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R-DCA-0567-2017
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las quince horas del veinte de julio de dos mil diecisiete.------------------------------------
Recursos de objeción interpuestos por CASTRO DE LA TORRE S.A,GRUPO LAUHER S.A.,
POLIGONAL S.A. Y GRUPO DEDAL S.A., CONSORCIO ESTRATEGA V&CH S.A.,
EMPRESARIAL FAMCOVA DE COSTA RICA S.A., INSPECCIÓN Y CONSULTORÍA EN
CARRETERAS Y OBRAS CIVILES DICCOC S.R.L., CONSTRUCCIONES GUTIERREZ
COGUSA. S.A., MSD CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., INVERSIONES RIVERA
SEGURA S.A., CONSULTORA Y EJECUTORA SALASA S.A y GINPROSA INGENIERÍA SL
en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2017LN-000004-006000001 promovida por el
CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD para la “contratación de empresas consultoras como
administradores viales para la conservación de la red vial nacional”.-------------------------------------
RESULTANDO
I. Que la empresa Castro de la Torre S.A., interpuso en tiempo ante esta Contraloría General,
recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación.---------------------------------------------
II. Que mediante auto de las diez horas con veinte minutos del cinco de julio de dos mil
diecisiete, se otorgó audiencia especial a la Administración respecto del recurso de objeción
presentado por la sociedad Castro de la Torre S.A., auto que fue contestado en tiempo
mediante oficio PRO-01-2017-0623.------------------------------------------------------------------------------
III. Que las empresas Grupo Lauher S.A., Poligonal S.A. y Grupo Dedal S.A., Consorcio
Estratega V&CH S.A., Empresarial FAMCOVA De Costa Rica S.A., Inspección y Consultoría en
Carreteras y Obras Civiles DICCOC S.R.L., Construcciones Gutiérrez COGUSA. S.A., MSD
Consultores y Constructores S.A., Inversiones Rivera Segura S.A., Consultora y Ejecutora
SALASA S.A Y GINPROSA Ingeniería SL,interpusieron en tiempo recurso de objeción en contra
del referido cartel de licitación.------------------------------------------------------------------------------
IV. Que la empresa CCOCIMO S.A., presentó recurso de objeción en contra del cartel de
referencia.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
V. Que mediante auto de las once horas treinta y cinco minutos del diez de julio de dos mil
diecisiete, se confirió audiencia especial a la Administración licitante, respecto de los recursos
interpuestos por Grupo Lauher S.A., Poligonal S.A. y Grupo Dedal S.A., Consorcio Estratega
V&CH S.A., Empresarial FAMCOVA De Costa Rica S.A., Inspección y Consultoría en
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Carreteras y Obras Civiles DICCOC S.R.L., Construcciones Gutiérrez COGUSA. S.A., MSD
Consultores y Constructores S.A., Inversiones Rivera Segura S.A., Consultora y Ejecutora
SALASA S.A Y GINPROSA Ingeniería SL., y se acumularon los mismos con el recurso
interpuesto por Castro de la Torre S.A; auto que fue contestado en tiempo mediante oficio PRO-
01-2017-0637.------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VI. Que mediante resolución R-DCA-0521-2017 de las trece horas treinta minutos del doce de
julio de dos mil diecisiete, se rechazó el recurso interpuesto por CCOCIMO S.A., por haberse
interpuesto de manera extemporánea.-----------------------------------------------------------------------------
VII.Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias
pertinentes.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO
I. Consideración preliminar: El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un
recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta
ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe
desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta,
aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el
objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones,
limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la
contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento
jurídico general. Sobre este tema debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las
cláusulas cartelarias se presumen válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de
objeción los sujetos legitimados, pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones
cartelarias que constituyan una injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen
la materia, eso sí, llevando el recurrente la carga de la prueba, por lo que su dicho debe ser
adecuadamente acreditado y fundamentado, según lo establece el artículo 178 del Reglamento
a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que
la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias,
siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido
realizada de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la
contratación administrativa como se indicó o inclusive a un quebranto de lo dispuesto en el
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artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, debe tenerse
presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un
determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de
negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el
cumplimiento del interés público al interés particular. Debe considerarse también, que el recurso
de objeción ha sido establecido en nuestro ordenamiento, como un mecanismo para remover
obstáculos que restrinjan injustificadamente los principios de contratación administrativa como
el de la libre participación de oferentes o de igualdad de trato, también cuando el cartel
contenga reglas contrarias con las normas de procedimiento o en general quebrante
disposiciones expresas del ordenamiento jurídico. De manera tal, que el recurso de objeción no
se encuentra diseñado para la atención de meras aclaraciones al pliego de condiciones, pues
para ello el interesado puede optar por el mecanismo dispuesto en el artículo 60 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Esto último implica, que de conformidad
con el artículo 180 del Reglamento citado, se deba rechazar un recurso de objeción cuando
entre otras cosas, se trate de simples aclaraciones. Todo lo anterior, deberá tenerse presente
cuando este órgano contralor le atribuya a un determinado argumento expuesto en un recurso,
falta de fundamentación, a lo largo de la presente resolución.-----------------------------------------------
II. Sobre el fondo de los recursos. i) Recurso de Castro de la Torre S.A. 1) Sobre los
requisitos para presentar ofertas en consorcio. La objetante indica que de una lectura
integral del punto 4.2 del pliego de condiciones no le queda claro si todas las empresas
consultoras individuales que oferten o bien todas aquellas que de forma consorciada participen,
deben tener acreditados todos los ítems o por “grupo de acreditaciones” o bien si en ocasión del
contrato consorcial se puede ofertar contemplando entre las empresas consorciadas los ítems
acreditados “por grupo que correspondan”, estimando que falta claridad en esta redacción.
Señala que no le queda claro si las empresas individuales que pretendan ofertar de forma
consorciada también deben cumplir con el requisito de admisibilidad referido por lo que pide que
se defina en forma expresa en el cartel dicha limitante. La Administración indica que debe
entenderse que la Administración tiene la facultad de disponer en el pliego de condiciones, que
un potencial oferente solo pueda participar en un consorcio para un mismo concurso y que para
su efecto será suficiente que una sola de las empresas consorciadas pueda participar, para que
el grupo cumpla con la admisibilidad requerida. Señala que la condición de capacidad y
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solvencia técnica para cada uno de los miembros del grupo, serán los requisitos que admitan la
sumatoria de sus elementos, para esto deberá indicarse con precisión cuales son los alcances
integrales que aporten al consorcio referido y que además el alcance del requisito obligatorio
por admisibilidad, no fundamenta la totalidad de los ítems acreditados, pues el contrato
consorcial, integra las fortalezas y debilidades de las empresas participantes, por lo tanto, es
improcedente categorizar que todas las empresas participantes del consorcio deben contemplar
la totalidad de acreditaciones de acuerdo a los grupos establecidos, en el caso de participar de
forma consorciada.Criterio de la División: Si bien el argumento planteado por la recurrente
más que tratarse de un tema de objeción propiamente, se refiere a un tema propio de
aclaración, y por ende debe rechazarse de plano el mismo ya que como se indicó en el
apartado preliminar de esta resolución, el recurso de objeción no está constituido para meras
aclaraciones; lo cierto es que la Administración ha procedido a realizar la aclaración que le ha
pedido la recurrente, y por ende, a la misma deberá otorgársele la publicidad respectiva dentro
del expediente del concurso, considerándose importante regular con claridad esa condición en
el pliego cartelario para evitar confusiones de los oferentes.2) Sobre la falta de determinación
del alcance específico para participar. La objetante indica sobre el apartado 4.2 del cartel,
que la demostración de la competencia técnica para la aplicación de procedimientos de
evaluación de la conformidad bajo determinada norma técnica, lo da la acreditación de los
ensayos específicos que se requieran y que en la actualidad se encuentran acreditados ante el
ECA varios organismos que pueden participar en el presente proceso, con alcances diversos
que podrían bien encuadrar en la clasificación general que propone la Administración, pero
estima que el cartel es omiso en cuanto la clasificación grupal que proponen. Indica que el
apartado 4.2 agrupa los ensayos en ocho grupos pero no determina qué actividades o ítems
pertenecen a cada grupo y por ende el oferente no tiene certeza si cumple o no con un
requisito, ya que el cartel delega la obligación de categorizar y clasificar los ensayos con los que
cuenta, dentro de estas categorías. Considera que esto puede llevar a que las empresas
oferentes consideren que cumplen con un grupo, pero que la Administración no lo considere
así, existiendo concurrencia de criterios discrepantes y pone ejemplos de los alcances que
estima se encuentran dentro de un grupo de acreditaciones, teniendo dudas específicas en
“inspección de producción de mezcla asfáltica”. Indica que los ensayos indicados son solo
algunos de los ítems de inspección que pueden acreditarse ante el ECA para las actividades
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indicadas, lo que estima es una suposición ya que el cartel no indica cuáles actividades se
pueden considerar que encajen con los requerimientos. Para el apartado de “inspección de
producción de mezcla asfáltica” considera que el nombre del grupo resulta insuficiente para
poder asumir cuáles actividades de inspección pretende la Administración sean acreditadas en
términos de producción de mezcla asfáltica caliente, además de que estima que de los
diecinueve organismos de inspección acreditados en el ECA solamente tres podrían brindar
servicios de inspección de producción de mezcla asfáltica, situación que resulta imposible,
dadas las características temporales y geográficas del contrato. Estima que la generalidad o
inexactitud con que se estableció este criterio de admisibilidad, vulnera los principios de libre
concurrencia, publicidad, legalidad o transparencia, seguridad jurídica. Indica además que lo
que se acredita ante el ECA son ensayos, no empresas y por ende todos los prestatarios,
estima, ya han demostrado tener la competencia técnica que se requiere. La Administración
indica que la clasificación y fundamentación de los grupos se establece en los manuales ya
vigentes, los cuales son de conocimiento y de uso común en las actividades de construcción y
conservación de obras viales, que como efecto se tienen las Especificaciones Generales para la
Construcción de Caminos, Carreteras y Puentes (CR-2010), el Tomo de Disposiciones para la
Construcción y Conservación Vial y el Manual de Conservación Vial (MCV-2015), por lo que
indica que deberá referirse a los mismos. Como ejemplo detalla algunas actividades como parte
de los grupos descritos en el pliego de condiciones, pero reitera que la clasificación está
referenciada por los manuales citados y además debe tomarse en consideración que las
actividades acreditadas deben hacer referencia a los manuales, pero que sin embargo pueden
llamarse de forma distinta sin que ello deba limitar más bien la participación de los oferentes.
Para el caso en específico de la inspección de producción de mezcla asfáltica, indica que esta
actividad se encuentra normada bajo manuales que ya son de aplicación vigente y actual como
el Tomo de Disposiciones para la Construcción y Conservación Vial y el Manual para
Construcción de Caminos, Carreteras y Puentes (MC-83). Indica que la acreditación de la
inspección de esta actividad es esencial para una adecuada fiscalización de los recursos
asignados, por cuanto, el promedio mensual de inversión en trabajos de colocación de mezcla
asfáltica en caliente, tomando de referencia los registros de setiembre 2011 a mayo 2016, es de
aproximadamente 2.840 millones de colones mensuales (156.241 millones de colones para 55
meses de contratos activos en el periodo indicado), siendo que esta erogación corresponde a
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aproximadamente el 42,5% de la inversión en la Red Vial Nacional Pavimentada, y es alrededor
del 37% de la inversión total en la Red Vial Nacional, considerando este último dato lo
correspondiente a rutas pavimentadas, en lastre, contratos de inmediatez por imprevisibilidad,
así como servicios de inspección y verificación de calidad. Indica que al tratarse entonces del
material que mayor inversión representa en cuanto al presupuesto que ejecuta dicha Gerencia,
los controles sobre éste deberían ser los que aseguren mayor confiabilidad y que por ende, las
actividades con mayor inversión corresponden en primer lugar a la colocación de pavimento
bituminoso, bacheo formal, y finalmente bacheo de urgencia, indicando que se excluye del
listado el bacheo a profundidad parcial, pues aún no se cuenta con el registro histórico
suficiente para elaborar un análisis similar al mostrado. Manifiesta que desde el punto de vista
de inversión, queda claro que la actividad con mayor importancia corresponde a la colocación
de pavimento bituminoso en caliente, la cual comprende dos procesos independientes: 1)
inspección de producción y despacho de mezcla asfáltica en planta y 2) inspección de
colocación en sitio; ambos procesos se componen de diferentes etapas con técnicas
específicas para cada una. Respecto a la inspección en planta indica que los controles ejercidos
en planta por la Gerencia de Conservación tienen tres tipos: muestreo por parte de los
diferentes laboratorios de verificación de la calidad, así como ensayo y reporte de las
características físicas de los materiales, inspección permanente durante los procesos de
producción y despacho de mezcla asfáltica, de lo cual destaca que dicho servicio ha sido
brindado por el contrato vigente de Administradores Viales; y finalmente inspecciones
periódicas por parte del Departamento de Verificación de Calidad o por parte del Administrador
Vial. Señala que el control de pesaje y despacho se relaciona directamente con la medición de
la unidad de pago del material, por lo que se requiere verificación del proceso de medición y
cierre de vagonetas, y del correcto funcionamiento de los equipos de pesaje (calibraciones y
comprobaciones periódicas) y que además, existen controles sobre el proceso productivo que
buscan asegurar la durabilidad del material. Indica que en vista de que los ensayos contratados
como parte de la verificación de calidad no contemplan pruebas de desempeño se recurre tanto
a la inspección diaria, así como a la periódica, para corroborar el cumplimiento por parte del
contratista de las prácticas constructivas que procuran brindar características adecuadas a la
mezcla asfáltica que se usa en proyectos de conservación vial. Señala que este tipo de
controles del proceso productivo incluyen, por ejemplo, controles de temperatura de producción
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o mezclado, ajuste de tiempos de secado con base en la humedad de los agregados, entre
otros y que los controles de temperatura de producción o mezclado buscan evitar
sobrecalentamiento del asfalto durante el proceso de producción de la Mezcla Asfáltica en
Caliente (MAC), y se corroboran mediante verificación con termómetro en la salida del
mezclador, así como corroboración de los procesos de calibración, comprobación y uso de los
sensores internos de planta. Indican que el sobrecalentamiento debe evitarse porque reduce la
cantidad de los componentes más volátiles o aromáticos del asfalto (asfaltenos), con lo que se
da una oxidación prematura del material, que se traduciría en una reducción de la elasticidad y
con ello una disminución de la vida útil de la mezcla asfáltica. Concluye que de lo anteriormente
expuesto se puede evidenciar la importancia que reviste para la Administración contar con la
actividad de inspección de plantas productoras de asfalto acreditada, lo cual es diferente a la
acreditación de los ensayos de laboratorio que versan sobre la calidad de mezcla asfáltica que
corresponde a laboratorios de verificación de la calidad, lo cual es otro tipo de servicio
contratado por la Administración. Criterio de la División:Al respecto de este tema, observa
esta Contraloría General de la República, que el pliego de condiciones de la presente licitación,
establece como requisito de admisibilidad que las empresas consultoras deberán tener
acreditados alcances dentro de un grupo de ocho acreditaciones explicadas en dicho cartel. No
obstante no observa este órgano contralor que la Administración licitante haya explicado, en
primer lugar qué debe entenderse por "alcances dentro de cada grupo de acreditaciones", así
como tampoco se explica dentro de dicho cartel, cuáles son o podrían ser eventuales alcances
dentro de esos grupos de acreditaciones, lo cual implicaría la utilización de criterios meramente
subjetivos para la determinación de cuales alcances pueden ser determinados dentro de un
determinado grupo de acreditaciones, lo cual significa a su vez, que los eventuales oferentes no
tendrían certeza respecto a elementos básicos que podrían restringir su participación, al tratarse
de un requisito de admisibilidad. Así pues, y si bien se entiende que la Administración puede
definir los criterios de admisibilidad que estime pertinentes para la consecución del fin público
perseguido, lo cierto es que estos requisitos de admisibilidad deben ser totalmente claros, ya
que de lo contrario los oferentes no sabrían con certeza los elementos, o en este caso, los
alcances que deben cumplir para poder ser considerados elegibles, en el presente concurso. Se
observa también que la propia Administración al contestar la audiencia especial,ha procedido a
citar ejemplos de los alcances que estima que existen dentro de varios alcances, por lo cual,
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existe la posibilidad de que se explique en el cartel cuáles podrían ser los alcances dentro de
esos grupos de acreditaciones y así se evite cualquier confusión, o interpretación subjetiva al
respecto. Por lo tanto, se declara con lugar este punto del recurso debiendo explicar la
Administración en primer lugar, qué debe entenderse por "alcance acreditado dentro de un
grupo de acreditaciones", asimismo deberá indicar de manera clara, cuales alcances
acreditados pueden ser tomados en cuenta para cada uno de los grupos de acreditaciones, y
además deberá explicar cuantos alcances dentro de cada uno de esos grupos de
acreditaciones se deben cumplir, para considerar que se está cumpliendo con el requisito de
admisibilidad. Ahora bien, con respecto a la acreditación de inspección de producción de
mezcla asfáltica, se observa que la Administración ha sido especialmente enfática en cuanto a
la necesidad de contar con dicha acreditación dentro del presente objeto contractual, en tanto
se trata de una de las actividades esenciales de la Administración vial, análisis que le resulta
adecuado a este órgano contralor, en tanto la definición de los requisitos del pliego de
condiciones, corren bajo discrecionalidad de la Administración como mejor conocedora de sus
necesidades, siendo que para el presente caso el CONAVI ha insistido y explicado en la
necesidad del requisito cartelario impugnado. Por otro lado, la recurrente se ha limitado a
indicar que solamente un grupo de empresas reducido, de las que se encontrarían en
posibilidad de participar en el concurso de mérito, cuentan con acreditaciones en dicha
certificación, no obstante, no ha logrado demostrar de manera fehaciente y contundente que
solamente esas empresas y ningunas cuenten con alcances acreditados dentro del grupo de
acreditaciones de inspección de producción de mezcla asfáltica, evidenciando con esto una
clara falta de fundamentación en su recurso, en tanto no basta con indicar que solamente un
grupo determinado cuenta con la posibilidad de cumplir con el requisito cartelario, sino que debe
demostrar por qué esto es así, y por qué además, en caso de que sea cierto, esto le limita
injustificadamente la participación, cuando por el contrario, de la respuesta de la Administración
se evidencia que la inspección de producción de mezcla asfáltica resulta un elemento
importante a considerar dentro del objeto de Administración vial, definido en el presente
concurso, siendo por lo tanto que su recurso para este punto no pasa de ser una mera
aseveración, rechazándose de plano el mismo por falta de fundamentación, de acuerdo a los
términos antes expuestos tanto en el presente punto del recurso, como en la consideración
preliminar. 3) Sobre la limitación a la cantidad de organismos que pueden ofertar. La
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objetante indica que apegándose a la literalidad de los grupos, se infiere que sólo tres de las
doce empresas que potencialmente participarían podrían comparecer en los términos señalados
en el cartel. Manifiesta que indica “podrían” porque no tiene certeza que así sea, dada la falta
de determinación en cuanto a los ensayos específicos cuya acreditación requiere el ente
contratante. Estima que en caso de que sea así, el fin público perseguido se vería vulnerado ya
que difícilmente tres empresas pueden tener la capacidad instalada para hacerse cargo de las
ocho líneas que forman el contrato, por lo que considera que esto violenta los derechos de
concurrir no solo de su empresa si no de actuales prestatarios, y de al menos otros tres
organismos. Indica que algunos organismos de inspección se encuentran en un proceso de
ampliación del alcance acreditación, para incorporar más ensayos a su alcance acreditado, pero
que al desconocer cuáles son los ensayos y a qué grupo pertenecen, no tienen certeza
respecto de cuál ensayo es más urgente o necesario, o va a pesar más al momento de ofertar.
Por lo cual, indica que una solución sería que las empresas con ítems o ensayos en proceso de
acreditación puedan participar en igualdad de condiciones. La Administraciónindica que debe
entenderse que la Administración no afecta el principio de libre competencia, pues es claro que
los criterios de admisibilidad se soportan en la obligatoriedad de los alcances acreditados dentro
de cada uno de los “grupos de acreditaciones” y que además el alcance de las acreditaciones
como requisito, se fundamenta en la objetividad de las actividades a realizar, es decir, que
cumpla con las regulaciones e indicaciones de lo normado en el apartado No. 3.4 del pliego de
condiciones, lo cual no considera un nivel de prevalencia o importancia de un grupo a otro.
Criterio de la División: Al igual que en el punto anteriormente analizado, se observa que la
recurrente considera que solamente un grupo reducido de empresas podrían prestar el servicio
en cuestión, limitándose su participación y por ende, requiriendo que se permita la participación
de empresas que se encuentren en el proceso de acreditación. Al respecto, y tal y como se
indicó anteriormente, no basta con indicar que solamente algunas pocas empresas podrían
participar en un determinado concurso, con exclusión injustificada de todas las demás, sino que,
este argumento debe probarse de manera adecuada, llevando a este órgano contralor a
considerar que efectivamente solamente un pequeño grupo reducido de oferentes podrían
cumplir. Por el contrario se observa que la recurrente se limita a señalar su argumento, sin
realmente explicar por qué esto es realmente así, siendo que si no cuenta con un requisito
pedido por la Administración no necesariamente debe entenderse que se le limita
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injustificadamente la participación, ya que, como se indicó en la consideración preliminar, el
pliego de condiciones no debe adaptarse a un determinado oferente, sino más bien es el
oferente el que debe adaptarse al cartel. Así las cosas y si bien ya este órgano contralor ha
procedido a indicarle a la Administración que debe aclarar los temas relacionados con los
alcances acreditados, se extraña en este punto de su recurso, elementos contundentes y
pruebas pertinentes que lleven a este órgano contralor a considerar que se limita
injustificadamente su participación, debiéndose por lo tanto rechazar de plano este punto del
recurso por falta de fundamentación. 4) Sobre la falta de determinación de los requisitos de
renovación del contrato. La objetante indica que el punto 22.13 del cartel, de nueva cuenta
es omiso en la determinación de a cuáles ensayos o ítems se refiere. Considera que esto puede
acarrear cargas financieras importantes a cargo de la Administración y por cuenta de los
oferentes, dado que el proceso de acreditación no es barato. Estima que la ampliación del
alcance de acreditación en los términos contemplados en el pliego contractual no solo causa
incertidumbre en cuanto al objeto o alcance que prefiere el ente rector sea acreditado sino que
además pone en riesgo la estabilidad financiera del contrato, por los costos elevados que
pueden generarse al acreditar ensayos que quizá no se requieran, y por ende considera que
requiere certeza en cuanto a los ensayos que se requiere sean acreditados tanto en oferta
como en ejecución, pues de lo contrario la indeterminación de requisitos de admisibilidad y de
otros propios de la fase de ejecución, vulnera principios que rigen la actividad propia de la
contratación administrativa. Además, considera que resulta confuso que la Administración
determine dentro del aparte de requisitos de admisibilidad, los mismos grupos de actividades
que se solicita ampliar en tres de los alcances luego de un año de servicio, siendo que tampoco
se indican cuáles son las actividades que se incluyen dentro de cada grupo. Indica también que
la manera en la cual se pretende y depura la calidad de los servicios pareciera ser lo opuesto a
una buena metodología, dado que a nivel de admisibilidad y según se presumen de lo indicado
en dicho apartado, las empresas oferentes con solo tener un alcance dentro de cada grupo de
actividades se pueden considerar como elegible, siendo que no se denotan cuales son las
actividades dentro de cada grupo y posteriormente no necesariamente las actividades que
encajen dentro de cada grupo por parte de los posibles oferentes sean las más representativas.
