infraero por meio da Portaria nº 1277/GM5, de
13/9/1984, do Ministério da Aeronáutica, publicada no Diário Oficial em 17/09/1984. O rezoneamento
civil/militar do aeroporto foi aprovado por meio da Portaria EMAER nº 007/1SC4, de 27/5/1983”.
585. Aliada à falta de clareza em relação à localização do referido edifício – ressalte-se que
apenas posteriormente identificada – a utilização do prédio para a finalidade de sede do
SESCINC anteriormente ao contrato de concessão, corrobora a impossibilidade de previsão de
que a referida estrutura não se encontrava livre para utilização pela Concessionária. Assim,
somente após o início da concessão é que se tornou conhecido que, ao tempo em que o
Aeroporto Internacional de Guarulhos era administrado pelo antigo operador aeroportuário,
foi por ele firmado Termo de Convênio com o Comando da Aeronáutica com vistas à
prestação do serviço contra incêndio (Docs.05 e 06). A edificação foi realizada pelo antigo
operador aeroportuário e a utilização ocorre normalmente, sendo o serviço realizado por meio
de convênio com a DIERNG. O acordo tinha prazo de vigência até dezembro de 2012,
estendido até 15 de fevereiro de 2014, quando ocorreu o encerramento da Fase I-A.
586. Para viabilizar a utilização do prédio existente, em 15 de fevereiro de 2013 a
Concessionária firmou Termo de Convênio de Cooperação com a Diretoria de Engenharia da
Aeronáutica (DIRENG) Convênio GRU DIRENG nº 01/2013 (Doc.07), tendo a Base Aérea de
São Paulo (BASP) como Interveniente, para a operação do SESCINC no Aeroporto
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Internacional de Guarulhos, com vigência até 14 de fevereiro de 2014, prorrogável por mais 12
meses a critério das partes.
587. Tal Convênio, enquanto vigente, permitia à Concessionária o acesso às benfeitorias
necessárias à prestação dos serviços de SESCINC. Tendo em vista a proximidade do término
do prazo do Convênio de Cooperação, inicialmente em fevereiro de 2014 (posteriormente
aditado para outubro de 2014), e com o intuito de manter o uso racional e eficiente das
instalações da SCI na Base Aérea de São Paulo (BASP), de forma complementar à necessidade
de manutenção do SESCINC, a Concessionária encaminhou em 11/06/2013 a correspondência
DR/0142/2013 (Doc.08) ao IV COMAR (Quarto Comando Aéreo Regional), solicitando
manifestação do COMAER acerca da possibilidade de celebração de convênio para a cessão do
espaço situado na zona militar, permitindo à Concessionária a utilização da infraestrutura da
SCI da BASP e a sua operação mediante utilização de efetivo de bombeiros civis.
588. Ocorre que o IV COMAR informou por meio do já referido Ofício nº
2964/CMDO/99478 (Doc.02) que foi emitido parecer desfavorável à celebração do convênio
pelo Comandante-Geral de Operações Aéreas, afirmando o interesse da Força Aérea em
renovar o Convênio vigente “até a construção das novas instalações dentro da área concedida”,
sinalizando, desde logo, a necessidade da Concessionária providenciar a nova edificação para
a execução dos serviços contra-incêndio.
589. Para viabilizar a operação do aeroporto, cogitou-se a construção de novo edifício e,
paralelamente, enquanto o novo prédio não fosse construído, foi assinado um termo aditivo ao
Convênio GRU DIRENG nº 01/2013 (Doc.09), permitindo a renovação do convênio vigente até
outubro de 2014, e, com isso, a utilização pela Concessionária do prédio até então utilizado.
d) Medidas adotadas pela Concessionária
590. A fim de dar início às atividades de construção de uma nova SCI, a Concessionária
comunicou a esta Agência, por meio da DR-0380-2013 (Doc.10) a necessidade de construção de
novas instalações decorrentes da impossibilidade de utilização das áreas (e da consequente
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necessidade recorrer à recomposição do equilíbrio contratual decorrente do impacto que esta
nova construção traria ao Contrato de Concessão), e realizou a solicitação formal para
construção da nova edificação em 02/09/2013 (Doc.11 – DR/0367/2013). Tal autorização foi
concedida pelo Poder Concedente para a construção de nova SCI por meio do Ofício 290-2013-
SIA-ANAC (Doc.12). A partir daí contratou-se a elaboração de um projeto para a nova
edificação.
591. No momento, entretanto, ainda não foi estabelecida em definitivo qual será, de fato, a
solução a ser adotada pela Concessionária. Isso porque, diante das dificuldades que
implicariam a construção de uma nova sede para o SCI, aventou-se a possibilidade de cessão
onerosa à Concessionária do uso do imóvel já em operação, localizado em zona militar. As
negociações para que se estabeleça a forma de utilização do imóvel vem se desenvolvendo
entre a Concessionária e o COMAER, bem como as condições (formais e materiais) para sua
formalização.
592. Tais negociações, e a avaliação da solução que será implantada, estão sendo
conduzidas pela Concessionária de modo a representar a solução mais eficiente e menos
dispendiosa para a Concessão. É certo, porém, que independentemente da solução que será
adotada, os dispêndios que foram (e que ainda serão) realizados a fim de se dar solução à
situação geram desequilíbrio indevido ao Contrato de Concessão e dão direito a
Concessionária a sua recomposição.
e) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos de
implantação de edificação não prevista no Contrato de Concessão
593. Diante da impossibilidade de utilização de um bem integrante da concessão, por uma
negativa formal do Comando da Aeronáutica em autorizar o uso de uma benfeitoria da
concessão que se encontra em terreno militar, e considerando-se a essencialidade deste bem
para a regular operação do aeródromo, a Concessionária iniciou os procedimentos para
construção de nova sede do SECINC.
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594. Ao constar no Anexo 7 do Contrato de Concessão, formalizou-se a transferência do
direito ao uso do bem, independentemente de sua localização. Deve ser claro, portanto, que
diante da essencialidade do bem para a regular operação do aeroporto, restou à
Concessionária apenas a alternativa de proceder, a suas expensas, a busca de alternativas para
implantação e utilização de novas instalações para a SCI.
595. Por se tratar de descumprimento de obrigação de entrega de um bem integrante da
concessão, como acima demonstrado, insere-se a questão aqui formulada nos riscos assumidos
pelo Poder Concedente, conforme previsto nas cláusulas 5.2.10 e 3.2.1 do Contrato de
Concessão.
596. Deste modo, resta fundamentado o direito ao reequilíbrio contratual em benefício da
Concessionária para o ressarcimento dos custos decorrentes da construção de nova edificação.
Nestes termos, pleiteia a Concessionária o ressarcimento das despesas por ela incorridas com a
finalidade de restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro original do ajuste, conforme
autorizam o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, os artigos 9º e 10 da Lei nº 8.987/95,
bem como nos termos das cláusulas 2.41.1., 5.2.10 e 6.20 do Contrato de Concessão.
597. É de se apontar, unicamente, que o ressarcimento pelos gastos realizados pela
Concessionária para elaboração do referido projeto não elimina seu direito de solicitar o
ressarcimento pelas demais despesas que ocorrerão na adoção da solução definitiva que se
mostrar mais adequada. Tal solicitação será realizada futuramente, quando da realização
destas novas, porém já previstas, despesas.
598.
3.2. RESSARCIMENTO PELA EXISTÊNCIA DE IMÓVEIS NÃO
LIVRES E DESEMBARAÇADOS
167
1054021v1
3.2.1. Impossibilidade de utilização de áreas com sucatas e aeronaves
inoperantes
599. Da mesma forma como descrito acima, há outras áreas no sítio aeroportuário com
restrição de uso por parte da Concessionária em razão da presença de objetos de terceiros
deixados no sítio aeroportuário, tais como sucatas e aeronaves não operacionais. Trata-se,
assim, de locais inseridos na área da concessão que estão ocupadas com objetos, que foram
deixados por empresas que atuavam no aeroporto. Tais áreas encontram-se ocupadas desde a
data de transferência do aeroporto à Concessionária e impedem, desde 15/11/2012, sua
utilização como área geradora de receita, apesar de sua destinação original. O Relatório
Fotográfico anexo deixa evidente a extensão do impacto gerado por estas sucatas e aeronaves
nas áreas de exploração comercial da Concessão, no qual é indicada a área das localidades do
aeroporto que se encontram obstruídas com esses materiais e equipamentos abandonados
(Doc.01).
600. Nesse sentido, fica evidente que tais áreas inseridas na área da concessão foram
transferidas à Concessionária sem respeitar-se a obrigação de disponibilização livre e
desembaraçada, conforme preceituado pela cláusula 3.2.15 do Contrato de Concessão. Por
tratar-se de obrigação contratual descumprida pelo Poder Concedente, pleiteia a
Concessionária o reequilíbrio em função da ocorrência de risco assumido pelo Poder
Concedente, conforme indicado na cláusula 5.2.10, além da obstrução da operação do
aeroporto, conforme previsto na cláusula 5.2.4:
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que
poderão ensejar Revisão Extraordinária, nos termos deste contrato:
5.2.4. atrasos na liberação do acesso ao local das obras ou impossibilidade de
imissão na posse por fatos não imputáveis à Concessionária e que gerem
prejuízos a ela;
168
1054021v1
5.2.10. os decorrentes de obrigações assumidas pelo Poder Concedente,
relacionadas na Seção II - Do Poder Concedente do CAPÍTULO III - DOS
DIREITOS E DEVERES;
601. Como já afirmado, a disponibilização da área da concessão livre e desembaraçada é
obrigação do Poder Concedente, conforme previsto na cláusula 3.2.15 do Contrato de
Concessão. Seu descumprimento dá ensejo ao reequilíbrio para os custos efetivamente
incorridos pela Concessionária para a efetivação da posse da área da concessão e pela perda
de oportunidade de exploração da área concedida, conforme previsto na cláusula 5.2.10 do
Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente os riscos decorrentes de obrigações
atribuídas a ele pelo Contrato de Concessão32.
602. A impossibilidade de utilização das áreas indicadas acima e sistematizadas na
planilha anexa (Doc.02) impacta os custos da Concessionária (i) por ser necessária a adoção de
medidas a fim de se garantir a posse integral da área da concessão e por impossibilidade de
acesso, gerando custos à Concessionária e (ii) por impedir a exploração comercial destas áreas,
decorrente de descumprimento da obrigação do Poder Concedente na transferência destas
áreas livres e desembaraçadas. Apesar da identificação do problema aqui indicado, a
Concessionária solicitará futuramente o ressarcimento dos gastos que incorreu em função de
ainda estudar a melhor solução para a situação irregular encontrada e, consequentemente,
mensurar o real impacto das medidas ao Contrato de Concessão.
32 Ressalte-se que não houve informações, durante o processo licitatório, a respeito de limitações de
acesso e uso destas áreas. Nesse sentido, não havia como pressupor, no momento de formulação das
propostas, que havia locais, dentro da área da concessão, que não poderiam ser utilizadas, ainda que
por período de tempo limitado.
169
1054021v1
3.3. RESSARCIMENTO PELA ADEQUAÇÃO DO AEROPORTO A
NORMAS PRÉ-EXISTENTES
3.3.1. Normas do corpo de bombeiros
603. Ao assumir a operação do aeroporto a Concessionária constatou a ausência de Auto
de Vistoria do Corpo de Bombeiros (AVCB) emitida pelo Corpo de Bombeiros da Polícia
Militar do Estado de São Paulo (CBPMESP) ou por qualquer outro Bombeiro credenciado para
tanto, o que indicou a necessidade de adequação das instalações já utilizadas pelo antigo
operador aeroportuário para a regularização do imóvel. A ausência de tal vistoria representa,
assim, em evidente descumprimento de regulação específica, vigente em período anterior à
licitação do aeroporto.
604. Trata-se de investimentos extraordinários que foram realizados pela Concessionária
para a adequação das estruturas aeroportuárias em conformidade a norma pré-existente.
