Post on 14-Mar-2020
*Este documento representa la opinión de su autor y no necesariamente de CIDAC, ni de las personas que colaboran en la Red Mexicana de Competencia y Regulación.
REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA
Víctor M. Frías1
Resumen
Parece haber consenso no sólo en cuanto a la necesidad de reformar la Ley de Competencia, sino, incluso, en cuanto a los temas más importantes a tratar en dicha reforma. En la LX Legislatura (2006-‐2009) se presentaron al menos diez propuestas para modificar la Ley Federal de Competencia Económica. Las propuestas iban firmadas por diputados integrantes de diversos partidos políticos, incluyendo al PRI, PAN y PRD. El error de las propuestas es poner el acento en las sanciones, en las multas, en castigar con cárcel las violaciones principalmente, por la realización de prácticas monopólicas absolutas, sin atender otros muchos problemas que tiene el sistema de competencia mexicano y que lo han hecho poco exitoso. El acento en una reforma integral al sistema de competencia en México debe ponerse en fortalecer la capacidad de investigación de la Comisión y en que ésta utilice eficientemente los recursos con los que ya cuenta. Si bien las propuestas para reformar la Ley de Competencia que se discuten actualmente en el Congreso recogen las recomendaciones de actores relevantes, existe aún, un margen de oportunidad para sistematizar, enriquecer y mejorar dichas propuestas. Esa es precisamente la finalidad de este documento. En primer término, se identifica la necesidad y las razones para reformar la Ley de Competencia. A continuación se propone una sistematización de las propuestas con miras a atender las razones que explican el porqué la tarea de la Comisión y de la Ley de Competencia está inconclusa.
I. Introducción II. ¿Es necesario reformar la Ley de Competencia? III. ¿Cómo reformar la Ley de Competencia para hacerla más eficiente? IV. La Propuesta de Reforma y su Sistematización V. Conclusión
1 Víctor M. Frías es socio fundador de Casares Castelazo, un despacho de servicios integrales con más de 20 abogados divididos en tres áreas: corporativo, litigio y laboral. Chambers LatinAmerica lo ha reconocido como uno de los mejores abogados en México en materia de Competencia Económica. En el año de 2007 formó parte del equipo que recibió el premio “Deal of the Year” de la revista LatinLawyer. Desde el año de 1993 ha representado a diversas empresas nacionales y extranjeras en toda clase de procedimientos en Competencia Económica, incluyendo notificación de concentraciones, investigaciones por prácticas monopólicas y solicitud de opiniones vinculatorias relacionadas con diferentes mercados. Ha publicado artículos en revistas especializadas en México y en el extranjero. El señor Frías es abogado egresado de la Escuela Libre de Derecho y tiene estudios de posgrado realizados en la Ciudad de México. También tiene una maestría en derecho por la Universidad de Chicago en donde fue alumno de algunos de los más prestigiosos expertos en Competencia Económica. En el año 2000 trabajó en la Ciudad de Washington, D.C., en uno de los despachos más importantes del mundo en la misma materia.
I. Introducción
En la LX Legislatura (2006-‐2009) se presentaron al menos diez propuestas para modificar la Ley Federal de Competencia Económica (la “Ley de Competencia”).2 Las propuestas iban firmadas por diputados integrantes de diversos partidos políticos, incluyendo al PRI, PAN y PRD. Además, recientemente el presidente Calderón, en su iniciativa a la Ley de Ingresos 2010 volvió a referirse al tema como un elemento clave de su política económica e insistió en la necesidad de reformas. Así, parece haber consenso no sólo en cuanto a la necesidad de reformar la Ley de Competencia, sino, incluso, en cuanto a los temas más importantes a tratar en dicha reforma, como se explica más adelante.
