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FACULTADDEESTUDIOSADISTANCIA
UNIDAD 6. NORMATIVIDAD
Normatividad.
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Tabla de contenido
UNIDAD6.Normatividad..................................................................................................1Tabladecontenido...................................................................................................................2Introducción.............................................................................................................................3Objetivos..................................................................................................................................3
Objetivogeneral..........................................................................................................................3Objetivosespecíficos...................................................................................................................3
6.1Fundamentolegal...............................................................................................................46.1.1Certificacionesyacreditacionesdelauditorforense..........................................................66.1.2.Crimenorganizado.............................................................................................................76.1.3Organizacionescriminales..................................................................................................86.1.4Elcrimendecuelloblancoocriminalejecutivo.................................................................86.1.5Perfilpsicológicodelcriminaldecuelloblanco..................................................................9
6.2Procedimientosparalaelaboracióndelaauditoríaforense................................................96.2.1Etapasdeaplicacióndelaauditoríaforense...................................................................106.2.2.Fasesdelaauditoríaforense...........................................................................................106.2.3Controldecalidaddelprocesodeauditoría.....................................................................126.2.4Laauditoríaforenseenlosexpedientes...........................................................................136.2.5Investigaciónforense........................................................................................................146.2.6.Recopilacióndepruebasyevidencias.............................................................................146.2.7Procesodeformacióndeunjuicio...................................................................................156.2.8Tiposdeafirmacionesquecontienenlosestadoscontables...........................................156.2.9Métodológicodeconocimientoyevidenciaenauditoría...............................................166.2.10.Elsistemajudicialacusatorio.........................................................................................166.2.11Eltestigoenelprocesojudicialacusatorio.....................................................................176.2.12Elauditorforensecomo“testigoexperto”enlacorte...................................................176.2.13Otrosprofesionalessolicitadoscomo“testigosexpertos”enlacorte...........................19
6.3Cadenadecustodia...........................................................................................................206.3.1.Cadenadecustodia.........................................................................................................216.3.2.Pruebamaterialoevidenciafísica...................................................................................216.3.3.Importanciadelaevidenciafísica....................................................................................226.3.4.Conservacióndelasespeciesrecogidaseincautadas.....................................................226.3.5.Reglasgenerales..............................................................................................................246.3.6.Consideracionesgenerales..............................................................................................246.3.7.Fasesypasosoeslabonesdelacadenadecustodia.......................................................286.3.8SistemaPenalAcusatorio.................................................................................................30
6.4Laauditoríaforenseenelprocesotributario.....................................................................346.5LeyAntiterrorismo.............................................................................................................376.6LeySarbanes-Oxley..........................................................................................................436.7CuarentarecomendacionesdelGrupodeAcciónFinancieraInternacional(GAFI)..............45Resumen.................................................................................................................................47Bibliografía..............................................................................................................................48
Referenciasweb........................................................................................................................48
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Introducción
La auditoría forense, ante la existencia de supuestos actos dolosos o fraudulentos,
impone laaplicaciónde técnicas,procedimientosespecíficosoalternativosynormas
de auditoría, generalmente aceptadas, que permiten obtener evidencia de apoyo al
poder judicial. Por lo tanto, es muy importante conocer las normas nacionales e
internacionalespromulgadasparalucharcontralosdistintosdelitos.
No sólo en procesos en curso sino en la etapa previa, el contador público actúa
realizando investigaciones y cálculos que permiten determinar la existencia de un
delitoysucuantía,paradefinirsisejustificaeliniciodeunprocesopenal.
Objetivos
Objetivo general
Conocerlasnormaslegalesestablecidasparaelcastigodeldelitodelavadodeactivos,
al igual que algunos casos que han dado lugar a leyes internacionales como la Ley
Sarbanes-Oxleyyotras,quehanpermitidoestablecernormascolombianasdirigidas
alcastigodeestaclasededelitos.
Objetivos específicos
• Aplicarelfundamentolegaldelasdistintasleyesynormasparalaprevención
deldelito.
• Entenderelprocesodecadenadecustodia.
• Comprenderenquéconsisteelsistemapenalacusatorio.• Conocercómoactúalaauditoríaforenseenelprocesotributario.• ReconocerqueeslaLeyUSAPatriotyVictoryAct.• ConocerlaLeySarbanes-Oxley.• IdentificarlascuarentarecomendacionesestablecidasporelGAFI.
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6.1 Fundamento legal
Laauditoría forensenosóloestá limitadaa loshechosdecorrupciónadministrativa,
tambiénelprofesionalforenseesllamadoaparticiparenactividadesrelacionadascon
investigacionessobre:
• Crímenesfiscales.
• Crimencorporativoyfraude.
• Lavadodedineroyterrorismo.
• Discrepanciasentresociosoaccionistas.
• Siniestrosasegurados.
• Disputasconyugales,divorcios.
• Pérdidaseconómicasenlosnegocios.
Sobre este tema, la actitud de los contadores y auditores ha generado un gran giro,
especialmente, al comprender cómo su labor facilita el apoyo a las investigaciones
judiciales,quemedianteevidenciascontablesaclarandiferentesdisputaslegales.
La experiencia muestra que para complementar los conocimientos del contador y
auditor habitual y formarlo como auditor forense, se deben incluir aspectos de
investigación legal y formación jurídica, con énfasis en la recolección de pruebas y
evidencias, ya que sus habilidades en el manejo de evaluación de control interno y
procedimientosdeauditoría,lodestacancomounprofesionaldealtaidoneidad.
Campos de acción
La auditoría forense sepuedeaplicar, tantoenel sectorpúblico comoenelprivado.
Paraelcasodelosprofesionalesconperfildecontadorespúblicos,sepuedendestacar:
• Disputascomerciales.
• Reclamosporrompimientodecontratos.
• Disputasporcomprayventadecompañías.
• Reclamospordeterminacióndeutilidades.
• Reclamosporrompimientodegarantías.
• Disputasporcontratosdeconstrucción.
• Disputasporpropiedadintelectual.
• Disputasporcostosdeproyectos.
Reclamacionesdeseguros
• Reclamospordevolucióndeproductosdefectuosos.
• Reclamospordestruccióndepropiedades.
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• Reclamospororganizacionesyprocesoscomplejos.
• Verificacióndesupuestosreclamos.
Negligenciaprofesional
• Cuantificacióndepérdidascausadaspornegligencia.
• Cubre todas las profesiones incluyendo: contaduría, medicina, derecho
ingeniería.
• Evidenciadeexpertosennormasdeauditoriaydecontabilidad.
• Asesoríaademandantesyacusados.
Valoración
Elauditorforensepuededeterminarlavaloraciónde:
• Marcas.
• Propiedadintelectual.
• Valoracionesdeaccionesynegociosengeneral, incluyendo lascompañíasde
Internet.