Deste modo, insere-se este evento nas situações descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato de
Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
605. A falta do AVCB do aeroporto não foi informação disponibilizada pelo Poder
Concedente ao tempo da licitação, não havendo como se presumir a operação irregular do
aeroporto. A ausência do Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros de São Paulo referente às
estruturas pré-existentes do Aeroporto Internacional de Guarulhos torna-as irregulares, visto
que para o cumprimento pleno da regulamentação expedida pela ANAC deve-se atender aos
requisitos que a legislação contra incêndio do Estado de São Paulo fixou, conforme previsto no
item 4.1.3 da Resolução nº 279/2013 da ANAC (que por sua vez é equivalente ao item 4.4 da
antiga Resolução nº 115/2009).
170
1054021v1
606. Tendo-se por claro que a obrigação de adequar as edificações e áreas de risco é fato
que antecede o Contrato de Concessão hora vigente, os custos decorrentes da adequação do
aeroporto à regulação da ANAC (que por sua vez adota, no que se refere ao lado terra, os
requisitos exigidos pela legislação expedida pelo CBPMESP), e que foram suportados pela
Concessionária, dão ensejo à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro para que sejam
ressarcidos todos os gastos incorridos, tanto com as adequações quanto com a realização de
todos os procedimentos administrativos necessários para sua efetivação, eventos que serão
descritos abaixo.
a) Operação irregular do aeroporto prévia ao Contrato de Concessão
607. É de suma importância, nesse ponto, que se tenha evidente (i) a obrigatoriedade da
expedição do Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros, e (ii) a obrigação prévia ao Estágio 3
da Fase I-A, para seu atendimento.
608. Em primeiro lugar, tem-se que a obrigatoriedade de observância do regramento
específico dos corpos de bombeiros estaduais é imposta pelo regulamento da ANAC, órgão
competente para regular a infraestrutura aeroportuária, conforme previsto pela Lei nº
11.182/2005:
Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do
interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-
estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência,
legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
XXI – regular e fiscalizar a infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, com
exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle
do espaço aéreo e com o sistema de investigação e prevenção de acidentes
aeronáuticos;
609. Tal é a especificidade dos regulamentos que serão aplicáveis à infraestrutura
aeroportuária, a serem emanadas pela referida entidade federal, que a área ocupada pelo
Aeroporto Internacional de Guarulhos goza de enquadramento específico em termos de
171
1054021v1
zoneamento - tratamento conferido pelo Plano Diretor do Município de Guarulhos (Lei
Municipal nº 6.253 de 2007), conforme se depreende da leitura do artigo 33 da referida Lei:
“Art. 33. As Zonas Aeroportuárias - ZA compreendem a área do Aeroporto
Internacional de Guarulhos e seu entorno, que requer tratamento diferenciado
quanto à sua ocupação e instalação de usos visando à contenção da densidade
populacional”.
610. Nesses termos, a área ocupada pelo aeroporto será dotada de Plano Diretor específico
(Plano Diretor Aeroportuário – PDIR), elaborado pelo operador aeroportuário e aprovado pela
ANAC, que conterá a descrição da infraestrutura existente e as regras para sua expansão.
611. Esta centralidade da regulação federal para a infraestrutura aeroportuária fica
evidente quando se constata o poder normativo conferido à Agência Nacional de Aviação
Civil pela já referida Lei nº 11.182/2005. Nesses termos também deve ser avaliada a
regulamentação federal atualmente em vigor concernente ao serviço contraincêndio
especializado, aplicável ao Aeroporto de Guarulhos. Tal regulamentação consta da Resolução
nº 279 de 2013 da ANAC, a qual estabelece os critérios regulatórios quanto à implantação,
operação e manutenção do Serviço de Prevenção, Salvamento e Combate a Incêndio em
Aeródromos Civis (SESCINC).
612. Cumpre apenas ressaltar que, ao tempo em que se deu a assinatura do Contrato de
Concessão, vigia a Resolução nº 115/2009, que foi revogada pela da Resolução nº 279/2013.
Ocorre que, no que se refere ao ponto aqui em questão, a exigência da observância das regras
dos Corpos de Bombeiros Estaduais, as disposições das regulações são idênticas, sendo
portanto exigíveis desde a entrada em vigor da Resolução nº115/2009.
613. Tal regulamentação objetivara estabelecer os requisitos e parâmetros mínimos de
segurança operacional a serem cumpridos para a implantação, operação e manutenção dos
Serviços de Prevenção, Salvamento e Combate a Incêndio em Aeródromos Civis (SESCINC). O
SESCINC, nesse sentido, é identificado como um conjunto de atividades administrativas e
operacionais desenvolvidas em proveito da segurança contraincêndio do aeródromo, cuja
172
1054021v1
principal finalidade é prover o aeródromo de recursos materiais e humanos, objetivando,
prioritariamente, o salvamento de vidas.
614. O operador de aeródromo deve, em vista da regulamentação da ANAC, garantir o
Nível de Proteção Contraincêndio Existente (NPCE) adequado às operações do aeródromo, de
forma a disponibilizar os serviços especializados de prevenção, salvamento e combate a
incêndio, com o objetivo de salvar vidas quando da ocorrência de emergências aeronáuticas
no aeródromo ou em seu entorno.
615. Especificamente, a Resolução da ANAC referente aos Serviços de Prevenção,
Salvamento e Combate a Incêndio (SESCINC) disciplinou os requisitos que devem ser
atendidos pelo operador aeroportuário no que se refere à área destinada ao pouso, decolagem
e movimentação de aeronaves. Aos Terminais de Passageiros, Terminais de Carga Aérea e
demais instalações aeroportuárias, determinou a Resolução que as medidas de combate e
prevenção de incêndio deveriam obedecer, dentre outras regras, o disposto nas instruções
específicas dos Corpos de Bombeiros Estaduais.
616. Essa distinção fica clara ao verificar o disposto no item da 4.1.3 da Resolução nº
279/2013 da ANAC (equivalente ao item 4.4 da Resolução nº 115/2009), in verbis:
4.1.4 O operador de aeródromo deve atender aos requisitos para prevenção,
salvamento e combate a incêndio nos Terminais de Passageiros, Terminais de
Carga Aérea e demais instalações aeroportuárias, publicados na Norma
Brasileira (NBR), editada pela Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT), instruções específicas dos Corpos de Bombeiros Estaduais e regulação
adicional editada pela ANAC.(grifo nosso)
617. Não restam dúvidas, portanto, da obrigatoriedade de observância das instruções
específicas dos Corpos de Bombeiros Estaduais para o atendimento integral das regras
impostas pela ANAC, que, de acordo com o disposto pela Resolução nº 115/2009, vigente antes
da concessão e, logicamente, antes da assunção da operação do aeroporto pela Concessionária,
deveriam ser cumpridas até 31 de dezembro de 2011:
173
1054021v1
Art. 1º Parágrafo único. Os critérios regulatórios de que trata esta Resolução
são de observância obrigatória para os operadores de aeródromos civis abertos ao
público, compartilhados ou não.
Art. 2º Conceder prazo, até 31 de dezembro de 2011, para que os operadores de
aeródromos que processaram, no ano de 2008, até 100.000 (cem mil) passageiros
(embarcados + desembarcados) e que atualmente não disponham de proteção
contraincêndio ou tenham proteção contraincêndio inadequada atendam aos
critérios regulatórios aqui estabelecidos
618. Esta obrigatoriedade se mantém atualmente e se encontra disposta no item 1.2 da
Resolução nº 279/2013 da ANAC:
1.2 Os critérios regulatórios estabelecidos neste Anexo são de observância
obrigatória para os operadores de aeródromos civis brasileiros, compartilhados
ou não, abertos ao transporte aéreo público.
619. Daí a necessidade de adequação da infraestrutura aeroportuária aos elementos
dispostos na Regulação da ANAC, especificamente no que se refere ao atendimento das
instruções específicas do Corpo de Bombeiros Estadual.
b) Adequações realizadas pela Concessionária
620. Em conformidade com o Regulamento aprovado pelo Decreto nº 56.819 de 2011, o
AVCB é expedido pelo Corpo de Bombeiros, desde que as edificações e as áreas de risco
estejam com suas medidas de segurança contra incêndio executadas de acordo com a
regulamentação do CBPMESP33
621. Para o atendimento ao previsto no Decreto Estadual n° 56.819/2011, no caso do
Aeroporto Internacional de Guarulhos, está-se diante da necessidade de apresentação de
Projeto Técnico, contendo as medidas de segurança contra incêndio, para análise do
33 Importante apontar que a expedição do AVCB já era regulado pelo Decreto nº 46.076 de 2001, que
instituiu o Regulamento de Segurança contra Incêndio das edificações e áreas de risco e foi revogado
pelo agora vigente Decreto nº 56.819 de 2011.
174
1054021v1
CBPMESP, devendo ser observados os requisitos constantes das Instruções Técnicas aplicáveis
e da legislação vigente para que o Projeto seja aprovado.
622. Referido projeto já foi apresentado em relação ao Terminal de Passageiros 04 e ao
Terminal de Cargas (Doc.01), estando ainda em análise pelo CBPMESP. Em relação às demais
áreas e instalações do aeroporto, o Projeto Técnico correspondente ainda se encontra em fase
de elaboração.
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos de
adaptação do aeroporto às Normas Técnicas do CBPMESP
623. O Contrato de Concessão prevê como risco atribuído ao Poder Concedente, os
“custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros que decorram de atos
ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se decorrentes de atos da Concessionária
relacionados à execução da Fase I-B do Contrato” (cláusula 5.2.14). Patente, portanto, a
obrigação do Poder de Concedente de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da
Concessão, por meio do ressarcimento dos custos indevidamente suportados pela
Concessionária na adequação do aeroporto para atendimento da regulação.
624. Inegavelmente, o atendimento aos requisitos das Normas Técnicas do CBPMESP é
obrigação que já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário, desde 31 de
dezembro de 2011. Todo o regramento que rege a matéria é anterior à concessão, e, na forma
do disposto na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, caracteriza-se como risco assumido
pelo Poder Concedente. Assim sendo, requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste,
de modo a recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações
necessárias para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas
antes de firmado o Contrato de Concessão e, via de consequência, (ii) decorrem de fatos
anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
625. Nestes termos, informa a Concessionária que solicitará oportunamente o
ressarcimento das despesas que terá com a implementação das adequações necessárias para
175
1054021v1
cumprimento dos requisitos impostos pela regulação anterior à concessão, como nos termos
da cláusula 6.20 do instrumento contratual.
3.3.2. Normas da ANVISA - Limpeza do sistema de ar condicionado
626. Apesar da obrigação legal existente de realizar a limpeza e manutenção dos dutos do
sistema de ar condicionado, conforme disposto pelas Resoluções da Diretoria Colegiada
(RDC) nº 216/2004, RDC 02/2003, além da Portaria 3523/GM/1998, a Concessionária verificou,
ao assumir a concessão, a ausência de cumprimento desta obrigação.