El error de las propuestas es poner el acento en las sanciones, en las multas, en castigar con cárcel las violaciones principalmente, por la realización de prácticas monopólicas absolutas3, sin atender otros muchos problemas que tiene el sistema de competencia mexicano y que lo han hecho poco exitoso. Como se muestra a continuación, la Comisión Federal de Competencia (“la Comisión”) no ha sido eficiente en la imposición de las multas pequeñas que actualmente establece la Ley de Competencia, por lo que no hay razón para asumir que lo será si las multas son altas, en la medida que todo lo demás siga igual.
El acento en una reforma integral al sistema de competencia en México debe ponerse en fortalecer la capacidad de investigación de la Comisión y en que ésta utilice eficientemente los recursos con los que ya cuenta.
Por ejemplo, en términos administrativos, es necesario que la Comisión utilice sus recursos en construir (i) un área de investigaciones robusta y profesional y (ii) un área de procedimientos legales; así como resulta importante que evite dispendio en áreas administrativas.
En términos de capacidades legales, también es necesario el fortalecimiento y aclaración del marco legal que permitiría a la Comisión realizar visitas domiciliarias en búsqueda de pruebas de la
2 A saber: la del senador Santiago Creel Miranda, del Grupo Parlamentario del PAN, en abril de 2009; la del diputado Alejandro Sánchez Camacho, del Grupo Parlamentario del PRD; la de la diputada Mónica Arriola, del Grupo Parlamentario de Nueva Alianza; la de la senadora Rosalía Peredo Aguilar, del Grupo Parlamentario del PAN; la de la diputada Adriana Rodríguez Vizcarra Velázquez, también del Grupo Parlamentario del PAN; la del diputado Ricardo Cantú Garza, del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo; la del diputado Raúl Cervantes Andrade, del Grupo Parlamentario del PRI; la de los diputados Pablo Leopoldo Arreola Ortega y Ricardo Cantú Garza, del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo; la del diputado Efraín Morales Sánchez, del Grupo Parlamentario del PRD; la del diputado Juan Nicasio Guerra Ochoa, también del Grupo Parlamentario del PRD y la del diputado José Antonio Almazán González, del Grupo Parlamentario del PRD. 3 La Ley de Competencia define clasifica como “prácticas monopólicas absolutas” aquellas que, de acuerdo a la teoría económica más aceptada en los 90s, en cualquier caso generaban un daño a la economía, a saber: acuerdos de fijación de precios, acuerdos para no producir, coordinación de posturas en licitaciones públicas, entre otros.
realización de prácticas monopólicas. Los llamados “dawn raids”,4 o “visitas sorpresa”, comunes y muy eficientes en Brasil y en Europa, en México siguen siendo un tabú deficientemente regulado. Además, es necesario contemplar plazos de prescripción acordes con la realidad y la utilización de medidas cautelares o precautorias para evitar que agentes económicas puedan abiertamente continuar con prácticas que la Comisión ya ha considerado ilegales.
Es necesaria, también, la implementación de mecanismos que permitan a las víctimas de prácticas monopólicas –es decir, a los consumidores– recuperar las pérdidas que las violaciones a la ley les hubieran causado. El grupo parlamentario del PRD ha propuesto la regulación de acciones colectivas5 para que las víctimas de prácticas monopólicas puedan, de forma conjunta y compartiendo costos, enderezar sus acciones en contra, por ejemplo, de los miembros de cárteles de fijación de precios. Los mecanismos de protección de consumidores actualmente contemplados en la Ley de Competencia son, ciertamente, insuficientes y no funcionan como un incentivo para no violar la ley. Una reforma a la Ley de Competencia debe corregir esa situación y dotar a las víctimas de un mecanismo práctico que los deje en la misma situación en que habrían estado de no haberse cometido la práctica y, sobre todo, que se convierta en un riesgo real para las empresas que violan la ley.
También es necesario fortalecer el Programa de Inmunidad mediante el cual la Comisión ofrece protección para la persona que reconozca su falta y coopere eficientemente en una investigación. Estos programas se han convertido en una herramienta insustituible para las autoridades de competencia en otras jurisdicciones, principalmente, en Europa. Desgraciadamente, el programa mexicano no ha tenido los resultados esperados, y son necesarias modificaciones para hacerlo más eficiente.