Peritajes
La actuación como perito, dado su especial conocimiento y experiencia en términos
contables, cubre no sólo los procesos ante la justicia ordinaria, sino los que se
adelantanantelasautoridadestributarias.
Estos no son los únicos campos de acción de la auditoría forense. Cada día se
descubren nuevos campos de trabajo donde los auditores forenses pueden
desempeñarse, pero también depende de la administración de las empresas
determinarelcosto/beneficioderealizarunaauditoríaforense.
Laadministracióndelaempresatienelaresponsabilidaddeprevenirlaocurrenciade
irregularidadesqueconllevenadesvirtuarlainformaciónfinancieraqueserepresenta,
finalmente,en formadeestados financieros.Estoconducea instituirunambientede
control diseñado para identificar y erradicar de manera efectiva cualquier acto
fraudulento que pueda suceder y que traiga como consecuencia la presentación de
informaciónfinancierainexacta.
Entansolo10años,laAsociacióndeExaminadoresdeFraude,consedeenlosEstados
Unidos, paso de 7.000 a 25.000 asociados y cerca de 11.700 son contadores o
auditores.
Realmente se está frente a un nuevo campo de acción, del cual los profesionales de
contaduríapuedenapoyarseparaconvertirseenverdaderoscustodiosdelbiensocialy
unacontrahacíaelfraude,lacorrupciónyelterrorismo.
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6.1.1 Certificaciones y acreditaciones del auditor forense
Unauditorforense,parapoderejercersufunción,debeestarcertificadoyacreditado,
además,decalificadoparaelprocedimientoqueleseaasignado.Sisusfuncionessona
nivel de investigación forense y su auditoría será cuestionada en una corte, deberá
estarcertificadoporlacorteoporelsistemajudicialdelascortes.
En la mayoría de los países del mundo, el sistema judicial es manejado
independientemente del sistema ejecutivo y del sistema legislativo. Es una rama del
poderqueejecutayhacecumplirlaley,atravésdesusdiferentesestamentoscomolo
sonloscuerposdeinvestigaciónjudicial,lapolicíauniformadaylosjuzgadoscivilesy
penales,además,deloscentrospunitivoscomolascárceles.
EnelcasodelosEstadosUnidos,esunpocomáscomplejoelsistema,yaquesetienen
dos tipos de leyes, las leyes federales y las leyes estatales. Entiéndase federal como
leyes soberanas de los Estados Unidos, con jurisdicción continental en todos los
estados,incluyendoHawai,Alaska,lasIslasVírgenes,SamoayPuertoRico.
Las leyes estatales, por su parte, tienen jurisdicción únicamente en los estados, por
ejemplo, California. De igual forma, en el sistema de cortes que las hay federales y
estatales.Existentambién institucionesde investigaciónfederalcomoelFBI(Federal
Bureau of Investigations) y estatal como el FDLE (Florida Department of Law
Enforcement). Estos cuerpos de investigación son de tipo secreto y su trabajo es
encubierto.
Elauditor forensedeberáestarcertificadoyacreditadoporestas instituciones,como
por lasagenciasde investigación federal,estataly losdepartamentosdepolicía.Otra
certificaciónyacreditaciónquedeberíaobteneresladelaasociaciónprofesionalenla
cualsedesempeña.
En todos lospaísesexisten lasasociacionesdeprofesionalesqueexpidenuna tarjeta
que acredita que esta colegiado. Por último, una licencia o tarjeta profesional, si la
profesióntienealgúntipoderegulaciónanivelnacionaloprovincial.
En resumen, la certificación y acreditación son el reconocimiento oficial de quien
ostentael títulodeauditor forenseensuespecialidadyconfirmaqueéstehapasado
por todos los cursos que le permiten desempeñar su labor con autoridad, que ha
recibidoelentrenamientobásicoenelsistemajudicialytécnicopericialforense,yque
conoce laresponsabilidad legaldedaruntestimonioparasustentarunapruebaante
unjuezounjurado.
Cabedestacarque los auditores forenses certificadosy registradosen las cortesy el
sistema de investigaciones, deben estar “stand by”, es decir, a la espera de un
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procedimiento. No necesariamente son funcionarios a tiempo completo, pero si se
requieredesusservicios,debentenerlaplenadisponibilidadparacumplirconlatarea
asignada.
6.1.2. Crimen organizado
Elcrimenorganizadoesunamodalidaddelictivaqueabarca innumerablesformasde
violarlaley,conlacaracterísticaquequieneslohacensonpersonasuorganizaciones
queformanunaredsupremamentesofisticada,quecomprometeindividuos,empresas,
gobiernos, entidades religiosas, académicas, de salud y de servicios, sin discriminar
absolutamente nada. El crimen organizado, como su nombre lo indica, es tan
organizadoquepenetraresasredesesmuydifícil,puesensuinteriortienensupropia
inteligenciaparaevitarserdetectados.
Operan en diferentes niveles, como en todas las jerarquías. A nivel local, regional,
nacionaleinternacional,sontancomplejasalgunasorganizacionescriminales,quesus
propios“cerebros”pierdenelcontrolynosabennisiquieraelalcanceoladimensión
desuorganización.Porelcontrario,algunasorganizacionescriminalespuedensertan
pequeñas,queoperananivellocalytieneuncontrolestrictodesusactividades,pues
conocenalaperfecciónacadaunodeloshabitantesdesuáreaysabencómomantener
controlados a todos a partir de la intimidación, el chantaje y la extorsión. Por
estadísticas, las más peligrosas organizaciones criminales son las que operan como
“familias”,alestilodelasfamosasmafiassicilianasdeprincipiosdelsigloXX.
Lasorganizacionesdelincuencialessontanpoderosasquemanejaneconomíasmucho
mayores que el presupuesto de varios países de África y Latinoamérica juntos; se
estimaquesemuevenmásde600milmillonesdedólaresanualmenteygranpartede
estedineroentraaloscírculosfinancierosinternacionales.
Estosgruposeconómicos invierten,a travésdesusbancos,en todo tipodenegocios,
desdeelturismocongrandeshotelesenislasparadisíacas,hastaenserviciosdesalud,
perotambiénenotrasactividadesquefortalecenlaseconomíasregionales.Igualmente,
enlascampañaspolíticasparacomprometergobiernos.
¿De dónde obtienen tantas ganancias? Principalmente del tráfico de drogas y
substanciaspsicotrópicas,nosolamentedelamarihuanalacocaína,laheroína,elopio
y hashis, sino también de fármacos sintéticos como el éxtasis, que se producen en
laboratorioseuropeosyquesonlaamenazadeestenuevomilenio.