627. A fim de adequar o aeroporto à regulação a ele aplicável, a Concessionária deverá
adotar medidas a fim de cumprir com tal regulação. Para tanto deverão ser realizados pela
Concessionária investimentos extraordinários para a adequação das estruturas aeroportuárias
em conformidade a norma pré-existente. Deste modo, insere-se este evento nas situações
descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco
da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
628. A falta de limpeza e manutenção do sistema de ar condicionado não foi informação
disponibilizada pelo Poder Concedente ao tempo da licitação, não havendo como se presumir
a operação irregular do aeroporto. A inobservância de regulação específica da ANIVISA
referente às estruturas pré-existentes do Aeroporto Internacional de Guarulhos torna-o
irregular, visto que para a execução das atividades e prestação dos serviços que são obrigação
conferida à Concessionária pelo Contrato de Concessão, deve-se observar os elementos
previstos em tal regulação.
a) Breve histórico dos fatos
176
1054021v1
629. A limpeza dos dutos de ar-condicionado de prédios públicos e particulares deve
seguir normas específicas para manter a qualidade do ar respirado pelas pessoas que
frequenta esses ambientes. Muito embora o regramento sobre a matéria esteja vigente desde
muito antes da concessão, sendo regulado pelas Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC) nº
216/2004, RDC 02/2003, além da Portaria 3523/GM/1998, é fato que em fevereiro de 2013 –
cerca de 3 (três) meses após a assunção da operação do aeroporto pela Concessionária –, a
Concessionária recebeu da ANVISA a notificação nº 141/13 (Doc.01), através da qual foi
intimada a:
(i) “realizar em conjunto com os técnicos da ANVISA local, a revisão dos pontos de coleta e
amostras do ar ambiente para a avaliação biológica, química e física das condições do ar de
interior dos ambientes climatizados relativa ao primeiro semestre de 2013 (...); (ii)
Apresentar a comprovação da última limpeza dos dutos da rede de distribuição, captação e
exaustão de ar do sistema de climatização; conforme o disposto no item ‘a’ do artigo 5º da
Portaria nº 3.523/GM, de 28 de agosto de 1998 e na Notificação nº 515/12. Segundo a CF
nº 14477/SBGR (GRMN)/2011, protocolado em 28 de setembro de 2011, sob o expediente
nº 845223/11-7, a limpeza dos dutos estava em processo licitatório, no entanto, até o
presente momento não houve o atendimento ao solicitado. e, finalmente (iii) Proceder, no
prazo de 24 horas, a inspeção, limpeza e desinfecção das saídas de ar, dos dutos e da área
adjacente da área localizada no restaurante Frango Assado no TPS1, a qual foi objeto de
denúncia da existência de larvas vivas de insetos, fato do conhecimento de funcionários do
restaurante, da Concessionária e da empresa Service One”.
630. Observa-se, da notificação, que as exigências referentes à limpeza do sistema de ar
condicionado precedem a concessão e configuram fato ocorrido anteriormente ao Estágio 3 da
Fase I-A da concessão, mas que indicam inclusive a ciência do antigo operador a respeito do
tema.)
631. Outras duas notificações foram recebidas pela Concessionária nos meses de abril e
maio de 2013. A primeira, Notificação nº 315/2013 (Doc.02), trazia em seu bojo intimação para
que a Concessionária apresentasse “a avaliação biológica, química e física das condições do ar
interior dos ambientes climatizados, relativa ao primeiro semestre de 2013 (coleta de amostras
em fevereiro de 2013)”, bem como para “apresentar comprovação da última limpeza dos dutos
da rede de distribuição, captação e exaustão de ar do sistema de climatização”. A segunda,
177
1054021v1
Notificação nº 370/2013 (Doc.03), para que, dentre outros pontos, a Concessionária
apresentasse “cronograma referente a limpeza dos dutos da rede de distribuição, captação e
exaustão de ar do sistema de climatização”.
632. Tais notificações se fundamentaram em regulamentos da ANVISA, que assim
dispõem:
“RDC 216/2004
4 BOAS PRÁTICAS PARA SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO
4.1.10 A ventilação deve garantir a renovação do ar e a manutenção do ambiente
livre de fungos, gases, fumaça, pós, partículas em suspensão, condensação de
vapores dentre outros que possam comprometer a qualidade higiênico-sanitária
do alimento. O fluxo de ar não deve incidir diretamente sobre os alimentos.
4.1.11 Os equipamentos e os filtros para climatização devem estar conservados.
A limpeza dos componentes do sistema de climatização, a troca de filtros e a
manutenção programada e periódica destes equipamentos devem ser registradas
e realizadas conforme legislação específica”.
RDC 02/2003 - SISTEMA DE CLIMATIZAÇÃO
Art. 55 O administrador do aeroporto, proprietário ou locatário de empresa de
que trata esta seção, deverá apresentar à Vigilância Sanitária em exercício no
aeroporto, semestralmente, a avaliação biológica, química e física das condições
do ar de interior dos ambientes climatizados.
Parágrafo único. Inserir-se-á na avaliação de que trata este artigo a apresentação
de documentos de avaliação ambiental, relatórios de intervenções, documentos
de reavaliação ambiental quando em situações de não conformidade e os
relatórios de queixas ambientais”.
Art. 56 Todos os sistemas de climatização ambiental, bem como os ambientes
climatizados, deverão estar em condições satisfatórias de limpeza, manutenção,
178
1054021v1
operação e controle, de forma a garantir a prevenção de riscos à saúde das
pessoas expostas.
Parágrafo Único. As exigências mínimas de manutenção, operação e controle,
bem como normas técnicas e padrão de aceitação, deverão estar em conformidade
com a legislação sanitária pertinente.
RE 09/2003
Orientação Técnica elaborada por Grupo Técnico Assessor, sobre Padrões
Referenciais de Qualidade do Ar Interior, em ambientes climatizados
artificialmente de uso público e coletivo”.
Portaria 3523/GM/1998
“Art. 5º - Todos os sistemas de climatização devem estar em condições
adequadas de limpeza, manutenção, operação e controle, observadas as
determinações, abaixo relacionadas, visando a prevenção de riscos à saúde dos
ocupantes:
a) manter limpos os componentes do sistema de climatização, tais como:
bandejas, serpentinas, umidificadores, ventiladores e dutos, de forma a evitar a
difusão ou multiplicação de agentes nocivos à saúde humana e manter a boa
qualidade do ar interno.”
633. Oportuno destacar que na Notificação 370/2013 há o registro de que “O não
cumprimento configurará infração” – artigo 10 Lei 6437/77”, que tipifica as infrações sanitárias
e estabelece as sanções respectivas.
634. Observa-se, pelas normas aqui indicadas, que todas adequações hoje exigidas da
Concessionária decorrem de regramentos muito anteriores à assunção do aeroporto pela
Concessionária, não havendo, portanto, dúvidas de sua exigibilidade ser anterior à concessão.
Pelo que acima se expôs, observa-se que as notificações recebidas pela Concessionária
descrevem problemas decorrentes da falta de limpeza do sistema de ar condicionado, o que
ocorre já há um longo período.
179
1054021v1
635. O Ofício nº 5086/NAGR/2013 (Doc.04), enviado em 09/10/2013 pelo Gerente de
Navegação Aérea a esta Concessionária, reforça a emblemática situação:
“Senhor Diretor,
Reporto-me a V. Sª. para informar que o prédio da Torre de Controle conta com
um sistema de ar condicionado instalado a mais (sic) de 30 anos. Este
sistema é interligado ao Sistema Central do Aeroporto de Guarulhos, e durante
este período não recebeu nenhuma intervenção para limpeza. A cabine da
Torre de Controle também conta com um sistema de ar condicionado, sendo este
independente, que também foi instalado a mais de 30 anos, mas que passou por
uma revitalização em 2003, estando há 10 anos sem intervenção para limpeza.
Tem sido constantes os relatos de problemas ocasionados pela poeira que se
desprende dos dutos de ar condicionado, causando problemas respiratórios nos
profissionais de tráfego aéreo, e consequentes dispensas médicas. (...)
Tendo em vista o processo de concessão o aeroporto de Guarulhos, e estando o
prédio da Torre de Controle dentro da área concedida, acreditamos ser este um
processo da GRU Airport.
Assim, diante do exposto, solicitamos o apoio de V.Sª., no sentido de viabilizar a
limpeza dos dutos de ar condicionado no Prédio e da Cabine da Torre de
Controle, fins garantir o bem estar e excelência dos serviços prestados pelos
profissionais de navegação aérea.” (nossos grifos)
b) Medidas que serão adotadas pela Concessionária e direito ao ressarcimento pelos
custos extraordinários
636. Assim sendo, quando oportunamente realizada, deverá a Concessionária ser
ressarcida dos custos decorrentes da necessidade de limpeza extraordinária do sistema de ar
condicionado a fim de corrigir a situação irregular encontrada quando da assunção da
operação do aeroporto.
180
1054021v1
637. Embora o regramento já lhe impusesse padrões referenciais de qualidade do ar e a
obrigatoriedade de limpeza e manutenção dos componentes do sistema de ar condicionado,
nunca foi realizada limpeza nos equipamentos de ar condicionado do aeroporto de Guarulhos.
Inegavelmente, o procedimento que vem sendo imposto a esta Concessionária decorre de fato
anterior ao Estágio 3 da Fase I-A do Contrato de Concessão, portanto risco sustentado pelo
Poder Concedente conforme previsto na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão. Resta
também evidente que os custos e a extensão da intervenção para a limpeza de itens
regularmente higienizados não foram inseridos na proposta comercial apresentada à época do
certame licitatório.
638. Assim sendo, pelo presente, a Concessionária registra que, oportunamente, tomará
todas as medidas necessárias à adequação da situação. Registra, outrossim, que a regulação
específica já deveria estar sendo cumprida desde muito antes de firmado o Contrato de
Concessão. Nestes termos, por envolver despesa que não integrou a proposta comercial
apresentada pela Concessionária e cujo risco foi atribuído pelo Contrato de Concessão ao
Poder Concedente, os custos decorrentes de tal procedimento deverão ser objeto de oportuno
reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato de concessão.
3.3.3. Normas da VIGIAGRO
639. Como é de conhecimento desse Poder Concedente, o Sistema de Vigilância
Agropecuária Internacional (Vigiagro), vinculado à Secretaria de Defesa Agropecuária (SDA),
atua no aeroporto de Guarulhos na inspeção e fiscalização do trânsito internacional de
vegetais, seus produtos e subprodutos.
640. Ocorre que, apesar da obrigação do antigo operador aeroportuário em atender as
normas impostas pela Vigiagro, especificamente a Instrução Normativa nº 36, de 10 de
novembro de 2006 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, a Concessionária
verificou, ao assumir a concessão, a ausência de cumprimento desta regulação.
181
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641. A fim de adequar o aeroporto à regulação a ele aplicável, a Concessionária deverá
adotar medidas a fim de cumprir com tal regulação. Para tanto deverão ser realizados pela
Concessionária investimentos extraordinários para a adequação das estruturas aeroportuárias
em conformidade a norma pré-existente. Deste modo, insere-se este evento nas situações
descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco
da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
642. A falta de adequação às normas específicas da Vigiagro não foi informação
disponibilizada pelo Poder Concedente ao tempo da licitação, não havendo como se presumir
a operação irregular do aeroporto. A inobservância da regulação referente às estruturas pré-
existentes do Aeroporto Internacional de Guarulhos torna-o irregular, visto que para a
execução das atividades e prestação dos serviços que são obrigação conferida à Concessionária
pelo Contrato de Concessão, deve-se observar os elementos previstos em tal regulação.
a) Breve histórico dos fatos
643. Eis o que dispõe a Instrução Normativa nº 36, de 10 de novembro de 2006 do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, em sua Seção VII – Instalação e
Operacionalização de Unidades do Vigiagro, item 1) Considerações Gerais:
“A instalação e funcionamento de unidades de Vigilância Agropecuária
Internacional nos Aeroportos, Portos Organizados, Aduanas Especiais (Portos
Secos) e Postos de Fronteira, públicos ou privados, ou qualquer outro recinto
alfandegado, situado em zona primária ou secundária, dependerá da
disponibilização, por parte das administrações dessas áreas, de condições que
viabilizem a adequada operação dos serviços de inspeção e fiscalização
agropecuárias, com vistas à liberação de cargas e bagagens, na importação e
exportação. (...)
182
1054021v1
Em função das características operacionais das áreas alfandegadas e do nível de
risco zoofitossanitário representado pelo volume e natureza das cargas que
transitam pelas mesmas, deverão ser disponibilizadas, como forma de garantir a
qualidade e conformidade zoofitossanitária das partidas destinadas ao mercado
externo ou das que estejam sendo internalizadas no país, as seguintes
instalações:
I - área que permita isolamento e segregação de cargas para tratamento
fitossanitário e zoossanitário e cargas perigosas;
II - currais de recebimento e isolamento, baias, canis, bretes, gaiolas, pedilúvios
e rodolúvios;
III - incineradores, câmaras de expurgo (fumigação), tratamento térmico e
ambiente climatizado para inspeções de mercadorias, em dimensões compatíveis
com os volumes operados.”