Finalmente indica que no es posible que la Administración deje a la libre la coordinación de los
nuevos alcances a acreditar, que sea un ingeniero de la zona el que eventualmente indique
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cuáles alcances solicita (punto 22.14), siendo que el cartel debe indicar claramente qué espera
la Administración de obtener en razón de sus necesidades, ya que las actividades que se
escojan van a influir directamente en la forma en la que se acrediten. La Administraciónindica
que la Administración por medio de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del
Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), determinará cuáles serán los criterios de renovación
respecto a la ampliación del espectro de inspección vial que se desea, y que además dicha
fundamentación será otorgada, por los alcances de la documentación de requerimientos, según
la normativa que para tal efecto se detalla en el pliego de condiciones. Manifiesta que la
solicitud a instancia de parte, se realizará basada en lo expresamente normado, en
contraposición a una relativa subjetividad de la Administración, salvaguardando el interés
público y que en este caso la Administración, en la figura de la Gerencia de Conservación de
Vías y Puentes señalará aquellas actividades que se requieran ampliar dentro del alcance de
acreditación, mismas que aplican para todas las líneas del cartel de licitación, la asignación de
dichos alcances se realizará en función de un análisis de debilidades que pueda ser mejorado
mediante la acreditación de una actividad en particular, de acuerdo al rango de acción del
presente pliego de condiciones. Criterio de la División: Siendo que en el apartado 2) del
presente recurso, se le ha indicado a la Administración que debe proceder a determinar de
manera clara, qué debe entenderse por alcances acreditados dentro de los grupos de
acreditaciones definidos en el apartado 4.2, y que debe definirse cuales alcances se deben
tener por válidos dentro de cada uno de los grupos de acreditaciones y además, con cuántos de
esos alcances se da por cumplido el requisito de llenar cada grupo de acreditaciones; es que se
considera que este mismo tratamiento debería realizarse para el apartado 22.13 del cartel,
debiendo la Administración además, definir de manera precisa cuales son los requisitos
relacionados con la renovación del contrato, siendo que de lo contrario el eventual contratista no
tendría certeza de los aspectos que debe cumplir para que se le pueda renovar este. Lo anterior
máxime que la Administración ha indicado al contestar la audiencia especial, que será la
Gerencia de Conservación de Vías y Puentes quienes determinarán los criterios de renovación,
lo cual no resulta de recibo, en tanto tales criterios deben estar determinados de manera previa
en el pliego de condiciones, para seguridad jurídica del contratista. Así las cosas, considera
esta Contraloría General de la República que lleva razón la recurrente en este punto del
recurso, el cual se declara con lugar y por ende, deberá la Administración indicar de manera
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clara cuáles serán los criterios de renovación del contrato, indicándose, además de lo indicado
para el punto 4.2 del cartel, si esos tres alcances de más, deben cumplirse en un grupo de
acreditaciones, o tres en todos ellos, o tres alcances en total, de entre todos los grupos de
acreditaciones, o bien otro parámetro que la Administración defina, siendo lo importante la
suficiente claridad sobre el tema en el cartel.5) Sobre los criterios de evaluación de los
organismos de inspección. La objetante indica que en al anexo 1 del cartel se establece que
se aplicará un procedimiento de evaluación de gestión de administradores viales, pero estima
que la misma carece de sustento técnico adecuado, ya que no se encuentra estipulado
previamente en ningún documento técnico, así como considera que no existe manual o
reglamento que lo regule y por ende, estima que los oferentes se verían expuestos a
verificaciones subjetivas, discrecionales e interpretativas. Indica que se trata de un contrato que
supone inversiones importantes por parte de los oferentes y por ende el sistema de calificación
de las labores contratadas es de carácter obligatorio. Señala que la norma que regula la
actividad de los entes contratados para aplicar procedimientos de evaluación de la conformidad
requiere de la adecuación y cumplimiento de todos los requisitos de las partes, incluidos sus
clientes. La Administraciónindica que el CONAVI según pliego de condiciones en su Anexo
No. 1 “Procedimiento de Evaluación de Gestión de Administradores Viales” detalla el objetivo y
alcances del procedimiento de evaluación por medio de las variables de gestión en las áreas de
inspección, técnica y administrativa de los servicios ofrecidos, de acuerdo al objeto contractual y
que además; dicha fundamentación se basa en las calidades de operación de cada uno de los
“Administradores Viales”, sin que medie otro procedimiento al incluido en el Anexo. No. 1, pues
se entiende que el mismo es parte integral del pliego de condiciones y se basa en la objetividad
del concurso (no siendo así, la subjetividad parte de lo expresamente indicado, en dicho
procedimiento). Indica que el procedimiento está basado en la detección de las debilidades
presentadas en anteriores contrataciones de organismos de inspección y administradores
viales, lo cual pretende corregir no conformidades y desviaciones en la forma en que se ejecuta
el servicio, con el fin de que el interés público prevalezca en todo momento, es importante
acotar que como evidencia de las necesidades de un procedimiento de evaluación se tienen los
diversos informes del Laboratorio Nacional de Materiales de la Universidad de Costa Rica
(LanammeUCR), donde se han señalado debilidades en la inspección de las actividades de
conservación vial y que para suficiencia de lo indicado se tiene el Informe LM-PI-AT-72B-2016
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“Análisis del cartel de la Licitación Pública 2012LN-000003-0CV00 Contratación de empresas
consultoras como Administradores Viales para la Conservación en la red Vial Nacional de todo
el País y su cumplimiento contractual en materia e informes mensuales” así como el informe
LM-PI-AT-109B-2016 “Prácticas Constructivas en Obras de Conservación Vial de la Red Vial
Nacional Pavimentada Ampliación a Contratación Directa 2014CD-000140-0CV00”. Indica
quees importante que estos informes señalan desviaciones y no conformidades con respecto al
contenido de informes de actividades de inspección, así como a la ejecución de las actividades
de conservación vial, las cuales son sujetas a inspección por parte de las empresas consultoras
contratadas para tal fin, esto evidencia la necesidad que tiene la Administración de contar con
los mecanismos y herramientas contractuales que permitan evaluar el servicio contratado, así
como tomar las acciones preventivas y correctivas, a fin de prevenir situaciones como las
anteriormente descritas, así como implementar las oportunidades de mejora y lecciones
aprendidas de cada proyecto, por cuanto es una necesidad básica de la Administración el
garantizar la calidad de los trabajos que realiza y por lo tanto de las inspecciones realizadas y
de los servicios de consultoría contratados. Criterio de la División: Tal y como se ha venido
indicando, no basta con que se señale la supuesta existencia de un vicio en el pliego de
condiciones, sino que, debe explicarse de manera clara de qué forma en primer lugar, se
configura dicho vicio, pero además de qué forma el requisito cartelario tal y como está regulado
limita la participación general de oferentes de manera injustificada, o bien contraviene normas
de la ciencia y de la técnica, tal y como exige una adecuada fundamentación en los términos del
artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Así las cosas, para el caso
en concreto se observa que la recurrente se limita a indicar que el procedimiento como tal no se
encuentra basado en normativa o reglamento alguno, sin que explique por qué el procedimiento
en cuestión, que dicho sea de paso, sí se encuentra definido en el anexo 1 del pliego de
condiciones, debe basarse en alguna normativa superior, ya sea por ejemplo, que por el objeto
contractual en cuestión debió basarse en algún reglamento o normativa que regule este tipo de
procedimientos de evaluación, ejercicio que no fue realizado por la recurrente quién se limita a
señalar este supuesto vicio, pero sin probarlo, y además sin probar especialmente, de qué
forma se limitan principios de contratación o inclusive, si el procedimiento en este definido
resulta lesivo para los intereses de potenciales oferentes. sí las cosas y siendo que la
recurrente no demuestra por qué el procedimiento de evaluación del contratista, deba
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necesariamente basarse o regularse previamente en alguna normativa, es que se rechaza de
planoeste punto del recurso por falta de fundamentación. Ahora bien, y sin perjuicio de lo
anterior se observa que se aportan una serie de formularios que resulta ilegibles y por ende,
deberá la Administración aportar los mismos de manera legible dentro del pliego de condiciones
para que todos los oferentes tengan certeza respecto a los formularios que se utilizarán para la
evaluación del contratista. ii) Recurso de Grupo Lahuer S.A.Sobre el apartado 4.2 del pliego
de condiciones. La objetanteindica que el CONAVI ha dividido arbitrariamente el alcance de
acreditación que deben cumplir las empresas acreditadas con el fin únicamente de seleccionar
tres de las veintiocho empresas acreditadas como organismos de inspección ante el ECA,
siendo que de las veintiocho acreditadas, veinte poseen alcance en inspección de obra vial.
Aporta como prueba un estudio por el OI Grupo Lauher donde indica que solamente tres de las
veintiocho empresas que pueden brindar el servicio cumplirían con el requisito de tener
acreditados alcances dentro de cada uno de los grupos de acreditaciones. Considera que el
CONAVI no justifica de dónde sale esa división ni ha comunicado en ningún momento a las
empresas que actualmente brindan el servicio su intención de que se acrediten ítems de
inspección dentro de esos grupos, además de que indica que ni siquiera se conocía de la
existencia de esos grupos de acreditación antes de que se publicara el cartel. Asimismo señala
que los alcances de inspección provienen del documento técnico CR-2010 “Manual de
especificaciones generales para la construcción de carreteras y puentes del MOPT” el cual
cuenta con más de quinientos ítems acreditados ante el ECA, siendo que acreditar cada ítem
tiene un costo de $3000 y cada organismo acreditado es auditado por el ECA para mantener
dicha condición. Indica que el costo de auditoría ronda los $5000 dólares por año, sin contar el
salario del profesional responsable del Sistema de Gestión de Calidad de la empresa y por ende
concluye que es inalcanzable para cualquier empresa poder acreditar el total de ítems del CR-
2010, pero además, indica es más difícil adivinar que la Administración iba a agrupar esos ítems
con que cuenta dicha normativa en grupos y lo iba a considerar un requisito de admisibilidad
limitando la participación. Considera que la Administración no acredita en el expediente las
razones por las que se considera que los oferentes cuenten con un ítem acreditado en cada
grupo definido, siendo que únicamente se deben considerar como requisitos de admisibilidad
aquellos que la Administración haya determinado razonable y justificadamente. Estima que es
irrazonable y desproporcionado lo solicitado ya que esto no es un elemento esencial dentro del
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servicio a contratar, siendo que durante los últimos años se ha brindado un servicio de calidad,
debidamente acreditado y evaluado por el ente competente. Estima que de mantenerse esta
cláusula se pone en riesgo el interés público al permitirle a tres empresas, formar un oligopolio,
lo que tendría graves consecuencias en la economía social de las demás pequeñas y medianas
empresas. Indica que es tan evidente que se pretende favorecer la conformación de un
oligopolio que en el mismo apartado 4.2 del cartel, se restringe la asociación de empresas
individuales que no cumplan con el requisito de alcance en los grupos, por lo que
eventualmente considera, las tres empresas que cumplen podrían formar entre ellos un acuerdo
consorcial y presentar una sola oferta para todas las líneas, donde ni siquiera tendrían que
competir por precio. Por ende solicita que se elimine el apartado 4.2 del cartel por ser arbitrario
y restringir la libre concurrencia, igualdad y libre participación. La Administración como
respuesta a la objeción del punto 4.2, aporta la misma respuesta brindada para el recurso
presentado por la empresa Castro de la Torre S.A. Indicando además que se desprende que no
exista tal violación al principio de igualdad por cuanto los alcances de la acreditaciones se
basan en la normativa vigente, además de que es clara la importancia que reviste para la
Administración contar con la actividad de inspección de plantas productoras de asfalto
acreditadas, lo cual es diferente a la acreditación de los ensayos de laboratorio que versan
sobre la calidad de mezcla asfáltica que corresponde a laboratorios de verificación de la calidad
lo cual es otro tipo de servicio contratado por la Administración y que finalmente sobre la
clasificación y fundamentación de los grupos estos se encuentran en los manuales ya vigentes,
los cuales son de conocimiento y de uso común en las actividades de construcción y
conservación de obras viales, por lo que pide que sea declarado sin lugar el punto. Criterio de
la División: Al igual que para lo indicando en los puntos 2) y 3) del recurso interpuesto por
Castro de la Torre S.A., se observa que la recurrente considera que solamente algunas
empresas podrían prestar el servicio como tal, así como también se manifiesta en contra de la
forma en que la Administración ha decidido requerir como admisibilidad los grupos de
acreditaciones y los alcances dentro de estos. Al respecto de los requisitos de admisibilidad, del
punto 4.2 del cartel, se ha procedido a indicarle a la Administración que debe determinar de
manera clara y concisa qué debe entenderse por alcances acreditados dentro de esos grupos,
los alcances propiamente dentro de dichos grupos y la cantidad de los mismos. Ahora bien,
respecto a lo indicado de que solamente un grupo pequeño de empresas pueda cumplir con los
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requisitos cartelarios se observa que la recurrente aporta un cuadro hecho por su propia
empresa para demostrar su dicho, no obstante, el hecho que aporte dicho cuadro no
necesariamente demuestra que solamente un reducido grupo de empresas puedan cumplir con
el requisito cartelario, además de que el que aporte certificaciones del ECA de algunas de las
empresas acreditadas ante el ECA, no implica necesariamente que haya realizado un ejercicio
adecuado de fundamentación, del cual se pueda concluir que solamente un grupo reducido de
empresas podría cumplir con lo pedido en el cartel. Así las cosas, más que aportar prueba,
debe construirse con dicha prueba un argumento que lleve a demostrar de manera fehaciente
que el pliego de condiciones limita injustificadamente la participación en el concurso. Por el
contrario, se tiene que la Administración ha insistido, como mejor conocedora de sus
necesidades, en la necesidad de contar con el requisito cartelario tal y como se define en el
cartel, sin que la recurrente haya demostrado la existencia de un vicio real en dicho requisito.
Así las cosas se rechaza de planoeste punto por falta de fundamentación. iii) Recurso de
Poligonal S.A., y Grupo Dedal S.A. 1) Sobre el punto 3.3. Las objetantes indican que esta
cláusula es contraria al principio de seguridad jurídica pues crea confusión entre las funciones
propias del funcionario público que trabaja para el CONAVI y el personal que labora para el
Administrador Vial contratado, ya que de la forma que está redactada esta estipulación,
pareciera que crea un funcionario público de hecho que tiene las mismas funciones y
atribuciones que el personal de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes, así como
tampoco, estima define el momento en que deberá realizar las labores para las cuales fue
contratado, pues siembra duda de si los funcionarios de la persona jurídica también tendrán
injerencia en la elaboración de los carteles de licitación para la realización de las labores que le
están asignadas al Consejo. Por ende solicita que se elimine esta disposición por cuanto
considera siempre inseguridad jurídica y se delimiten las atribuciones y responsables del
personal administrador vial. La Administración indica que no es correcta la interpretación que
da el objetante al subrayar del apartado 3.3 que al indicar la Administración que deberán
“participar activamente con el personal técnico y profesional de la Gerencia de Conservación de
Vías y Puentes,” interpretan que “pareciera que crea un funcionario público de hecho, que tiene
las mismas funciones y atribuciones que el personal técnico y profesional de la Gerencia de
Conservación de Vías y Puentes,” ya el texto señalado sólo pretende recalcar la forma en que el
personal de la empresa consultora brindará el apoyo a la Gerencia para la realización de las
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tareas que se indican. Además, es importante señalar que ya en la contratación precedente y
vigente, 2012LN-000003-0CV00, ya se utilizaba en el aparte 3.2 una redacción similar. Indica
que es parte de uno de los consorcios que prestan los servicios de consultoría bajo este
contrato vigente, pero que en ningún momento se indica que los empleados del consultor van a
tener las mismas funciones y atribuciones que el personal de la Gerencia de Conservación de
Vías y Puentes, las cuales están definidas por las leyes y reglamentos correspondientes, por lo
que estima que no existe ninguna violación al principio de seguridad jurídica, así como tampoco
está clara la duda sobre la injerencia en la elaboración de carteles de licitación mencionada, y
que la Administración definirá qué servicios de apoyo requiere para cualquiera de las fases de
planificación de las labores de conservación, esto sin menoscabo de las responsabilidades de la
Administración. Finalmente indica que no se omite manifestar la importancia de esta
delimitación del objeto contractual por cuanto es esencial para la Administración establecer el
alcance del servicio que se requiere contratar. Criterio de la División: Si bien considera esta
Contraloría General de la República que dada la naturaleza del objeto contractual, es totalmente
entendible que la Administración realice coordinaciones estrechas con el contratista, lo cierto es
que la cláusula en cuestión pueda dar pie a la existencia de duplicidades de funciones, una vez
puesto en ejecución el contrato, tanto así que la propia Administración al contestar el recurso ha
procedido a explicar aún más claramente cuál es la intención de la misma. Así las cosas,
considera este órgano contralor que lo más conveniente para una correcta delimitación de las
actuaciones de la Administración y del contratista, es que la Administración explique y detalle
estos puntos, de acuerdo a lo que realmente quiso decir o explicar con esta cláusula en cuanto
a las funciones de los administradores viales, en tanto podría parecer que realizan funciones
muy parecidas a las de los funcionarios de la Administración. Así las cosas, se declara con
lugar este punto del recurso, en cuanto a que la Administración debe proceder a explicar y
delimitar claramente cuáles serán las funciones del CONAVI y cuáles serán las del contratista
para evitar cualquier riesgo de duplicidad de funciones o en general poca claridad en el cartel.
2) Sobre el punto 3.4 Las objetantes indican que esta cláusula es contraria al principio de
transparencia de los procedimientos por hacer la omisión dentro del marco regulatorio del
concurso a la Ley 8729, y por ende solicita que se modifica y se incluya dicho cuerpo normativo
así como su reglamentación. La Administración indica que el objetante no fundamenta en que
le afecta la posibilidad de participar en el presente proceso la no inclusión de la ley citada, sin
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embargo, debe tomarse en consideración que el ECA está conformado y se rige por esta ley,
por lo que el ámbito de aplicación de la misma se encuentra intrínseco en las acreditaciones
que brinda este Ente. Indica que en este aspecto se tiene, que el recurrente posee un error de
interpretación, por cuanto las referencias en el apartado 3.4., se refieren a toda la normativa
que se debe “cumplir y hacer cumplir” en el desarrollo de los servicios solicitados y no excluye
el cumplimiento del marco regulatorio del concurso a la Ley 8729 “Ley para el Sistema Nacional
para la Calidad”. Criterio de la División: Para este punto se tiene que la recurrente considera
que existe un vicio en el cartel, por cuanto no se ha incluido una norma dentro del listado
expuesto por la Administración en el punto 3.4. Al respecto es preciso indicar que el hecho que
una norma no se encuentre citada en el cartel no implica que esta no vaya a ser aplicada, sino
que el cartel, al ser una norma de inferior rango a cualquier ley, lógicamente incluye el
cumplimiento de toda la normativa que se aplique para el objeto contractual de mérito, se
mencione o no esta normativa dentro del cartel de mérito. Debe considerarse que el artículo 66
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone, que la sola presentación de la
oferta se entenderá como una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar
con pleno sometimiento a las condiciones cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias
vigentes. Así las cosas, se rechaza de plano este punto por cuanto, la no inclusión de esta
normativa del cartel no implica en sí mismo una violación al ordenamiento jurídico o limitación
alguna a los principios de contratación administrativa.3) Sobre el punto 4.2. Las objetantes
indican que en el pasado la Administración nunca había solicitado en sus carteles ninguna clase
de especialización o clasificación de ítems acreditados ante el ECA, y que este requisito atenta
contra el principio de libre concurrencia y de legalidad, pues pareciera que va dirigido a la
contratación de una empresa que ha acreditado estas actividades. Señala que la Ley Nacional
de Calidad, solamente indica la obligación del Estado de contratar a los entes u organismos de
inspección que estén acreditados bajo la norma iNTE-ISO/IEc 17020-2012, pero nunca se
establece que bajo algunos alcances específicos o mínimos, como lo hace ahora la
Administración. Considera que esto pone en desventaja a los organismos que tienen más ítems
acreditados pero no bajo esa nomenclatura antojadiza. Señala también que bajo esta norma,
los entes acreditados mantienen un sistema de calidad que data de varios años, el cual
garantiza los trabajos de inspección en general con los requisitos de calidad, por lo que no tener
todos los ítems acreditados no desmejora la prestación del servicio que se ofrece. Indica que la
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norma ISO/IEC 17020 surgió como una guía genérica de referencia para aquellos organismos
de inspección que realizan actividades de inspección, y que pretenden demostrar que operan
un sistema de gestión eficaz y en mejora continua, que son técnicamente competentes y que
son capaces de producir resultados de inspección confiables; y que la norma en cuestión aplica
para cualquier tipo de organismos de inspección independientemente de su tamaño o actividad.
Estima que la acreditación debe verse como una generalidad y no como una lista taxativa de
actividades que una empresa llamó así y que sirve de base para la redacción de un cartel,
siendo que todas las actividades descritas en los apartes de la a) a la h) son actividades que se
engloban en la Conservación Vial o de la Obra Vial. Por lo anterior, solicita que se modifique
esta cláusula para que se considere como alcances acreditados la inspección de Obra Vial o la
Inspección de Proyectos de Conservación Vial. La Administración aporta la misma respuesta
que fue brindada para el recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel. Criterio
de la División:Tal y como se indicó para el punto 2) del recurso de Castro de la Torre S.A., la
Administración deberá proceder a realizar aclaraciones a este punto del pliego de condiciones,
para permitirle mayor claridad a los oferentes respecto a los requisitos de admisibilidad del
cartel y por ende, este punto se declara con lugar. Ahora bien, respecto al hecho de que se
esté favoreciendo a una empresa en particular, no observa esta Contraloría General de la
República que la recurrente realice un ejercicio adecuadamente fundamentado en los términos
del artículo 178 del RLCA, en tanto se limita a indicar la supuesta ventaja que podría implicar la
forma en que la Administración ha definido los requisitos de admisibilidad en el punto 4.2., pero
no demuestra realmente que exista una ventaja indebida a empresa o empresas particulares y
por qué razón concreta, quedándose su argumento en una mera aseveración sin el elemento
probatorio necesario o argumentos contundentes que demuestren la veracidad de su dicho, por
lo cual este punto impone que se rechace de plano por falta de fundamentación. 4) Sobre el
punto 4.3. Las objetantes indican que lo exigido en este punto es violatorio del principio de
igualdad por cuanto los técnicos en construcción solo los gradúa el INA, y su énfasis es en
construcción urbana y obra civil y no en mantenimiento vial, además el módulo de inspección
que brinda LANAMME exige como requisito tercer año de secundaria aprobada, para un total de
432 de formación. Estima que esto se contrapone a la formación en una carrera de ingeniería
para los primera tres años, que en universidades públicas tiene un promedio de 3000 horas
hasta el tercer año o 2880 horas universidades privadas. Por lo cual solicita que tanto al
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Técnico en Construcción como al Inspector de Obra Vial se le debe solicitar una experiencia
mínima de cinco años en vez de los tres años solicitados, con el fin de compensar todas las
horas de formación académica faltantes con referencia al estudiante de ingeniería. La
Administración indica que dicha solicitud se deniega porque de acuerdo a la experiencia y
criterio de la Administración se cumple en este campo del Inspector Vial con una amplia gama
de posibilidades y esta regulación no significa ningún perjuicio para ninguno de los oferentes.