Si bien las propuestas para reformar la Ley de Competencia que se discuten actualmente en el Congreso recogen las recomendaciones de actores relevantes, existe aún, un margen de oportunidad para sistematizar, enriquecer y mejorar dichas propuestas. Esa es precisamente la finalidad de este documento.
En primer término, se identifica la necesidad y las razones para reformar la Ley de Competencia. A continuación se propone una sistematización de las propuestas con miras a atender las razones que explican el porqué la tarea de la Comisión y de la Ley de Competencia está inconclusa. Finalmente, el documento llama la atención respecto a una tendencia de flexibilización de los estándares de culpabilidad que permitiría sancionar con cárcel a probables responsables de cometer prácticas monopólicas aun cuando la Comisión no cuente con las pruebas necesarias. Esta flexibilización, en aras del cumplimiento de la Ley de Competencia, pone en riesgo las garantías
4 Los “dawn raids” son esencialmente visitas no anunciadas a empresas sospechosas de cometer prácticas ilegales, que permiten a las autoridades de competencia obtener información disponible y relevante para el caso específico. 5 Un “class action” o acción colectiva permite a todas las personas que se encuentren en una misma situación presentar una misma demanda, siempre que ejerzan las mismas acciones legales y busquen el mismo tipo de compensación.
individuales de los gobernados y, en el largo plazo, tiene el potencial de convertirse en un riesgo peor que la enfermedad.
II. ¿Es necesario reformar la Ley de Competencia?
Los siguientes párrafos no tienen por objeto demostrar los daños que la realización de prácticas monopólicas causa a la economía de un país. Partimos del consenso que existe sobre el tema6 y que ha detonado la creación de organismos gubernamentales para proteger la competencia en casi todos los países occidentales.
La pregunta debe ser, entonces, si la Ley de Competencia y la Comisión han sido eficaces en el cumplimiento de sus objetivos desde su entrada en vigor a principios de los años 90. Específicamente, y en atención a los temas que se incluyen en las propuestas, cabe preguntar si han sido eficaces en la identificación y sanción de prácticas monopólicas
Para responder esa pregunta debemos considerar primero, que, a pesar de que México sufre precios altos comparados con los que se pagan en otros países en muchas industrias (telecomunicaciones y servicios financieros, por ejemplo)7, el número de investigaciones que abre la Comisión cada año es muy bajo y, en su mayoría, devienen de investigaciones que se realizan a nivel global y que en México se replican.8 La OCDE ha reiterado que México sigue teniendo problemas en materia de competencia y que los esfuerzos en la materia han sido insuficientes para generar mejores condiciones en un número importante de mercados clave, por ejemplo: financiero, telecomunicaciones, alimentos, bebidas y su distribución, industria de la construcción y sus materiales, entre otros.9 Es larga la lista de industrias en donde México tiene sólo dos o tres proveedores y, en consecuencia, precios altos y productos de baja calidad.
Segundo, las conclusiones a las que ha llegado la Comisión en sus investigaciones, después de largos y costosos procesos administrativos, normalmente no resisten el escrutinio judicial10, aunque esta situación ciertamente ha visto una mejoría en los últimos dos o tres años, derivado, sobre todo, de la flexibilización en la aplicación de estándares de culpabilidad por las autoridades judiciales, como se explica más adelante.
6 ver, por ejemplo, Posner, Richard A., “Antitrust Law, An Economic Perspective”, The University of Chicago Press, 1976, capítulos 1 y 2. 7 ver, Avalos, Marcos y Hernández Trillo, Fausto, “Competencia Bancaria en México”, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 15 de agosto de 2006. 8 Conforme a la información publicada por la propia Comisión en sus Informes Anuales, la Comisión inicia, de oficio, menos de 5 investigaciones por prácticas monopólicas absolutas cada año. En 2009, por ejemplo, las dos que ha abierto son derivadas de investigaciones iniciadas en otros países. 9 ver, Reporte de la OECD denominado “Competition Law and Policy in Mexico”. 10 ver, ibidem. También, Informe Anual 2007, pág 114.