644. Convém destacar que a norma acima referida está vigente desde o ano de 2006 –
muito antes, portanto, da outorga da concessão.
645. Assim é que, através do ofício nº 033/SVA-GRU/2013 (Doc.01), a Concessionária foi
cientificada, pela Vigiagro, sobre a necessidade de adequar o aeroporto “às normas de proteção
fito e zoosanitária do Brasil, no que se refere ao manejo de resíduos sólidos provenientes das apreensões
de importações não autorizadas no Terminal de Cargas, assim como aqueles produtos agropecuários
fiscalizados em bagagens de passageiros provenientes do exterior.” Através do mesmo documento,
chamou-se atenção para o fato de que desde as “extensas gestões realizadas” junto ao antigo operador do
aeroporto de Guarulhos, “desde 2005, pouco tem sido realizado para sanar esta inconformidade.”
646. Portanto, com o recebimento do mencionado ofício é que a Concessionária tomou
conhecimento de que não há, no sítio aeroportuário, espaço que atenda aos requisitos físicos
necessários para destruição de bens de origem vegetal ou animal, bem como que não
existem instalados equipamentos que viabilizem tal procedimento. Ou seja, uma vez mais,
enfrenta-se a situação de presunção razoável de que o regramento acerca da matéria vinha
sendo cumprido pelo antigo operador do aeroporto.
183
1054021v1
647. Tanto assim, que a Concessionária tomou conhecimento de que o Ministério Público
Federal, já nos idos de 2009, opinou pela assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta,
como medida alternativa a propositura de Ação Civil Pública ou de Improbidade
Administrativa, para que o antigo operador firmasse compromisso quanto aos prazos
propostos pelo antigo Operador do aeroporto para a instalação de incineradores no aeroporto
(Doc.02).
b) Medidas adotadas pela Concessionária
648. Em resposta ao ofício enviado pelo Serviço de Vigilância Agropecuária, a
Concessionária encaminhou, em 13/05/2013 Ofício DOC/DAF nº 050/2013 (Doc.03)
comunicando ao Chefe da Comissão de Alfandegamento que em 24/012/2007 o antigo
operador deste aeroporto adquiriu e instalou seis autoclaves, razão pela qual foi desencadeado
o processo de licenciamento dos equipamentos junto à CETESB, que resultou na emissão, em
15 de fevereiro de 2012, da Licença Prévia de Instalação nº 15000707 (Doc.04). No referido
ofício, ainda se mencionou que as autoclaves não entraram em funcionamento porque para
atendimento das exigências do processo de licenciamento se faziam necessárias as seguintes
adequações na Estação de Tratamento de Resíduos – ETR: (i) reforma de todo o piso; (ii)
instalação de esquadrias; (iii) construção de paredes de alvenaria para segregação de
ambientes e (iv) substituição de toda a cobertura, incluindo a estrutura espacial de
sustentação34.
649. Em outubro, nova comunicação (DR 116/2013) foi encaminhada pela Concessionária
ao Chefe do Serviço de Vigilância Agropecuária (Doc.05). Apresentou-se, com o documento, o
cronograma para realização do estudo de viabilidade técnica e operacionalização dos fornos
de autoclave. Por referido documento, foram apresentadas as etapas de trabalho, com
definições dos prazos para avaliação técnica dos equipamentos, para realização dos serviços
de adequação da infraestrutura da área, para obtenção das licenças e contratação da mão-de-
obra que se encarregará da manutenção e operação dos referidos equipamentos. Este plano de
34 É de se ressaltar que este ativo consta da relação de itens de avaliação controversa, sob o código “E-
027 (ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE LIXO)”.
184
1054021v1
trabalho e seu cronograma foram aprovados pelo Serviço de Vigilância Agropecuária por
meio do Ofício nº 087 SVA-GRU-2013 (Doc.06).
650. Ou seja, as alternativas para infraestrutura e operação dos equipamentos estão sendo
estudadas pela Concessionária, que, no momento de sua implantação incorrerá em custos
imprevistos à época em que elaborou a sua proposta comercial. Igualmente, haverá, ainda, as
despesas para operação dos referidos equipamentos, eis que, para atender à determinação
legal contida na Licença Prévia de Instalação.
c) Direito da Concessionária ao reequilíbrio: ressarcimento pelas despesas de
adequação do aeroporto às normas da Vigiagro
651. Pelo exposto, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela legislação
para viabilizar a operação dos serviços de inspeção e fiscalização agropecuárias é obrigação
que já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário – o que significa dizer
que os custos para a adequação do aeroporto à norma não foram inseridos na proposta
apresentada pela Concessionária ainda na fase de licitação – e, considerando mais que por se
tratar de itens que envolve risco do Poder Concedente, nos termos na cláusula 5.2.14 do
Contrato de Concessão, requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, de modo a
recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações necessárias
para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas antes de
firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de consequência, decorrem de fatos anteriores ao
Estágio 3 da Fase I-A.
652. Assim, tendo em vista a impossibilidade de destruição das cargas irregulares que
chegam ao aeroporto, a Concessionária vem arcando com custos de manutenção de tais cargas
em câmaras frias. Tendo em vista que ainda está ainda em discussão a obrigatoriedade da
Concessionária adquirir e implantar as autoclaves que estão sendo exigidas pela Vigiagro, os
custos de manutenção de tais câmaras e a eventual implantação e operação das autoclaves
serão oportunamente apresentadas a essa Agência para solicitação da recomposição do
equilíbrio contratual.
185
1054021v1
3.3.4. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego - NR 24
653. Ao assumir a operação do aeroporto, a Concessionária tomou conhecimento da
existência de Inquérito Civil Público, instaurado em 2010, para averiguar a adequação da
estrutura aeroportuária à Norma Regulamentadora nº 24, (NR 24) aprovada pela Portaria nº
3.214 de 1978 do Ministério do Trabalho e Emprego. Decorreu de tal inquérito a necessidade
de realização de investimentos pela Concessionária para adequação do aeroporto às normas
vigentes.
654. Trata-se, portanto, de investimentos extraordinários que foram realizados pela
Concessionária para a adequação das estruturas aeroportuárias em conformidade a norma
pré-existente. Deste modo, insere-se este evento nas situações descritas na cláusula 5.2.14 do
Contrato de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
655. Tendo-se por claro que a obrigação de adequar as edificações às normas vigentes
anteriormente ao Contrato de Concessão não cabe à Concessionária, os custos decorrentes da
adequação do aeroporto à regulação do Ministério do Trabalho e do Emprego e que foram
suportados pela Concessionária, dão ensejo à recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro para que sejam-se ressarcidos todos os gastos incorridos eventos que serão descritos
abaixo.
a) Breve histórico dos fatos
656. O Ministério Público do Trabalho (MPT), em 2010 – ou seja, muito antes da assinatura
e da eficácia do Contrato de Concessão – deu início ao Expediente Administrativo nº
000163.2011.02.005/7 (Doc.01) a fim de averiguar a adequação da estrutura aeroportuária à
186
1054021v1
Norma Regulamentadora nº 24, (NR 24) aprovada pela Portaria nº 3.214 de 1978 do Ministério
do Trabalho e Emprego.
657. Trata a NR 24, publicada em 1978, das Condições Sanitárias e de Conforto nos Locais
de Trabalho, estabelecendo parâmetros que devem ser observados na disponibilização de
instalações sanitárias e outras de utilização diária dos trabalhadores, dentre os quais se
destacam refeitórios e vestiários.
658. Ao longo do ano de 2011 e 2012, no bojo do referido Expediente, o MPT realizou
diversas vistorias no Aeroporto de Guarulhos, do que resultou a expedição de um Auto de
Infração nº 02388289-1 (DOC fls. 29 NR 24) e o Relatório Final de fiscalização (Doc.01 - fls16 a
33), no qual são apontadas as irregularidades das estruturas aeroportuárias em relação a
refeitório, vestiário e outras estruturas utilizadas por seus empregados. Referido relatório foi
emitido em 25/06/2012, antes inclusive da assunção da operação pela Concessionária.
659. É por meio do Despacho Circunstanciado expedido no curso do referido Expediente
Administrativo em 21/03/2013 (Doc.01 - fls 5) que (i) a Concessionária tem a notícia de que,
em relação à Empresa Brasileira de Infra Estrutura Aeroportuária, no que concerne a refeitório
e vestiário, ainda havia irregularidades a serem implementadas, apesar das intimações
recebidas e que (ii) dado que passou a ocupar as áreas em avaliação, passaria a figurar como
investigada perante o Ministério do Trabalho e Emprego.
660. Diante das irregularidades constatadas, em 02 de abril de 2013, o MTP intimou a
Concessionária Intimação nº. 1334/2013/PRT2/PTMGRU (Doc.01 - fls 37 e 38) para adotar as
medidas necessárias para regularização dos itens apontados pela inspeção, bem como prestar
informações a respeito da (i) quantidade de trabalhadores; (ii) necessidade de troca de roupa
ou utilização de uniformes por estes trabalhadores; (iii) áreas de vestiários e refeitórios
existentes e (iv) relação dos quantitativos de armários.
b) Medidas adotadas pela Concessionária
187
1054021v1
661. Em vista da premente necessidade de adequação das instalações aeroportuárias
destinadas ao uso de funcionários às exigências da NR 24 e às determinações do MPT, a
Concessionária viu-se compelida a adotar medidas de solução e, portanto, em 31 de março de
2014, compareceu à Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região, no município de
Guarulhos, para celebrar Termo de Ajuste de Conduta (TAC).
662. Por meio do TAC nº 23/2014 (Doc.02), a Concessionária comprometeu-se a dar
cumprimento às seguintes obrigações, cuja razão de ser remonta ao período anterior ao início
do Contrato de Concessão:
(i) Instalação de refeitório para uso de seus trabalhadores e daqueles das empresas
prestadoras de serviços por ela contratadas, observando o disposto no item 24.3.1 e
subitens da NR 24, no prazo de 9 meses, contado da data de assinatura do Termo;
(ii) Instalação de vestiário para uso de seus trabalhadores e daqueles das empresas
prestadoras de serviços por ela contratadas, observados os requisitos estipulados
no item 24.2 e subitens da NR 24, e especialmente, quanto ao cálculo da área, o
seguinte: (a) o número total de armários não deve ser reduzido, assegurando-se
que cada trabalhador tenha um armário para uso individual; e (b) a área do
vestiário será calculada considerando o total de trabalhadores que se ativam no
turno de trabalho que concentre o maior número de trabalhadores. Deverá ser
calculada a área ocupada pelos armários excedentes ao número de trabalhadores
utilizado para o cálculo da área do vestiário e tal área deverá ser acrescida, de
forma a assegurar a adequada circulação no vestiário.
c) Direito da Concessionária ao reequilíbrio: ressarcimento pelas adequações
necessárias para cumprimento da NR-24
663. Observe-se, mais uma vez, que a vigência da NR-24 remonta a datas anteriores ao
marco contratual e, nesse sentido, todas as irregularidades apontadas decorrem de
descumprimentos que não foram causados pela Concessionária, mas antecedem a própria
188
1054021v1
assinatura do Contrato de Concessão. São, portanto, anteriores, ao Estágio 3 da Fase I-A da
concessão.
664. Pelo exposto, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela NR é
obrigação que já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário – o que
significa dizer que os custos para a adequação do aeroporto à norma não foram inseridos na
proposta apresentada pela Concessionária ainda na fase de licitação – e, considerando
especialmente que se trata de itens que envolvem risco assumido pelo Poder Concedente (nos
termos da cláusula 5.2.14 do Contrato de Concessão) requer-se o reequilíbrio econômico-
financeiro do ajuste, de modo a recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e
das adequações necessárias para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já
estar cumpridas antes de firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de consequência,
decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
665. Incontroverso, nestes termos, é o direito da Concessionária à recomposição do
equilíbrio econômico contratual, haja vista a assunção de obrigações relacionadas a
investimentos extraordinários, para a adequação das estruturas aeroportuárias à norma pré-
existente. Como se sabe, a subcláusula 5.2.14 do Contrato aloca ao Poder Concedente os custos
relacionados a passivos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A da Concessão, sendo esta a exata
hipótese em que se enquadram as obrigações constantes do TAC nº 23/2014. Assim sendo, esta
Concessionária apresentará oportunamente a comprovação dos dispêndios realizados para
adequação destes itens, a fim de que se recomponha o equilíbrio contratual.