Criterio de la División: Para este punto en específico más que una objeción, pareciera que la
recurrente se limita a realizar una sugerencia respecto a un determinado punto del cartel, sin
que demuestre de qué forma lo requerido en el pliego de condiciones, limita injustificadamente
su participación, es desproporcionado o irracional según los términos del artículo 16 de la LGAP
y/o violenta principios de la contratación administrativa o del derecho en general. Siendo que
por el contrario la Administración, como mejor conocedora de sus necesidades ha explicado la
necesidad de que el pliego de condiciones se mantenga tal y como está, rechazando la
sugerencia realizada por la recurrente. Así las cosas y viendo la falta de fundamentación del
punto en cuestión, lo procedente es el rechazo de plano de este acápite del recurso incoado.
5) Sobre el punto 5.1.2. Las objetantes indican que este requerimiento atenta contra los
principios de seguridad jurídica y equilibrio de intereses, por cuanto limita la independencia de la
empresa contratada, pues el personal no estaría subordinado a la empresa sino a la
Administración, lo cual sería una especie de contratación de personal bajo otra modalidad y no
bajo consultoría, siendo más bien una relación obrero-patronal disfrazada, según su criterio.
Considera que la Administración se quiere arrogar la posibilidad de enviar al personal a otros
lugares sin reconocimiento de costos adicionales, siendo que el costo de esta subordinación no
se podría cuantificar. Considera que esto implica una transgresión a la normativa ISO/IEC-
17020-2000, la cual establece que los organismos de inspección debe tener independencia
absoluta. De igual manera se transgrede la norma ya que al momento que un inspector se
separe de su frente de trabajo o tenga que ver varios frentes no podrá dar total cumplimiento a
las especificaciones de seguridad. Estima también que este apartado lleva a la ruptura de estar
acreditado ante el ECA pues al estipular que el inspector puede ver varias actividades, no se
estaría presente durante toda la jornada laborada en cada frente de trabajo y no sería posible
generar un documento de conformidad con las inspecciones a la luz de la acreditación. Por lo
cual solicita que esta cláusula sea eliminada del pliego. La Administración indica que orienta el
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cumplimiento de los fines, respecto a las metas y objetivos según el pliego de condiciones, con
el propósito de garantizar la efectiva satisfacción de la administración vial, a partir de un uso
eficiente del personal mínimo requerido. Considera que para su efecto es claro el indicar que la
Administración define que dicho personal, será utilizado en el área de influencia geográfica de la
línea respectiva y atenderá actividades simultáneas, siempre y cuando éstas sean medibles y
no haga falta que el inspector esté en todo momento con las cuadrillas, conforme a las
necesidades de atención de los proyectos. Así las cosas, estima que es improcedente endilgar
a la Administración, las responsabilidades del personal mínimo contratado, pues lo que se
busca es una mayor eficiencia de los recursos, en cuanto a la atención de la Red Vial Nacional
(RVN). Finalmente indica que queda claro que la intención de la Administración, es favorecer la
consecución de las actividades objeto del presente concurso, entendiendo que lo anterior no es
un causal eximente, para que la consultoría contratada reconozca su personal en su condición
laboral propia.Criterio de la División: Al respecto de lo dicho por la recurrente y por la
Administración y observando la cláusula de referencia, estima esta Contraloría General de la
República, que dada la naturaleza del objeto contractual (administración vial) resulta lógico que
la Administración tenga una serie de facilidades para trabajar de manera estrecha con el
contratista, por lo que teniendo presente la particularidad del objeto, considera este órgano
contralor que resulta posible que la Administración en la ejecución del objeto contractual, pueda
tener un contacto cercano y continuo con los representantes del contratista, todo en aras de la
protección del interés público que se persigue a través del contrato. Asimismo tampoco se
observa que la recurrente haya explicado de qué forma lo requerido en el cartel rebasa los
límites de discrecionalidad y razonabilidad definidos en el artículo 16 de la LGAP, así como
tampoco demuestra cuál es la normativa que se estaría infringiendo, a través de la cláusula
objetada; siendo que en realidad la cláusula en cuestión debe ser enfocada desde el punto de
vista del servicio y no necesariamente del personal del empleador. Por lo tanto, considera este
órgano contralor que dada la explicación aportada por la Administración y la falta de
fundamentación de este punto del recurso, lo procedente es el rechazo de planodel mismo. No
obstante se le hace ver a la Administración que esta forma de trabajar debe aplicarse siempre y
cuando no se violente normativa alguna que rija la materia, así como también este ejercicio se
desarrolle dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. 6) Sobre el punto
5.2.Las objetantes indican que existe una imprecisión contra los principios de seguridad
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jurídica y de control de los procedimientos pues no establece límites de horarios y geográficos,
funciones específicas del mensajero, creándose lo que estima es una figura del funcionario
público de hecho, dentro de un contrato de consultoría; además de que no se puede dejar estar
subordinación del mensajero al arbitrio de la Administración. Asimismo considera que existe una
indeterminación en cuanto a que no se define el tipo específico de automotor. Por lo anterior,
solicita que se enmiende este requerimiento en el sentido de que el mensajero será un
funcionario del Administrador Vial y que se definan las características técnicas que debe tener
el vehículo solicitado. La Administraciónindica que debe entenderse que la Administración
orienta la utilización del recurso humano “mensajero”, durante toda la ejecución del contrato, en
número y calidad que garantice el correcto y oportuno cumplimento del objeto contractual y que
la disposición de este recurso, se fundamenta en actividades semejantes a la operatividad
administrativa del contrato, es decir, la gestión administrativa física (documentación) propia del
mismo. Manifiesta que es claro que la intención de la Administración, es llevar la
correspondencia “epistolar”, para favorecer la consecución de las actividades objeto del
presente concurso, siendo los desplazamientos de este recurso, una actividad propia de su
gestión, entendiendo que lo anterior no es un causal eximente, para que la consultoría
contratada reconozca su personal en su condición laboral propia. Criterio de la División:
Considera este órgano contralor que los requisitos cartelarios que sean definidos por parte de la
entidad licitante, deben entenderse necesariamente a la luz del objeto contractual, así pues,
cualquier tipo de requerimiento que no se oriente hacia la consecución de ese objeto, resulta en
un elemento extraño al cartel, salvo que exista una debida justificación para su incorporación. Al
respecto se tiene que la Administración ha insisto en la necesidad de contar con un mensajero
por zona, no obstante, más allá de indicar esta necesidad no ha logrado demostrar realmente la
necesidad para la correcta ejecución del objeto contractual de que exista un mensajero por
zona geográfica, siendo que además, tampoco se demuestra la relación existente entre el
requerimiento de un mensajero y la consecución del objeto contractual definido, que es la
administración vial. Dicho de otra forma, la Administración al contestar no ha demostrado que
de no contar con ese mensajero, no se puede prestar el objeto contractual, lo que evidencia que
se trata de un elemento cartelario que no resulta necesariamente esencial para la prestación del
servicio, y como tal considera este órgano contralor que debe ser eliminado del pliego de
condiciones, siendo que como se indicó, la propia Administración no ha logrado demostrar por
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qué este requisito es tan necesario para la adecuada prestación del servicio que se requiere
contratar, máxime que debe contar con funcionarios que realicen estas labores y por ende, no
deberían recargarse estas labores en el contratista. Así las cosas, se declara con lugar este
punto del recurso en el entendido que el mismo debe eliminarse del pliego de condiciones. 7)
Sobre el punto 5.5. Las objetantes indican que dicha cláusula es violatoria al principio de
seguridad jurídica pues tiene una inconsistencia. Estima que en el primer párrafo se indica que
se debe contar con una sala de coordinación y en contraposición a ello en el tercer párrafo
indica que debe contar con una sala de reuniones para ocho personas y no deja claro si se trata
de dos salas o si es la misma sala que puede cumplir una doble función. Asimismo estima que
en cuanto a las especificaciones de dicha oficina no se especifica si dichas amenidades son
comunes al inmueble en general o únicamente a la oficina a utilizar por la Administración. Por lo
que solicita que se hagan las enmiendas correspondientes. La Administración indica que
realiza todo un ejercicio razonado a efectos de construir un conjunto de necesidades, que
permitan contar con un objetivo óptimo para la administración vial, sea que cumpla con una
serie de aspectos mínimos que garanticen el correcto cumplimiento del interés general, así
como una serie de aspectos que puntúen un valor agregado a efectos de gestionar los intereses
institucionales por encima de los mínimos de idoneidad fijados. Indica que la Administración
construye bajo su discrecionalidad, tomando en consideración la necesidad de satisfacer un
determinado interés, pues es esta la que mejor conoce y posee identificado la mejor forma de
cumplir los alcances del presente concurso, por lo que estima que es improcedente determinar
el incurrir en un gasto, entendiendo que es y debe ser incorporado dentro de los costos
administrativos de la operación, sin limitar la libre competencia, pues esta condición no incurre,
en este tipo de requerimientos. Criterio de la División: Más que argumentos propios de un
recurso de objeción, se observa que las recurrente han planteado una serie de aclaraciones,
respecto a temas que no les han quedado claro del pliego de condiciones, y tal y como se
indicó, el recurso de objeción no es el medio procesal oportuno para la presentación de
solicitudes de aclaración, por lo cual, este punto del recurso debe rechazarse de plano por no
corresponder a temas de objeción propiamente dicho. No obstante y sin perjuicio del rechazo
antes dicho, considera este órgano contralor que la Administración, dado que se trata de un
elemento que debe ser cotizado dentro del precio, debe aclarar si todas esas condiciones
deben aplicarse solo a la eventual sala de reuniones o al edificio como tal en general, así como
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la cantidad de oficinas que se requiere, en tanto se trata de gastos que los oferentes deben
tener claros para ofertar de manera adecuada un precio razonable. Así las cosas la
Administración debe modificar el cartel en los términos antes expuestos y darle la publicidad
respectiva a dichas variaciones.8) Sobre el punto 8.1 personal adicional. Las objetantes
indican que dicha cláusula es contraria a los principios de legalidad y seguridad jurídica pues
establece una categorización salarial que no está regulada en el decreto de salarios mínimos
vigente por lo cual solicita que se elimine y se rija la escala salarial. La Administraciónindica
que las referencias en el aparte “8.1 Personal adicional:”; están realizadas basadas en los
requerimientos de experiencia que se solicitan para ese personal en el “Cuadro 4: EMSP para el
personal adicional” y que diferencia estos requerimientos de los indicados solicitados en el
“Cuadro 2: Sumario de Personal Mínimo (Escolaridad y Experiencia)”. Señala que lo anterior no
tiene relación con las disposiciones legales obligatorias como la de salarios mínimos, que son
de cumplimiento obligatorio y no constituyen una base de cálculo para los servicios específicos
que solicita la Administración en la presente contratación. Tampoco constituye la definición del
personal requerido una categorización salarial, sino que identifican las necesidades de la
Administración. Señala que los diferentes requerimientos de experiencia son determinantes
para definir la disponibilidad del personal apropiado y se convierten en una variable significativa
en el mercado laboral de este personal. Criterio de la División: Una vez más se observa que la
recurrente se limita a señalar la supuesta existencia de un vicio en el pliego de condiciones,
más no logra indicar de manera adecuada, mediante un ejercicio de fundamentación tal y como
se lo requiere el artículo 178 del RLCA, que se limite la participación de manera injustificada, se
violenten principios de la contratación administrativa o del derecho en general o se transgreda la
discrecionalidad administrativa definida en el artículo 16 LGAP, siendo que solamente se limita
a indicar que hay una categorización salarial que no resulta adecuada. Al respecto considera
este órgano contralor que hay una notoria falta de fundamentación del recurso y por ende, el
mismo debe rechazarse de plano en este punto, máxime que la Administración ha indicado
que el pago de los salarios mínimos en relación con el decreto respectivo resulta de carácter
obligatorio, lo cual resulta una obligación del contratista respecto a sus trabajadores. Así las
cosas, se rechaza este punto por falta de fundamentación.9) Sobre el punto 8.2 oficinas y
gastos operativos. Las objetantes indican que esta cláusula violenta el principio de legalidad
pues atenta contra lo regulado por el Código de Trabajo, siendo imposible que un contrato de
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consultoría, pretenda tener relaciones obrero-patronales con disponibilidad eterna y cuando la
Administración lo disponga, con lo que se irrespetan jornadas de trabajo y periodos de trabajo
establecidos en el Código de Trabajo. Por lo tanto, pide que se elimine esta cláusula. La
Administración indica que las referencias en el apartado del cartel está siendo mal
interpretado. Señala que lo que claramente se indica y requiere la Administración es contar con
personal que cumpla los requisitos de disponibilidad que se indican, es decir que puedan
atender las necesidades del servicio. Manifiesta que esto no quiere decir que específicamente
en la relación obrero-patronal del consultor se deban violar las disposiciones legales
establecidas en el Código de Trabajo, siendo competencia del consultor definir las jornadas
laborales y los turnos de trabajo para garantizar la continuidad del servicio en cualquier horario
solicitado. Indica que es importante tener claro que de la definición del objeto contractual la
Administración definió la contratación de una empresa para brindar un servicio, y por ende es
claro que la continuidad del servicio se requiere para la empresa, y no para individuos
particulares, siendo que el potencial oferente deberá como parte de la gestión de su propia
organización realizar aquellas acciones que le permitan brindar la disponibilidad requerida, por
cuanto por la tipología de proyectos que requieren supervisar y gestionar, deben
necesariamente tener dicha disponibilidad para ejercer el correcto control y seguimiento de los
proyectos. Criterio de la División: Tal y como se explicaba en un punto anterior del mismo
recurso, resulta lógico para este órgano contralor que dado el objeto contractual en cuestión, la
Administración cuente con una mayor flexibilidad y facilidad respecto a la forma de trabajar con
el contratista, todo con el fin de beneficiar el interés público. Ahora bien, la propia
Administración ha indicado que más que una relación con un trabajador en específico, lo que
necesita es la continuidad del servicio como tal, lo que es claramente entendible, siendo
entonces que más que una relación directa con un sujeto en particular, que trabaje con el
contratista, lo que necesita es que la empresa asegure la continuidad del servicio dada la
importancia del objeto contractual. Así las cosas, no observa esta Contraloría General que la
recurrente logre demostrar que existe una transgresión a la discrecionalidad administrativa,
siendo que por el contrario, más que una relación "obrero-patronal eterna", como indica la
Administración, lo que se requiere es que la contratista asegure, la continuidad del servicio a
través del esquema que estime conveniente, y que no tiene por qué necesariamente indicar que
sea una relación directa con uno o unos de sus empleados. Así las cosas, se declara sin
26
lugareste punto del recurso.10) Sobre el punto 12.6Las objetantes indican que existe una
inconsistencia en este apartado y que se establece un sistema de bandas de +- 20% para
realizar la descalificación ofertas, pero que sin embargo en la fórmula se establece un 15% para
la obtención de dichas bandas, por lo que pide que se realice la corrección a nivel cartelario. La
Administración indica que efectivamente las bandas son de +- 15% y se realizarán los ajustes
correspondientes. Criterio de la División: Siendo que la Administración considera que deben
realizar ajustes al pliego de condiciones, se declara con lugar este punto y por ende se
deberán realizarse las modificaciones de mérito, y otorgarles la publicidad respectiva.11) Sobre
los apartados 12.7 y 12.8.Las objetantes indican que existe una inconsistencia en el cartel
que atenta contra el principio de seguridad jurídica al no establecerse de manera clara cuál es
el porcentaje ponderable con respecto a la experiencia, sí es 25% o 40% y por ende pide que
se realice la enmienda correspondiente. La Administración indica que corresponde al 25% y
por ende se realizarán los ajustes correspondientes Criterio de la División: Siendo que la
Administración considera que deben realizar ajustes al pliego de condiciones, se declara con
lugar este punto y por ende se deberán realizarse las modificaciones de mérito, y otorgarles la
publicidad respectiva.12) Sobre la cláusula 12.8.2. Las objetantes indican que esta cláusula
es violatoria al principio de seguridad jurídica por la indeterminación que presenta, por cuanto
por una parte establece que el puntaje máximo es 60% pero en contradicción con ello en la
fórmula se fija un 75%. Por lo cual solicita que se realice la correspondiente rectificación. La
Administración indica que corresponde a un 75% y que se realizarán los ajustes
correspondientes. Criterio de la División: Siendo que la Administración considera que deben
realizar ajustes al pliego de condiciones, se declara con lugar este punto y por ende se deberán
realizarse las modificaciones de mérito, y otorgarles la publicidad respectiva.13) Sobre los
criterios de calificación del personal profesional.Las objetantes indican dicha apartado es
contrario al principio de seguridad jurídica pues por el tipo de labor que se solicita el ingeniero
no tiene que diseñar, para eso lo cubrían por el rubro 110.06 trabajo a costo más porcentaje.
Asimismo indica que el diseño en materia de administración vial es muy subjetivo porque el
profesional puede diseñar una alcantarilla o cualquier otra obra hidráulica menor que no están
estipuladas en el CFIA, pero para diseños más complejos se requiere su trámite en el CFIA bajo
la modalidad de diseño, siendo que la evaluación es muy subjetiva. Por lo tanto, solicita la
modificación cartelaria. La Administración indica que la interpretación de recurrente es
27
incorrecta, ya que no se van a evaluar a cada uno de los ingenieros en diseño. Indica que
solamente se permite que el profesional que pueda acreditar experiencia en “Diseño de obras
viales (carreteras, caminos y puentes)” como lo indica el cuadro 12, se le pueda considerar esta
experiencia en la evaluación, esto con un peso menor dentro de las actividades sujetas a
evaluación. Señala que no se debe dejar de considerar que el puntaje máximo lo obtiene un
ingeniero que acredite durante un máximo de10 años en la actividad “Gestión y/o administración
de contratos viales (carreteras, caminos y puentes)”. Criterio de la División: Al respecto se
observa que la recurrente solicita que se modifique el cartel, sin que demuestre de qué forma la
redacción actual del cartel limita su participación de manera injustificada, es contraria a los
principios de la contratación administrativa o del derecho en general o se excede a los límites
de la discrecionalidad administrativa definidos en el artículo 16 de la LGAP, siendo que
solamente se limita a indicar que el cuadro 12 de los criterios de calificación del personal
profesional establece una evaluación subjetiva, sin demostrar, tal y como es su obligación,
según lo explicado en la consideración preliminar de la presente resolución y como lo indica en
el artículo 178 del RLCA. De igual forma tampoco se ha justificado las razones por las cuales
estos factores resultan inaplicables, intrascendentes o desproporcionados. Por el contrario la
Administración ha explicado que lo que existe es una incorrecta interpretación por parte del
recurrente. Así las cosas considera este órgano contralor que la recurrente se ha limitado a
solicitar que se modifique el cartel, sin realmente demostrar por qué la redacción actual del
mismo es ilegítima, por lo cual este punto de su recurso debe ser rechazado de plano. 14)
Sobre las garantías, apartado 17. Las objetantes indican que el monto de 5% para la
garantía de participación viola el principio de libre concurrencia porque el porcentaje si bien se
encuentra dentro de lo que permite la LCA es alto, y empresas de mediano o pequeño
tamaño no tendrían posibilidad de participar en más de una línea, siendo que además el
CONAVI se caracteriza por ser la institución pública que más prolonga el dictado de un acto de
adjudicación, lo que implica que las empresas deben reservar estos montos por esos períodos,
comprometiendo sus recursos o líneas de créditos por el monto de la garantía. Por lo tanto
solicita que ese porcentaje se rebaje a un 1%. De la misma forma solicita que el periodo de
vigencia sea de sesenta días plazo de sobra para realizar análisis de ofertas. Además solicita
que se modifique el porcentaje de la garantía de cumplimiento a un 5% con base en el principio
de intangibilidad patrimonial del contrato, además pide que se modifique el apartado 17.2 del
28
cartel. La Administración indica que la empresa objeta la decisión de la Administración de
solicitar una garantía de participación del 5% del total del monto de la oferta; y un 10% de la
Garantía de cumplimiento ese sentido, no obstante estima dicha que carece de todo
fundamento esta pretensión de la empresa recurrente; ya que el artículo 37 y 40 del RLCA
faculta a la Administración a solicitar una garantía de participación entre un 1% y un 5% sobre el
monto cotizado y una garantía de cumplimiento de entre el 5% y el 10% del monto adjudicado.
Manifiesta que inclusive en caso de omisión carteleria, se entenderá que la garantía es de un
5% sobre el respectivo monto y en esos términos, lo solicitado por el CONAVI se encuentra
dentro del margen permitido por ley. Sumado a lo anterior, es criterio de la Administración que
la definición de lo anterior es una potestad discrecional de la Administración; asimismo, que el
porcentaje de garantía solicitado no es arbitrario, desproporcionado, ni excede los límites de la
discrecionalidad –ver artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública; sino que –al
contrario resulta conveniente al interés público y es indispensable de frente al objeto licitado;
asimismo, se encuentran dentro de los rangos de porcentaje que la “LCA” y su Reglamento
autorizan a la Administración a usar. Señala que en el presente caso no es factible la
devolución de la Garantía de cumplimiento, a solicitud del interesado, por cuanto el objeto de
este contrato no permite entregas parciales, esa es la razón del porqué sea solicitada después
de 365 días es decir cuando se cumpla el año de contrato y se haya recibido de forma definitiva
y a satisfacción el objeto contractual, por lo que considera que este extremo del recurso debe
ser rechazado por improcedente. Criterio de la División: Se observa que la propia recurrente
ha considerado para este punto que los porcentajes definidos por la Administración han sido
impuestos dentro de los márgenes que define tanto la LCA como su Reglamento, y además, no
observa esta Contraloría General de la República que más allá de su dicho, la recurrente haya
realizado un análisis detallado, mediante prueba pertinente y argumentos contundentes, que
demuestren que esos porcentajes definidos para las garantías, a pesar de encontrarse dentro
de los márgenes permitidos por la normativa sean necesariamente irracionales o
desproporcionados. Por el contrario, se observa que los porcentajes han sido definidos a la luz
de lo permitido por la normativa vigente, y que la recurrente se ha limitado a señalar que estos
podrían implicar la erogación de sumas altas como garantías, lo que impediría su participación o
la de pequeñas empresas, no obstante, tal y como se indicó esto no ha sido demostrado y por
ende lo pertinente es el rechazo de plano de este punto por falta de fundamentación. 15)
29
Sobre el apartado 22.13.Las objetantes indican que este apartado es contrario al principio de
legalidad pues la Administración indica que se debe ampliar el contrato en la norma INTE-
ISO/IEC-17020-2000 norma que no es la vigente, sino la INTE-ISO/IEC- 17020-2012. Por lo que
solicita que se realice la modificación correspondiente. La Administración indica por medio de
la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI),
que determinará cuáles serán los criterios de renovación respecto a la ampliación del espectro
de inspección vial que se desea. Además indica que dicha fundamentación será otorgada, por
los alcances de la documentación de requerimientos, según la normativa que para tal efecto se
detalla en el pliego de condiciones (véase, Aparte No. 3.4). Señala que la solicitud a instancia
de parte, se realizará basada en lo expresamente normado, en contraposición a una relativa
subjetividad de la Administración, salvaguardando el interés público. Indica que en este caso la
Administración, en la figura de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes señalará
aquellas actividades que se requieran ampliar dentro del alcance de acreditación, mismas que
aplican para todas las líneas del cartel de licitación, la asignación de dichos alcances se
realizará en función de un análisis de debilidades que pueda ser mejorado mediante la
acreditación de una actividad en particular, de acuerdo al rango de acción del presente pliego
de condiciones. Además considera que existe un error de interpretación por parte del recurrente
porque el punto 22.13, indica que no se requiere ampliar en tres alcances sino más bien en al
menos tres de los grupos ya fijados. Criterio de la División: De la respuesta aportada por la
Administración licitante se observa que la misma no se ha referido a la esencia del argumento
expuesto por la recurrente, en tanto la recurrente lo que solicitaba es que se indicara que la
normativa vigente era INTE-ISO/IEC- 17020-2012 y no la INTE-ISO/IEC-17020-2000, lo cual
consideraba que debía aclararse en el cartel. Así las cosas, se declara con lugar este punto
del recurso en el entendido que la Administración deberá indicar expresamente cuál es la norma
vigente en la materia. 16) Sobre el punto 22.7. Las objetantes indican que existe una
contradicción que atenta contra el principio de seguridad jurídica pues en ninguna parte de los
puntos 5 y 5.3 se indica que el personal del contratista deba tener experiencia en dibujo y en
este punto aparece como requisito y lo remite a las referidas cláusulas. Por lo cual solicita que
se elimine este requisito. La Administración indica que lleva razón la recurrente y se aclara
que estas disposiciones son complementarias y no excluyentes. Criterio de la División: Siendo
que se observa que la Administración ha decidido allanarse a lo pedido por la recurrente y que
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ha procedido a realizar aclaraciones al respecto, se declara con lugar este punto del recurso,
debiendo la Administración realizar las modificaciones al cartel y darles la publicidad respectiva.