La conclusión, entonces, tendría que ser que se investiga menos de lo necesario11, y lo poco que se investiga no se sanciona eficientemente. En atención a ello, la necesidad de mejorar la Ley de Competencia se hace evidente. El número de propuestas existentes para ello es un reconocimiento de lo anterior.
III.-‐ ¿Cómo reformar la Ley de Competencia para hacerla más eficiente?
Plantear una propuesta requiere, primero, identificar las razones que han llevado a la situación descrita en párrafos anteriores, las cuales son, sin duda, complejas. En primer lugar, los recursos destinados a la Comisión son insuficientes para el tamaño del problema en México y, además, no se concentran en el área de investigación.12 Segundo, México cuenta con una Ley de Competencia complaciente, que, simplemente permite que sea más lucrativo violar la ley que cumplirla y no prevé mecanismos para que las víctimas recuperen los daños y perjuicios causados. Más importante aún, las herramientas con las que cuenta la Comisión para hacer sus investigaciones no han facilitado la eficiencia de las mismas, y la Comisión frecuentemente se encuentra sin pruebas concretas para demostrar sus afirmaciones y la culpabilidad de los agentes económicos probablemente responsables.
Entonces, la reforma a la Ley de Competencia puede concentrarse exclusivamente en aumentar las sanciones, tal como se ha venido haciendo con el Código Penal, o puede enfocarse en todos los aspectos señalados que hacen ineficiente al sistema de competencia en México. La eficiencia de una propuesta con un perfil estrictamente sancionador es, por lo menos, cuestionable. Las investigaciones realizadas desde los años 70 en materia de derecho y economía han demostrado, una y otra vez, que si las multas, por altas que éstas sean, no están acompañadas por una expectativa razonable de procesamiento –es decir, de imposición efectiva de esas sanciones-‐, no servirán para abatir las conductas ilegales13. Así, una reforma que se centre en aumentar las multas, sin reconocer las pocas herramientas de investigación con las que cuenta la Comisión y la poca efectividad de la misma, tendrá una alta probabilidad de no rendir los frutos esperados.
La propuesta que se describe a continuación enumera los puntos más importantes de una reforma integral.
11 En Brasil, por ejemplo, de 2003 a 2005 se arrestaron 2 personas por violaciones a la legislación de competencia y se emitieron 11 órdenes judiciales, en 2006 el número ascendió a 19 órdenes, en 2007 a 84 con 30 arrestos y en 2008 (enero a septiembre) se emitieron 57 órdenes y 32 arrestos. (www.cade.gov.br) 12 ver, ibidem: “The CFC needs more resources to do its job properly. The Commission’s budget has declined despite an increasing workload”. 13 Torres López, Juan, “Análisis Económico del Derecho”, Editorial Tecnos, S.A., 1987, Madrid, España.
IIIV.-‐ La Propuesta de Reforma y su Sistematización
1. Mejores Investigaciones. El acento, y sin dejar de lado la clara necesidad de aumentar las multas, debe ponerse en la conducción de mejores investigaciones, en dotar a la Comisión de mejores herramientas para (i) conducir el número de investigaciones que sean necesarias, y (ii) obtener pruebas que acrediten la comisión de prácticas ilegales, cuando así sea el caso, sin poner en riesgo la seguridad jurídica de los gobernados. En este sentido, las siguientes reformas a la Ley de Competencia pudieran mejorar la situación:
a. Distribución del Presupuesto de la Comisión y Reducción de Costos. La Dirección General de Investigaciones de la Comisión no tiene el personal necesario, contrariamente a lo que sucede en otros países, ni el peso específico en materia presupuestal que se esperaría. Un diseño institucional más eficiente podría darle a la Dirección más recursos, aún en el contexto de un presupuesto federal deteriorado.