3.3.5. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego - Acessibilidade
666. O quesito ora em análise refere-se à necessidade de adaptações aos balcões de check-
in do aeroporto, que remontam a fatos ocorridos anteriormente à transição da concessão e que
representam obrigações contraídas pelo antigo operador aeroportuário que até o momento da
transferência da concessão não haviam sido equacionadas.
189
1054021v1
667. Trata-se, portanto, de investimentos extraordinários que foram realizados pela
Concessionária para a adequação das estruturas aeroportuárias em conformidade a norma
pré-existente e que, portanto, insere-se nas situações descritas na cláusula 5.2.14 do Contrato
de Concessão, que atribui ao Poder Concedente o risco da ocorrência de:
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
668. Tendo-se por claro que a obrigação de adequar as edificações às normas vigentes, é
fato que antecede o Contrato de Concessão, os custos decorrentes da adequação do aeroporto
à regulação do Ministério do Trabalho e do Emprego e que foram suportados pela
Concessionária, dão ensejo à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro para que sejam
ressarcidos todos os gastos incorridos nos eventos que serão descritos abaixo.
a) Breve histórico dos fatos
669. Em de 21 de março de 2011, a antiga operadora do Aeroporto de Guarulhos foi
intimada pelo Ministério Público do Trabalho a comparecer a uma audiência de mediação,
com o Sindicato dos Aeroviários, para tratar de reclamação sobre as condições de trabalho dos
empregados das companhias aéreas nas áreas de check-in, conforme se lê no relatório
correspondente (Doc.01 – Relatório Processo Mediação 47/11). Nesta ocasião, atribuiu-se a
responsabilidade pelos balcões de check-in, com relação aos quais se alegava a existência de
mesas com partes soltas e a impossibilidade de acesso aos postos de trabalho senão
atravessando-se as esteiras de bagagem em movimento – cenário tal que muito contribui à
elevação do risco de acidentes de trabalho. Fica evidente, assim, a obrigatoriedade de
cumprimento da norma anterior ao contrato de concessão, elementos que já deveriam contar
com solução implementada desde muito antes da assunção da operação pela Concessionária.
670. Durante a audiência em questão, ocorrida em 29 de março de 2011, a antiga
operadora esclareceu ter apresentado propostas às companhias aéreas para a criação de
190
1054021v1
espécie de passarela nas áreas a cujo acesso dos empregados era tido por irregular. Contudo,
tais propostas foram declinadas sob justificativa de perda de produtividade.
671. Dado o impasse atingido e a persistência do risco de acidentes de trabalho, a Infraero
então sugeriu a formação de grupo de trabalho, com vistas ao estudo e à concepção de um
balcão que mitigasse ou eliminasse os problemas existentes, tanto com relação ao acesso aos
balcões pelos trabalhadores quanto em relação aos problemas de acessibilidade de passageiros
portadores de deficiência física. No entanto, apesar da obrigação de alteração dos balcões e
das diversas propostas apresentadas, nenhuma medida foi efetivamente tomada para
solucionar as irregularidades indicadas pelo Ministério Público do Trabalho.
672. Paralelamente a este cenário, como se sabe, a administração aeroportuária passava
por período de transição, tendo a Concessionária assinado o Contrato de Concessão em
14/06/2012. À data de 20/08/2012, a Concessionária – nova responsável pela administração e
operação aeroportuária – foi intimada pelo Ministério Público do Trabalho (Doc.02) a
comparecer a nova audiência de mediação, prevista para 18/09/2012, a requerimento da
Infraero, sob a justificativa de que todo o trabalho de planejamento e discussão até então
desenvolvido pelo grupo pudesse se tornar vazio e sem efeito prático sem a participação da
Concessionária (Doc.03).
673. Em 22/01/2013, já consolidada a sua inserção no Procedimento de Mediação, e
passando a integrar as audiências e discussões acerca da irregularidade dos balcões de check-
in, a Concessionária, em atenção à Intimação nº 4025/2012/PRT2/PTMGRU (Doc.04) de
10/12/2012, informou ao Ministério Público do Trabalho que, em vista das críticas tecidas por
diversas companhias aéreas ao protótipo de novo check-in desenvolvido pela Infraero, houve
por bem realizar detido estudo sobre o referido protótipo, tendo apontado inadequações
quanto à acessibilidade, à operacionalidade, à padronização dos balcões entre os Terminais e à
ergonomia.
674. Finalmente, em 07/08/2013 a Concessionária participou de audiência com o MPT na
qual, diante da necessidade de concessão de um prazo maior para a solução das regularidades
191
1054021v1
existentes, o que demandará a realização de acordo entre a Concessionária e o MPT,
determinou-se a instauração de Inquérito Civil, fato que ainda não ocorreu (Doc.05).
b) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio econômico-financeiro
pelas despesas para adaptação dos balcões de check-in
675. Dado o panorama ora traçado, é de suma importância não se olvidar que a obrigação
de adequação dos balcões de check-in, seja com vistas à acessibilidade de portadores de
deficiência física, seja com vistas à acessibilidade dos empregados – ora comprometida pela
disposição das esteiras coletoras e balanças –, remonta ao tempo da administração
aeroportuária anterior à concessão. Já naquela época os balcões apresentavam irregularidades,
não sendo permitido que a Concessionária sustente responsabilidades que por ela não foram
assumidas e que a ela não são atribuídas no Contrato de Concessão.
676. Restou demonstrado que a Concessionária vem empregando seus melhores esforços
na condução da reforma dos balcões, de forma a compatibilizá-las com suas diversas outras
obrigações de ampliação e manutenção do aeroporto, sem que incorra em atrasos e
consequente violação dos cronogramas já firmados. Não obstante, é de todo irrazoável, para
dizer o mínimo, esperar que os custos de saneamento das irregularidades sejam atribuídos à
Concessionária, sendo que tais irregularidades já deveriam ter sido sanadas pelo antigo
operador aeroportuário, assim como os respectivos custos por ele equacionados.
677. Pelo exposto, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela legislação
para viabilizar a adaptação dos balcões de check-in e a acessibilidade dos funcionários é
obrigação que já deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário – o que
significa dizer que os altos custos para a adequação do aeroporto à norma não foram inseridos
na proposta apresentada pela Concessionária ainda na fase de licitação – e, considerando mais
que por se tratar de itens que envolve risco do Poder Concedente (nos termos na cláusula
5.2.14 do Contrato de Concessão) requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, de
modo a recompensar a Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações
necessárias para atendimento da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas
192
1054021v1
antes de firmado o Contrato de Concessão e (ii) via de consequência, decorrem de fatos
anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
3.3.6. Normas da ANAC: Adaptações para implantação do ILS CAT III
678. A Concessionária requisita também o reequilíbrio contratual para ressarcimento dos
custos indevidamente incorridos na adequação dos elementos necessários para a consolidação
das alterações necessárias para implantação do sistema de pouso por instrumentos – ILS CAT
III.
679. Não há previsão contratual para implementação do ILS CAT III por parte da
Concessionária, mas houve determinação governamental para sua implantação antes de a
Concessionária iniciar suas operações no Aeroporto, inclusive com gastos realizados pela
Poder Público para uma parte do ILS CAT III. Apesar de não fazer parte do objeto do Contrato
de Concessão, entendimento já apresentado pela Concessionária ao Ministério Público
Federal, por meio da DR-0386-2013 de 26/08/2013 (Doc.01) e a esta Agência, por meio da DR-
0387-2013 de 23/08/2013 (Doc.02), a Concessionária arcou com os gastos decorrentes da
implantação do sistema, que foi adquirido anteriormente ao Contrato de Concessão e cuja
implantação já deveria ter sido concluída antes do início da operação da Concessionária.
680. A instalação e operação do ILS CAT III depende, principalmente, da homologação (i)
dos Sistemas de Pouso por Instrumento, que é realizado pelo Comando da Aeronáutica, por
intermédio do Departamento de Controle do Espaço Aéreo – DECEA, conforme previsto pela
Portaria DECEA nº 213/NORI de 2011 e (ii) das alterações à infraestrutura aeroportuária
necessárias para viabilizar este tipo de operação, que é realizado pela ANAC conforme as
disposições da RBAC nº 154. É com relação a estas últimas que o presente pedido se refere, na
medida em que o sistema de pouso por instrumento para o ILS CAT III-A foi adquirido e pago
pelo Poder Público, mas não pode operar por faltar a alterações na infraestrutura
aeroportuária de visualização e movimentação de aeronave em solo, embora sejam medidas
indissociáveis pela fato de o sistema ter estes dois grandes componentes.
193
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681. Isso porque a aquisição do sistema ILS CAT III levou à necessidade de atendimento
de regras específicas constantes na referida RBAC nº 154, que, apesar de vigentes desde 200935,
e com determinação governamental de implantação no mesmo ato, não foram devidamente
atendidas até a transferência do aeroporto à Concessionária. No entanto, por tratar-se de
obrigação definida, divulgada e parcialmente realizada pelo Poder Público previamente ao
Estágio 3 da FASE 1, bem como por não fazer parte das obrigações contratuais da
Concessionária, esta faz jus ao reequilíbrio pelas providências adotadas a fim de cumprir com
parcela não realizada de tal sistema pela regulação, tendo em vista o disposto nas cláusulas
5.2.3 e 5.2.14 do Contrato de Concessão:
5.2.3. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de entes públicos,
exceto se decorrente de fato imputável à Concessionária
5.2.14. custos relacionados aos passivos fiscais, previdenciários, cíveis e outros
que decorram de atos ou fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A, salvo se
decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase I-B do
Contrato; e
a) Breve histórico dos fatos
682. A aquisição e implantação do referido sistema remonta ao ano de 2009, quando foi
decidida a necessidade de instalação de ILS CATIII para os Aeroportos de Guarulhos e de
Galeão, momento em que se iniciou a adoção de medidas no sentido de realizar aquisições e
obras para contemplar a nova categoria para o Aeroporto, conforme Relatório da ANAC de
21/10/2009, constante do Processo Administrativo ANAC 60.800.068231/2009-73 (Doc.03 - fls
15), ao qual esta Concessionária teve acesso a partir do dia 19/12/2013 (Doc.04 – Carta ANAC
005/2013/SIC/ANAC). Ocorre que, até o momento de transferência da concessão a esta
Concessionária, a efetiva implantação do sistema não havia sido concluída.
35 O RBAC nº 154 foi originalmente aprovada por meio da Resolução ANAC nº 93, de 11 de maio de
2009. Posteriormente, por meio da Resolução ANAC nº 238, de 12 de junho de 2012, a normativa foi
objeto de emenda. As regras para implantação do sistema ILS - CAT III, no entanto, não se alteraram,
mantendo-se as mesmas desde a data de publicação original da norma.
194
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683. O desenrolar da questão pode ser acompanhado no âmbito de dois órgãos que,
simultaneamente, avaliam o desenvolvimento das discussões acerca da responsabilidade pela
implantação do referido sistema, sem que haja, até o presente momento, um posicionamento
final em qualquer destes âmbitos.
684. Em primeiro lugar, tem-se o Processo ANAC nº 60.800.068231/2009-73 referente à
“Análise dos aspectos operacionais relacionados à implantação de ILS CAT III no Aeroporto
Internacional de São Paulo/Guarulhos”, iniciado em 23 de outubro de 2009, documenta as
etapas de preparação, decisão e procedimentos adotados pelos órgãos e entidades
responsáveis para implantação de adequação do aeroporto para operação do CAT III (Doc.03 -
fls 15).