Otrasfuentesdegananciasonlasrelacionadasconlapornografía,latratadepersonas
(conocida anteriormente como trata de blancas), la prostitución, el contrabando de
electrónicos, la venta y tráfico de armas, la venta de información de tecnología, el
espionajeindustrial,elfraudecontarjetasdecrédito,elrobodevehículoslujosospara
serenviadosapaísesextranjeros,lafalsificacióndemonedascomodólaresyeuros,la
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elaboracióndemedicamentosfalsos,laclonacióndemarcasfamosas,lafalsificaciónde
artículosdelujo,laventaycompradeaccionescondinerosilícitos,latransferenciade
valores, la evasión de impuestos, la consecución de contratos con base en la
intimidación o el soborno, el fraude corporativo y, en casos extremos, el secuestro
comoarmadeintimidación.
6.1.3 Organizaciones criminales
Sedenominanasíaquellasempresasquehacendesunegociounaempresacriminal,
cuyoobjetivoesviolarlaley,estafarasusclientes,evadirimpuestosycometerfraudes
masivosamparándoseenunafiguradelegitimidadydeservicio.
6.1.4 El crimen de cuello blanco o criminal ejecutivo
Correspondealosdelitoscometidosporejecutivosocerebrosqueutilizansupoder,el
conocimientoy laposición,paraconvertir suactividadenun “modusvivendi”.Estos
criminalessonmuchomáspeligrososquelosdelincuentescomunesquerobanenlas
callesoqueasaltanauntaxista,tambiénlosqueviolanencomplicidaddelanocheo
los que, amparados por unamáscara, asaltan un banco. El criminal de cuello blanco
maneja el poder y el dinero, y no tiene necesidad de salir a la calle armado con un
cuchillopararobarunaancianaounpadrede familiadesprevenido.Estedesalmado
planificasuscrímenesenunamesaejecutiva,enunajuntadirectiva;tienelacapacidad,
la inteligencia y la frialdad para desarrollar múltiples estrategias y conseguir sus
objetivosalprecioqueseaynodudaniuninstanteenusarsupodereinfluenciapara
eliminarasusenemigos.
Usalaintimidación,elchantaje,laextorsiónyelsobornoparalograrsusfines.Estetipo
decriminalesun individuoconnombrepropio,quedesdesu lugardeasentamiento,
llámese “empresacriminal”o “empresa fachada”,maneja loshilosdelpoder, compra
votos para favorecer partidos, compra políticos para cambiar leyes y soborna
funcionarios para obtener contratos. Quizás, Al-Capone, los Gambino, los Corleone,
teníanmuchomásética,puesrespetabanuncódigodehonoryeraeldenoatacaralos
miembros de las familias o personas inocentes que no estuvieran directamente
involucradasensus“negocios”.
Ladiferenciaentreaquellos “mafiosos”de los años30's en las callesdeNuevaYork,
Chicago o Philadelphia, radica en que los de hoy son mucho más sanguinarios, no
tienenuncódigodehonor,norespetanfamilias,nitampocogenteinocente.Atacansin
piedadyloúnicoquelesimportaescrearelterroryelcaos.Hoyendía,los“criminales
de cuello blanco” tienen alta tecnología, están a la vanguardia en comunicaciones y
tienenactividadesglobales.Paraelloselmundonotienefronterasymanejancapitales
imposiblesdecalcular.
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6.1.5 Perfil psicológico del criminal de cuello blanco
El perfil psicológico de estos criminales ha cambiado notablemente. Antes eran
fácilmente reconocibles,puesostentabanelpoderydisfrutabanconello, lesgustaba
quetodoelmundoseinclinaraanteellos,dealgunaformateníancultura,lesgustabala
música clásica y las obras de teatro, eran hombres maduros de edad mediana, con
predilección por las mujeres bellas y famosas, vivían en mansiones con muchos
sirvientes y una gran colección de vehículos clásicos. Se codeaban con las
personalidadesdelmomentoyteníangustosextravagantesyexóticos,comotraertodo
el elenco del ballet ruso para una presentación privada o un cocinero de la India,
solamenteparaprepararunacenaconambienteoriental.
Hoyendíaesdifícilperfilarauncriminaldecuelloblanco,peronodeltodoimposible.
Inicialmentehayqueestablecer su “modusoperandi”yposteriormente ladimensión
desuentornoyalcancedeactividades:Puntualizarexactamenteeltipodecrimenque
predomina en su actividad delictiva; la temeridad y riesgo con que realiza sus
operaciones; la frialdaddesusactos; lacontinuidado intermitenciadesuscrímenes;
medirelespectrorealdesusaccioneseinterpretarmensajesohuellasintangibles.Con
estos datos, se puede comenzar a perfilar el posible cerebro detrás de los actos
delictivos.
Lageneralidad,hoyendía,esquelaedadhadisminuidoentreloscriminalesdecuello
blanco. Los “baby boomers” de los años 50's o la época de la post guerra, hoy son
abuelos incipientes que están un poco desactualizados (sin ofender a los
cincuentones),delaeracibernéticaydelmundodelatelemática.Sialgodejóelsiglo
pasadofueunacantidaddeinventosquerevolucionaronendosdécadaseluniverso.
Esoschicosdelos70'sy80'ssonactualmenteestosprofesionalesapasionadosdelas
computadoraspersonales,delInternet,delasbolsasdevalores,delasinversionesde
altísimoriesgo,dedecisionesrápidasytemerarias,delacompetenciasinlímites.Con
mentes ágiles como gacela y capacidad ilimitada para trabajar compulsivamente. Se
podría resumir que el criminal de cuello blanco es, sin duda, de alto nivel, con
educaciónsuperiorymuyambicioso,quenoescatimaesfuerzosenserunlíderensu
área,queseocupapersonalmentedecadadetalleyquedelegafuncionesconcuidado
para que no se cometan errores, es perfeccionista, minucioso, gusta de afrontar
situacionescríticasymanejaunbajoperfilparanodespertarsospechas.
6.2 Procedimientos para la elaboración de la auditoría forense
Laauditoría forenseesunaherramientamuyvaliosaen la aplicaciónde la justicia y
debe,porlotanto,serunprocesolegalquesederivedelaautorizacióndeunaentidad
oficial(Fiscalía,Procuraduría,Contraloría,unaCorteCiviloCriminal,etc.).
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Este procedimiento como es de tipo investigativo y lo que se persigue es la
judicialización y, a la postre, la penalización o exoneración, debe ser ejecutado bajo
normas internacionales de auditoría especial para evitar cometer errores que por
insignificantesquepuedanser,anulentotalmentelainvestigaciónyelcasoenlacorte
otribunaldejusticiapuedaserdesestimadoporunjuez.
Lo anterior, obliga a los auditores forenses a prepararse, no solamente en el campo
contableyfinanciero,sinoenelcampojurídicoylegal,paraqueensusinvestigaciones
abarquenelentornoglobalynosóloellocal.