En México, la Dirección de Investigaciones está dividida en dos –una para prácticas absolutas y otra para relativas-‐14 lo que implica duplicidad de funciones administrativas no indispensables y el consecuente gasto presupuestal, incluyendo el pago de altos salarios para funcionarios que ocupan el cargo de Director General y Director General Adjunto. Además, existen otras direcciones que, en principio, no parecerían claves –la Unidad de Planeación, Vinculación y Asuntos Internacional, la Dirección General de Enlace, la Dirección General de Administración, por señalar algunas-‐, sobre todo comparadas con el impacto que en la economía del país representa la realización de prácticas monopólicas absolutas. Igualmente, el área encargada de temas legales está dividida en dos Direcciones Generales Operativas (“De Asuntos Jurídicos” y “De Asuntos Contenciosos”) que limitan la posibilidad de contar con mayor número de abogados que den seguimiento a los asuntos.
También parece necesario aumentar los umbrales a que se refiere el Artículo 20 de la Ley de Competencia en cuanto a concentraciones que deben ser revisadas por la Comisión previa su realización. Lo cierto es que la Comisión aprueba, sin condiciones, por arriba del 95% de las operaciones que revisa y gasta recursos humanos en este proceso de revisión. Un aumento en los umbrales reduciría el número de operaciones que la Comisión deba revisar y permitiría reasignar recursos al área de investigaciones.
Finalmente, la eliminación del recurso de reconsideración para una alternativa viable. No es común que la Comisión revoque sus propias decisiones y el procedimiento administrativo es largo y costoso. En principio, parece preferible darle a los particulares acceso al Poder Judicial lo más pronto posible.
b. Profesionales de Carrera. La Comisión comparte el viejo vicio de la Administración Pública Federal en el que la gran mayoría de sus funcionarios, incluyendo a los responsables del área de investigaciones, cambian constantemente y, en especial,
14 ver, Artículo 8 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.
cuando cambia su Presidente.15 Se desperdicia la experiencia de los que se van y se paga la curva del aprendizaje de los nuevos, de manera constante, cíclica, irremisible. Además, los viejos funcionarios, litigan en contra de la Comisión casi al día siguiente de abandonar sus cargos.16 Este círculo vicioso se ha convertido en un lastre más para la política de competencia del país.
c. Visitas de Verificación. Los denominados “dawn raids” o visitas de verificación sin
previo aviso han sido reconocidos públicamente por autoridades de competencia en Europa y Brasil como las herramientas más útiles para poder probar la realización de prácticas monopólicas absolutas.17 En México siguen siendo un mito por una indebida regulación, que incluso ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte, después de una acción iniciada por el propio Poder Ejecutivo.18
Ahora, para que efectivamente funcionen, las visitas de verificación deben ser hechas de forma sorpresiva, idealmente en forma simultánea en diversas oficinas del agente económico probablemente responsable y en las de todos los agentes probablemente responsables, y con auxilio de fuerza pública cuando ésta sea necesaria.19 De otra forma será difícil encontrar la documentación necesaria para poder probar una práctica ilegal del perfil de las que trata este artículo. Además, las autoridades requieren de facultades para, por lo menos, copiar toda la información que estimen necesaria, incluyendo la contenida en computadoras personales.
Incluso, en algunos países, se debate la posibilidad de llevar a cabo visitas en verificación en los domicilios de funcionarios de empresas sospechosas de realizar prácticas monopólicas. Esta posibilidad debe, por lo menos, ser discutida.
d. Prohibición de Destrucción de Información. Como sucede en las legislaciones de otros países, la Ley de Competencia debe prohibir la destrucción de información relacionada con una cierta investigación a partir de que se lleve a cabo una visita de verificación. Sobra decir, esta prohibición debe estar acompañada de sanciones al efecto. En Estados Unidos, la destrucción de información se asimila a “obstruction of justice” y la sanción es, incluso, de cárcel.