685. No despacho de abertura do referido Processo Administrativo ANAC
60.800.068231/2009-73 encontra-se noticiado que:
“Aconteceu, no dia 24 de setembro de 2009, no Rio de Janeiro, uma reunião para discutir a
implantação do ILS CAT III em SBGR e SBGL. Os representantes do DECEA, da
INFRAERO Sede e INFRAERO Guarulhos e Galeão estavam presentes. (...) Tendo em vista
que o assunto em discussão envolve os procedimentos de movimentação no solo, determina-se a
abertura deste processo no sentido de acompanhar o desenvolvimento dos trabalhos relativos
aos aspectos operacionais relacionados à implantação de CAT III no Aeroporto Internacional
de São Paulo/Guarulhos”
686. Nessa data alertou-se para a importância da implantação do ILS CAT III nos referidos
aeroportos, indicando-se, inclusive que o aeroporto de Guarulhos seria o primeiro a ser
contemplado com o sistema. Para coordenação dos órgãos e entidades responsáveis pela
implantação, determinou-se a criação de Grupo de Trabalho composto por representantes do
DECEA, ANAC e INFRAERO, conforme se lê na ata da reunião. (Doc.03 - fls 07 a 11)
687. Em 19/10/2009, foi realizada nova reunião, na qual foram determinados os prazos
para regulamentação, implantação e adequação dos itens necessários para operação do CAT
195
1054021v1
III no aeroporto Internacional de Guarulhos. (Doc.03 - fls 15), definindo-se as atribuições da
INFRAERO e do DECEA para implantação e adequação dos elementos necessários para
operação do CAT III.
688. No Relatório ANAC sobre tal reunião (Doc.03 – fls. 15), há a seguinte descrição:
“No início da Reunião, o Tem. Cel. França fez um resumo das reuniões anteriores e expôs
que a implantação do CAT III em Guarulhos é uma decisão política, cabendo ao grupo
propor medidas para a sua execução.”
689. Conforme ata de reunião de 19 a 21/10/2014, determinou-se, finalmente, que a
homologação e efetivação do ILS CAT III pelo DECEA, se daria em abril de 2011, definindo-se,
assim, a data em que todas as atividades relativas ao sistema deveriam estar integralmente
implementadas, inclusive a adequação da sinalização luminosa horizontal e vertical. (Doc.03 -
fls. 16 a 22).
690. As reuniões de trabalho se seguiram, estabelecendo o andamento das medidas
necessárias e, quando cabíveis, novas programações para etapas não cumpridas ou pendentes.
Como é possível verificar pelas atas dos dias 24/11/2009 (Doc.03 – fls. 61 a 65), 09 e 10/12/2009
(Doc.03 – fls. 66 a 70), 03 e 04/02/2010 (Doc.03 – fls. 120 a 124), 23 e 24/03/2010 (Doc.03 – fls. 193
a 199), 20/04/2010 (Doc.03 – fls. 221 a 224), 28/07/2010 (Doc.03 – fls. 243 a 249), 29/09/2010
(Doc.03 – fls. 266 a 269), 14/10/2010 (Doc.03 – fls. 274 a a 278), 15/02/2011 (Doc.03 – fls. 297 a
300), foram diversas as reuniões de trabalho, tendo sido atualizado o prazo para realização das
implantações e adequações pelas partes envolvidas, incluindo as adaptações do lado terra
atribuídas ao então operador aeroportuário, de modo que a homologação e efetivação do ILS
CAT III pelo DECEA, que passaria a ocorrer em julho de 2011.
691. O cronograma de execução, elaborado por esta agência (Doc.03 - fls. 225 a 227) indica
as tarefas em execução bem como sua expectativa de finalização, sendo que as atividades de
elaboração de projeto das adequações da sinalização luminosa e efetiva implantação do
projeto foram previstas para conclusão em maio de 2011.
196
1054021v1
692. Apesar do prazo fixado, as reuniões de 13/04/2011 (Doc.03 - fls. 302 a 308), 05/07/2011
(Doc.03 - fls. 309 a 320), 16/08/2011 (Doc.03 - fls. 331 a 335) demonstram a não execução de
parte das atividades de implantação no prazo estipulado, restando pendentes diversas
atividades necessárias para a operação do sistema ILS CAT III.
693. Ainda em 29/11/2011 (Doc.03 – fls. 368 a 379), pouco antes da publicação do Edital de
licitação do Aeroporto, é possível ver as atividades do Grupo de Trabalho e respectivas
pendências, bem como mesmo depois da realização do Leilão, por ata de reunião d 07/03/2012,
o que demonstra o dever de concluir a implementação do ILS CAT III, independentemente de
existência do Leilão a previsão de o Aeroporto ter um novo operador.
694. Diante dos atrasos para tal implantação, ainda em 2012, foi instaurado inquérito civil
pelo Ministério Público Federal - Inquérito Civil Público nº 1.34.006.000260/2012-33 - voltado a
averiguar as razões para não implantação e operação dos equipamentos de sistema de pouso
por instrumentos ILS CAT III-A tendo em vista a aquisição de radar (leia-se componentes
eletrônicos ILS – far field e near field) e a falta de sinalização luminosa de solo (Doc.05 - fls 1 a
5). Trata-se, aqui, do segundo âmbito de acompanhamento do tema, na averiguação dos gastos
públicos já dispendidos na implantação do referido sistema.
695. Foi informado por essa Agência, no âmbito deste Inquérito Civil, que até a data de 19
de setembro de 2012, a ANAC não havia homologado o Aeroporto de Guarulhos/SP para
operações do sistema de aproximação por instrumento Categoria III, tendo em vista que não
haviam sido realizadas intervenções na infraestrutura aeroportuária exigidas pelo RBAC nº
154, havendo solicitação de isenção de alguns desses itens pelo antigo operador aeroportuário
realizada por meio do Ofício nº 519/2012/GAB/DIR-P (Doc.05 – fls 14 a 16).
696. No âmbito do mesmo Inquérito, conforme Oficio n.º 5158/DJSP/2013 de 24/04/2013,
que carreou aos autos o Despacho n.º 050/EGSP/2013 de 18/04/2013 (Doc.05 – fls 20 e 21), foi
informada (Doc. 06)a realização de reunião do Grupo de Trabalho com objetivo de definir
ações e prazos para a implantação de Sistema de Pouso por Instrumentos (ILS CAT III) nos
aeroportos de Curitiba, Guarulhos e Galeão, atualizando o GT quanto as ações desenvolvidas
197
1054021v1
por cada órgão envolvido na implantação dos ILS CAT III. Ressalte-se, aqui, que as decisões
tomadas no âmbito deste GT, ao qual a Concessionária só passou a integrar em maio de 2013,
refletem unicamente ao posicionamento do antigo operador aeroportuário. Assim, onde se lê,
nos documentos acima indicados, que “O Sistema de Balizamento de pistas do SBGR, passou a
ser de responsabilidade da GRU Airport”, deve-se ter em mente que esta é uma decisão
tomada unilateralmente pelo antigo operador, sem que qualquer manifestação ou anuência da
Concessionária em relação a tal implantação. Em nenhum momento, saliente-se, houve
previsão no Edital de Concessão ou mesmo no Contrato de Concessão, de obrigação da
Concessionária na implantação deste sistema.
697. Pelo Ofício 764/2013 do Ministério Público Federal (Doc.05 – fls. 30 e 31), a
Concessionária teve conhecimento do Inquérito Civil Público nº 1.34.006.000260/2012-33, no
qual se manifestou por meio da DR/0386/2013 (Doc.01) informando que a implantação do ILS
CAT III não é obrigação contratual da Concessionária, bem como que estava envidando
esforços para entender as necessidades da sua implantação, embora restasse claro que sua
instalação já tivesse que estar concluída.
698. Fica evidente, assim, que somente após a assunção da Concessão, foi informado à
Concessionária a necessidade de continuidade das ações de adaptação da infraestrutura
para a implantação do CAT III-A, bem como foi apresentada por esta Agência a lista de
pendências que deveriam ser equacionadas pela Concessionária para viabilizar a operação
ILS CAT III-A (Docs.07 e 08). Importante notar que a informação prestada ao Ministério
Público Federal por decisão da Diretoria de Operações da INFRAERO (i) parte da premissa
pelo Edital de Concessão a responsabilidade pela conclusão do ILS CAT III passou a ser da
Concessionária, o que não corresponde à realidade do Contrato de Concessão e (ii) foi
tomada e informada ao Grupo de Trabalho em fevereiro de 2013 sem que a Concessionária
soubesse ou tivesse participado da reunião de 27/02/2014.
699. Diante da notificação do MPF, a Concessionária, por meio da correspondência
DR/387/2013 (Doc.02), manifestou-se, a fim de perquirir as razões da não implantação do
sistema CAT III no aeroporto internacional de Guarulhos, tendo em vista sua aquisição e
198
1054021v1
compromisso de instalação durante o ano de 2011. Nesta ocasião, a Concessionária fez
referência à notícia divulgada pelo antigo operador aeroportuário, em seu sítio eletrônico36, no
qual é informado que:
“A Infraero e o Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA) se reuniram nesta
quarta-feira (13/4) para analisar a elevação do Sistema de Instrumentos de Pouso (Instrument
Landing System – ILS) dos aeroportos internacionais do Rio de Janeiro/Galeão – Antonio
Carlos Jobim e de São Paulo/ Guarulhos – Governador André Franci Montoro à Categoria III-
A. (...) Em Guarulhos o novo ILS deve entrar em operação até o final de 2011, já que o
processo de adequações para a instalação dos equipamentos está em fase de conclusão.” (Docs.
05 e 09).
700. Em outubro de 2013, foi comunicado por essa Agência, por meio do Ofício
108/2013/GTCO/GENG/SIA/ANAC (Doc. 10) seu posicionamento com relação ao pedido
realizado pelo antigo operador aeroportuário a respeito da homologação da infraestrutura
aeroportuária para operação do CAT III. Ofício informa que as condições necessárias à
operação não estão atendidas, sendo necessárias adequações:
“Tendo-se em vista que as modificações realizadas até o momento em Guarulhos não abrangem
todas as modificações informadas por esta Gerência necessárias para a realização de operações
CAT IIIA, encaminho-vos a documentação citada em anexo no cabeçalho deste oficio, que
poderá subsidiar a elaboração da documentação que deve ser encaminhada, à Superintendência
de Infraestrutura Aeroportuária da ANAC, solicitando a alteração do cadastro do aeroporto de
Guarulhos para operações CAT III-A”.
701. Relevante a informação contida em tal oficio com relação a CF 24486/DTEP (EPMR)
de 21/08/2012, a qual demonstra inequivocamente o dever de implantação do ILS CAT III não
ser da Concessionária e ter de estar concluído antes da sua assunção, na medida em que o
Leilão ocorreu em fevereiro de 2012 e em agosto de 2012, mesmo após a assinatura do
36 http://www.infraero.gov.br/index.php/br/imprensa/noticias/4207-1304-infraero-e-decea-discutem-
implantacao-de-ils-categoria-iii-a-em-guarulhos-e-galeao.html
199
1054021v1
Contrato de Concessão tomavam-se providências para a implantação final do sistema e que,
pela sua não conclusão, geraram o direito de reequilíbrio à Concessionária na medida em que
não foi concluído e deveria ter sido.
702. Em 28/11/2013, a ANAC manifestou-se Ofício 114-2013-SRE-ANAC (Doc.11), no
âmbito da comunicação enviada, afirmando entender inexistir responsabilidade desta Agência
nas adequações para implantação do CAT III., o qual foi respondido pela Concessionária em
27/12/2013, por meio da DR 0754/2013 (Doc.12).
703. O assunto seguiu – em relação a essa Agência - por meio do Oficio
045/2014/SIA/ANAC (Doc.13) e da DR-0169-2014 (Doc.14), de 28/02/2014, por meio da qual a
Concessionária esclarece seu posicionamento em relação à realização dos investimentos
necessários para finalizar a implantação do ILS CAT-III, solicitando ainda desvios e isenções
relativos aos requisitos do RBAC 154 para implantação do referido sistema.
704. Finalmente, em 23/05/2014, a Concessionária ratificou a essa Agência, por meio da
DR-0438-2014 (Doc.15), os pedidos de isenção realizados por meio da DR-169-2014.