17) Sobre el punto 27.2. Las objetantes indican que para este punto las matrices son ilegibles
y este documento no se encuentra de manera física, por lo que solicita a la Administración se
realice la corrección correspondiente. La Administración indica que se aportará este
documento de manera legible. Criterio de la División: Viendo lo indicando por la
Administración, se considera que ello corresponde a una mera aclaración y sobre esa base
corresponde el rechazo de plano del recurso en este extremo este punto del recurso, siendo
que la Administración deberá aportar los documentos en cuestión de manera visible e indicarle
a todos los interesados que esta documentación se encuentra disponible de manera legible. 18)
Sobre el Capítulo II. 1 Condiciones Específicas. Las objetantes indican que existe incerteza
en cuanto a la posibilidad de que se presenten más de una emergencia, por lo que estima debe
definirse en las condiciones generales de la contratación, la correspondiente contingencia para
cuando esto suceda, pues es imposible, considera, para el ingeniero estar de manera inmediata
dirigiendo y coordinando los trabajos en el sitio. Señala también que las actividades e
inventarios que el CONAVI requiere del administrador vial son materialmente imposibles, dado
que el administrador vial no puede realizar todos los inventarios de manera rutinaria como lo
solicita cuando el personal debe estar a tiempo completo inspeccionando los trabajos de
mantenimiento rutinario, período y rehabilitaciones. Por lo cual solicita que se haga la
modificación contractual. La Administración indica que orienta a la prevención de las
circunstancias que, por motivos de fuerza mayor, sucedan en detrimento de la transitabilidad de
la RVN. Indica que para su efecto no es procedente pretender que el ingeniero pueda estar
presente en más de un siniestro solicitado, entendiendo que, lo contratado es una gestión
administrativa vial (integral, equipo de trabajo) y no un solo un profesional responsable, de toda
la gestión pertinente para tal fin, siendo este el responsable total de lo claramente definido por
ese Administrador Vial, ante tales eventos.Criterio de la División: Respecto al tema de la
indeterminación de las contingencias en caso de que se presente más de una emergencia,
considera este órgano contralor que la Administración, para mayor claridad de los oferentes y
del futuro contratista, y en especial para otorgarle mayor claridad al pliego de condiciones debe
aclarar dentro del pliego de condiciones, cómo se abordaría el supuesto de que se presenten
varias emergencias a la vez, incluyendo además la explicación realizada por la Administración
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en cuanto a que no se requiere que un solo profesional, esté realizando la gestión, sino que es
entendido que es la empresa como tal que debe darse el servicio; con lo cual se estima que
lleva la razón la recurrente en este tema y por ende, se declara con lugar este punto. Ahora
bien, respecto a al tema de los inventarios se observa que la recurrente se ha limitado a indicar
que estos son imposibles de cumplir, pero no ha indicado por qué esto es así, quedándose su
argumento en una mera aseveración sin respaldo probatorio. Así las cosas, hubiera esperado
este órgano contralor que la recurrente explicara realmente, por qué es imposible cumplir con
este punto del cartel y por cuanto, por qué se pide algo en el pliego de condiciones que es de
imposible cumplimiento limitando su participación; ejercicio que como se indicó no ha realizado
la recurrente, y por ende al carecer el recurso de la fundamentación adecuada se rechaza de
plano este punto del recurso.19) Sobre el cálculo de multas. Las objetantes indican que
estima que este numeral entra en conflicto con el artículo 47 del RLCA, pues el fijar la sanción
diaria de acuerdo al monto original del contrato supone millonarias sanciones que distan mucho
de los principios jurídicos de proporcionalidad y razonabilidad, según indican, resguardados por
la norma de cita. Por lo anterior, estima que debe cambiarse la fórmula en cuestión buscando
un acercamiento a dichos principios, cambiando el factor MOC por un factor que estime el
monto anual del renglón de pago que sufrió la afectación por el supuesto incumplimiento del
contratista, conforme con las actividades programadas y aprobadas de previo por la unidad
fiscalizadora, siendo que estima que no se puede contemplar una multa con un periodo
cuaternario, pues por lo prolongado del tiempo siempre habrá una afectación superlativa al
patrimonio del contratista, o lo que es peor, según su criterio, un enriquecimiento ilícito por parte
de la Administración. Estima que en cuanto a sanciones el cartel las fija de manera apriorística
haciendo una sucinta mención al procedimiento sumario, sin hacer una descripción de dicho
procedimiento, indica que en concordancia con los votos de la Sala Constitucional, debe
modificarse el aparte 25 del cartel, fijándose en dicha cláusula que antes de fijar la multa
independientemente del monto debe realizarse en contra del presunto infractor, el
procedimiento sumario fijado en el artículo 321 de la LGAP y hasta tanto lo decidido por el
órgano director del procedimiento no se encuentre en firme no podrá hacerse de los pagos que
se le adeuden al contratista, el correspondiente rebajo a la retención de fondos correspondiente
a sanciones o multas.La Administración indica que se considera que la tipicidad y el monto de
las multas es el adecuado y dista de ser irracionales y desproporcionadas como las ha
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calificado el recurrente. Señala que la definición de las multas se realizó evaluando la
practicidad y funcionalidad de las sanciones pecuniarias de la contratación 2012LN-000003-
0CV00, así como la realización de sesiones de trabajo con los ingenieros de la Gerencia de
Conservación de Vías y Puentes, donde se valoró la modificación y adaptación de las sanciones
pecuniarias ya existentes para este tipo de contrataciones, a fin de que obedezcan a un
propósito de corregir defectos en la gestión, así como de brindar las herramientas a la
Administración que le permitan prevenir situaciones de riesgo en la ejecución de contratos de
conservación, la misma están orientadas a corregir conductas y acciones que han provocado
algún inducción a error o fallos en la ejecución de los contratos de la administración. Además
indica que mediante un voto reciente de la Sala Constitucional en lo sucesivo, todo cobro de
multa debe operar necesariamente y por regla de principio, en forma automática y por el monto
total fijado en el cartel, una vez ocurrido el atraso -o cualquier otra causal prevista- en el
cumplimiento de la prestación, tal y como lo dispone el “RLCA”. Asimismo, indica que contra el
acto administrativo que aplica la multa, le caben los recursos de revocatoria y de apelación
previstos en la “Ley General de la Administración Pública”. Por lo anterior, indica que desconoce
esa Gerencia a cuál procedimiento se refiere la empresa objetante; ya que, el procedimiento de
cobro de las multas está regulado en el “RLCA”, volviéndose incensario que mediante un cartel
se reitere lo que establece una norma reglamentaria, o legal en el caso de los recursos que
caben en contra del acto administrativo que impone el cobro de una multa. Es por lo anterior,
que solicita el rechazo de plano de este extremo del recurso de objeción. Criterio de la
División: Considera en primer lugar la objetante que la Administración ha definido una fórmula
para multas que no es la adecuada y que es contraria a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, por lo cual solicita que dicha fórmula sea modificada. No obstante lo dicho por la
recurrente, se observa que la misma se limita a indicar que la fórmula en cuestión no es
conveniente, sin que realmente demuestre mediante un ejercicio fundamentado que existe un
error tal en la fórmula propuesta por la Administración que implique que se va a sancionar de
manera desproporcionada al contratista. Es decir, el argumento de la recurrente carece de la
fundamentación adecuada, en tanto no demuestra su dicho, específicamente no demuestra
realmente por qué la fórmula definida en el cartel podría ser confiscatoria, por ejemplo, para el
contratista, quedándose su argumento en una aseveración sin acompañamiento probatorio
adecuado, en tanto, si consideraba que dicha fórmula era incorrecta, más allá de expresar su
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inconformidad debió demostrar mediante un ejercicio numérico por ejemplo, por qué esto era
así. Así las cosas, este punto debe ser rechazado de planopor carecer de la fundamentación
adecuada. Ahora bien, respecto al tema de aplicación de las sanciones, resulta importante citar,
en lo que interesa la resolución R-DCA-318-2017 de las catorce horas dieciséis minutos del
diecinueve de mayo del dos mil diecisiete, la cual indicó: "(...) El artículo 50 del RLCA regula la
aplicación de la cláusula penal en los siguientes términos: “La cláusula penal procede por ejecución tardía
o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo
cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores.” Ahora bien, con
respecto al procedimiento a seguir en la vía administrativa para la aplicación de la cláusula penal, se
observa que mediante la resolución N°006630 del 15 de mayo del 2013, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “V.- Sobre el respeto al debido
proceso y derecho de defensa previo al cobro de sanciones por cláusulas penales en los
contratos administrativos,y lo dispuesto en el numeral 107 del Reglamento Interno de la
Contratación Administrativa del ICE. Esta Sala considera que la ejecución de sanciones por cláusula
penal no puede ser automática pues esto resulta contrario al debido proceso y derecho de defensa.
Ciertamente, el monto de la sanción monetaria establecido en una cláusula penal está preestablecido en
el cartel y el contrato, lo que en su momento fue aceptado voluntariamente por el adjudicatario. Tal
situación implica que la Administración no está obligada a acreditar el monto de dicha lesión patrimonial
al estar preestablecido. Lo anterior, sin embargo, no obsta para que se deba demostrar que el
incumplimiento efectivamente le es achacable al adjudicatario. Precisamente, en caso fortuito o de fuerza
mayor, o cuando la ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales ha sido propiciada por
la propia conducta de la Administración, no resulta válido que al adjudicatario se le imponga el pago de
una cláusula penal por cuanto la falta en cuestión no le es imputable. Así las cosas, este Tribunal estima
que previo a la ejecución de una cláusula penal debe corroborarse a través de un debido proceso si el
cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente responsabilidad del contratista o, por el contrario,
existió alguna circunstancia eximente de responsabilidad. Si al adjudicatario no se le permitiera ejercer la
defensa previa sino que, por el contrario, la Administración contratante pudiera ejecutar la cláusula penal
de forma automática, entonces podría darse el caso de la imposición arbitraria de una sanción a un
cocontratante particular a pesar de que este no fuera responsable por el incumplimiento en cuestión.
Ciertamente, la Administración contratante se encuentra llamada a resguardar el interés público en cada
una de las contrataciones administrativas que convenga con los particulares, así como a garantizar la
regularidad de los servicios públicos y, consecuentemente, evitar cualquier tipo de retrasos injustificados
en la ejecución del objeto del contrato administrativo; empero, estos principios constitucionales no
autorizan a la Administración a incurrir en arbitrariedades, como lo sería ejecutar de manera automática
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las cláusulas penales convenidas sin descartar de previo circunstancias eximentes de responsabilidad
contractual. (…) Está claro que ante la ausencia de una disposición que regule específicamente este
punto en la Ley de la Contratación Administrativa, previo a la ejecución de una cláusula penal lo
procedente es instaurar al menos un procedimiento administrativo sumario, con lo que queda satisfecha
la garantía del debido proceso y la defensa, dada la naturaleza jurídica de la cláusula penal que está
referida a un tipo de incumplimiento contractual muy preciso y de fácil constatación (lo que no obsta para
analizar si hay alguna circunstancia eximente de responsabilidad). En tal procedimiento no se analizaría
el cuantum de la sanción -pues esto ya quedó fijado al aceptar el cocontratante la adjudicación-, sino
solamente si el cumplimiento tardío o prematuro de la obligación contractual resulta imputable o no al
cocontratante particular.” Como puede observarse, en la citada resolución la Sala Constitucional fue clara
en indicar que la ejecución de una cláusula penal no puede ser automática, sino que previamente debe
corroborarse a través de un debido proceso si el cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente
responsabilidad del contratista o, por el contrario, existió alguna circunstancia eximente de
responsabilidad. Además, en esa oportunidad la Sala Constitucional indicó que lo procedente es instaurar
al menos un procedimiento administrativo sumario, mediante el cual se garantice el debido proceso y la
defensa. Por otra parte, también se observa que mediante la resolución N°006057 del 29 de abril del
2015, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitió una posición diferente sobre este
mismo tema, ello en los siguientes términos: IV. Sobre la constitucionalidad del ordinal 5.2.6 de las
‘Condiciones Generales’. Redacta el Magistrado Castillo Víquez. Este extremo de la acción debe ser
declarado sin lugar, toda vez que, por la naturaleza de la cláusula penal, en términos generales, su
aplicación debe ser automática, de lo contrario, perdería sentido. Es importante tener presente que para
hacer efectiva la cláusula penal por defectos en la ejecución no es necesario la demostración de la
existencia de daños. Por otra parte, la fijación del monto de la cláusula penal no puede ser arbitraria o
antojadiza, pues la Administración debe ponderar cuidadosamente la inserción de la cláusula penal en el
cartel y el cuantum de la sanción debe guardar proporcionalidad con los intereses públicos. Asimismo, la
cláusula penal debe utilizarse única y exclusivamente cuando la entidad pública estime que ello es
conveniente para la mejor satisfacción del fin público comprometido en la contratación, sea por la
importancia de disponer el suministro, obra o servicio en un plazo determinado, o cuando se haga
necesario, por la complejidad de la obra, bien o servicio, asegurar en debida forma que la prestación será
cumplida conforme fue pactada, tal y como acertadamente lo ha sostenido la Contraloría General de la
República en sus pronunciamientos.(…)/ Así las cosas, la cláusula penal debe de operar
necesariamente, por regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido
el atraso en el cumplimiento de la prestación, de lo contrario, se le desnaturaliza./ Ahora bien, en lo
referente al reparo que eventualmente el atraso puede tener origen en una causa no imputable al
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contratista o a demoras ocasionadas por la propia Administración contratante y, por consiguiente, no
resulta justo ni acorde con los postulados del Estado social y democrático de Derecho la aplicación de la
cláusula penal en estos supuestos, hemos de decir que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos o
institutos para que no opere de forma automática en esos supuestos, tal y como lo prevé el numeral 198
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Fuera de estos casos, si no se quiere
desnaturalizar el instituto de la cláusula penal en la contratación administrativa, lo lógico y lo normal es
que opere de forma automática, máxime que el contratista así la aceptó al suscribir el contrato
administrativo./ Es por lo anterior que la Sala considera que no se vulnera el derecho al debido proceso
en estos casos y, por consiguiente, la norma resulta conforme con el Derecho de la Constitución (valores,
principios y normas) y, por ende, deben privar los intereses públicos sobre los particulares, máxime que,
en estos supuestos, no hay una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental,
concretamente: el debido proceso.” Como puede observarse, en la citada resolución la Sala
Constitucional manifiesta que por regla de principio la cláusula penal debe operar en forma automática,
una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestación. Sin embargo, también se observa que, la
Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la aplicación de la cláusula penal utilizando como
precedente la posición asumida en la resolución N°006639 del 15 de mayo del 2013. Concretamente en
la resolución N°004693 del 08 de abril del 2016, la Sala Constitucional manifestó sobre este tema lo
siguiente: “II. Sobre la ejecución de sanciones por cláusula penal en procesos de contratación
administrativa. Dada la relación que tiene con el caso concreto, es preciso citar lo dispuesto por esta
Sala, en la sentencia 2013-6639 de las 16:01 del 15 de mayo de 2013, al conocer un asunto similar al
presente: (….)./III. Caso concreto. En el caso en estudio, el recurrente acusa violación al derecho de
defensa de su representada quien es adjudicataria en la Licitación Pública No. 2013-LN-000009-2306,
para la remodelación del Servicio de Gineco-Obstetricia del Hospital Dr. Max Peralta Jiménez de la Caja
Costarricense de Seguro Social. Manifiesta que, el 3 de diciembre de 2015, su representada presentó,
ante la proveeduría de dicho hospital, la factura No. 1619, sin embargo, afirma que el monto de la factura
fue incautado por la administración del centro médico, sin previo acto administrativo firme y motivado que
estableciera las razones para hacerlo. Lo anterior, con el fin de brindarle a la amparada posibilidad de
defensa.Por su parte, la autoridad recurrida indica que la factura señalada por el recurrente,
efectivamente aún no ha sido cancelada, pero no por haber sido “incautada”, sino porque se encuentra
en trámite de cobro de cláusula penal, de acuerdo con procedimiento sumario para verificación y/o
imposición de multas, cláusula penal y otros, establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social. Se
afirma que en dicho procedimiento sumario, la empresa amparada, ha tenido conocimiento de todos los
actos administrativos, se le ha dado respuesta a todas sus gestiones y sí ha ejercido efectivamente su
defensa, pues ha presentado oposición a la multa y un recurso de revocatoria con apelación en subsidio
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contra la resolución que impone la multa, en el además incluye un incidente de nulidad y solicita el
archivo del procedimiento. Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho en el precedente de cita, en este tipo
de reclamos, la Sala no tiene competencia para entrar a analizar si la multa o ejecución de sanciones por
cláusula penal, resultan o no procedentes, lo único que la Sala, entra tutela y así se indicó en el
precedente de cita, es si previo a la ejecución de una cláusula penal, se ha garantizado el ejercicio de un
debido proceso, que permite determinar si el cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente
responsabilidad del contratista o, por el contrario, existió alguna circunstancia eximente de
responsabilidad. Bajo esa línea, la Sala estima que en este asunto no existe una lesión a los derechos de
la empresa tutelada, pues consta que la autoridad recurrida previo a aplicarle la multa clausula (sic) penal
prevista en el cartel de licitación pública, se le ha permitido a la empresa amparada la posibilidad de
ejercer su derecho de defensa, incluso bajo juramento se indica que la empresa recurrente ha presentado
recursos de oposición como parte del ejercicio de su derecho de defensa, y actualmente se encuentra
pendiente de la resolución final del recurso de apelación interpuesto por la empresa amparada. Así, en
virtud de lo expuesto, lo procedente es desestimar el recurso, como en efecto se hace.” (Subrayado es
propio) De igual manera, en la resolución Nº 14497 del 07 de octubre del 2016, la Sala Constitucional
manifestó lo siguiente: “II.- EL CASO CONCRETO. Al respecto, considera este Tribunal que, para
efectos de la tutela constitucional, lo relevante era acreditar que, en el asunto asunto que se expone, se
hubiera instruido un procedimiento, al menos, sumario, para asegurar las garantías del debido proceso y
el derecho de defensa. En tal sentido, de la prueba aportada al expediente electrónico y del propio dicho
de las recurrentes, se desprende que, de previo al cobro de la multa por una presunta ejecución tardía del
contrato administrativo, se instruyó un procedimiento sumario en el que se confirió audiencia al
contratante para que se pronunciara sobre las irregularidades atribuidas, las que, incluso, fueron
imputadas y puestas en conocimiento de la empresa amparada, desde el mes de agosto del año dos mil
quince. En la sentencia número 2013-06639 de las dieciséis horas con un minuto de quince de mayo de
dos mil trece de este Tribunal se consideró lo siguiente: (…)/ Partiendo de lo anterior y analizada la
prueba documental aportada, se tiene que la Administración, en un ejercicio legítimo de su potestad
sancionatoria, instruyó un procedimiento sumario para la determinación de unas presuntas faltas en la
ejecución de un contrato administrativo. En consecuencia, no se acredita que la empresa amparada haya
sido colocada en estado de indefensión. Ahora bien, entrar a determinar si por la naturaleza de la falta
imputada -cláusula penal o ejecución defectuosa del contrato- se imponía cumplir un procedimiento
ordinario o sumario implica una discusión de legalidad ordinaria que no corresponde ser ventilada y
dirimida en esta jurisdicción. Del espíritu de lo resuelto por esta Sala en la sentencia número 2013-06639
citada, se desprende que resultaría contrario al Derecho de la Constitución el que se ejecuten tanto las
multas como las cláusulas penales de forma automática sin instruir un procedimiento sumario, siendo
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que, en el caso concreto, se verificó la instrucción de un procedimiento sumario, lo cual, como se indicó,
para efectos de la tutela constitucional, resulta suficiente. Por lo expuesto, el presente recurso de amparo
es improcedente y así se declara.” (Subrayado es propio) Como puede observarse, en las resoluciones
N°004693 del 08 de abril del 2016 y N°14497 del 07 de octubre del 2016 citadas anteriormente, la Sala
Constitucional reitera la posición asumida en la resolución Nº 006639-2013 en el sentido de que de previo
a la ejecución de una cláusula penal debe realizarse un procedimiento sumario que garantice el ejercicio
de un debido proceso. De conformidad con lo expuesto hasta ahora, esta División considera que el
criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de la aplicación de la
cláusula penal que debe aplicarse es el criterio contenido en la resolución N°005539 del 15 de mayo del
2013 y reiterado en las resoluciones N°004693 del 08 de abril del 2016 y N°14497 del 07 de octubre del
2016, respectivamente, en el tanto esta posición es reiterada en sentencias emitidas en forma posterior a
la resolución Nº 006057 del 29 de abril del 2015 que cita la Administración. Así las cosas, lo procedente
es declarar con lugar el recurso de objeción en este aspecto, a fin de que la Administración ajuste la
cláusula cartelaria referente a la aplicación de la cláusula penal en concordancia con el criterio de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitido en la resolución Nº 006639-2013 del 15 de mayo
del 2013 (...)". De todo lo anterior, debe concluirse que dado que la Sala Constitucional ha venido
aplicando de manera más reiterada un criterio, apegado al voto 006639-2013 del 15 de mayo
del 2013,es criterio de este órgano contralor, tal y como se expuso anteriormente, que debe
aplicarse lo indicando en este última sentencia, y por ende, debe realizarse un procedimiento
sumario en el cual se garantice el debido proceso al contratista. Por lo cual, este punto del
recurso debe declararse con lugar, debiendo la Administración licitante modificar la cláusula
cartelaria, para que de acuerdo a la resolución antes indicada de la Sala Constitucional, se
incorpore la realización del procedimiento sumario como tal, sin que resulte posible ejecutar de
manera automática la sanción. Comentario de oficio: Se observa que las empresas
recurrentes solicitan que se solicite pronunciamiento al ECA respecto a un aspecto de su
recurso y que además este órgano contralor ordene que el plazo para recibir ofertas se amplíe,
argumentos que no pueden resultar de recibido, por lo que de seguido se expone. En primer
lugar, no existe dentro del procedimiento del recurso de objeción una etapa procesal para que
esta Contraloría General de la República le solicite a una entidad que se apersone al proceso y
que aporte su criterio respecto a un punto del recurso indicado por el contratista, siendo que el
recurso se resuelve exclusivamente con lo indicado por la recurrente en su recurso y con la
respuesta brindada por la Administración al contestar la audiencia especial y por ende, no existe
una etapa procesal dentro del trámite del recurso de objeción para que este órgano contralor le
38
solicite a otras entidades que aporten su criterio respecto a un tema del recurso a pedido del
recurrente, por lo cual, esta solicitud debe rechazarse. En segundo lugar la posibilidad de
prorrogar el plazo para recibir ofertas, es una competencia exclusiva de la entidad licitante, del
concurso en cuestión y por ende, no podría ordenarle este órgano contralor a la Administración
que prorrogue dicho plazo, quedando esta decisión dentro del ámbito exclusivo de la
discrecionalidad administrativa de la entidad licitante y por ende, esta solicitud también debe
rechazarse, siendo que la Contraloría General de la República no se encarga del trámite del
concurso de compra pública, sino de la resolución de los recursos de objeción al cartel de dicha
compra. iv) Recursos de Inversiones Rivera Segura S.A., Construcciones Gutiérrez
COGUSA S.A., Consultora y Ejecutora SALASA S.A., Diseño, Inspección y Consultoría en
Carreteras y Obras Civiles DICCOC S.R.L.,y MSD Consultores y Constructores S.A.Siendo
que los recursos de todas estas empresas, tratan los mismos temas, considera este órgano
contralor que en aras de una mejor manera de abordajede los temas analizados y para evitar
repeticiones innecesarias, lo conveniente es analizar todos los recursos en un solo momento,
dada la homogeneidad de argumentos antes indicados. 1) Sobre la cláusula 4.2. La
objetanteindica que conforme al párrafo segundo de este apartado, incluso en el caso de
ofertas en consorcio todos los integrantes del consorcio deberán tener acreditadas ante el ECA
los ocho alcances acreditados, referidos a diferentes aspectos de la actividad de inspección,
sobre lo cual estima que existe un vicio en la voluntad administrativa que frustra la intención de
un grupo importante de empresas para ofertar, de forma individual o consorciada limitando la
tensión entre posibles competidores al dejar solamente, según su criterio, a tres empresas en
condiciones de ofertar, porque solamente esas tres tienen acreditado el punto c) de inspección
de mezcla asfáltica. Estima que con un cartel tan cerrado, sin motivación para ello, se deja sin
posibilidad de participar a varias empresas, además de que de la documentación que consta en
el sistema SICOP MERLINK un estudio de mercado o acercamiento con el mercado para
sostener la toma de decisiones por parte de CONAVI, siendo que al revisar la página web del
ECA cuando se consulta sobre organismos de inspección acreditados en la norma INTE-
ISO/IEC-17020-2000 se trata de más de treinta empresas que tienen acreditadas la gran
mayoría de las actividades pedidas en el cartel. Considera que al exigir los oferentes el
cumplimiento de acreditación en el sistema nacional de calidad de los ocho alcances, el cartel
genera una barrera de entrada no sustentada en el interés público, siendo que históricamente
39
estos contratos han sido asignados a pequeñas y medianas empresas principalmente fuera del
Valle Central, como su representada que cuenta con las acreditaciones ante el ECA para
brindar un servicio alineado a las mejores prácticas y a Ley del Sistema Nacional de Calidad,
fomentándose de esta forma la distribución de la riqueza y reducción del impacto ambiental
pues son empresas locales. Indica que una forma de diseño del cartel, basado en la distribución
del trabajo y la riqueza sería acorde con la Política Nacional de Compras Públicas Sustentables
y Creación del Decreto Ejecutivo N° 39310-MH-MINAE-MEIC-MTSS, pero que sin embargo el
requisito de acreditación de inspección de mezcla asfáltica del punto c) nunca había sido
requerido en carteles de CONAVI y actualmente solo lo tienen grandes empresas, no PYMES.