Ademásdeestasleyes,tambiénestánlasnormasdeaplicaciónylasrecomendaciones
“mandatorias”,esdecir,tomandounmodismoanglo“Mandatory”,queensutraducción
alespañolseríacomodecir“recomendacionesdeusoyaplicaciónobligada”.
6.2.1 Etapas de aplicación de la auditoría forense
Paralaaplicacióndelasetapasdeauditoría,esimportanteconocerelcontrolinterno
de la entidad a investigar. No hay control interno eficiente si la organización no
permite,entreotrascosas,unaevolucióncontinuadelpersonalysinohayvoluntadde
realizar los ajustes que se requieren cuando los objetivos de la organización no se
estáncumpliendooseestánlograndoconderroche,sinorden,sintransparenciaysin
cumplirlasnormaslegalesolosprincipiosdeeficiencia.
6.2.2. Fases de la auditoría forense
Respecto de las fases de la auditoría forense, existen varios planteamientos. Sin
embargo, la mayoría de ellos coinciden en lo importante (fondo), a pesar de que
difieren en aspectos secundarios (forma) como la denominación de una fase o
presentanfasesagrupadasenunasolaoporelcontrariofasesmásdesagregadas.
Esimportanteseñalarquelaauditoríaforenseensuplaneaciónyejecución,debeser
concebida con total flexibilidad, pues cada caso de fraude es único y se requerirán
procedimientosdiseñadosexclusivamenteparacadainvestigación;podránhabercasos
similaresperojamásidénticos.
Acontinuaciónsepresentanlasfasesdelaauditoríaforense:
1. Planificación
Enestafaseelauditorforensedebe:
• Obtenerunconocimientogeneraldelcasoinvestigado.
• Analizartodoslosindicadoresdefraudeexistentes.
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• Evaluar el control interno de ser posible y considerarlo necesario (es
opcional).
Estaevaluación,derealizarse,permitirá:
• Detectardebilidadesdecontrolquehabríanpermitidoquesecometierael
fraude.
• Obtenerindicadoresdefraude(inicialesoadicionales).
• Realizarrecomendacionesparafortalecerelcontrolinternoexistente,afin
de prevenir futuros fraudes. Investigar, tanto como sea necesario, para
elaborarelinformederelevamientodelainvestigación,enelcualsedecide,
motivadamente, si se amerita o no la investigación, es decir, si existen
suficientes indicios como para considerar procedente la realización de la
auditoríaforense(investigación).
Alplanificarunaauditoríaforensedebetomarseeltiemponecesario,evitando
extremoscomolaplanificaciónexageradaolaimprovisación.
2. Trabajodecampo
Enestafaseseejecutanlosprocedimientosdeauditoríaforensedefinidosen
la fase anterior (planificación), más aquellos que se considere necesarios
duranteeltranscursodelainvestigación.
Losprocedimientosprogramadospuedenvariaryporellodebenserflexibles,
puestoqueenlaejecucióndeltrabajodeunaauditoríaforenseseavanzacon
sagacidad y cautela a medida que se obtienen resultados, los mismos que
podrían hacer necesaria la modificación de los programas definidos
inicialmente. El uso de equipos multidisciplinarios (expertos legales,
informáticos, biólogos, grafólogos u otros) y el factor sorpresa son
fundamentales.
Desernecesariodeberáconsiderarserealizarpartedelainvestigaciónconel
apoyode la fuerzapública (ejércitoopolicía),dependiendodelcasosujetoa
investigación.
Unaspectoimportanteenlaejecucióndelaauditoríaforenseeselsentidode
oportunidad.Una investigacióndebedurar el tiemponecesario, nimuchoni
poco, el necesario.Muchas veces y por excesiva lentitud, los delincuentes se
ponenalerta,escapanodestruyenlaspruebas;enotroscasos,pordemasiado
apresuramiento, la evidencia reunida no es la adecuada, en cantidad y/o
calidad, para sustentar al juez en la emisión de una sentencia condenatoria,
quedandoimpuneslosperpetradoresdeldelitofinancieroinvestigado.
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Elauditorforensedebeconoceroasesorarseporunexperimentadoabogado,
respecto de las normas jurídicas penales (por ejemplo, el debido proceso) y
otras relacionadas específicamente con la investigaciónque está realizando.
Lomencionadoesfundamental,puestoquesielauditorforensenorealizacon
prolijidad y profesionalismo su trabajo, puede terminar acusado por el
delincuentefinancieroaduciendodañomoralosimilar.
3. Comunicaciónderesultados
La comunicación de resultados será permanente con los funcionarios que el
auditorforenseestimepertinente.
Al comunicar resultados parciales o finales, el auditor debe ser cauto,
prudente, estratégico y oportuno; debe limitarse a informar lo que fuere
pertinente,yaqueunerroren lacomunicaciónderesultadospuedearruinar
toda la investigación(muchasvecesse filtra informaciónosealertaantesde
tiempoalosinvestigadosdelosavancesobtenidos).
4. Monitoreodelcaso
Esta última fase tiene por finalidad asegurarse de que los resultados de la
investigaciónforenseseanconsiderados,segúnfuerepertinente,yevitarque
quedenenelolvido,otorgandoalosperpetradoresdelfraudelaimpunidad.
6.2.3 Control de calidad del proceso de auditoría
Aplicar un programa de control de calidad permitirá responder, entre otras, a las
siguientespreguntas:
• ¿Seestárealizandoeltrabajocorrecto?-quédebehacerse-
• ¿Seestárealizandocorrectamenteeltrabajo?-cómodebehacerse-
• ¿Sealcanzanlosobjetivosdelestudio?
• ¿Seobtienenlosresultadosesperados?
• ¿Secubrenlasexpectativasdelclienteexpresadasenelcontrato?
• ¿Seestántomandolasprecaucionesnecesariasparanocaerencuestionesde
responsabilidad?
Requisitosareunirporelpersonal:
• Independencia.
• Objetividad.
• Confidencialidad.
• Conductaprofesional.
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• Competenciaprofesional:Elpersonaldeberáalcanzarymantenerestándares
técnicos necesarios para realizar el trabajo; las firmas deberán implementar
programas de capacitación de su personal, tanto los desarrollados en el
estudiocomofueradelafirma.
• Planificación.
• Delegaciónysupervisión.
6.2.4 La auditoría forense en los expedientes
La auditoría financiera se basa en razonabilidad de los valores en los estados
financieros.
Laauditoríadegestiónmide lacalidadadministrativaparaconseguir lasmetasy los
objetivos,mientrasquelaauditoríaforensetienemayorprofundidad,porqueademás
deverlosdosrenglonesanteriores,estableceresponsabilidadindividualporloquesu
campodeinvestigaciónesmásamplio.