705. Em relação ao ICP, a Concessionária foi intimada, em 23/04/2014. a participar de
audiência para possível conciliação do conflito (Docs.16 a 18), sendo que as últimas
informações da Concessionária foram prestadas por meio da DR-0437-2014 (Doc.19), de
22/05/2014, na qual reitera que (i) parte da infraestrutura para o ILS CAT III não foi
implantada, nem tampouco constitui sua obrigação; e que (ii) não obstante, diante do cenário
em que o tema se coloca, vem adotando todas as providências necessárias para completar sua
implantação, certa de seu direito ao reequilíbrio do Contrato de Concessão para todos os fatos
que atingirem sua equação econômico-financeira.
b) Previsão de finalização da obra é prévia ao Contrato de Concessão
706. Os fatos até aqui noticiados, em conjunto com as disposições contratuais acerca das
obras em andamento no aeroporto, sustentam a ausência de responsabilidade da
200
1054021v1
Concessionária em arcar com as despesas necessárias para a adequação da infraestrutura
aeroportuária para a operação do ILS CAT III.
707. Isso em decorrência de duas razões essenciais. Em primeiro lugar, a decisão
governamental de implantação do novo sistema é, em muito, anterior ao Contrato de
Concessão, fazendo com que o atendimento às regras vigentes desde 2009 para operação do
sistema encontre-se prevista expressamente na matriz de riscos do Contrato de Concessão
(cláusula 5.2.14).
708. Em segundo lugar, fica evidente que havia previsão, por parte do Poder Público, de
que as obras de adequação do aeroporto para operação do sistema estariam finalizadas
anteriormente à concessão. Isso se depreende (i) tanto em vista dos prazos estipulados nas
reuniões e cronogramas de trabalho acima mencionados, (ii) das notícias vinculadas
publicamente pelo antigo operador aeroportuário37 (Doc.20) e pelo DECEA (Doc.21), quanto
(iii) da omissão de existência dessas obras no Anexo 3 do Contrato de Concessão (Obras do
Poder Público). Tal situação demonstra que há restrição operacional do aeroporto no caso de
nevoeiro com teto igual a Zero, o que também se encontra previsto expressamente na matriz
de riscos do Contrato de Concessão (cláusula 5.2.3).
37 No qual se lê: “A integração entre planejamento e tecnologia fez de 2011 um ano de estudos,
adequações e reformulação de procedimentos. As medidas visam à operação com aeronaves maiores e
mais eficiência logística e incluem, por exemplo, a expansão do Sistema de Monitoração Veicular
(Simove), que já havia sido instalado no Aeroporto Internacional de Brasília – Presidente Juscelino
Kubitchek (DF) e foi expandido para dois outros aeroportos: Aeroporto Internacional de São
Paulo/Guarulhos – Governador André Franco Montoro (SP) e Aeroporto Internacional do Rio de
Janeiro/Galeão – Antonio Carlos Jobim (RJ). O Simove permite visualizar os veículos na pista e planejar
suas movimentações, auxiliando na redução do tempo gasto nas operações. Além disso o Sistema
proporciona mais segurança à operação em aeroportos que possuem outro conjunto de equipamentos e
sistemas, o chamado CAT 3 (ILS, luzes de aproximação, balizamento de pista, taxiway), que permite a
operação nos aeroportos mesmo com baixa visibilidade da pista. O Sistema ILS CAT 3ª está sendo
instalado no Aeroporto Internacional de São Paul/Guarulhos – Governador André Franco Montoro (SP),
Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão – Antonio Carlos Jobim (RJ) e no Aeroporto
Internacional de Curitiba – Afonso Pena (PR). O investimento, de aproximadamente R$ 20 milhões,
garantiu que as ações de manutenção recuperassem preventivamente os pavimentos e evitassem
possíveis interdições de pistas. (...)”. DOU Seção 1, p.37 de 16/03/2012.
201
1054021v1
709. Como já avaliado em tópico anterior, além da estrutura pré-existente e operacional do
Aeroporto de Guarulhos, previu o Contrato de Concessão que fariam parte do objeto do
contrato as Obras do Poder Público: obras que já se encontravam em andamento no início da
concessão e que seria concluída pelo Poder Público após a publicação do Edital.
710. Observa-se, no entanto, que a relação das obras referentes ao aeroporto de Guarulhos
não incluem qualquer adequação das estruturas necessárias para operação do CAT III. Tais
adequações já haviam sido iniciadas e, caso se previsse a necessidade de atuação da
Concessionária – ao menos seu acompanhamento para eventual sub-rogação – é de se supor a
inclusão destas obras na relação constante no Anexo 3 do Contrato de Concessão.
711. Tanto é que, quando se previu que tais adequações ultrapassariam a data de
assinatura do Contrato de Concessão, o Poder Concedente incluiu tais obras na relação de
Obras do Poder Concedente, como se observa no caso do Aeroporto Internacional de
Campinas/Viracopos, no qual as obras de Infraestrutura da Construção Civil para a Pista 33
ILS Cat I, foram inseridas no Anexo 3 do Contrato de Concessão daquele aeroporto.
712. Evidente, assim, que a ausência de referência contratual em relação as adequações
para operação do ILS CAT III não conferem à Concessionária a responsabilidade por sua
implantação, mas antes denotam (i) a responsabilidade do Poder Concedente em assumir os
custos decorrentes destas adequações e (ii) a previsão de que tais obras estariam finalizadas
antes do início da concessão do aeroporto.
c) Direito da Concessionária ao ressarcimento: desequilíbrio pelos custos de
adaptação da infraestrutura aeroportuária para implantação do ILS CAT III-A
713. As adaptações necessárias para instalação e operação do sistema ILS CAT III não são
obrigações inseridas no Contrato de Concessão. Daí a ausência de responsabilidade da
Concessionária em adotar as medidas necessárias para sua adequação. A avaliação do
conjunto dos elementos constantes do Contrato de Concessão não leva a conclusão que a
obrigação de implantação do ILS CAT III é da Concessionária. A omissão contratual sobre o
202
1054021v1
tema, portanto, não pode levar a interpretação de que se trata de uma obrigação da
Concessionária, especialmente por conta das informações publicadas pelo Poder Público,
informando que a implantação do ILS CAT III estaria concluída muito antes da data em que a
Concessionária assumiu o aeroporto.
714. Trata-se, evidentemente, de obrigação que precede, em muito, a concessão do
aeroporto, sendo irrazoável a exigência de seu cumprimento pela Concessionária, visto que
tais atividades não se inserem no espectro de responsabilidades assumidas pelo Contrato de
Concessão.
715. Entretanto, como nova operadora aeroportuária responsável por manter, ampliar e
operar a infraestrutura aeroportuária, a Concessionária realizou atividades que não estavam
previstas contratualmente e que decorreram de fato anterior ao contrato de concessão, risco
atribuído pelo próprio Contrato de Concessão ao Poder Concedente, conforme previsto na
cláusula 5.2.14, bem como que gera uma restrição operacional por não conclusão de ações por
parte dos órgãos governamentais envolvidos com o tema desde 2009, nos termos da cláusula
5.2.3. Nesses termos, solicita o ressarcimento dos custos indicados, suportados indevidamente
pela Concessionária.
716. Pelo exposto, considerando que o atendimento aos requisitos impostos pela legislação
para viabilizar a adaptação do aeroporto para operação do ILS CAT III é obrigação que já
deveria ter sido cumprida pelo antigo operador aeroportuário – o que significa dizer que os
altos custos para a adequação do aeroporto à norma não foram inseridos na proposta
apresentada pela Concessionária ainda na fase de licitação – e, por se tratar de itens que
envolve risco do Poder Concedente (nos termos das cláusulas 5.2.3 e 5.2.14 do Contrato de
Concessão) requer-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, de modo a recompensar a
Concessionária pelos custos do procedimento e das adequações necessárias para atendimento
da regulação específica, eis que: (i) deveriam já estar cumpridas antes de firmado o Contrato
de Concessão e (ii) via de consequência, decorrem de fatos anteriores ao Estágio 3 da Fase I-A.
203
1054021v1
3.4. RESSARCIMENTO PELA ADEQUAÇÃO DO AEROPORTO A
NORMAS SUPERVENIENTES
3.4.1. Normas da Receita Federal Brasileira: Exigências adicionais para
Alfandegamento
717. No mais, indica-se desde já a futura apresentação de pleito referente à recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude das alterações impostas por meio
da Portaria da Secretaria da Receita Federal nº 1.001, de 6 de maio de 2014.
718. Por meio desta Portaria, alteraram-se as regras para alfandegamento do aeroporto,
introduzindo-se novas exigências para adequação das estruturas existentes. Previu assim, no
artigo 1º da Portaria, uma série de novas estruturas, equipamentos e mobiliários que deverão
se disponibilizados pela Concessionária.
719. Isso porque, apesar da publicação do alfandegamento definitivo do aeroporto, obtido
pela Concessionária pelo Ato Declaratório Executivo nº 84, de 7 de novembro de 2013 e das
adequações já realizadas pela Concessionária a fim de adequar o aeroporto às normas da
Portaria SRF nº 3.518/2011 (conforme narrado no item 2.2.4.2), instituiu a Portaria novos
condicionamentos aos terminais internacionais em aeroportos que se encontravam, à época,
em fase de reforma, ampliação e modernização. Diz o artigo 2º da Portaria:
Art. 2º Os terminais internacionais de passageiros em aeroportos, em fase de
reforma, ampliação ou modernização, na data de publicação desta Portaria, que
tiveram seu funcionamento autorizado com fundamento no art. 40 da Portaria
RFB nº 3.518, de 2011, deverão operar de acordo com os procedimentos de
alfandegamento previstos nos arts. 23 e 24 da referia Portaria, sendo
considerado o seu alfandegamento atual como provisório, com vigência máxima
de 1 (um) ano a partir da publicação desta Portaria.
204
1054021v1
720. Assim sendo, já é prevista a realização de novos dispêndios pela Concessionária, a
fim de realizar as adequações exigidas pela nova regulação, no prazo indicado no referido
artigo.
721. Destaque-se, por fim, que o Contrato de Concessão, em sua cláusula 5.2.2.,
expressamente estabelece que as mudanças nas especificações dos serviços decorrentes de
nova legislação ou regulamentação públicas brasileiras configuram riscos suportados
exclusivamente pelo Poder Concedente e, nestes termos, são passíveis de ensejar a revisão
extraordinária do contrato, cujo objetivo é o de recompor a equação econômico-financeira
rompida.
3.4.2. Normas do Ministério do Trabalho e do Emprego – Adicional de
Periculosidade para Seguranças
722. A Concessionária faz jus, ainda, à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
contratual em virtude da instituição de adicional de periculosidade para serviços de segurança
pessoal e patrimonial, ensejada pela alteração do artigo 193 da Consolidação das Leis do
Trabalho, alteração promovida pela Lei nº 12.740 de 08 de dezembro de 2012.
723. Em princípio, eram consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou
métodos de trabalho, implicassem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em
condições de risco acentuado. Nesse caso, assegurava-se ao trabalhador um adicional de 30%
sobre o salário em razão do trabalho em condições de periculosidade (art. 193, § 1º, CLT).
724. A alteração trazida pela Lei nº 12.740/2012 consistiu na inclusão, no rol de atividades
ou operações perigosas, de atividades que impliquem risco acentuado em virtude de
exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas
atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193, II, CLT).
205
1054021v1
725. Na execução destas atividades, agora ampliadas, ficou mantido o percentual de 30%
sobre o salário em razão do trabalho em condições de periculosidade (art. 193, § 1º, CLT.)
726. É certo que, anteriormente à promulgação da Lei nº 12.740/2012, apenas se os
vigilantes aeroportuários trabalhassem em contato permanente com inflamáveis ou explosivos
em condições de risco acentuado é que o adicional seria devido. Em outras palavras, ao tempo
em que apresentou sua proposta econômica no processo licitatório da presente concessão,
ocorrido em 06/02/2012, quando se estivesse diante de atividade de vigilância patrimonial ou
pessoal, não era devido adicional de periculosidade, visto que a Lei nº 12.740/2012 foi
promulgada apenas em 08/12/2012, meses após a licitação e a assinatura do Contrato de
Concessão, ocorrida em 14/06/2012.