15 La actual administración de la Comisión ha visto tres directores generales de prácticas monopólicas. 16 Este es el caso de anteriores secretarios ejecutivos, directores de investigaciones y directores jurídicos, por citar sólo ejemplos de lo más altos cargos. 17 ver, por ejemplo, Hauberg, Jr., Robert E., Guerola Sarchio, Christina, van Erps, Dirk y Zelenko, Dan, “Dealing with Whistleblowers in International Investigations: Government, In-‐House and Outside Counsel Tactics and Ethics, The American Bar Association, June 26, 2008. 18 Acción de Inconstitucionalidad 33/2007, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de julio de 2007. 19 En Brasil, por ejemplo, se creó un Centro de Inteligencia en cooperación con la Policía Federal para efectos de aprovechar la experiencia de estos últimos en materia de investigación. En Europa existe un debate sobre la posibilidad de que las visitas de verificación se extiendan a los domicilios particulares de los funcionarios responsables.
e. Plazo de Prescripción. Actualmente, la Comisión únicamente puede investigar prácticas monopólicas cometidas en un periodo de 5 años. Como sucede en otros países, ese periodo de prescripción podría interrumpirse durante todo el tiempo en que dolosamente se haya escondido la práctica monopólica.20
f. Medidas Cautelares. La Comisión no cuenta con las facultades necesarias para
impedir que una práctica que ha considerado ilegal se siga desarrollando. El caso paradigmático ha sido la fusión de empresas operadoras de ferrocarriles en el país, que la Comisión ha tratado de detener, sin éxito, durante años.21 Asumiendo que la Comisión tenga razón en su planteamiento económico, esta operación ha venido afectando el mercado relevante durante más de 3 años ante la mirada impotente de la autoridad. Ahora, será también necesario contemplar en la reforma que la autoridad judicial pueda revocar estas medidas cautelares, en plazos breves, para asegurar una revisión imparcial de las decisiones que tome la Comisión al respecto.
2. Programa de Inmunidad y la Posibilidad de Transigir. Estos dos elementos han sido claves en otros países para, por un lado, obtener evidencia para castigar la violación a las leyes de competencia, y, por el otro, para incrementar la efectividad de las investigaciones. La Ley de Competencia contempla ambas alternativas, aunque ninguna ha logrado el grado de eficiencia que tiene en otras jurisdicciones.22 Como en todos los casos, las explicaciones son complejas. En cierta medida, ambas instituciones adquirirían mayor relevancia en la medida en que las investigaciones sean más eficientes y aumente el riesgo de una sanción. Pero no sólo ello. Otras mejores que podrían incluirse en la Ley de Competencia son:
a. Reglas Claras, Sin Discrecionalidad. El Programa de Inmunidad debe, en la ley misma y sin margen de discrecionalidad, asegurar: (i) confidencialidad, tanto de las personas como de la información que suministren23, (ii) inmunidad a sanciones administrativas y a posibles demandas para recuperación de daños, y (iii) inmunidad a sanciones penales, en su caso. Lo mismo debe ofrecerse al que transija una investigación, dispuesto a reconocer su culpa y a cooperar en la investigación. Otra vez, sin margen de discrecionalidad para la Comisión. El incentivo debe ser claro para que los posibles solicitantes acudan con confianza a los programas. Si la autoridad, como sucede actualmente, mantiene un margen de discrecionalidad para autorizar o no el otorgamiento de inmunidad, se reducen las posibilidades de éxito del programa.