El investigador puede ir ampliando el círculo de personas naturales y jurídicas a
investigar, tales como familiares, amigos, socios, sociedades o firmas que se pueden
identificarmedianteelanálisisdedocumentoscomodeclaracionesderenta,extractos
decuentasbancarias,escriturasdeconstitucióndesociedadesydecompradebienes
inmuebles,etc.
Pasosforensescaracterísticosdelarevisión:
• Panorama de diseño de las pérdidas potenciales del fraude, basadas en
debilidadesidentificadasdecontrolinterno.
• Identificar equilibrio y relaciones cuestionables de las cuentas y entre las
cuentasparaanalizarlasvariaciones.
• Identificar transacciones cuestionables por ser muy altas o muy bajas,
frecuentes,muyraras,pocasomuchas.
• Distinguir los errores humanos de las omisiones. Errores causados por
ignoranciayerroresintencionales.
• Revisar de forma cuestionable los documentos de las transacciones, por
ejemplo, facturas,denuncias,destruccióndedatos, clasificaciones irregulares
decuentas,irregularidadesensecuenciasdedocumentos(órdenesdecompra,
cheques,talonariosderecibosetc.),cantidad,precio,sustitucióndecopiaspor
documentosoriginales.
• Evidenciaquecorroborepérdidasdeactivos.
• Documentosyreportesdefraudesanteriores,reclamacionesdeseguros,entre
otros.
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6.2.5 Investigación forense
Lainvestigaciónforenseseauxiliadeequipospararealizarlaauditoríaconunamplio
niveltécnico:
• Fotografíatécnicaforense.
• Huellasdactilares.
• Pruebasdecaligrafía.
• Videograbadora con cámara oculta sellada, con programación de tiempo y
fecha.
• Audiograbaciónyverificacióndevoz.
• Rastreodeinformaciónenlamemoriayarchivosdeloscomputadores.
• Recuperacióndedatosborradosdeldiscoduroenloscomputadores.
El software ACL (Audit Comand Language de ACL Services), es utilizado como
herramientadeauditoríaforenseenladeteccióndefraudesydelitosconénfasisenel
sistemabancario.
6.2.6. Recopilación de pruebas y evidencias
Silaauditoríaforenseesporordenjudicial,comotodoprocesodeinvestigación,debe
estaravaladoporlasautoridadescompetentes.
Factores de admisibilidad de pruebas o evidencias: Circunstanciales, testimoniales,
documentales, físicas y técnicos periciales. Para habilitar como pruebas legales para
acusación,debentenerporlomenostresdeloscincofactoresdeadmisibilidad.
Laspruebas legalesparaacusación,debencumplircon lossiguientesrequerimientos
deley:
• Ordendeljuezcompetenteparainvestigaryrecopilarevidencias.
• Serobtenidasbajounsistematécnicodeinvestigaciónyplanificación.
• Nohabercometidoerroresomalaprácticapornegligenciaoinexperiencia.
• Divulgación de la información, indiscreción o comentarios con personas
comprometidas.
• Malamanipulaciónycontaminacióndelasevidencias,borrarinformaciónpor
descuido.
• Nodebenserrecopiladasenformatendenciosaomaliciosaparaincriminara
alguien.
• Laevidencianodebeserobtenidaporunsóloinvestigador.
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• Documentar ampliamente el paso a paso de los diferentes procedimientos
encaminadosaunobjetivo.
Las investigaciones especiales requieren habilidad técnica, independencia, ética e
integridad,comolodebentenertodaslasauditorías.
6.2.7 Proceso de formación de un juicio
1. Identificacióndelasafirmaciones.2. Evaluacióndelarelativaimportanciadelasafirmaciones.3. Según elmonto involucrado: qué composición porcentual tienen las distintas
afirmacionesdentrodelpatrimonioneto.
4. Segúnelriesgoimplícitoporlanaturalezadelítem:riesgoinherente.5. Segúnelriesgoindicadoporlacalidaddelcontrolinterno.6. Obtencióndeloselementosdejuicio:loquedebeexistirrealmenteexisteyestá
registrado.
7. Adecuados.8. Confiables.9. Suficientes.10. Evaluacióndelaevidencia.11. Formulacióndeunjuicio.
6.2.8 Tipos de afirmaciones que contienen los estados contables
• Afirmacionesdeexistenciaodenoexistencia.
• Decosasfísicas.
• Presentes:caja,eldineroestáenlaempresa.
• Nopresentes:banco,eldineroestá,peroenotrolado.
• Decosasnofísicas.
• Afirmaciones de hechos pasados: Aparece el estado de evolución del
patrimonioneto.
• Afirmacionesdecondicionescuantitativas.
• Cantidadessimples.
• Importesqueindicanjuiciosdevalor:previsionesdeunhechocontingente.
• Afirmacionesrespectodecondicionescualitativas.
• Expresa:sediceexpresamentequesonactivosdelibredisponibilidad.
• Implícita: cuando no se dice nada porque las normas dicen que debe
expresarsecuandoladisponibilidadsearestringida.
• Afirmacionesmatemáticas.
• Cálculossimples.
• Cálculosmúltiples:sonlasdeordenimpositivo.
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6.2.9 Método lógico de conocimiento y evidencia en auditoría
• Autoritarismo:evidenciabasadaeneltestimoniodeotro.
• Testimoniodelagente.
• Confirmación:pedirinformaciónatercerosindependientes.
• Indagación:preguntasafuncionariosyempleadosdelaempresa.
• Testimoniodedocumentos.
• Delaempresa.
• Deterceros.
• Misticismo: evidencia obtenida intuitivamente, mezcla de imaginación y
experiencia.
• Racionalismo:evidenciaobtenidaderazonamientosquevandelouniversala
loparticular.
• Recálculo.
• Existenciaycalidaddecontrolinterno.
• Rastreodeprocedimientoscontables.
• Empirismo:surgedelaexperienciaperceptiva.
• Examenfísico.
• Recuento.
• Pragmatismo:eslaevidenciaobtenidadehechosyaocurridos.
• Escepticismo:esunmétodonegativo.
• Duda.
6.2.10. El sistema judicial acusatorio
LatendenciaenAméricaLatinaesadoptarunmodelodeaplicacióndelajusticia,que
sinlesionargravementeelsistemaactualquesecatalogacomoelsistemaRománico-
Latino - Napoleónico – Inquisitorio, pueda ajustarse al sistema acusatorio que, sin
afirmar que sea el mejor sistema del mundo, sí es el modelo que de alguna forma
interpreta lasnuevas tendencias en la aplicaciónde la justiciabajoel esquemade la
oralidad e inmediatez. Algunos países como México y Argentina, han adoptado un
sistemamixto,quecombinadiferentessistemasyseadaptaa laconstitucióndecada
país.