Indica que la acreditación de inspección de mezcla asfáltica no ha sido prioritaria para la gran
mayoría de empresarios del sector de inspecciones y conformidad, siendo que la producción
como tal de mezcla asfáltica y su inspección no brinda, según su criterio, garantía de que el
producto final, es decir la mezcla asfáltica a colocar cumple con los términos de calidad y son
las pruebas de laboratorios acreditados, las que dan seguridad sobre el cumplimiento de los
parámetros de calidad. Señala que esto no significa que haya oposición en la obtención de la
certificación en inspección de mezcla asfáltica, pero que se encuentra en proceso de
acreditación lo que tardará algunas semanas y esta situación es común a otras empresas,
siendo que CONAVI nunca antes había exigido esa acreditación, lo que da fe de la irrelevancia
de la misma. Por lo tanto solicita que se elimine el punto c) del punto 4.2. de los requisitos de
admisibilidad, o en su defecto se indique que los requisitos puedan ser cumplidos por parte de
ofertas en consorcio, donde al menos uno de los oferentes cumpla con la mitad de las
actividades acreditadas y que además este requisito se mantenga para el adjudicatario no para
el oferente. La Administración aporta la misma respuesta que fue brindada para el primer
punto recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel. Criterio de la División:Al
respecto de lo dicho por las recurrentes, respecto a la posibilidad de participar en consorcio, es
preciso referirla a la respuesta brindada por la Administración para el punto 1) del recurso de
Castro de la Torre S.A., en cuanto a que existe la posibilidad de participar en consorcio y que
las diferentes empresas que conformen un determinado consorcio en particular, puedan
complementarse y llenar de esta forma el requisito de admisibilidad del pinto 4.2 del pliego de
condiciones. Así pues, al poderse completar de forma consorcial el requisito de admisibilidad en
cuestión, su argumento respecto a que todas las empresas que formen parte de un consorcio
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tienen que cumplir con este requisito de admisibilidad no resulta cierto y por ende, debe
rechazarsede plano, no obstante y sin perjuicio del rechazo antes dicho, en el punto 1) del
recurso de Castro de la Torre S.A., se ha indicado que la Administración que debe incluir esta
aclaración dentro del pliego de condiciones para otorgarle mayor claridad a dicho apartado.
Ahora bien, indican las recurrentes que solamente un grupo reducido de empresas podrían
llenar los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que esto limita el derecho de
participación de otras empresas. Sobre este punto en particular no se observa que las
recurrentes hayan realizado un adecuado ejercicio de fundamentación, en el cual lleven a
demostrar de manera clara y unívoca que solamente un pequeño grupo reducido de empresas
puede cumplir con estos requisitos, sino que, solamente se han limitado a señalar la supuesta
existencia de un vicio en el cartel, sin realmente demostrar que esto sea así, es decir sin que
demuestre de manera fehaciente la imposibilidad injustificada de cumplir con el cartel por parte
de un grupo de empresas, en favor de otras, siendo que no basta con señalar la existencia de
un supuesto vicio, sino que el mismo debe demostrarse y además explicar de qué forma limita
de manera injustificada la participación, por lo cual este argumento debe rechazarse de plano.
Asimismo, se observa que las recurrentes consideran que el requerimiento en cuanto la
inspección de producción de mezcla asfáltica, debe ser suavizado en el entendido que debe
permitirse a empresas que se permita complementar en ofertas en consorcio, lo cual, tal y como
se indicó ha sido permitido por la Administración en el apartado 1) del recurso presentado por
Castro de la Torre S.A., y será incluido en el pliego de condiciones, por lo tanto sedeclaracon
lugar este punto. 2) Sobre la indefinición de grupos y acreditaciones de la cláusula 4.2. La
objetante indica que las acreditaciones como Organismos de Evaluación de la Conformidad
determinan por disposición del ECA, las actividades puntuales en las que la empresa se puede
desempeñar y declarar la conformidad de las actividades inspeccionadas o controladas, es
decir, las acreditaciones determina eso y las empresas no tienen poder de disposición al
respecto, tampoco el Estado por medio de sus carteles. Por ello estima que la cláusula no tiene
razón de ser cuando indica que el oferente debe indicar a qué grupo pertenecen las
acreditaciones presentadas, lo que a su criterio propicia interpretaciones subjetivas y arbitrarias
de las partes involucradas en función de sus intereses. Indica que la pretensión es que se
elimine la oración penúltima de la cláusula 4.2 porque técnica y legalmente es imposible que el
oferente tenga las condiciones de decidir por su cuenta a qué grupo pertenecen las
41
acreditaciones presentadas, por cuanto ello es una invasión de las competencias legales y
técnicas del ECA. La Administración aporta la misma respuesta que fue brindada para el
segundo punto del recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel. Criterio de la
División: Sobre este punto, deberá estarse a lo resuelto en el punto 2) del recurso interpuesto
por Castro de la Torre S.A., y por ende, el punto en cuestión se declara con lugar en los
términos expuestos en dicho apartado. 3) Sobre la cláusula 5.1.2. La objetante indica que
esta cláusula tiene distanciamientos sustanciales con la normativa, el espíritu del cartel,
incluyendo su propio apartado 22.2 que traslada la responsabilidad de administración del
personal al contratista. Estima que esta cláusula es contraria al propósito del cartel, siendo que
el objetivo es la contratación de empresas expertas y acreditadas en inspección, para que
hagan inspección y control, bajo normas voluntarias y control estatal establecido en la Ley del
Sistema Nacional de Calidad, con lo que se brinda certeza sobre la calidad del trabajo de
control y corroboración de conformidad. Indica que este no es un contrato de servicios para que
la Administración disponga del personal del contratista, pues en ese caso el contratista no
puede hacerse responsable de tareas, productos y plazos, pues no tiene libre disposición de su
propio personal. Considera que afecta la relación laboral, por cuanto genera confusión sobre la
subordinación jurídica del trabajador y responsabilidades patronales, además de que considera
que quiebra líneas jerárquicas y de control interno pues un trabajador del contratista no puede
estar bajo las órdenes de dos partes y el contratista no puede delegar la responsabilidad en
CONAVI. Estima que es contrario a la técnica, porque un inspector no puede hacer inspección
en varios frentes a la vez o simultáneamente, siendo esto contrario a la lógica y a las
condiciones mínimas para determinar la conformidad de los trabajos hechos por parte de
terceros contratistas con las normas de calidad, siendo que más bien son las empresas quienes
tienen el conocimiento para decidir dónde y cuándo debe estar el personal para determinar la
conformidad de los trabajos de terceros contratistas, siendo que esta parte es responsabilidad
técnica y legal de las empresas y no CONAVI ya que no es organismo de evaluación. Estima
que además violenta los límites de la discrecionalidad administrativa, siendo el presente un
contrato de resultados, donde las empresas especialistas en la materia y legalmente
acreditadas no pueden estar sujetas a un ejercicio de discrecionalidad desmedido e infundado.
Por lo cual pide que se elimine la cláusula. La Administración indica que orienta el
cumplimiento de los fines, respecto a las metas y objetivos según el pliego de condiciones, con
42
el propósito de garantizar la efectiva satisfacción de la administración vial, a partir de un uso
eficiente del personal mínimo requerido. Y que para esto es claro el indicar que la
Administración define que dicho personal, será utilizado en el área de influencia geográfica de la
línea respectiva y atenderá actividades simultáneas, siempre y cuando éstas sean medibles y
no haga falta que el inspector este en todo momento con las cuadrillas, conforme a las
necesidades de atención de los proyectos. Por lo que indica que es improcedente endilgar a la
Administración, las responsabilidades del personal mínimo contratado, pues lo que se busca es
una mayor eficiencia de los recursos, en cuanto a la atención de la Red Vial Nacional (RVN).
Considera que queda claro que la intención de la Administración, es favorecer la consecución
de las actividades objeto del presente concurso, entendiendo que lo anterior no es un causal
eximente, para que la consultoría contratada reconozca su personal en su condición laboral
propia. Criterio de la División: Tal y como se indicó en el punto 5 del recurso interpuesto por
Poligonal S.A. y Dedal S.A., considera esta Contraloría General de la República que dada la
naturaleza del objeto contractual que se pretende contratar con el presente concurso, se estima
que debe existir una mayor flexibilidad y facilidad para que la Administración logre coordinar de
manera más expedita con el contratista, como sucede en los términos expuestos en el presente
punto del pliego de condiciones. Al respecto, no se observa que la recurrente hay realizado un
ejercicio tal, que lleve a demostrar que el requisito cartelario es abiertamente desproporcionado
y/o irracional, transgrediendo los límites impuestos en el artículo 16 de la LGAP, cuando en
realidad, como se indicó anteriormente, dada la especialidad del objeto contractual, resulta
necesario una mayor flexibilidad para que la Administración pueda contar con el contratista
cuando lo requiera, no significando con esto que se requiera de una misma persona,
permanentemente disponible para la Administración, sino que el servicio como tal no pierda la
continuidad necesaria, siendo responsabilidad de la contratista, coordinar a lo interno de su
empresa para brindar este servicio en los términos requeridos en el cartel. Así las cosas, se
rechaza de plano este punto del recurso, remitiéndose a lo indicando en el punto 5) del recurso
de Poligonal S.A., y Dedal S.A. 4) Sobre el personal de apoyo punto 5.2.La objetante indica
que es razonable requerir un servicio de mensajería para el traslado de documentación interna
desde frentes de trabajo, pero que un trabajador a cargo del contratista no puede estar a
disposición de la Administración como lo dicen las dos últimas líneas de la cláusula. Estima que
esta cláusula propicia que el mensajero sea usado a discreción por la Administración pero este
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no es un contrato de mensajería, es un contrato donde las empresas seleccionadas deben
aportar personal, conocimiento, experiencia y acreditación técnica, para alcanzar objetivos
concretos. Si adicionalmente se requiere un mensajero por parte del CONAVI, así debe
regularse expresamente y no usar de forma impropia esta cláusula. Solicita que se elimine este
párrafo pues al ser una prestación ajena al servicio contractual, propicia para arbitrariedades.
La Administración indica que debe entenderse que la Administración orienta la utilización del
recurso humano “mensajero”, durante toda la ejecución del contrato, en número y calidad que
garantice el correcto y oportuno cumplimento del objeto contractual y que la disposición de este
recurso, se fundamenta en actividades semejantes a la operatividad administrativa del contrato,
es decir, la gestión administrativa física (documentación) propia del mismo. Manifiesta que es
claro que la intención de la Administración, es llevar la correspondencia “epistolar”, para
favorecer la consecución de las actividades objeto del presente concurso, siendo los
desplazamientos de este recurso, una actividad propia de su gestión, entendiendo que lo
anterior no es una causal eximente, para que la consultoría contratada reconozca su personal
en su condición laboral propia. Criterio de la División: Para este punto deberá estarse a lo
resuelto en el punto 6) del recurso interpuesto por las empresas Poligonal S.A., y Dedal S.A.,
declarándose con lugar en el sentido que debe eliminarse del pliego de condiciones este
requisito cartelario, por las mismas razones indicadas en ese punto. 5)Sobre el personal
adicional cláusula 8.1.La objetante indica que en este apartado CONAVI se reserva la
potestad de requerir personal adicional para trabajos atinentes al objeto contractual. Indica que
según el cuadro 11 de esta cláusula llamado “categorización de pago de personal adicional”, en
el caso de requerirse personal “Inspector de vías y puentes para actividades de mantenimiento
básico” se pagará el 85% del precio unitario del inspector base, lo que considera de una razón
lógica en cuando disminuye el pago en relación con el inspector base y el perfil del puesto,
porque conforme su criterio y experiencia como empresas acreditadas, el perfil del profesional
destacado es el mismo y la inspección de vías y puentes en mantenimiento rutinario no se
puede degradar en alcance y recursos asignados. Por lo tanto solicita que se modifique este
punto para que al inspector de vías y puentes para actividades de mantenimiento rutinario se le
asigne un pago del 100%, el precio unitario del inspector base. La Administración indica que
las referencias en el aparte; “8.1 Personal adicional:”; están basadas en los requerimientos de
experiencia que se solicitan para ese personal en el “Cuadro 4: EMSP para el personal
44
adicional” y que diferencia estos requerimientos de los solicitados en el “Cuadro 2: Sumario de
Personal Mínimo (Escolaridad y Experiencia)”. Señala que lo anterior no tiene relación con las
disposiciones legales obligatorias como la de salarios mínimos, que son de cumplimiento
obligatorio y no constituyen una base de cálculo para los servicios específicos que solicita la
Administración en la presente contratación. Tampoco constituye la definición del personal
requerido una categorización salarial, sino que identifican las necesidades de la Administración.
Señala que los diferentes requerimientos de experiencia son determinantes para definir la
disponibilidad del personal apropiado y se convierten en una variable significativa en el
mercado laboral de este personal. Criterio de la División: Para este punto en específico se
observa que la recurrente se ha limitado a señalar la supuesta existencia de un vicio en el
pliego de condiciones y sugerir que el mismo sea modificado, en tanto considera se está
realizando una categorización salarial que no es correcta, no obstante, no ha logrado demostrar
de manera fehaciente que lo requerido en el pliego de condiciones se trate de un requisito que
limite su participación de manera injustificada, sea desproporcionado o irracional y/o violente
principios de la contratación administrativa o del derecho en general; siendo que solamente se
limita a manifestarse en contra del requisito cartelario, pidiendo su modificación. Por el
contrario la Administración ha sido clara que el pago de los profesionales, que dicho sea de
paso, es responsabilidad de la empresa contratista, se debe realizar acorde con las
disposiciones normativas que rigen la materia. Así las cosas, y viendo que se evidencia falta de
fundamentación por parte del recurrente, se considera que lo pertinente es el rechazo de plano
de este extremo del recurso. 6) Sobre el precio, cláusula 8.2. La objetante indica que las
condiciones del cartel son ajenas a lo razonable y hacen la generación de costos insostenible.
Indica que mantener la disponibilidad de todo el personal de forma ininterrumpida significa el
reconocimiento de pago a tres turnos de cada uno de los perfiles exigidos en el cartel
“independiente de los contratos que se manejen” es decir que pueden existir “n” contratos en
ejecución por parte de terceros contratistas en los que se debe hacer inspección y control por
su parte, que en todo caso, debe existir una planilla adicional para atender los requerimientos
del CONAVI todos los días a toda hora. Estima que tal condición hace que ninguna empresa
esté en condición de ofertar a la luz del presupuesto disponible para esta compra y si CONAVI
desea algún tipo de disponibilidad, debe introducir criterios de razonabilidad y reglas claras, por
lo que pide que se elimine esta cláusula. La Administración indica que las referencias en el
45
aparte; “8.2 Las oficinas y sus gastos operativos” indicadas por el recurrente no son correctas.
Señala que lo que claramente se indica y requiere la Administración, es contar con personal que
cumpla los requisitos de disponibilidad que se indican, es decir que puedan atender las
necesidades del servicio y que lo anterior de acuerdo a los recursos asignados y solicitados por
la Administración en forma oportuna y en el marco de los establecido en la contratación; ya sea
personal base o personal adicional. Manifiesta que es claro que la continuidad del servicio se
requiere para la empresa, y no para individuos particulares, siendo que el potencial oferente
deberá como parte de la gestión de su propia organización realizar aquellas acciones que le
permitan brindar la disponibilidad requerida, por cuanto por la tipología
de proyectos que requieren supervisar y gestionar, deben necesariamente tener dicha di
sponibilidad para ejercer el correcto control y seguimiento de los proyectos. Criterio de la
División: Tal y como se ha indicado en otras oportunidades, se observa que la Administración
ha insistido en que lo que debe mantenerse es la continuidad del servicio como tal, siendo que
esto no implica que necesariamente un trabajador de la empresa debe estar de manera
continua y permanente a disposición de la Administración, sino que el servicio como tal es a lo
que se requiere brindar continuidad. Así las cosas, considera esta Contraloría General, que
siendo que lo que se requiere es la continuidad permanente de un servicio propiamente y no de
un particular, es que lleva la razón la Administración con su respuesta, sin que la recurrente
haya podido demostrar por qué lo pedido en el cartel limita su participación injustificadamente o
es irracional o desproporcionado, según los términos del artículo 16 de la LGAP. Por el
contrario, se observa que dada la naturaleza del objeto contractual resulta pertinente lo
requerido por la Administración siempre y cuando se entienda que lo que se requiere es la
prestación continua del servicio y por ende del contratista y no de un sujeto o sujetos en
particular. Así pues, se rechaza de plano este punto del recurso. 7) Sobre la cláusula 2
recursos a aportar por el contratista puntos g y h. La objetante indica que se establece en
el cartel obligaciones que van más allá de lo lógico y dejan un margen inaceptable a CONAVI
para que controle al personal del contratista como si fuera suyo. Específicamente en esta parte
señala que el cartel establece medios de comunicación y cualquier otro que asegure a la
Unidad Supervisora mayor contacto para localizar a los trabajadores del contratista, condiciones
que estiman pueden llegar al acoso o bien señalando donde debe estar el personal en jornada
amplia, que es algo que debe resolver el contratista de manera independiente. Indica que la
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injerencia de CONAVI es un potencial distorsionador que puede tener efecto negativo para el
contratista quien se ve limitado en la ejecución del contrato. Estima que si bien el control es una
obligación de CONAVI, ese se ejerce con el contacto del contratista, herramientas e informes
regulados en el cartel, no con su personal de forma indiscriminada y directa pues no se trata de
un contrato de disposición de personal, sino de resultados bajo metodologías y normas
concretas de calidad y conformidad. Indica que más allá de la ambigüedad de la cláusula h),
atenta contra la dignidad humana y los oferentes no pueden comprometerse, según estima, con
obligaciones como esta en perjuicio de sus trabajadores. Indica que si uno de los trabajadores
deja el puesto su obligación es reponerlo por alguien de similar perfil, pero no pueden pedir a
los trabajadores que no escuchen ofertas de terceros en el tanto ello no interfiera con su
desempeño y que incluso aceptar esa cláusula sería una decisión ilusoria y vacía. Por lo tanto
pide que se eliminen estas cláusulas. La Administración indica que lo contratado es una
gestión administrativa vial (integral, equipo de trabajo) y no un solo un profesional responsable,
de toda la gestión pertinente para tal fin, siendo este el responsable total de lo claramente
definido por ese Administrador Vial. Manifiesta que lo que claramente se indica y requiere la
Administración es contar con personal que cumpla los requisitos de disponibilidad que se
indican, es decir que puedan atender las necesidades del servicio, lo anterior de acuerdo a los
recursos asignados y solicitados por la Administración en forma oportuna y en el marco de los
establecido en la contratación; ya sea personal base o personal adicional y que es importante
para la Administración asegurarse los medios necesarios para mantener una comunicación
estrecha con el desarrollo de la supervisión y gestión de los proyectos, por lo que únicamente
esta solicitado un medio de comunicación idóneo que permita tener contacto a la mayor
brevedad, además con el propósito de garantizar el cumplimiento del objeto contractual se
requiere que el personal no posea otros compromisos que afecten la disponibilidad del
mismo. Criterio de la División: Respecto a los medios de comunicación de la empresa
contratista con la Administración se observa que la recurrente considera que existe un control
que no resulta lógico sobre el personal de su empresa, siendo que la contratación en cuestión
no implica que su personal esté a disposición de la Administración. Sobre este tema, considera
este órgano contralor que resulta oportuno que la Administración esté en constante
comunicación con la contratista, en tanto dada la naturaleza del objeto contractual requerido,
requiere de coordinación entre ambas partes, sin que ello impida desde luego, tener contacto
47
con personal de la empresa. Al respecto, la propia Administración ha insistido en la necesidad
de que exista una estrecha comunicación entre las partes del contratos y por ende es necesario
que existan los medios adecuados para esa comunicación, siendo que lo que realmente se
necesita es el contacto con la contratista y no necesariamente con una persona en específico;
sin que la recurrente haya demostrado en su argumento que este requerimiento sea irracional o
desproporcionado, siendo que más bien pareciera necesario para la correcta prestación del
servicio contractual, que exista esta comunicación tan estrecha. Por todo lo anterior, estima este
órgano contralor que este punto debe rechazarse de plano por falta de fundamentación. Ahora
bien, respecto al tema de la cláusula h) se observa que la Administración no ha sido clara al
respecto de este punto en su respuesta a la audiencia especial otorgada. Se observa del
argumento de la recurrente que esta considera que no es posible limitar a sus trabajadores para
que no escuchen ofertas laborales de terceros. Entiende este órgano contralor que la
Administración quiere que el personal del contratista se encuentre concentrado en la realización
del objeto contractual, no obstante también resulta claro que no puede limitársele a las
personas que forman parte de la contratista la posibilidad de cambiar sus opciones laborales.