727. No entanto, apesar da alteração ter ocorrido em 2012, o artigo 196 da CLT estabelece
que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão
devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo
Ministro do Trabalho. Nesse caso específico, a regulamentação do Ministério do Trabalho só
foi publicada em dezembro de 2013, por meio da Portaria nº 1.885, que acrescentou à Norma
Regulamentadora nº 16 (NR 16, do MTE) o Anexo de número 3.
728. Por meio desta Portaria, estabeleceu-se serem considerados profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial os seguintes trabalhadores: empregados que exercem a
atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias,
portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela
administração pública direta ou indireta (item 2b).
729. Com isso, a partir de em 02 de dezembro de 2013, passou a ser aplicável o adicional
de periculosidade, no montante de 30% do piso salarial, aos vigilantes do aeroporto de
Guarulhos. Reitere-se que, nos termos do Acordo de Estabelecimento do Adicional de Risco de
Vida, já era devido aos vigilantes vinculados ao Sindicato dos Vigilantes de Guarulhos,
Itaquaquecetuba e Região o adicional no montante de 18%. Em assim sendo, para todos os
efeitos, o impacto da alteração legislativa na presente concessão concerne ao montante de 12%
206
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(doze por cento), conforme demonstrado na correspondência enviada à Concessionária em
10/12/2013, pela empresa contratada para as atividades de segurança do aeroporto (Doc.01):
“Assim, cabe-nos informar que o impacto econômico decorrente desse acréscimo no preço dos
nossos serviços será de 11,77% (conforme demonstrativo incluso), cujos reflexos incidirão já
neste mês de dezembro, uma vez que toda remuneração de dezembro e o 13º salário serão
calculados considerando essa nova realidade salaria. Dessa forma, segue anexa fiscal/nota de
débito complementar relativa às diferenças apuradas no mês de dezembro. Lembramos, por fim,
que as entidades sindicais já estão em fase de negociação da convenção coletiva da categoria,
cuja data base é janeiro, sendo que o impacto econômico apurado será oportunamente
informado”.
730. Em vista do exposto, é inafastável o direito da Concessionária à recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro contratual. Em primeiro lugar, é de notório conhecimento que
o cerne das contratações administrativas consubstancia-se na manutenção da relação entre
encargos e vantagens assumidas pelas partes por ocasião da contratação38. Nestes termos, em
contrapartida às prerrogativas de que goza o Poder Concedente na dinâmica contratual, ao
particular contratado é assegurada a intangibilidade da equação econômico-financeira, no
sentido de que, em sobrevindo alterações na relação das vantagens e encargos originalmente
pactuada, e restando o particular prejudicado em razão das medidas implantadas, fará jus a
uma compensação de cunho econômico, com vistas a reestabelecer o equilíbrio contratual
inicial.
731. Por óbvio, a alteração legislativa implicou em assunção, pela Concessionária, de
encargo surgido posteriormente à formulação da proposta, e claramente agravou sua posição
na relação contratual. Desde logo, convém ressaltar que a manutenção das condições efetivas
ao tempo da proposta é garantia assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso
XXI, de forma que alterações das ditas condições geram o rompimento do equilíbrio
econômico-financeiro contratual e, desta feita, ensejam seu restabelecimento.
38 JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2014.
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732. Da mesma forma, a Lei nº 8.987/95, que disciplina o regime das concessões comuns de
serviços públicos – e, portanto, de cuja observância não se pode prescindir no presente caso –,
não deixa dúvidas quanto ao cabimento de recomposição da equação econômico-financeira
contratual na hipótese ora em apreço39.
733. É certo estar-se diante de hipótese de criação de encargo legal após a apresentação da
proposta, e de comprovado impacto na concessão. Convém observar, no tocante ao impacto
do encargo na concessão, que não apenas a Concessionária passou a arcar com os custos do
pagamento do adicional de periculosidade sobre o salário dos vigilantes das instalações
aeroportuárias por ela contratados, mas, também, que nos termos da cláusula 65 da
Convenção Coletiva de Trabalho40 da categoria de vigilância e segurança privada de
2014/2015, o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das férias, do 13º salário, do
adicional noturno, das verbas rescisórias e dos depósitos do FGTS e INSS. Inequívoco,
destarte, o impacto da medida na concessão.
734. Destaque-se, por fim, que o Contrato de Concessão, em sua cláusula 5.2.2.,
expressamente estabelece que as mudanças nas especificações dos serviços decorrentes de
nova legislação ou regulamentação públicas brasileiras configuram riscos suportados
exclusivamente pelo Poder Concedente e, nestes termos, são passíveis de ensejar a revisão
extraordinária do contrato, cujo objetivo é o de recompor a equação econômico-financeira
rompida.
735. Resta claro, ante o exposto, o direito da Concessionária de obter a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em virtude da extensão do cabimento de
adicional de periculosidade às atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial,
nos termos do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei nº
39 É o que se depreende da leitura do § 3º de seu artigo 9º: “§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a
criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da
proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,
conforme o caso”.
40 Disponível em: http://www.fetravesp.org.br/midias/normas/a27f638f975f128843c5000ee810fb30.pdf -
Acesso em 13.6.2014.
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12.740/2012, e da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho e Emprego,
alterada pela Portaria nº 1.885/2013.
3.5. RESSARCIMENTO PELOS CUSTOS INCORRIDOS EM
PROCESSOS JUDICIAIS DE RESPONSABILIDADE DO PODER
CONCEDENTE
736. Finalmente, aponta-se desde já a futura apresentação de pleito referente à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude dos custos
incorridos por essa Concessionária em ações judiciais para defesa dos interesses do Poder
Concedente.
737. Conforme noticiado a esta Agência em diversas oportunidades (Doc. 01 - Cartas
encaminhadas à ANAC), o Requerente tem atuado em diversas ações judiciais, cuja matéria
em discussão envolve fatos pretéritos, de responsabilidade do Poder Concedente e com
relação aos quais não houve qualquer envolvimento da Concessionária, seja ativa ou
passivamente.
738. Assim, por envolverem questões afetas única e exclusivamente ao Poder Concedente
– eis que seu fato gerador ocorreu em momento pretérito, anterior à assunção da Concessão
pelo Requerente – não cabe à Concessionária assumir os custos decorrentes desses processos
judiciais. A atuação da Concessionária tem sido no sentido de envidar todos os esforços na
defesa dos interesses do próprio Poder Concedente, praticando todos os atos processuais
cabíveis com esse objetivo, em consonância com o que dispõe a cláusula 3.2.12 do Contrato in
verbis:
3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente:
209
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3.2.12. comunicar à Concessionária, imediatamente, quando citada ou
intimada de qualquer ação judicial ou procedimento administrativo, que possa
resultar em responsabilidade da Concessionária, inclusive dos termos e prazos
processuais, bem como envidar os melhores esforços na defesa dos interesses
comuns, praticando todos os atos processuais cabíveis com esse objetivo. Fica
facultado à Concessionária valer-se de qualquer instrumento processual de
intervenção de terceiros.
739. Assim, certo é que a Concessionária tem incorrido em custos que vão além de suas
obrigações contratuais e, portanto, deve ser ressarcida por isso. Aqui convém relembrar que o
Contrato de Concessão, em sua cláusula 5.2.13., expressamente estabelece que os custos
relacionados aos passivos decorrentes das relações trabalhistas anteriores à data de
transferência do contrato de trabalho, tenham sido ou não objeto de reclamação judicial,
incluindo os encargos previdenciários, configuram riscos suportados exclusivamente pelo
Poder Concedente e, nestes termos, são passíveis de ensejar a revisão extraordinária do
contrato, cujo objetivo é o de recompor a equação econômico-financeira rompida.
IV - MEDIDAS APTAS A ASSEGURAR O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
DO CONTRATO
740. Em vista da dinamicidade da estrutura econômico-financeira dos contratos de
concessão, algumas medidas mostram-se aptas a restabelecer a equação econômico-financeira
pactuada inicialmente. No Contrato de Concessão em análise, especialmente tendo em vista a
natureza dos pleitos de reequilíbrio aqui apresentados, solicita-se que tal reequilíbrio seja
concretizado por meio da revisão do valor da próxima parcela de Contribuição Fixa devida
pela Concessionária, prevista na cláusula 2.13 do Contrato de Concessão, conforme autorizado
pela cláusula 6.21.3 do Contrato de Concessão.
741. Salienta-se que ambos os fatores que deram ensejo ao impacto no equilíbrio
contratual, ou seja, ou custos excedentes e a perda de receitas, ambos verificados pela
Concessionária nos eventos aqui narrados, são passíveis de recomposição por meio desta
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medida, a ser calculada na forma como descrita nos Pareceres Econômico TECA TECA e
Parecer Econômico Demais Itens (Anexos B e C).
V - CONCLUSÃO E PEDIDO
742. O resultado das diversas ocorrências verificadas durante a execução contratual e
indicadas acima causaram danos relevantes à equação econômico-financeira original do ajuste.
743. Segundo os estudos elaborados pela Concessionária, e apresentados item por item, o
impacto decorrente das situações acima narradas representam uma majoração dos encargos
contratuais em R$ 613.796.107,00 (seiscentos e treze milhões, setecentos e noventa e seis mil,
cento e sete reais), assim calculados a partir do fluxo de caixa marginal de cada evento, no
qual se aplicou a taxa de desconto sustentada pela Concessionária no valor de 8,73%. Tais
impactos decorrem, conforme se viu acima, tanto (i) da revisão das condições incialmente
estabelecidas no Contrato de Concessão, o que se deu por meio da alteração unilateral,
efetuada pelo Poder Concedente, da Tarifa de Armazenagem e Capatazia de carga importada
prevista no contrato, quanto (ii) dos custos imprevistos suportados pela Concessionária em
função de divergências entre o que dispunha o Edital e a situação em que foi encontrado o
aeroporto pela Concessionária no momento da transferência da operação assistida do
aeroporto, em 15/11/2012.
744. O dever de se proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro do presente Contrato de
Concessão é, portanto, inegável. A majoração dos encargos da Concessionária por fatos não
inseríveis nos riscos por ela assumidos no Contrato de Concessão desequilibrou totalmente a
equação econômico-financeira do contrato.
745. Perpassando tudo isso, o presente requerimento busca dar uma alternativa aos
resultados econômicos dos eventos desequilibradores verificados até o momento, sem,
contudo, deixar de suscitar um modelo apto a viabilizar a continuidade do contrato para o
futuro, até a conclusão de seu prazo, o que pode se dar pela revisão do valor da Contribuição
Fixa.
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746. Nestes termos, pleiteia a Concessionária a alteração do Contrato de Concessão
decorrente do Edital nº 02/2011 da ANAC, com a finalidade de restabelecer o equilíbrio
econômico e financeiro original do ajuste, conforme autorizam o artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, os artigos 9º e 10 da Lei nº 8.987/95, bem como nos termos da cláusula
6.20 do instrumento contratual, nos termos e nos moldes acima expostos.
747. Deve-se ter claro, mais uma vez, que os valores indicados em cada item de
reequilíbrio decorrem do cálculo do fluxo de caixa marginal de cada evento, no qual se aplicou
a taxa de desconto sustentada pela Concessionária como mais aderente aos critérios apontados
pela legislação e pelo Contrato de Concessão (qual seja, 8,73%). Caso, entretanto, outro seja o
percentual entendido pela ANAC, solicita-se que, previamente seja conferida à Concessionária
o direito de se manifestar.
748. Por fim, requer-se à ANAC seja este feito processado sob SIGILO, sobre todo o seu
conteúdo, de forma a resguardar informações próprias do negócio da Concessionária em
especial sobre sua estratégia negocial no mercado, bem como para se assegurar o trâmite
regular e seguro do presente pleito.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Brasília, 30 de outubro de 2014.
Floriano Azevedo Marques Neto Ane Elisa Perez
OAB/SP 112.208 OAB/SP 138.128