Noesfáciladaptarunmodelodeporsícomplejoycomplicado,aunaculturaendonde
los juzgadossiempreestabanatestadosdecasosatrasados,conarchivosenpaquetes
depapelesamarillentosmuchasvecesamarradosconcabuya(mecate,unaespeciede
lazo o soga hecha de fibra vegetal), mientras el “sospechoso” está encarcelado en
esperadeunjuiciojustoydurantevariosaños.Estospresosaúnesperansusjuiciosy
sentenciasbasadosenelviejomodelo.
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EnLatinoamérica, losúnicospaísesquecuentanenalgunasdesusprovinciasconun
sistemajurídico-penaldeinspiraciónacusatoriason:Brasil,GuatemalayArgentina.
Hayotrospaísesqueestánenprocesodeadoptarlo,comoson:CostaRica,República
Dominicana, PanamáyMéxico. En este último, como enColombia, se inclinanpor el
sistemamixto.
Es de anotar que en la mayoría de países latinoamericanos no existe el jurado de
conciencia.Siguesiendoeljuezlafiguramásrelevanteenunacorte,endondeimparte
elveredictodeculpabilidadoinocenciayestambiéneljuezquiendictalasentencia.
6.2.11 El testigo en el proceso judicial acusatorio
El testigo, como se conoce a quien rinde testimonio en una corte, es simplemente
alguien que conoce un hecho y que da fe pública de ese hecho bajo juramento para
cumplirconlaley;sutestimonioesvaloradodeacuerdoalaaportacióndepruebasen
elprocesoafavoroencontradeunacusado.Puedesercitadoporunadelaspartes,el
Estado(parteacusadora)oladefensa.
El testigode cargo se considera aun testigopor cuentade la fiscalía (Estado) yque
sirve para sustentar una tesis acusatoria, sin embargo, este testigo puede ser
cuestionadoensucredibilidadporladefensayquizáshastaterminesiendopartedel
proceso,incriminadoporperjurioofalsedad.
Losabogadosconexperienciasabenperfectamentecómodescartaruntestigoycómo
contrainterrogarlo para que caiga en contradicciones, usando una metodología de
juegodepalabrasqueal final terminaenredandoal testigoenunamarañade frases
que dicen lo mismo, pero se percibe ante un jurado o una corte como diciendo
totalmente lo contrario. Es por esto que los fiscales deben estar muy atentos a las
preguntasparaobjetarcualquierintentopordesviarloshechosocambiardecontexto
elcontenidodeltestimonioinicial.
6.2.12 El auditor forense como “testigo experto” en la corte
Sedenominauntestigoexpertoaunprofesionalotécnicoconocedoraprofundidadde
untemayconcapacidaddeanálisis,quepuedeserviraunacorteparaestableceruna
verdadpormediodelaexperienciay/opruebastécnicas,quedeterminanunhechoy
que de este testimonio depende la responsabilidad de un acusado en un hecho
imputado.
Elauditorconpreparacióntécnica-forenseesunvalioso“testigoexperto”enunacorte
criminal.Porserlaauditoríaforenseunáreamuyespecializada,elauditordebetener
unacompletacapacitaciónacercadelasdiferentesmodalidadescriminales,conénfasis
endelitoseconómicosyfinancieros.Ademásdeunconocimientodelaparteoperativa
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enlosdiferentesprocesosdeinvestigacióny,porsupuesto,seguircuidadosamentelos
manualesylasinstruccionesdelinvestigadorjefeparanocometererroresquepuedan
contaminarlasevidenciasy,quealapostre,arruinentodalainvestigación,pueselcaso
sepuedederrumbarenlacorteporerroresenlarecopilacióndeevidenciasafalta,por
ejemplo,dedemostrardebidadiligenciaenlacadenadecustodia.
El auditor forense debe prepararse en la investigación documental, es decir, en la
recopilación de pruebas documentales, registros, contabilidad, informes financieros,
documentos electrónicos, transacciones vía electrónica, interpretación de balances,
cruces de información con inventarios, proveedores, clientes y personas
comprometidas.
Los delitos que usualmente comprometen una investigación, en donde el experto
auditorforenseactúa,estántipificadosenlassiguientescategorías:lavadodedineroy
activos, legitimación y blanqueo de capitales, evasión fiscal, fraude, fraude procesal,
fraude documental, fraude contable, fraude masivo, fraude hipotecario, fraude en
pensiones y seguros, fraude electrónico, robo de identidad, fraude con tarjetas de
crédito,estafa, robo, robocontinuado,desfalco, falsificaciónde informes, falsificación
de documentos contables, falsificación de documentos-valores, ocultamiento y
manipulación de información vital, transacciones ilegales, tráfico de divisas,
operaciones offshore, empresas de papel, empresas fachadas, testaferrato,
suplantacióndeidentidad,importaciónyexportacionesficticias,contrabando,etc.
Setratadedelitosquecaenenlacategoríadecrimendecuelloblancoydeinteligencia;
el investigadorpodríaencontrardurantesu investigaciónmuchosobstáculosyhasta
intentosde sobornarle, igualmente, chantajes y amenazas, pues se tratadeuna gran
organizaciónquetratadeprotegersusoscurosintereses.
Elcrimendecuelloblanconoesuntipodedelitoindividual,esundelitoendondela
participación es múltiple y los peligros a la integridad del auditor se acrecientan a
medidaquevaprogresandoensuinvestigación.
Elauditorforensenosólodebetenerunconocimientoeneláreacontableyfinanciera,
sino que también debe tener una capacitación en la forma de entrevistar posibles
implicadosen la investigación, cómomanejaruna situación comprometedora conun
acusadoy, lomás importante,cómopresentarun informetestimonialenun lenguaje
sencillo, tanto en lo administrativo como en lo jurídico, para que sea interpretado
fácilmenteporlaFiscalía.
Terminadalainvestigación,elauditorforensedebeestarperfectamentepreparadoen
lapresentacióndesuinvestigaciónenlacorte.Nosetratasimplementederendirun
testimonioycontestarpreguntas,setratadedefenderconautoridadsusargumentos,
derebatirencortelasobjecionesquetengaladefensaparadeslegitimarlasevidencias
y pruebas que se presenten ante la corte. Debe estar preparado para no perder el
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controlantelosataquesdeladefensa,quienbuscaráhacerlocaerencontradiccionesy
derrumbarelcaso.