No obstante se observa también que el cartel indica que no se podrán firmar cartas de intención
para contratos de obra pública o consultoría que comprometan la disponibilidad ya convenida.
Así las cosas, considera este órgano contralor que para darle mayor claridad al concurso debe
explicar la Administración en el cartel, cuando debe entenderse que se compromete la
disponibilidad ya convenida, ya que de lo contrario, esta cláusula podría ser interpretada de
manera subjetiva, y por ende castigándose a la contratista por el hecho de que sus empleados
decidan realizar modificaciones en su vida laboral, lo cual no puede ser de recibo, pues para
ello en caso de una salida del personal, el contratista mantendrá la opción de sustituirlo. Por lo
tanto y en los términos antes expuestos se declara con lugar este punto del recurso. 8) Sobre
la cláusula 25, cuadro 13.La objetante indica que en el apartado de incumplimiento de
notificación de ubicación del personal profesional, se castiga en el caso de que no se notifique
al menos dos veces al día la ubicación del personal por medios como correo, Whastapp o
teléfono, por lo que pide que se elimine este punto, ya que según el punto 3.1. del cartel, sobre
los lugares donde se dará el servicio, que es prácticamente todo el país hay lugares donde no
existe la posibilidad de comunicación en ausencia de cobertura para telefonía móvil y red de
internet, por lo que es una obligación imposible. Sobre el apartado de incumplimiento de
48
lineamientos y directrices, indica que este punto es insostenible por dos razones, primero
porque no puede someterse al contratista al riesgo de sanción por incumplir directrices o
lineamientos indeterminados, sin límite más que la discreción administrativa. Segundo porque
las normas técnicas en torno a las cuales se deben acreditar los oferentes, la ciencia y la
técnica junto con el cartel, son los que definen cómo se hace la inspección, ejecución y control
de las actividades. Indica que se trata de relaciones distintas, en el contrato público impera la
legalidad y técnica, no existe subordinación ni el deber de obediencia de una relación laboral.
Respecto al incumplimiento en la presentación de informes especiales indica que las razones
para afirmar que dicha sanción del cuadro 13 es arbitraria son tres: en primer lugar no existe en
el cartel una definición de informes especiales, y por ende no se puede exigir lo que no se ha
definido en su alcance, contenido, formato etc., siendo que estima que no es el apartado de
sanciones el medio para definir obligaciones sustantivas del contratista. Segundo, señala que
no existen definiciones sobre qué se entiende por “calidad y” aspectos técnicos, económicos y/o
legales, en dicho contexto. Finalmente porque el rango de discrecionalidad reservado al
funcionario público que decide si se sanciona o no, sobrepasa por mucho la lógica y la buena
fe, en perjuicio del contratista. Por lo tanto, solicita que se eliminen dichas cláusulas que estima
son sancionatorias y arbitrarias e infundados, así como tampoco ubica en el cartel un estudio de
razonabilidad y pertinencia de las multas. La Administración indica que considera que la
tipicidad y el monto de las multas es el adecuado y dista de ser irracionales, y
desproporcionadas como las ha calificado el recurrente, y que la definición de las multas se
realizó evaluando la practicidad y funcionalidad de las sanciones pecuniarias de la contratación
2012LN-000003-0CV00, así como la realización de sesiones de trabajo con los ingenieros de la
Gerencia de Conservación de Vías y Puentes, donde se valoró la modificación y adaptación de
las sanciones pecuniarias ya existentes para este tipo de contrataciones, a fin de que
obedezcan a un propósito de corregir defectos en la gestión, así como de brindar las
herramientas a la Administración que le permitan prevenir situaciones de riesgo en la ejecución
de contratos de conservación, las mismas están orientadas a corregir conductas y acciones que
han provocado algún inducción a error o fallos en la ejecución de los contratos de la
Administración. Además indica que mediante un voto reciente de la Sala Constitucional en lo
sucesivo, todo cobro de multa debe operar necesariamente y por regla de principio, en forma
automática y por el monto total fijado en el cartel, una vez ocurrido el atraso -o cualquier otra
49
causal prevista- en el cumplimiento de la prestación, tal y como lo dispone el “RLCA”.
Asimismo, indica que contra el acto administrativo que aplica la multa, le caben los recursos de
revocatoria y de apelación previstos en la “Ley General de la Administración Pública”. Por lo
anterior, indica que desconoce esa Gerencia a cuál procedimiento se refiere la empresa
objetante; ya que, el procedimiento de cobro de las multas está regulado en el “RLCA”,
volviéndose incensario que mediante un cartel se reitere lo que establece una norma
reglamentaria, o legal en el caso de los recursos que caben en contra del acto administrativo
que impone el cobro de una multa. Es por lo anterior, que solicita el rechazo de plano de este
extremo del recurso de objeción. Criterio de la División: Respecto a la sanción interpuesta por
incumplimiento de la disponibilidad del personal profesional y de campo, se observa que la
recurrente estima que esta es irracional en tanto pueden existir lugares donde no haya
disponibilidad del servicio de comunicación, no obstante se tiene que la cláusula hace
referencia a que esta sanción se interpone solamente en caso de que se presente esta
situación por dos días consecutivos, siendo que además tampoco la recurrente demuestra
realmente por qué no podría comunicarse con la Administración y notificar su ubicación, en
tanto la Administración ha permitido que esta comunicación se haga a través de cualquier
medio de comunicación. Así las cosas, se considera que en este apartado la recurrente no ha
fundamentado de manera adecuada su recurso, limitándose a indicar que podría tener
imposibilidad de comunicarse pero sin llegar a demostrar de manera fehaciente esos supuestos
problemas, así como de qué forma la cláusula es desproporcionada según los términos del
artículo 16 de la LGAP, por lo que su argumento en este extremo se rechaza de plano.
Respecto a la sanción sobre incumplimiento de "cualquier otra directriz o lineamiento expresado
por la Unidad Supervisora y de informes especiales", considera esta Contraloría General de la
República que esta sanción resulta ser imprecisa y amplia, en perjuicio del eventual contratista
que no tendría certeza respecto a cuáles son esas otras directrices o lineamientos por el cual en
caso de incumplir se le sancionaría. Así las cosas, deberá la Administración establecer
claramente a que se refiere con "cualquier otra directriz o lineamiento expresado por la Unidad
Supervisora" ya que de lo contrario la sanción en cuestión tendría que entenderse bajo
supuestos subjetivos. Asimismo deberá indicar expresamente cuáles son los informes
especiales a los que la cláusula hace referencia y en qué casos es que se considera que la
contratista deberá ser sancionada por no presentar estos. Así las cosas y de acuerdo a lo
50
anteriormente dicho, se declara con lugar este punto del recurso debiendo la Administración
realizar los ajustes correspondientes al cartel. Respecto al procedimiento para la aplicación de
las sanciones, deberá estarse a lo indicado en el punto 19 del recurso interpuesto por Poligonal
S.A y Grupo Dedal S.A. 9) Sobre la cláusula 22.13. La objetante indica que en este apartado
el cartel condiciona la renovación anual del contrato a que se amplíe la acreditación ante el ECA
según la norma INTE-ISO/IEC 17020-2000 en al menos tres alcances y dentro de lo que estima
son los dieciséis grupos y deja abierto el punto “o” a otras actividades de inspección que el
CONAVI solicite. Estima que se trata entonces de treinta y seis nuevas acreditaciones que se
exigen que no están determinadas y no son determinables en el momento de la presentación de
la oferta, además de que estima que dichas condiciones no tienen sentido, son inciertas y un
empresario serio no podría ofertar “a ciegas” sometido por completo al devenir y a lo que
CONAVI le tenga a bien solicitar, como se indica en el punto “o”. Indica que los procesos de
acreditación de la calidad conllevan trabajo, capacitación y costos considerables, lo que estima
no ha sido valorado en el proceso de redacción del cartel. Solicita que se elimine esta cláusula,
si bien entiende que se requieran nuevas acreditaciones, debe adecuarse para que la
modificación contractual no produzca un menoscabo patrimonial para el contratista. Indica que
un uso incorrecto de la cláusula puede impedir la renovación de los contratos con empresas
eficientes, capaces de cumplir con condiciones justas y razonables de contratación pública lo
que implicaría iniciar procesos de empresas asumiendo la Administración nuevos costos
administrativos La Administración indica que por medio de la Gerencia de Conservación de
Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), determinará cuáles serán los
criterios de renovación respecto a la ampliación del espectro de inspección vial que se desea.
Además indica que dicha fundamentación será otorgada, por los alcances de la documentación
de requerimientos, según la normativa que para tal efecto se detalla en el pliego de condiciones
(véase, Aparte No. 3.4). Señala que la solicitud a instancia de parte, se realizará basada en lo
expresamente normado, en contraposición a una relativa subjetividad de la Administración,
salvaguardando el interés público. Indica que en este caso la Administración, en la figura de la
Gerencia de Conservación de Vías y Puentes señalará aquellas actividades que se requieran
ampliar dentro del alcance de acreditación, mismas que aplican para todas las líneas del cartel
de licitación, la asignación de dichos alcances se realizará en función de un análisis de
debilidades que pueda ser mejorado mediante la acreditación de una actividad en particular, de
51
acuerdo al rango de acción del presente pliego de condiciones. Además considera que existe
un error de interpretación por parte del recurrente porque el punto 22.13, indica que no se
requiere ampliar en tres alcances sino más bien en al menos tres de los grupos ya fijados.
Criterio de la División: Sobre este tema deberá estarse a lo resuelto en el punto 4) del recurso
interpuesto por Castro de la Torre S.A., declarándose con lugar el mismo y por las mismas
razones ahí expresadas. 10) Sobre los criterios de evaluación de organismos de
inspección y personal anexo 1.La objetante indica que por medio de este anexo se
establecen condiciones para medir el desempeño de los contratistas, pero que no se establecen
parámetros y términos de estas evaluaciones. Indica además que este aparado del cartel se
apoya en anexos ilegibles sobre los que el oferente ni siquiera se puede referir, además de que
el punto 27 del cartel de evaluación trimestral obliga al contratista a sustituir personal que no
alcance el puntaje mínimo del 70%, lo que considera es una sanción pura porque la sustitución
del personal conlleva costos de reclutamiento y el pago de extremos laborales a la persona que
deja el puesto por exigencia derivada de la evaluación. Solicita que se elimine este apartado del
cartel en virtud de su ambigüedad y técnica y jurídica, falta de rigurosidad y claridad. La
Administración indica que el CONAVI según pliego de condiciones en su Anexo No. 1
“Procedimiento de Evaluación de Gestión de Administradores Viales” detalla el objetivo y
alcances del procedimiento de evaluación por medio de las variables de gestión en las áreas de
inspección, técnica y administrativa de los servicios ofrecidos, de acuerdo al objeto contractual y
que además; dicha fundamentación se basa en las calidades de operación de cada uno de los
“Administradores Viales”, sin que medie otro procedimiento al incluido en el Anexo. No. 1, pues
se entiende que el mismo es parte integral del pliego de condiciones y se basa en la objetividad
del concurso (no siendo así, la subjetividad parte de lo expresamente indicado, en dicho
procedimiento). Indica que el procedimiento está basado en la detección de las debilidades
presentadas en anteriores contrataciones de organismos de inspección y administradores
viales, lo cual pretende corregir no conformidades y desviaciones en la forma en que se ejecuta
el servicio, con el fin de que el interés público prevalezca en todo momento, es importante
acotar que como evidencia de las necesidades de un procedimiento de evaluación se tienen los
diversos informes del Laboratorio Nacional de Materiales de la Universidad de Costa Rica
(Lanamme UCR), donde se han señalado debilidades en la inspección de las actividades de
conservación vial y que para suficiencia de lo indicado se tiene el Informe LM-PI-AT-72B-2016
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“Análisis del cartel de la Licitación Pública 2012LN-000003-0CV00 Contratación de empresas
consultoras como Administradores Viales para la Conservación en la red Vial Nacional de todo
el País y su cumplimiento contractual en materia e informes mensuales” así como el informe
LM-PI-AT-109B-2016 “Prácticas Constructivas en Obras de Conservación Vial de la Red Vial
Nacional Pavimentada Ampliación a Contratación Directa 2014CD-000140-0CV00”. Indica que
es importante que estos informes señalan desviaciones y no conformidades con respecto al
contenido de informes de actividades de inspección, así como a la ejecución de las actividades
de conservación vial, las cuales son sujetas a inspección por parte de las empresas consultoras
contratadas para tal fin, esto evidencia la necesidad que tiene la Administración de contar con
los mecanismos y herramientas contractuales que permitan evaluar el servicio contratado, así
como tomar las acciones preventivas y correctivas, a fin de prevenir situaciones como las
anteriormente descritas, así como implementar las oportunidades de mejora y lecciones
aprendidas de cada proyecto, por cuanto es una necesidad básica de la Administración el
garantizar la calidad de los trabajos que realiza y por lo tanto de las inspecciones realizadas y
de los servicios de consultoría contratados. Criterio de la División: Para este punto la
recurrente manifiesta que se no se determinan los parámetros y términos de las evaluaciones,
pero sin que logre demostrar realmente, por qué es que lo pedido en el pliego de condiciones es
desproporcionado o irracional, o limita su participación de manera injustificada; limitándose
solamente a indicar que existe ambigüedad en el apartado pero sin realmente demostrar el
mismo y en qué radica esta, para el cual la Administración indica que el procedimiento que se
llevará a cabo, es justamente el indicando en dicho anexo. Así las cosas, se rechaza de plano
este punto por falta de fundamentación. No obstante y sin perjuicio de lo anterior la
Administración deberá aportar los documentos que acompañan este anexo en un formato que
resulte legible y accesible a todos los interesados. 11) Sobre los defectos formales del cartel.
La objetante indica que se pueden encontrar errores formales en el cartel, por ejemplo en la
página 59 se encuentra la leyenda “!Error! No se encuentra el origen de la referencia”. Además
en la misma página y siguiente se pierde el orden de asignación de letras y queda un espacio
en blanco de dos tercios de la página, lo que lo lleva a la duda razonable sobre si el documento,
es un borrador en proceso de maduración que por esa misma condición no es apto para ofertar.
Por lo tanto pide que se ordene una revisión integral del cartel, en su sustancia y forma para
ajustarlo a las condiciones de compras públicas, de frente al principio de legalidad y se apoye el
53
licitante en el ECA. La Administración indica que se tiene que algunas referencias y
numeración de viñetas se desligaron conforme se encontraban en el documento original al
momento de su publicación en el sistema SICOP, razón por lo cual se revisará este punto y se
corregirán las referencias a cuadros y numeración de viñetas, conforme a lo señalado. Criterio
de la División: Para el punto en cuestión se tiene que la Administración ha reconocido que
existen errores de forma en el cartel que deben ser corregidas, por lo cual y si bien no se trata
de temas propios de objeción la Administración deberá realizar las correcciones de rigor y
darles la publicidad correspondiente, no obstante al considerarse como temas de mera
aclaración, procede el rechazo de plano del recurso en este extremo. v) Recurso de
Consorcio Estratega V & CH S.A.1) Sobre el punto 4.2 del cartel. La objetante indica que
los grupos de acreditaciones que realiza la Administración en este apartado no tienen respaldo
en la Ley 8279, ni en regulaciones del ECA, por lo que estima que se está en presencia de una
limitación injustificada a la libre concurrencia, que restringe la competencia, según su criterio y
que perjudica al propio CONAVI, siendo que si una empresa por una decisión propia, tomó la
decisión de agrupar sus acreditaciones, el CONAVI no tiene por qué exigir que todas hagan lo
mismo. Señala que sí se contrasta esta cláusula con lo dispuesto en el último proceso de
contratación en el cual fue adjudicatario, resulta que el punto 22.4 de ese antecedente lo que
exigió CONAVI fue distinto, acreditando su empresa la inspección de once actividades que se
encuentran dentro del contexto del cartel del año 2012, en caso de que el CONAVI pidiera
nuevos alcances durante las renovaciones del contrato, pero nunca los pidió, lo que estima es
muestra de que se está ante algo que no es imprescindible. Señala que la contratación actual,
pide ocho alcances dentro los grupos de actividades, pero esa clasificación del cartel
circunscribe esos alcances a una clasificación que nunca se hizo pública, sino hasta la fecha en
que se divulgó el cartel, lo que no permite a posibles oferentes adaptar a sus alcances
acreditados de forma inmediata a esas condiciones del cartel. Indica que en este nuevo cartel la
Administración cambia de paradigma y solicita alcances dentro de nuevos grupos de ejecución
de obras que se señalan, como inspección de producción de mezcla asfáltica de riegos y
tratamientos superficiales, y que después de haber hecho el esfuerzo de tener más actividades
dentro de su alcance, de las que ha pedido la Administración en el 2012, ve que quedaría sin
poder participar en la contratación con el nuevo cartel, por no tener sus alcances repartidos en
estos grupos que estima fueron generados artificialmente, lo que estima no es justo ni racional
54
ya que está acreditado y tiene la capacidad demostrada ante la Administración para dar el
servicio. Indica que le llama la atención que de las 21 empresas acreditadas en la norma
INTE/ISO-IEC-17020-2012 ante el ECA, solo tres empresas cumplen con lo solicitado por el
nuevo cartel, lo que considera es una muestra de que el cartel fue hecho de forma sesgada. Por
lo tanto solicita se modifique el punto 4.2 del cartel y se le permita a las empresas acreditadas
en la norma establecida en el cartel actualizar sus alcances dentro de los grupos señalados en
el cartel del 2017, durante el primer año de servicios, similar a lo indicado en el punto 22.13, ya
que el trámite de ampliación de alcance de actividades acreditadas ante el ECA lleva un
proceso que dura más de dos meses. La Administración aporta la misma respuesta que fue
brindada para el primer punto del recurso de Castro de la Torre S.A. para el punto 4.2 del cartel.