20 En Estados Unidos existe una teoría bien desarrollada denominada “fraudulent concealment”. Conforme a la misma, una persona que viola la ley no puede beneficiarse del plazo de prescripción cuando ha hecho todo lo posible por esconder de la víctima la violación a la ley. 21 ver, www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=6628&Itemid=204 22 En Estados Unidos, el 80% de los 3.4 billones de Dólares cobrados en multa de 1997 a 2007, derivan del Programa de Inmunidad (op. cit., Dealing with…) 23 La confidencialidad debe aplicarse expresamente a procedimientos legales que puedan detonarse en otros países.
b. Lista Transparente de Requisitos. En la medida de lo posible, debe regularse, sin margen de discrecionalidad, el tipo de evidencia que un probable responsable debe proporcionar para asegurar su inmunidad.24
Igualmente, debe ser perfectamente claro que el primero en acogerse al Programa de Inmunidad tendrá ventajas que ningún otro solicitante alcanzará. Por ejemplo, en otros países sólo el primero puede aspirar a la inmunidad penal.25 Esto genera incentivos para el rompimiento del cártel, porque los participantes saben que sólo el primero tendrá beneficios, y genera una competencia interna y desconfianza entre ellos. El otorgar los mismos beneficios a solicitantes que sean segundos o terceros en tiempo podría romper los incentivos para acogerse al programa mismo. Además, la Comisión debería activamente perseguir la posibilidad de transigir, así como a un solicitante al Programa de Inmunidad. La Comisión ha mantenido un rol pasivo a este respecto, esperando tranquilamente se presente una solicitud. Ésta es una de las formas más eficientes para poder castigar a los otros miembros del cártel. Pero, aún en este caso, la posibilidad de que la Comisión encuentre a un miembro del cártel dispuesto a cooperar es directamente proporcional a la credibilidad de las investigaciones y su eficiencia.
3. El Encarecimiento de la Violación a la Ley: Multas y Otras “Sanciones”. La Comisión tiene razón cuando dice que las multas por fijación de precios, por ejemplo, son bajas en el contexto internacional.26 Es un tema que debe corregirse y al que se dedican varias de las propuestas presentadas. Pero existen otras alternativas importantes para generar incentivos para el cumplimiento de la ley y el encarecimiento de la violación de la misma:
a. Acciones Colectivas e Individuales para Recuperar Daños. En Estados Unidos, por ejemplo, el gran desarrollo de la materia de competencia se ha dado precisamente por la posibilidad de que sean los particulares, y no necesariamente las autoridades, los que lleven a juicio a las compañías que violan la ley y recuperen de éstas los daños y perjuicios que la violación a la ley les ha causado.27 Los montos que las empresas que han sido objeto de este tipo de demandas han tenido que pagar superan, por mucho,
24 Hamaguchi, Yasuyo, Kawagoe, Toshiji, “An Experimental Study of Leniency Programs”, Rieti Discussion Paper Series 05-‐E-‐003. En el mismo sentido, ver, Grasso, Roberto, “The E.U. Leniency Program and U.S. Civil Discovery Rules: A Fraternal Fight?”, Michigan Journal of International Law, Vol. 29:565. 25 ver, op. cit., The E.U. Leniency Programs. 26 El reclamo de la Comisión en cuanto a que las multas en México son bajas comparadas con el estándar internacional en la materia es, efectivamente, innegable. Además de los ya conocidos casos de Estados Unidos y Europa, en Brasil, por ejemplo, las sanciones pueden ir del 15 al 25% de las utilidades en el año anterior al del inicio de la investigación, o hasta $80 millones de Dólares a un mismo cártel (www.cade.gov.br). En Suecia, conforme a su nueva legislación en la materia, puede llegar hasta 10% del ingreso anual del agente económico (Artículo 6 del Swedish Competition Act). 27 En los Estados Unidos, las acciones colectivas y las acciones individuales por violaciones a leyes de competencia son comunes (ver, Sullivan Lawrence A. y Grimes, Warren S., “The Law of Antitrust: An Integrated Handbook”, West Group, 2000, pag. 946-‐956) . Por citar sólo algunos, ver, Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corp., 1994.
a las multas que pueden imponer las autoridades28 y son, por tanto, un mucho mayor incentivo para no cometer prácticas monopólicas. Ésta es una alternativa más, importante, para encarecer la violación a la ley.