6.2.13 Otros profesionales solicitados como “testigos expertos” en la corte
Contador público
El contador público, comoprofesional de alto riesgo en el nuevomarcode gobierno
corporativo,esresponsableantelaleydelcumplimientodesusfunciones.Elcontador
público, de hecho, es un “atestador público”, ya que da fe pública de un registro o
cuentasdeunaempresa,entidad,organizaciónopersonaindividualaquienprestasus
servicios profesionales; certifica bajo juramento y ratifica con su firma y número de
tarjeta de registro, o certificado oficial como contador colegiado, que la información
que es presentada en un balance, un informe ante la junta de directores, un estado
financiero, o también en una declaración de impuestos ante el Estado, es veraz y
objetivayquesehancumplidotodoslosrequisitosdeverificacióndeesainformación,
deacuerdoconlasnormasdecontabilidadlegalmenteestablecidasyaceptadasensu
paísojurisdicción.
Esa documentación, los balances e informes con su firma y número de registro, se
convierten de hecho en una “evidencia documental” en un proceso de investigación
criminalyes,precisamente,elcontadorpúblicoquientienequeresponderantelaley
poresaevidenciadocumentalquepuedeserla“pruebareina”enunjuicio.
Elcontadorseconvierteasíenunelementoclaveeimportanteparaelprocesojudicial,
seadepartedelEstado(Fiscalía), comoparteacusadorao tambiéncomopartede la
defensa.
El contadorpúblicoesunauxiliarde la justiciayun testigoexperto.Aunquenoesté
directamentevinculadoconelprocesocriminal,puederevisarunbalanceouninforme
financieroypresentarseanteuntribunaldejusticiaydarsutestimonio,deacuerdoa
su experiencia profesional, objetiva, imparcial y ser parte integral de un juicio, que
puede decidir la culpabilidad o inocencia de un acusado o también responsabilidad
civildeunacorporaciónprivadaounainstituciónpública.
Oficial de Cumplimiento
“Compliance Officer”, figura relevante en el marco del gobierno corporativo, cuyas
funciones son inherentes a la celosa vigilancia del cumplimiento de los controles
preventivos:ControlinternoyControlInternoERM(EnterpriseRiskManagement).
EnalgunospaísesdeAméricaLatinaseconoceeloficialdecumplimientoenfunciones
deprevencióndelavadodedineroyactivos,ydelitoseconómicosyfinancieros.
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EnelnuevomarcoC.O.S.Oy las leyesSarbanes-OxleyyUSAPatriotAct., eloficialde
cumplimentoadquiereunaresponsabilidadcivilylegaleneldesempeñoprofesional.
Comotestigoexpertonopuedenegarseadeclararanteunacorteenun juiciocivilo
criminalcuandoseanotificadodecomparecer.
El ingeniero de sistemas o experto en computación
Puede ser un testigo experto para determinar el uso de unprograma enuna redde
computadoras. Puede analizar una base de datos y encontrar información valiosa,
puede identificar información virtual a través del rastreo del disco duro de una
computadora, fechas, origen de la información, claves secretas, alteración de
documentos electrónicos y, en conjunto con expertos financieros, puede hacer
seguimiento virtual a transacciones electrónicas ilegales, fraudes y delitos
informáticos.
6.3 Cadena de custodia
El tema probatorio dentro del nuevo proceso penal es de vital importancia. Un
adecuado manejo garantiza el éxito de la investigación fiscal. Estando frente a la
implementación gradual de un nuevo sistema de investigación y juzgamiento de los
delitos, cuya regulación tiene como base el marco constitucional, lo que implica un
respetoirrestrictoalasgarantíasfundamentalesdelaspersonassometidasalproceso
penal,tieneespecialrelevancialaprueba,comomedioquedaconvicciónaljuzgadorde
laocurrenciadeunhecho.
Escomúnverenlosmediosdecomunicacióncómolapolicíamuestraenconferencia
deprensaelementosprobatoriosyevidenciasdelacomisióndeundelito,sinrespetar
escrupulosamente lacadenade lacustodiaquedebeprimarsobreellos, restandoasí
todacredibilidadsobresucarácterprobatorio.Estoshechos,derepetirseenelnuevo
procesopenalporelcarácteradversarial,fácilmentepuedensercuestionadosensede
judicialconelefectodequelapruebasearechazadaynovalorada,loqueconllevaría,
sies laúnicaprueba incriminatoria,aunaabsolución injusta, como loocurridoenel
proceso penal seguido en los Estados Unidos contra el famoso jugador de fútbol
americanoO.JSimpson,acusadoporlaFiscalíadeasesinarasuesposayunamigode
esta. Todo el alegato de su defensa se basó en negar valor a las pruebas
incriminatorias, alegando que no eran precisas y la evidencia fue pobremente
recolectada, cuando no alterada por los investigadores del caso. De ahí, que se ha
producido toda una saga de series en una cadena de televisión estadounidense
relacionada a la investigación científica del delito denominada “CSI” -crimen, escena,
investigación-, que gira en torno a un equipo de investigadores forenses entrenados
pararesolvercrímenesalaantiguausanza:examinandolaspruebas.
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6.3.1. Cadena de custodia
Lacadenadecustodiaeselprocedimientodestinadoagarantizarlaindividualización,
seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de
acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible,
destinadosagarantizarsuautenticidadparalosefectosdelproceso.
Deotrolado,sedicequelacadenadecustodiaesunprocedimientoestablecidoporla
normatividadjurídica,quetieneelpropósitodegarantizarlaintegridad,conservación
e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras
(orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas,
estupefacientes y sus derivados, etc.; entregados a los laboratorios criminalísticos o
forenses por la autoridad competente, a fin de analizar y obtener, por parte de los
expertos,técnicosocientíficos,unconceptopericial.
Por otra parte, se puede afirmar que la cadena de custodia es todo un conjunto de
procedimientosdeseguridad,destinados,principalmente,agarantizarqueelelemento
material probatorio o evidencia física identificado, fijado, recolectado, embalado y
rotulado,eselmismoqueestabaenellugarexploradoyqueseencuentraenigualdad
decondicionesfenomenológicasalasqueallítenía.
6.3.2. Prueba material o evidencia física
En la investigacióndeldelito losprimerosmediosquevana servira laFiscalíapara
establecer cómo pudieron haber ocurrido los hechos y la identificación e
individualizacióndesusautoresypartícipes,sonloselementosmaterialesprobatorios
y la evidencia física, losmismos que serán recogidos por la policía encargada de la
investigación, en presencia o no del representante del ministerio público, del lugar
dondeseencuentren.
Así, la prueba material se refiere a los objetos o partes de un objeto capaces de
representar,porsusolodescubrimiento,unhechoconélrelacionado,decuyoanálisis
se produzca información que tienda a probar u oponerse a una hipótesis sobre un
puntoencuestión.
La evidencia física es un conjunto de materiales, objetos y sustancias que guardan
relación con el caso que se investiga, de diversa naturaleza y origen, dejados por la
ejecucióndelaactividaddelictiva,cuyopotencialradicaenquesirvieronparacometer
elhechooconsecuenciadelmismo.