Criterio de la División: Para el punto en cuestión deberá estarse a lo dispuesto en el apartado
2) del recurso interpuesto por la empresa Castro de la Torre S.A., en el entendido de que la
Administración debe delimitar de manera clara los alcances dentro de los grupos señalados,
declarándose con lugar únicamente en ese sentido este punto del recurso. Se declara con
lugar solamente este punto, en tanto la recurrente más allá de indicar su oposición a la forma en
que la Administración ha decidido requerir admisibilidad en el punto 4.2 del cartel, no ha
realizado un ejercicio demostrativo adecuado que lleve a concluir que debe aceptarse la
propuesta de modificación al cartel que plantea, careciendo de respaldo su argumento, en los
términos del artículo 178 RLCA. 2) Sobre el punto 5.1.2. La objetante indica que no está de
acuerdo con que solo un inspector atienda varias actividades simultáneamente, por cuanto esto
contraviene lo indicado en la LCA de que se debe fiscalizar la obra de manera continua, y
además los organismos de evaluación de la conformidad que conforman los administradores
viales como parte de sus compromisos de acreditación deben inspeccionar las obras en todas
sus etapas para poder dar el seguimiento y control de la actividad desarrollada y así poder
emitir el informe de conformidad al cliente. Por lo tanto solicita que se elimine este punto del
cartel. La Administración indica que orienta el cumplimiento de los fines, respecto a las metas
y objetivos según el pliego de condiciones, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción
de la administración vial, a partir de un uso eficiente del personal mínimo requerido. Y que para
esto es claro al indicar que la Administración define que dicho personal, será utilizado en el área
de influencia geográfica de la línea respectiva y atenderá actividades simultáneas, siempre y
cuando éstas sean medibles y no haga falta que el inspector este en todo momento con las
55
cuadrillas, conforme a las necesidades de atención de los proyectos. Por lo que indica que es
improcedente endilgar a la Administración, las responsabilidades del personal mínimo
contratado, pues lo que se busca es una mayor eficiencia de los recursos, en cuanto a la
atención de la Red Vial Nacional (RVN). Considera que queda claro que la intención de la
Administración, es favorecer la consecución de las actividades objeto del presente concurso,
entendiendo que lo anterior no es un causal eximente, para que la consultoría contratada
reconozca su personal en su condición laboral propia. Criterio de la División: Al respecto de lo
dicho por la recurrente se observa que la misma se ha limitado a indicar que no se encuentra de
acuerdo con que a su criterio, el cartel requiera que un inspector deba atender simultáneamente
actividades, por cuanto considera que esto es contrario a la LCA, y además debido a la
naturaleza de las labores de inspección. No obstante, la recurrente no explica de qué forma es
que el requisito cartelario es contrario puntualmente a disposición normativa alguna relacionada
con el objeto contractual, así como tampoco explica de qué forma lo pedido en el cartel resulta
desproporcionado o irracional, o limita su participación de manera injustificada. Siendo que más
bien tal y como ha explicado la Administración en otros puntos, lo necesario es el
mantenimiento continuo del servicio, y no necesariamente de que sea una misma persona quien
realice las labores indicadas en el punto 5.1.2. Así las cosas y de acuerdo a todo lo
anteriormente explicado, se rechaza de plano por falta de fundamentación este punto del
recurso. 3) Sobre el punto 5.5. La objetante indica que no procede que se pida al oferente
tener oficinas en la zona donde prestaría sus servicios ya que lo haría incurrir en gastos que no
tiene seguro recuperarlos, y esto limitaría la participación de oferentes en varias zonas donde
no tiene actualmente oficinas, por lo que solicita que se cambie el cartel y se indique que el
adjudicatario suministrará los requerimientos de oficinas establecidos en el cartel, siendo que no
debe exigirse al oferente, pero sí al contratista, pues de lo contrario sería una limitación
injustificada a participar. La Administración indica que debe entenderse que la Administración
realiza todo un ejercicio razonado a efectos de construir un conjunto de necesidades, que
permitan contar con un objetivo óptimo para la administración vial, sea que cumpla con una
serie de aspectos mínimos que garanticen el correcto cumplimiento del interés general, así
como una serie de aspectos que puntúen un valor agregado a efectos de gestionar los intereses
institucionales por encima de los mínimos de idoneidad fijados. Indica que para su efecto la
Administración construye bajo su discrecionalidad, tomando en consideración la necesidad de
56
satisfacer un determinado interés, pues es esta la que mejor conoce y posee identificado la
mejor forma de cumplir los alcances del presente concurso, por lo que estima es improcedente
determinar el incurrir en un gasto, entendiendo que, es y debe ser incorporado dentro de los
costos administrativos de la operación, sin limitar la libre competencia, pues esta condición no
incurre, en este tipo de requerimientos. Criterio de la División: Para este punto del recurso se
observa que la recurrente se ha limitado a solicitar que el cartel sea modificado de una forma
que estima más conveniente para sus intereses. No obstante, no ha logrado demostrar
mediante el ejercicio que le exige el artículo 178 del RLCA, que existe una limitación
injustificada para la participación de su empresa o de otras, o bien que se transgreden los
límites del artículo 16 de la LGAP o se violentan principios de la contratación administrativa o
del derecho en general, sin justificar además con claridad por qué razón el requerimiento resulta
gravoso desde el punto de vista de costos. Así las cosas, se evidencia en su recurso una
evidente falta de fundamentación y por ende, lo procedente es el rechazo de plano de este
punto del mismo. Sin perjuicio de lo anterior, se le reitera a la Administración la necesidad de
aclarar este punto del cartel en los términos expuestos en el apartado 7) del recurso interpuesto
por Poligonal S.A. y Grupo Dedal S.A. 4) Sobre el punto 12.8.1.La objetante indica que no
tiene por qué ser considerados en este apartado los aspectos de ejecución de actividades de
mantenimiento vial, control de calidad de obras viales, diseño de obras viales (carreteras,
caminos y puentes), por cuanto estas actividades, estima que no forman parte del objeto de la
contratación, siendo además que la experiencia debe ser positiva y no hay razón para tomar en
cuenta labores ajenas al núcleo u objeto que se está contratando. La Administración indica
que no lleva razón la recurrente por cuanto se permite que el profesional que pueda acreditar
experiencia en “ejecución de actividades de mantenimiento vial”, “control de calidad de obras
viales”, “diseño de obras viales (carreteras, caminos y puentes)”, y como indica en cuadro 12,
se le puede considerar esta experiencia en la evaluación, esto con un peso menor dentro de las
actividades sujetas a evaluación, ya que son actividades en las cuales la experiencia en ellas
podría ser de beneficio para el desarrollo de los administradores viales. Criterio de la División:
De la información que consta en el pliego de condiciones, se indica que el apartado 12,
corresponde al sistema de evaluación de ofertas, mientras que el punto 12.8.1 se refiere
específicamente al análisis de experiencia de los oferentes. Ahora bien el sistema de evaluación
constituye dentro del cartel de una contratación, el mecanismo por medio del cual la
57
Administración mediante factores previamente definidos y ponderables, analiza las ofertas de
los competidores en igualdad de condiciones, otorgando puntaje a cada uno de estos elementos
de acuerdo con la evaluación que se asigne a cada uno de ellos dentro de las ofertas, siendo
claro que el sistema de evaluación por su naturaleza, no impide por sí mismo la participación
en el concurso. Este sistema de evaluación para ser impugnable por medio del recurso de
objeción, implica por parte del recurrente, la obligación de acreditar que los factores
incorporados en este no cumplen con las características propias de dicho mecanismo a saber,
proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable. Bajo este orden de ideas, en nuestra
resolución R-DCA-210-2013 del 22 de abril del 2013, este Despacho señaló sobre el tema: “(…)
Sobre este aspecto deben considerar los objetantes como primer orden, que la Administración goza de
una total discrecionalidad para definir los factores de ponderación dentro un sistema de evaluación,
debiendo observarse únicamente que los factores incorporados en el mecanismo resultante cumplan con
cuatro reglas esenciales: proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema como tal resulte
aplicable. El primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir entre cada uno de los
factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del sistema de evaluación. El
segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a evaluar deben ser pertinentes, es
decir, que guarden relación con el objeto contractual y trascendentes o sea, que estos factores
represente elementos que ofrezcan un valor agregado a la calificación. Finalmente, tenemos la
aplicabilidad, que consiste en que este sistema de evaluación debe resultar aplicable por igual a las
ofertas, pues puede ser que cumpliendo con los tres puntos anteriores, el sistema al momento de
desarrollarlo o “correrlo” resulte de imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto
para tener por cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el
objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro puntos
brevemente referenciados (…)”Ahora bien, en el punto de estudio, el recurrente se limita a indicar
que no está de acuerdo con la redacción actual del sistema de evaluación de ofertas del cartel
sin que demuestre de qué forma, este sistema no cumpla con los requisitos de
proporcionalidad, pertinencia, trascendencia y aplicabilidad y por ende, su argumento carece de
la fundamentación adecuada. Por todo lo anterior se rechaza de plano el recurso de objeción
en cuanto a este extremo. 5) Sobre el punto 12.5. La objetante indica que no está en contra
de que el CONAVI fije criterios objetivos para analizar la razonabilidad del precio, siendo que lo
que objeta es que el CONAVI debería con una antelación razonable a la presentación de
ofertas, suministrar las memorias de cálculo ahí indicadas. Además solicita que se elimine la
58
contradicción que existe, para la descalificación de ofertas y cuál es el criterio que se utilizará
para determinar que una oferta es excesiva o ruinosa. La Administración indica que este
análisis se realizará tomando en consideración las Memorias de Cálculo de la Administración,
además, se verificará que se respeten las tarifas mínimas, cuando los servicios se encuentren
regulados por aranceles obligatorios de conformidad con lo establecido en el Articulo No. 163
del RLCA. Indica que se pretende con este análisis, eliminar aquellas ofertas excesivamente
altas o bajas, por considerar que se encuentran fuera del marco de razonabilidad y que se le
indica al recurrente que la Administración suministrará las memorias de cálculo serán
entregadas luego de recibir las ofertas. Estima también que no hay contradicción, porque en el
aparte 12.5 se analiza la razonabilidad del precio desde una perspectiva de cada precio
individual mientras que en el 12.6 se hace un análisis global por bandas. Indica que se corregirá
el error en el cartel siendo que las bandas están definidas en ± 15%. Criterio de la División:
En primer lugar, la Administración deberá realizar las modificaciones que estima convenientes
al cartel, en tanto indica que se consignó un error en el pliego de condiciones, modificaciones a
las cuales deberá dársele la publicidad respectiva. Ahora bien, la recurrente considera que el
CONAVI debe aportar con antelación las memorias de cálculo que se indican en dicho apartado
del cartel, sin que detalle realmente donde se encuentra la limitación a su participación dentro
de dicho apartado, o de qué forma esto resulta desproporcionado o irracional en los términos
del artículo 16 de la LGAP, o bien por qué razón no contar con esta información le impide
realmente estructurar su oferta de manera adecuada, con lo cual se evidencia una falta clara de
fundamentación en su recurso, siendo que además la Administración le ha indicado claramente
cuando entregará las memorias de cálculo en cuestión. Así las cosas, se rechaza de plano por
falta de fundamentación este punto del recurso incoado. 6) Sobre el punto 13.9. La objetante
indica que no está de acuerdo ya que hay trámites para la presentación de las estimaciones de
los contratistas que no están dentro de las funciones del Administrador Vial, como son la
presentación de los informes de las verificadores de la calidad, los de autocontrol de calidad de
las empresas y las aprobaciones de órdenes de modificación y de servicio por parte de la
Administración que de no darse atrasaría el pago del administrador vial aún cumpliendo con sus
funciones de control de avance físico y financiero de los proyectos a su cargo, por lo que pide
que se elimine este requerimiento del cartel para el trámite de pago de los administradores
viales, ya que considera que es una cláusula que atenta contra el principio de intangibilidad
59
patrimonial y de buena fe pues no se puede supeditar su futuro pago a cuestiones que le son
ajenas. La Administración indica que orienta el cumplimiento de las condiciones relativas a
los pagos, posterior a la tramitación presentada, revisada y avalada por los Administradores
Viales, en cuanto a los contratos de ejecución destacados en la línea pertinente, sin excepción.
Por lo que indica que es improcedente interpretar, el endilgar al Administrador Vial,
responsabilidades de un tercero, por considerarse parte de una gestión, que es de simple
constatación al momento de realizar sus servicios. Criterio de la División: Tal y como se ha
venido indicando, no basta con que la recurrente indique la supuesta existencia de un vicio en el
pliego de condiciones, o de indicar que no se encuentra de acuerdo con un apartado en
específico, sino que debe demostrar mediante argumentos contundentes y prueba pertinente,
que lo pedido en el pliego de condiciones, le limita de manera injustificada su participación en el
concurso, ya sea a su empresa o a otras potenciales oferentes, transgrede las disposiciones del
artículo 16 de la LGAP, en cuanto a la discrecionalidad administrativa o violenta principios
rectores del derecho o de la contratación administrativa; ejercicio que no se observa en el
recurso incoado, en tanto solamente se limita a indicar que no se puede supeditar el pago a
cuestiones que le son ajenas, evidenciándose de esta forma la falta de fundamentación de su
recurso, en los términos explicados en la consideración preliminar de la presente resolución. Así
la cosas se rechaza de plano este punto del recurso por falta de fundamentación. 7) Sobre el
punto 25. La objetante indica que la asistencia del personal de inspección la controla el
patrono que es el administrador vial y si lo hace la Administración, estaría co-administrando los
recursos del contratista y va en contra del principio de independencia laboral, por lo que pide
que se elimine del cartel. Además indica que no discute que CONAVI debe tener evidencia de
que el trabajo se realizó, pero para ello exigir comunicar al CONAVI el lugar donde se ubica
varias veces una persona al día es desproporcionado. Sobre el incumplimiento respecto a la
presentación del registro oportuno de los informes diarios de actividades de obra por evento,
indica que estos informes diarios no fueron concebidos para actividades de mantenimiento
rutinario, pero que hay otras actividades que se hace necesario presentar el informe el día
siguiente, por lo que estima que esto es contrario al artículo 16 LGAP. Sobre el incumplimiento
por parte del contratista, en la aplicación de la normativa legal y técnica, especificaciones
técnicas, manuales de referencia y cualquier otra directriz expresado por la Unidad Supervisora,
indica que es contraria al principio de intangibilidad patrimonial por cuanto deja demasiado
60
abierta la redacción con lo que podría darse que se reciban instrucciones no sólo
desproporcionadas sino que excedan el verdadero ámbito de lo contratado. Indica que de la
práctica del actual contrato se han recibido oficios donde se le indica al administrador vial que
debe hacer todas las gestiones ante el contratista a cargo de la ejecución de los proyectos
actuando como unidad supervisora, lo que estima es un cambio del objeto, ya que se define las
funciones del administrador vial como consultor para fungir como administradores viales con
experiencia en ingeniería vial, responsables de participar en las labores de planificar,
programar, inspeccionar y controlar las actividades de conservación de la Red Vial Nacional y
no para instruir o hacer gestiones ante la el contratista en la ejecución. Por lo tanto pide que se
obligue al CONAVI a definir con absoluta precisión y claridad cuáles son las instrucciones que
se emitirán y se establezcan las funciones y responsabilidades de la unidad supervisora. Sobre
el incumplimiento en la presentación de informes especiales en un período de un día hábil o el
que haya fijado la unidad supervisora, indica que solicita se ordene definir con claridad qué es
un informe especial por cuanto queda a un criterio subjetivo la aplicación de esta definición y los
plazos de entrega, por lo que es necesario que se establezca un plazo prudente de
respuesta. La Administración indica que considera que la tipicidad y el monto de las multas
es el adecuado y dista de ser irracionales, y desproporcionadas como las ha calificado el
recurrente y que la definición de las multas se realizó evaluando la practicidad y funcionalidad
de las sanciones pecuniarias de la contratación 2012LN-000003-0CV00, así como la realización
de sesiones de trabajo con los ingenieros de la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes,
donde se valoró la modificación y adaptación de las sanciones pecuniarias ya existentes para
este tipo de contrataciones, a fin de que obedezcan a un propósito de corregir defectos en la
gestión, así como de brindar las herramientas a la Administración que le permitan prevenir
situaciones de riesgo en la ejecución de contratos de conservación, la misma están orientadas a
corregir conductas y acciones que han provocado algún inducción a error o fallos en la
ejecución de los contratos de la administración. Además indica que mediante un voto reciente
de la Sala Constitucional en lo sucesivo, todo cobro de multa debe operar necesariamente y por
regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado en el cartel, una vez ocurrido
el atraso -o cualquier otra causal prevista- en el cumplimiento de la prestación, tal y como lo
dispone el “RLCA”. Asimismo, indica que contra el acto administrativo que aplica la multa, le
caben los recursos de revocatoria y de apelación previstos en la “Ley General de la
61
Administración Pública”. Por lo anterior, indica que desconoce esa Gerencia a cuál
procedimiento se refiere la empresa objetante; ya que, el procedimiento de cobro de las multas
está regulado en el “RLCA”, volviéndose incensario que mediante un cartel se reitere lo que
establece una norma reglamentaria, o legal en el caso de los recursos que caben en contra del
acto administrativo que impone el cobro de una multa. Es por lo anterior, que solicita el rechazo
de plano de este extremo del recurso de objeción. Criterio de la División: Sobre lo indicado
por la contratista respecto a que es desproporcionado que se indique varias veces al día donde
se ubica a la Administración, no se observa mayor desarrollo al respecto lo que evidencia falta
de fundamentación de su parte, máxime que la sanción se orienta cuando esta conducta se
presente en dos días seguidos, y por ende, este argumento debe rechazarse de plano. Igual
situación se presenta para las manifestaciones que realiza la recurrente en contra del
incumplimiento en la presentación y registro oportuno de los informes diarios de actividades de
obra por evento, ya que no demuestra realmente por qué es que la sanción en cuestión resulta
desproporcionada, siendo que se limita a explicar su inconformidad sin probar realmente que la
cláusula en cuestión posee esa condición, y por ende esto amerita su rechazo de plano por
falta de fundamentación. En cuanto a los incumplimientos relacionados con el no seguimiento
de "cualquier otra directriz o lineamiento expresado por la Unidad Supervisora" y la
presentación de "informes especiales", deberá estarse a lo dispuesto en el punto 8) del
apartado II.iv.8) de la presente resolución y por ende, deberá la Administración establecer
claramente a que se refiere con "cualquier otra directriz o lineamiento expresado por la Unidad
Supervisora" ya que de lo contrario la sanción en cuestión tendría que entenderse bajo
supuestos subjetivos. Asimismo deberá indicar expresamente cuáles son los informes
especiales a los que la cláusula hace referencia y en qué casos es que se considera que la
contratista deberá ser sancionada por no presentar estos. Así las cosas y de acuerdo a lo
anteriormente dicho, se declara con lugar estos punto del recurso debiendo la Administración
realizar los ajustes correspondientes al cartel y darles la publicidad respectiva. 8) Sobre el
punto 27 Evaluación trimestral. La objetante indica que los documentos del anexo 1 no son
legibles y por ende solicita que se suministren de forma clara. La Administración si bien la
recurrente lo que está pidiendo es que se presenten anexos legibles, esta realiza una
explicación respecto a la evaluación trimestral. Ahora bien, indica que el CONAVI según pliego
de condiciones en su Anexo No. 1 “Procedimiento de Evaluación de Gestión de Administradores
62
Viales” detalla el objetivo y alcances del procedimiento de evaluación por medio de las variables
de gestión en las áreas de inspección, técnica y administrativa de los servicios ofrecidos, de
acuerdo al objeto contractual y que además; dicha fundamentación se basa en las calidades de
operación de cada una de los “Administradores Viales”, sin que medie otro procedimiento al
incluido en el Anexo. No. 1, pues se entiende que el mismo es parte integral del pliego de
condiciones y se basa en la objetividad del concurso (no siendo así, la subjetividad parte de lo
expresamente indicado, en dicho procedimiento). Indica que el procedimiento está basado en la
detección de las debilidades presentadas en anteriores contrataciones de organismos de
inspección y administradores viales, lo cual pretende corregir no conformidades y desviaciones
en la forma en que se ejecuta el servicio, con el fin de que el interés público prevalezca en todo
momento, es importante acotar que como evidencia de las necesidades de un procedimiento de
evaluación se tienen los diversos informes del Laboratorio Nacional de Materiales de la
Universidad de Costa Rica (Lanamme UCR), donde se han señalado debilidades en la
inspección de las actividades de conservación vial y que para suficiencia de lo indicado se tiene
el Informe LM-PI-AT-72B-2016 “Análisis del cartel de la Licitación Pública 2012LN-000003-
0CV00 Contratación de empresas consultoras como Administradores Viales para la
Conservación en la red Vial Nacional de todo el País y su cumplimiento contractual en materia e
informes mensuales” así como el informe LM-PI-AT-109B-2016 “Prácticas Constructivas en
Obras de Conservación Vial de la Red Vial Nacional Pavimentada Ampliación a Contratación
Directa 2014CD-000140-0CV00”. Indica que es importante que estos informes señalan
desviaciones y no conformidades con respecto al contenido de informes de actividades de
inspección, así como a la ejecución de las actividades de conservación vial, las cuales son
sujetas a inspección por parte de las empresas consultoras contratadas para tal fin, esto
evidencia la necesidad que tiene la Administración de contar con los mecanismos y
herramientas contractuales que permitan evaluar el servicio contratado, así como tomar las
acciones preventivas y correctivas, a fin de prevenir situaciones como las anteriormente
descritas, así como implementar las oportunidades de mejora y lecciones aprendidas de cada
proyecto, por cuanto es una necesidad básica de la Administración el garantizar la calidad de
los trabajos que realiza y por lo tanto de las inspecciones realizadas y de los servicios de
consultoría contratados. Criterio de la División: Si bien la Administración no ha respondido de
manera concreta lo pedido por la recurrente, considera este órgano contralor que deberá
63
aportar de manera clara los documentos necesarios del anexo 1, tal y como se ha indicado en
otros puntos de la resolución, declarándose con lugar este punto del recurso. 9) Sobre los
resultados esperados en el capítulo II. La objetante indica que se establece un informe
mensual, pero se piden también otros informes como el del punto 1.22 inciso q, y 1.2.4, inciso b,
los cuales abarcan información que se incluye en el informe mensual, además indica que por
medio de instrucciones se solicitan otros informes con la misma información pero diferente
formato. Por lo cual solicita que se simplifique la presentación de informes a la presentación de
un solo informe mensual por proyecto que involucre todos los aspectos de los informes que
solicita el cartel y para esto se actualice el instructivo 40.4.8 del anexo, con el fin de que la
información suministrada a la administración sea más eficiente y con menos trámites. La
Administración indica que solicita a instancia de parte la información necesaria, para el
cumplimiento de las gestiones administrativas, tanto de carácter interno como externo y que es
improcedente pretender actualizar algún instructivo, pues las solicitudes emanan de la
necesidad operativa de cada Institución, por lo que, será al momento de realizar la gestión.
Criterio de la División: De lo expuesto por la recurrente, se observa que sus argumentos no se
orientan hacia temas relacionados con un recurso de objeción propiamente dicho, sino que, se
relacionan con solicitudes o sugerencias que la recurrente estima convenientes, sin que
realmente objete nada en particular. Así las cosas, se rechaza de plano este punto por no ser
propio de un recurso de objeción. 10) Sobre el cuadro número 2 del cartel Sumario de
Personal Mínimo. La objetante indica que el cartel menciona un ingeniero de proyecto por
zona, pero que actualmente la administración ejecuta proyectos por zona y por región, siendo
que en este caso ha solicitado la asignación de un ingeniero coordinador, al cual se le recarga
aparte de los proyectos de la zona un proyecto regional, por lo que solicita que en los proyectos
regionales se incluya en el personal mínimo la asignación de un ingeniero de proyecto asistente
asignado al proyecto regional, siendo que de lo contrario indica que se atentaría contra el
equilibrio financiero. La Administración indica que como conocedora de los alcances de los
contratos que gestiona, es la encargada de definir los requerimientos técnicos para cada
proyecto, en este sentido no lleva la razón el recurrente por cuanto se estima que la cantidad
solicitada es suficiente, de ello se tiene como evidencia la experiencia adquirida en anteriores
contrataciones. Criterio de la División: Al igual que en el punto anterior, más que una objeción
lo que la recurrente pretende es que se tome en cuenta una sugerencia que realiza, según su
64
criterio para evitar el desequilibrio financiero del contrato, no obstante no realiza un ejercicio
probatorio adecuado, en el cual demuestre de qué forma lo pedido actualmente en el cartel le
limita injustificadamente su participación en el concurso de mérito, es desproporcionado o
irracional a la luz del artículo 16 LGAP o violenta principios del Derecho o de la contratación
administrativa en general, siendo que además la Administración como mejor conocedora de sus
necesidades ha explicado la necesidad de mantener la cláusula como se encuentra
actualmente, con base a su experiencia. Así las cosas, se evidencia una falta clara de
fundamentación en su recurso para este punto y por ende, debe rechazarse de plano. 11)
Sobre el punto 11.2.1. La objetante indica que la prohibición establecida en dicho apartado del
cartel es excesiva, por cuanto si el profesional no está inhabilitado por la Administración o un
organismo colegiado para ejercer la profesión no se le debe sancionar de esa forma, lo que
estima va en contra del derecho del trabajo y por ende pide que se elimine este inciso del cartel,
siendo que la única sanción que debería impedir al profesional es la suspensión en firme
decretada por el CFIA. La Administración indica que debe tomarse en cuenta que en
búsqueda de satisfacer el mejor interés público, debe garantizar que los posibles oferentes
presenten el personal idóneo de forma que el objeto contractual siempre se obtenga, y que a
raíz de lo anterior se ha detectado la necesidad de evaluar la gestión del personal propuesto
basadas en la propia gestión de contrataciones pasadas como lo es la 2012LN-000003-0CV00,
a fin de que el personal que ha cometido errores, omisiones, ineptitudes, imperfecciones,
impericias, incapacidades de gestión, incompetencias, por hechos derivados de su propia
gestión, no sea propuesto, a raíz que la aceptación del mismo ocasionaría una situación de
riesgo en la gestión y supervisión de contratos. Indica que de lo anterior se tiene documentado
las graves lesiones que ocasionan para los recursos que se invierten en obra pública, para
suficiencia de lo anterior se adjunta como prueba los informes emitidos por Lanamme UCR,
donde se han señalado debilidades en la inspección de las actividades de conservación vial,
para suficiencia de lo indicado se tiene el Informe LM-PI-AT-72B-2016 “Análisis del cartel de la
Licitación Pública 2012LN-000003-0CV00 Contratación de empresas consultoras como
Administradores Viales para la Conservación en la red Vial Nacional de todo el País y su
cumplimiento contractual en materia e informes mensuales”, así como el informe LM-PI-AT-
109B-2016 “Prácticas Constructivas en Obras de Conservación Vial de la Red Vial Nacional
Pavimentada Ampliación a Contratación Directa 2014CD-000140-0CV00” y el informe LM-PI-
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AT-132-15 “Evaluación de procesos constructivos dentro de la actividad de conservación vial de
la red vial nacional pavimentada contemplados en contratación directa 2014CD-000140-
0CV00”, donde si bien es cierto se señalan situaciones de procesos constructivos, donde las
empresas constructoras es la encargada de dicho proceso, es preocupante para la
Administración como dichas situaciones son repetitivas, y no son detectadas ni se toman
acciones por parte de algunos de los Administradores Viales de la contratación 2012LN-
000003-0CV00, a raíz de ello la Administración indica ha debido generar apercibimientos a fin
de corregir la situaciones encontradas, sin embargo se debe tomar en consideración que
conforme la discrecionalidad administrativa, se persigue obtener personal idóneo en cuanta
experiencia y aptitudes. En este sentido, estima que la cláusula señalada no es excesiva, sino
más bien es necesaria, por cuanto de eliminarse este requisito se estaría frente una situación
donde se deba aceptar personal no idóneo ni con las aptitudes necesarias. Criterio de la
División: Al respecto se observa que la recurrente considera que la cláusula en cuestión es
abusiva, no obstante no realiza ejercicio probatorio alguno para demostrar su dicho, limitándose
a indicar someramente que considera que la cláusula es ilegítima pero sin fundamentar su
recurso en los términos que le exige el artículo 178 del RLCA. Por otra parte no encuentra
contrario este Despacho que la Administración establezca algunas condiciones de idoneidad del
personal ofrecido, siendo que si en el pasado se han detectado ineficiencias de este personal,
bien podría limitar su presentación, no obstante ligado a una demostración clara de una falta
que le haya sido imputada, pues sí consideramos desproporcionado que la mera presunción o
asignación subjetiva de una falta, diera base para que un profesional no sea propuesto, sino
que si lo que se quiere evitar es la presentación de personal que en el pasado ha tenido
participaciones defectuosas bien puede limitarse su participación pero comprobada en su
momento la falta para este, e igualmente estimaría este órgano limitado a un rango de tiempo.