En México, la regulación actual obliga a pasar por el filtro de la Comisión para poder presentar este tipo de demandas y el procedimiento es largo y difícil. En consecuencia, no ha habido un solo caso en donde las víctimas busquen recuperar los daños sufridos. Lo mismo podría revisarse, incluso, para las denominadas prácticas monopólicas relativas, en donde también se reducen los incentivos para presentar las denuncias correspondientes en atención a que las probables multas sólo beneficiarían a la Comisión y ésta carece de los medios para impedir que las conductas sancionadas se sigan realizando.
Esta posibilidad, además, podría significar ahorros importantes para la Comisión porque las investigaciones las realizarían los particulares, con la ayuda de las autoridades judiciales, tal y como ya sucede en otros países.
Implementar esta posibilidad requiere cambios importantes a la legislación, entre otros: (i) la posibilidad de que una colectividad con el mismo interés pueda iniciar una demanda –acción colectiva-‐, (ii) el crear un incentivo económico para el actor, y un desincentivo para el demandado, que podría ser en la forma de “daños punitivos”;29 y (iii) la posibilidad que las reclamaciones por violaciones a las leyes de competencia se puedan presentar ante los tribunales directamente, sin necesidad de “filtrarlas” a través de la Comisión.
b. Sanciones Penales. Son, sin duda, una alternativa útil en países en donde la eficiencia de las investigaciones las convierten en un riesgo real. Sin embargo, es clave fortalecer primero el sistema de investigaciones. Si se da el paso de criminalizar la realización de prácticas monopólicas absolutas es indispensable garantizar que el Poder Judicial aplicará los estándares legales tradicionales para considerar acreditado el delito, y que no permitirá que las conclusiones de la Comisión estén basadas en simples presunciones.
Criminalizar la conducta y presionar para que el Poder Judicial castigue en base a presunciones o indicios será, en opinión del autor, un paso atrás en el sistema de justicia del país y en su política de competencia. Si no hay una decisión firme de fortalecer el sistema de investigaciones y, por tanto, de dotar a la Comisión de las herramientas que requiere para poder conseguir y aportar pruebas, es preferible
28 ver, ibidem. 29 Los “punitive damages” son una sanción por haber violado la ley. No es una multa porque el dinero no va a las arcas del gobierno, sino un beneficio para la víctima. Este beneficio no es proporcional al daño causado, como sucede actualmente en México, sino que se fija en proporción a las posibilidades económicas de la empresa que viola la ley.
continuar con un sistema de multas administrativas que poner en riesgo la libertad de las personas castigándolas basados en meras presunciones.30
IV.-‐ Conclusión
La Ley de Competencia requiere reformas, pero el acento debe estar en la eficiencia de las investigaciones, no en las multas. Si las investigaciones no son creíbles, si el riesgo de la multa no es real, el monto de las mismas es prácticamente irrelevante. Y la eficiencia de las investigaciones nos permitirá aspirar a vivir en un país en donde se respeten las garantías individuales, incluyendo el debido proceso. Es un gran riesgo que el Poder Judicial continúe flexibilizando los estándares legales y confirme sanciones impuestas por la Comisión sin pruebas reales de culpabilidad y basadas en meras presunciones, aún y cuando el propósito de defender la competencia sea loable. El camino para hacer cumplir la Ley Federal de Competencia y alcanzar sus fines no debe ser la sanción simplista y discrecional, sino las investigaciones profesionales y la estricta observación del Estado de Derecho.
30 De hecho, en la práctica, la Comisión ha logrado sancionar en base a meras presunciones, sin aportar pruebas claras o contundentes de supuestas violaciones. Y los Tribunales Federales se muestran cada vez más complacientes con esta práctica: ver, por ejemplo, “La prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de “indicios”, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas” (énfasis añadido) (Registro 168,495, Jurisprudencia, 9ª. época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, noviembre de 2008, Tesis: I.4º.A. J/74, pág. 1228).