Por las razones expuestas el recurso debe ser declarado parcialmente con lugar, con la
finalidad que la Administración realice los ajustes respectivos en el pliego cartelario. vi)
Recurso de FAMCOVA S.A. Sobre el punto 4.2 El objetante manifiesta que la cláusula 4.2
del cartel resulta ser un requisito injustificado para concursar. Agrega que la redacción actual
del cartel excluye a una empresa aunque la misma tenga muchos ensayos acreditados, tal y
como sucede con ellos, pues no necesariamente los tiene clasificados en esa particular
estructura que pidió el cartel. Señala el objetante que según el sitio web ECA sólo hay tres
66
empresas que cumpliría con esta agrupación de ensayos acreditados. Menciona que la Ley del
Sistema Nacional de calidad nunca obliga a tener esas agrupaciones o categorizaciones de
acreditaciones, sino que cada ente acreditado puede ir libremente escogiendo cuáles ensayos
acredita y cuáles no. Comenta que en la licitación inmediata anterior la Administración no exigió
ese requisito y ahora, sin ningún previo aviso, se pretende que todas las empresas trabajen
siguiendo el modelo que escogieron unas cuantas, lo cual va en contra de la libertad de
comercio. Explica el objetante que ello significaría que todos los contratos de administradores
viales queden concentrados en muy poca manos. Por lo anterior, solicita el objetante que se
elimine del todo la cláusula 4.2 del Cartel y que se otorgue un plazo prudencial, por lo menos
durante el primer año de ejecución de contrato, para poder ajustar los distintos ensayos
acreditados a la agrupación que pide el CONAVI. La Administración aporta la misma
respuesta para el punto 2 del recurso interpuesto por Castro de la Torre S.A. Criterio de la
División: Se observa que la recurrente considera que solamente un pequeño grupo de
empresas podrá participar en el concurso de mérito, debido a la forma en que la Administración
ha decidido organizar los requisitos de admisibilidad. No obstante lo anterior, la recurrente no
realiza un ejercicio de fundamentación en los términos exigidos en el artículo 178 del RLCA, en
tanto se limita a señalar la eventual posibilidad de que solo un reducido grupo de empresas
puedan participar en el concurso, más no demuestra de manera fehaciente su dicho, así como
tampoco demuestra realmente por qué es que se limita injustificadamente su participación,
siendo que como se ha venido indicando, no es la Administración quien debe adecuar el cartel a
las necesidades de los oferentes, sino los oferentes a las necesidades de la Administración
reflejadas en el cartel. Asimismo, la recurrente tampoco demuestra de qué forma se
transgreden los límites de la discrecionalidad administrativa que establece el artículo 178 del
RLCA o cómo se violentan principios del Derecho en general o de la contratación administrativa.
Así las cosas y siendo que no basta con indicar la supuesta existencia de un vicio en el cartel,
que eventualmente limitaría injustificadamente la participación, sino que además, esto debe
probarse mediante argumentos contundentes y prueba pertinente, es que se rechaza de plano
por falta de fundamentación este punto. Sin perjuicio de lo anterior, se le recuerda a la
Administración que de acuerdo a lo resuelto en el punto 2) del recurso interpuesto por Castro de
la Torre S.A., deberá realizar una serie de aclaraciones y modificaciones en este punto del
concurso para otorgarle mayor claridad al cartel. 2)Sobre la cláusula 11.2.1. El objetante
67
manifiesta que la única sanción que podría ameritar dejar de considerar a un ingeniero es la
suspensión en el ejercicio de la profesión, es decir la inhabilitación. Por lo tanto, se solicita que
dicha cláusula se elimine en su totalidad. La Administración manifiesta que debe tomarse en
cuenta que en la búsqueda de satisfacer el interés público, debe garantizar que los posibles
oferentes presenten el personal idóneo de forma que el objeto contractual siempre se obtenga.
A raíz de lo anterior, indica la Administración, que se ha detectado la necesidad de evaluar la
gestión del personal propuesto basadas en la propia gestión de contrataciones pasadas, a fin
de que el personal que ha cometido errores, omisiones, ineptitudes, imperfecciones, impericias,
incapacidades de gestión, incompetencias, por hechos derivados de su propia gestión, no sea
propuesto, a raíz que la aceptación del mismo ocasionaría una situación de riesgo en la gestión
y supervisión de contratos. De lo anterior; se tiene documentado las graves lesiones que
ocasionan para los recursos que se invierten en obra pública, para suficiencia de lo anterior se
adjunta como prueba los informes emitidos por LanammeUCR, donde se han señalado
debilidades en la inspección de las actividades de conservación vial, donde si bien es cierto se
señalan situaciones de procesos constructivos, donde las empresas constructoras es la
encargada de dicho proceso, es preocupante para la Administración como dichas situaciones
son repetitivas, y no son detectadas ni se toman acciones por parte de algunos de los
Administradores Viales, a raíz de ello la Administración ha debido generar apercibimientos a fin
de corregir la situaciones encontradas, sin embargo se debe tomar en consideración que
conforme la discrecionalidad administrativa, se persigue obtener personal idóneo en cuanta
experiencia y aptitudes. En este sentido la cláusula señalada no es excesiva, sino más bien es
necesaria, por cuanto de eliminarse este requisito se estaría frente una situación donde se deba
aceptar personal no idóneo ni con las aptitudes necesarias. Criterio de la División: Al respecto
se observa que la recurrente considera que la cláusula en cuestión es incorrecta en tanto
estima que solamente la inhabilitación amerita que se deje de considerar a un ingeniero, no
obstante la falta de fundamentación de su recurso en este extremo, estima este Despacho que
la Administración si bien debe exigir condiciones de idoneidad del personal destacado, la
limitación de no permitir asignar a un profesional determinado, debe estar basado en razones
objetivas y determinadas de previo en el cartel, sea por ejemplo estableciendo que este
profesional que no se pueda asignar debe basarse en una demostración clara de su falta, en
firme, y en un rango de tiempo establecido, pues con la redacción actual del cartel
68
prácticamente se libera a criterio de la Administración cuando no puede ser permitido
determinado profesional al proyecto, por lo que con la finalidad de evitar apreciaciones
subjetivas, el cartel debe regular con claridad esta condición, motivo por el cual procede
declarar parcialmente con lugar el recurso en extremo. vii) Recurso de GINPROSA S.A. 1)
Sobre la cláusula 3.1. La objetante indica que la solicitud del cartel de exigir específicamente
la acreditación por parte de ECA va más allá del propósito de la propia ley que regula la
materia, y parece desconocer incluso lo dicho por el ente de acreditación en Costa Rica. Agrega
el objetante que las certificaciones de la empresas extranjeras obtenidas en su país de origen,
validadas por el ente de acreditación respectivo, son igualmente válidas, pues precisamente lo
que garantiza es la confianza que se puede en tales empresas que han sido evaluadas bajo
sistemas equivalentes y transparentes. Considera el objetante que la regulación limita la libre
participación de empresas extranjeras con certificaciones obtenidas en su país de origen a partir
de evaluaciones con criterios de aplicación internacional, por lo que se solicita la adecuación de
la disposición conforme a la ley. La Administración indica que sobre el supuesto de limitación
de la libre participación de empresas extranjeras con certificaciones obtenidas en su país de
origen, se tiene lo establecido en el Artículo 5 de Ley de Contratación Administrativa el cual
señala: “…La participación de oferentes extranjeros se regirá por el principio de reciprocidad,
según el cual a ellos se les brindará el mismo trato que reciban los nacionales en el país de
origen de aquellos. El Poder Ejecutivo establecerá, reglamentariamente, las disposiciones
necesarias para la vigencia plena del principio estipulado en este párrafo...”. Además, como
muestra de ello el pliego de condiciones señala el aparte 19. Contrato, específicamente el inciso
d) Certificación original actualizada de la acreditación ante el Ente Costarricense de
Acreditación (ECA) y las entidades internacionales equivalentes, según la Norma INTEISO/IEC-
17020-2000 o norma vigente, con el detalle de los alcances especificados en el punto 4.2 de
este documento. A raíz de lo anterior se evidencia que lo señalado por el objetante no limita su
participación por cuanto tanto el cartel de licitación como la ley de contratación administrativa y
su reglamento avalan su participación. Criterio de la División: Se observa que la recurrente
considera que la redacción actual del cartel limita su participación en tanto estima que no se van
a aceptar certificaciones emitidas en su país de origen. Al respecto se tiene que la
Administración le ha aclarado que si podrá participar aportando dichas certificaciones en los
términos expuestos en el aparte 19 del contrato y según las disposiciones del artículo 5 LCA,
69
por lo cual, no se observa que la recurrente haya planteado un argumento del cual se extraiga
necesariamente que se va a limitar su participación, en tanto, el cartel y la normativa vigente le
permiten la participación en el concurso. Así las cosas, no lleva la razón la recurrente en el
punto, por lo que se declara sin lugar este punto. 2) Sobre la cláusula 4.2. La objetante
indica que la disposición que estipula experiencia mínima de tres años a partir de la
incorporación al CFIA transgrede el principio de libre participación, esto por cuanto la empresas
extranjeras, como es el caso de ellos, han desarrollado experiencia a partir de la habilitación en
el país de origen o incluso en otros países, con requisitos particulares para contratar y ofrecer
servicios. Agrega el objetante que ellos son una empresa que cuenta apenas con un año o
menos de inscripción ante el CFIA, pero con más de 10 años de experiencia en actividades
semejantes al objeto contractual, considera la objetante que este requisito favorece la
participación de las mismas empresas nacionales que han prestado sus servicios y deja sin
posibilidad a empresas como la de ellos. En razón de lo expuesto, considera la objetante que se
requiere que el requisito de contabilización de experiencia sea readecuado de modo que las
empresas extranjeras también tengan posibilidad de participar. La Administración indica que
en el caso de estar inscritas ante el CFIA es una normativa legal y que todas las empresas
cumplen y que en el caso de la acreditación ante el ECA si no es una disposición legal se debe
evaluar el permitir otro tipo de acreditación. Criterio de la División: Tal y como se indicó en la
consideración preliminar de la presente resolución, el recurso de objeción no está orientado
para que una empresa pretenda que el pliego de condiciones se adapte a las condiciones
propias de su giro comercial o a las características de su empresa, sino que, por el contrario
son las empresas quienes deben adaptarse a las disposiciones del cartel, en tanto es el interés
público el que debe prevalecer sobre el interés privado. Así pues se observa que la recurrente
considera que este punto del cartel debe adaptarse a las características de su empresa, lo cual
no resulta de recibo, en tanto más allá de indicar la situación en que se encuentra no ha
demostrado de qué forma es que la redacción actual del cartel limita la participación general
injustificadamente, siendo que el cartel más bien, se orienta hacia el cumplimiento de la
normativa en cuanto a la inscripción ante el CFIA. Así las cosas, no basta con que la empresa
recurrente diga que el cartel debe adaptarse a sus necesidades para participar en el concurso,
sino que, debe demostrar por qué es contrario a derecho lo pedido por la Administración,
ejercicio que en este caso no ha sido realizado, tal y como lo exige el artículo 178 del RLCA.
70
Asimismo, la Administración ha insistido en la necesidad de contar con este requisito, tal y como
se encuentra en la actualidad. Así las cosas, se rechaza de plano por falta de fundamentación
este punto. 3) Sobre la cláusula 5.3. La objetante indica que el requisito de exigir experiencia
en proyectos de conservación y mantenimiento vial es limitativo para empresas internacionales
que cuentan con experiencia de sobra a nivel internacional en labores de supervisión de
proyectos, cuando no existe mayor diferencia en la ejecución de actividades de conservación
respecto al resto de actividades de construcción, mejoramiento y reconstrucción de obras
viales. El objetante pone de ejemplo diferentes carteles de otras contrataciones de la
administración en donde tanto al técnico como al ingeniero residente se les solicita experiencia
en trabajos de construcción, reconstrucción, mejoramiento y/o mantenimiento de obras viales,
por lo cual, agrega el objetante, no existe justificación alguna para que al supervisor se le exija
específicamente experiencia en proyectos de conservación y mantenimiento vial, lo cual afecta
directamente las posibilidades de participación sin justificación alguna, ya que un ingeniero con
experiencia en supervisión y/o construcción, mejoramiento y reconstrucción de obras viales está
totalmente calificado para supervisar y/o dirigir obras de conservación vial. Por consiguiente,
solicita el objetante que tal requisito sea ajustado de modo que se amplíe a otras obras viales
como las ejecutadas por el licitante. La Administración indica que debe entenderse que la
experiencia requerida de todo el personal profesional y técnico (titular y adicional) refiere al
criterio de prestación de servicios y no de ejecución de obra. Para su efecto, es improcedente
pretender homologar, la experiencia adquirida en actividades de construcción, reconstrucción,
mejoramiento y/o mantenimiento de obras viales, en contraposición con la administración vial de
un área de influencia geográfica determinada, cuyo alcance incluye las actividades de
planificación, inspección, administración, entre otros. Criterio de la División: Tal y como se ha
venido indicando, no basta con que la recurrente señale la supuesta existencia de un vicio
dentro del pliego de condiciones, sino que debe demostrar de manera fehaciente en primer
lugar la existencia de ese vicio, pero en especial por qué el mismo podría llegar a afectar su
participación en el concurso o bien afectaría otros principios de contratación administrativa, o
las razones por las cuales se transgrede la discrecionalidad administrativa. El ejercicio antes
indicado, no ha sido llevado a cabo por la recurrente en tanto solamente se ha limitado a
señalar que no está de acuerdo con que al supervisor se le exija experiencia en proyectos de
conservación y mantenimiento vial, lo que estima afecta sus posibilidades de participar, sin que
71
realmente pruebe que la exigencia normativa es desproporcionada o limita injustificadamente la
participación, a lo sumo demostrando que esta experiencia es propia de un proveedor particular,
siendo que el citar otros procedimientos y carteles de compra, no implica necesariamente que la
presente contratación tenga que ser idéntica a esas otras. Así las cosas y siendo que no se
observa un ejercicio adecuada de fundamentación en los términos del artículo 178 del RLCA, lo
procedente es el rechazo de plano del recurso en este extremo, máxime que la Administración
como mejor conocedora de sus necesidades ha expresado la necesidad de mantener el pliego
cartelario tal y como se tiene en la actualidad. 4) Sobre el precio. La objetante indica que del
punto 8 se puede concluir lo siguiente: 1. Los precios de la administración serán determinados
una vez que se haya efectuado la recepción de ofertas. 2. No se señala forma o metodología en
que serán determinados los precios de la administración. 3. No se establece en qué etapa del
proceso la Administración publicará sus precios, los cuales serán la base para la comparación
con los ofertados. 4. No se establece cuáles son los renglones de pago preponderante que en
caso de no cotizarse podrían tornar en inelegible la oferta a criterio del CONAVI. El objetante
manifiesta que de los puntos 12.5, 12.6 y 12.8 se puede concluir lo siguiente: 1. La
razonabilidad de los precios ofertados se determinará al compararlos con las memorias de
cálculo de la administración. 2. Adicionalmente se calculará el promedio simple de las ofertas
admisibles para calcular una banda que no está claramente determinada por las
contradicciones que tiene el documento. 3. Se desestimarán ofertas cuyos precios aunque
razonables para la administración estén fuera de la banda. 4. Por la metodología el precio
ofertado infundadamente es castigado, aunque sea razonable si queda fuera de la banda,
aunque podría ser la mejor oferta técnica, aspecto que se evalúa y pesa 25% de la calificación.
Concluye el objetante que esta metodología no hace más que transgredir el principio de
conservación de las ofertas, ya que si los precios son razonables en comparación con las
memorias de cálculo de la administración y además se evalúa, resulta excesiva la aplicación de
una banda determinada entre ofertas cuyos precios la administración considera razonables a
partir de la comparación con los que ella misma determinó. Agrega que por transparencia y
seguridad jurídica se requiere que se defina la metodología de la administración para
determinar sus propios precios que serán la base de comparación, que estos precios de la
administración se pongan en aras del principio de transparencia, en conocimiento de los
oferentes, al menos el propio día de la apertura de las ofertas, bien puede ser una vez cerrada
72
la posibilidad de presentación de plicas en el sistema SICP. Solicita, además, el objetante que
se elimine la aplicación de bandas a precios que fueron dictados como razonables. La
Administración indica que los precios unitarios de la Administración serán publicados después
de la recepción de las ofertas. Se presentarán en el mismo formato en que solicitan las
memorias de cálculo solicitadas a los oferentes. Para efectos del presente proceso todos los
renglones de pago se considerarán preponderantes. Además, se le señala al recurrente que en
efecto la razonabilidad de costos se realizará al compararlos con las memorias de cálculo de la
Administración. Respecto al promedio de las bandas es de un ± 15%, se corregirán las
discrepancias que presenta en el cartel. Las bandas indicadas se refieren al precio total de la
oferta y no un análisis individualizado de los precios. Se recalca que se trata de un análisis
integral de la oferta económica. Por último, Se considera que estas apreciaciones no son
válidas porque se recalca que se trata de un análisis integral de la oferta económica. Criterio
de la División: Al respecto de lo dicho por la recurrente observa esta Contraloría General de la
República, que existe incerteza respecto a aspectos relacionados con el precio de la oferta,
especialmente en cuanto a los precios unitarios de la Administración, siendo que inclusive la
propia Administración ha tenido que aclarar varios de estos puntos al contestar el recurso, por lo
cual se estima que lo más conveniente para la correcta presentación de una oferta, es que la
Administración aclare los puntos que son requeridos por la recurrente, en tanto se trata de
otorgarle claridad a un elemento esencial de la contratación como lo es el precio. Así las cosas,
deberá la Administración realizar las aclaraciones pertinentes dentro del pliego de condiciones y
darles la publicidad respectiva. Asimismo, deberá realizar las correcciones que ha indicado
resultan necesarios en los apartados 12.5 y 12.6. Por lo tanto se declara con lugar este punto.
5) Sobre el punto 12.8.1. La objetante indica que nuevamente se establece experiencia
específica en ejecución de actividades de mantenimiento vial sin que en este caso particular
existan capacidades diferentes entre profesionales que hayan ejecutado actividades de
mantenimiento o de obras nuevas, mejoramientos y reconstrucciones. Agrega el objetante que
incluso un profesional que únicamente haya supervisado y diseñado obras viales está
totalmente facultado para supervisar labores de conservación vial. Indica el objetante que con
esa regulación innecesaria que en nada garantiza un mejor cumplimiento del objeto contractual,
la administración se extralimita en su discrecionalidad y nuevamente limita la posibilidad de que
profesionales dedicados a supervisión y diseño de obras, incluso de significativa magnitud
73
puedan prestar sus servicios para esta contratación. La Administración indica que no lleva
razón el recurrente, ya que la contratación va más allá de solamente “supervisar” labores de
conservación vial, pues las empresas consultoras deberán aportar profesionales con
experiencia demostrada para realizar las labores de Administradores Viales. Sin el menoscabo
de las capacidades de profesionales que hayan realizado y ejecutado actividades en el ámbito
de obras nuevas, la Conservación Vial requiere un manejo y un enfoque particular, por lo tanto
una experiencia, que deben manejar los profesionales que van a apoyar a la Administración en
estas actividades. Criterio de la División: De la información que consta en el pliego de
condiciones, se indica que el apartado 12, corresponde al sistema de evaluación de ofertas,
mientras que el punto 12.8.1 se refiere específicamente al análisis de experiencia de los
oferentes. Ahora bien el sistema de evaluación constituye dentro del cartel de una contratación,
el mecanismo por medio del cual la Administración mediante factores previamente definidos y
ponderables, analiza las ofertas de los competidores en igualdad de condiciones, otorgando
puntaje a cada uno de estos elementos de acuerdo con la evaluación que se asigne a cada uno
de ellos dentro de las ofertas. Este sistema de evaluación para ser impugnable por medio del
recurso de objeción, implica por parte del recurrente, la obligación de acreditar que los factores
incorporados en este no cumplen con las características propias de dicho mecanismo a saber,
proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable, tal y como se indicó para el punto 4) del
recurso presentado porConsorcio Estratega V & CH S.A. Igualmente que en ese caso, la
recurrente se ha limitado a mostrarse inconforme con el sistema de evaluación, pero no ha
demostrado de qué forma es que dicho sistema, no cumple con los requisitos de ser
proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable. Así las cosas, no se observa que un
ejercicio de fundamentación adecuado, en los términos del artículo 178 del RLCA, siendo que
más allá de considerar que este requerimiento de experiencia es incorrecto, no demuestra
realmente por qué esto es así, mientras que por el contrario la Administración ha manifestado la
necesidad de exigir la experiencia en los términos expuestos en el cartel actualmente. Así las
cosas, se rechaza de plano este punto del recurso.-----------------------------------------------------------
POR TANTO
Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y 180 de su
74
Reglamento, se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar los recursos de objeción
interpuestos por CASTRO DE LA TORRE S.A, POLIGONAL S.A. Y GRUPO DEDAL S.A.,
CONSORCIO ESTRATEGA V&CH S.A., INSPECCIÓN Y CONSULTORÍA EN CARRETERAS
Y OBRAS CIVILES DICCOC S.R.L., CONSTRUCCIONES GUTIERREZ COGUSA. S.A., MSD
CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A., INVERSIONES RIVERA SEGURA S.A.,
CONSULTORA Y EJECUTORA SALASA S.A y GINPROSA INGENIERÍA SL. 2) Declarar sin
lugar los recursos de objeción interpuestos por GRUPO LAUHER S.A., y EMPRESARIAL
FAMCOVA DE COSTA RICA S.A., 3) Proceda la Administración a efectuar las modificaciones
correspondientes al cartel, y brindarles la publicidad respectiva. 4) Se da por agotada la vía
administrativa. NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Marco An Allan Ugalde Rojas Marco Antonio Loáiciga Vargas
Fiscalizador Asociado Gerente de División Fiscalizador
MALV/egm NI: 16360-16705-16709-16764-16769-16771-16789-16796-16755-16759-16753-16762-16770-16786-16790-16880-16877-16901-16901-17097-17469-17558 NN: 08374 (DCA-1569-2017)
Ci: Archivo central G: 20147002257-1