En consecuencia, evidencia física y elementosmaterialesprobatorios son los objetos
tangibles que están directamente vinculados con la controversia del caso. Son los
productosoinstrumentosdeldelitoquepuedenserpresentadoseneljuicio.
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ElCódigoProcesalColombianoestablece,amaneraenunciativa,lasevidenciasfísicasy
elementos materiales probatorios (a diferencia del NCPP que no hace referencia
taxativamente)comolossiguientes:
Huellas,rastros,manchas,residuos,vestigiosysimilares,dejadosporlaejecucióndela
actividaddelictiva;armas,instrumentos,objetosycualquierotromedioutilizadopara
laejecucióndelaactividaddelictiva;dinero,bienesyotrosefectosprovenientesdela
ejecucióndelaactividaddelictiva;loselementosmaterialesdescubiertos,recogidosy
asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento,
inspección corporal y registro personal; los documentos de toda índole hallados en
diligenciainvestigativadeinspecciónoquehansidoentregadosvoluntariamentepor
quienlosteníaensupoderoquehansidoabandonadosallí;loselementosmateriales
obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio
avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio
público;elmensajededatos,comoelintercambioelectrónicodedatos,Internet,correo
electrónico, telegrama, télex, telefax o similar; los demás elementos materiales
similaresalosanterioresyquesondescubiertos,recogidosycustodiadosporelFiscal
General,porelfiscaldirectamenteoporconductodeservidoresdepolicíajudicialode
peritosdelInstitutoNacionaldeMedicinaLegalyCienciasForenses,odelaboratorios
aceptadosoficialmente.
6.3.3. Importancia de la evidencia física
La importanciade los elementosmaterialesdel delito y la evidencia física, radica en
que éstas pueden probar la comisión de un delito, relacionar al sospechoso con la
víctima o con la escena del crimen, establecer las personas asociadas con el delito,
corroborar el testimonio de una víctima, definir elmodode operacióndel agresor y
relacionarcasosentresíoexonerarauninocente.Además,esmásconfiableyobjetiva
quelapruebatestimonialyeldesarrollodelaciencialehahechomásimportante.
Paraqueelelementomaterialprobatoriopuedaluegoseradmisiblecomopruebaenel
juicio, se requiere acreditar, tanto su legalidad como su autenticidad. La primera,
consisteenquesurecolecciónuobtenciónsehayaverificadoobservandoelrespetoa
los derechos humanos en la forma establecida en la Constitución, en los tratados
internacionales y en las leyes. La segunda, implica que su detención, fijación,
recolección y embalaje, se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la
cadena de custodia; si este último requerimiento no se ha cumplido, la parte que
presenteelelementoprobatoriooevidenciafísica,debedemostrarsuautenticidad.
6.3.4. Conservación de las especies recogidas e incautadas
Si bien el NCPP no lo establece de manera expresa, que es el Ministerio Público la
entidadencargadadelaconservaciónbajocustodiadelasespeciesrecogidasdurante
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la investigación, la norma le impone el deber de garantizar la autenticidad de estos
elementosmaterialesyevidenciasfísicas,paralocualtendráquehabilitarambientes
adecuados y adoptar lasmedidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier
forma.
Enelnuevoprocesopenalelejecentraleseljuicio,conlascaracterísticaspropiasde
todomodeloacusatorio,siendolaúnicaestaciónprocesaldondeseactúanlaspruebas
queservirándebaseparalasentencia.Resultaasí,fundamental,laconservacióndelos
objetos,documentosyespeciesdelainvestigación-elementosmaterialesprobatoriosy
evidenciasfísicas-desdesulevantamientohastasupresentaciónenjuicio.
ElArtículoIVdelTítuloPreliminardelNCPP,imponealMinisterioPúblicoeldeberde
la carga de la prueba, por ello, la tarea de cuidar la cadena de custodia resultamás
relevante, porque debe formar convicción en el juzgador, de manera que cualquier
dudadesospecharespectodelaindemnidadointegridaddelaevidencia,osumanejo
adecuado,puederepercutirnegativamenteenlapresentacióndelcaso.
La cadenade custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los
elementos materiales y evidencias en el lugar donde se descubren, recauden o
encuentren, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la
investigaciónpreparatoria, y concluye con ladisposicióno resoluciónqueestablezca
sudestinofinal.Entreambosextremosseráenteraresponsabilidaddetodosaquellos
servidorespúblicosquienesentrenencontactoconlosmismos.
Laproteccióndelsitiodelsucesoycomotallacorrectaconservacióndelasevidencias
físicasqueenélexistan,estaráacargodelFiscalode lapolicía,por loquecualquier
alteración producida por persona alguna que sustraiga, oculte, cambie, destruya o
inutilice objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la
autoridadcompetentequesustanciaunproceso,serápasibledesanciónpenalsegúnel
artículo372delCódigoPenal.
Los elementosmateriales y evidencias se registrarán en el formato de la cadena de
custodia,medianteunadescripciónminuciosaydetalladade loscaracteres,medidas,
peso,tamaño,color,especie,estado,entreotrosdatosdelmedioenelquesehallaron
loselementosmaterialesyevidencias,ydelastécnicasutilizadasenelrecojoypericias
quesedispongan.
Cuandoseanecesariollevaracabounadiligenciafiscalojudicialenlaqueserequiere
teneralavistaloselementosmaterialesyevidenciasounamuestradeellas,elFiscal
dispondráeltraslado,indicandoelpersonalresponsable.
Elresponsabledelalmacéndebienesincautadoscumpliráconelmandatoenlaforma
yplazoquedispongalaautoridadrequirente.
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6.3.5. Reglas generales
La cadena de custodia es un sistema de seguridad para la preservación de las
evidenciasy/omuestras,establecidoporlanormajurídica,cuyoobjetivoesgarantizar
laintegridad,conservacióneinalterabilidaddelasmismas,desdeelmomentoenque
han sido colectadas, custodiadas, transportadas, procesadas y presentadas en los
estrados judiciales como medio de prueba, hasta su disposición final. Conforme las
disposiciones legales, cada sujeto por cuyasmanos pase elmaterial probatorio debe
convertirseenuneslabónverificableycomprobabledelacadenayestablecermarcas
personales, sellos u otros medios de autenticarlo. El sistema de cadena de custodia
debecumplirlassiguientesreglas:
1. Debe garantizar la autenticidad de las evidencias físicas colectadas yexaminadas, es decir, que correspondan al caso investigado, sin lugar a
confusión,adulteración,nisustracciónalguna.
2. Todo funcionario que colecte, reciba o analice evidencias y/o muestras encualquieretapadelproceso,escomponenteineludibledelacadenadecustodia
delasmismasydebevelarporsuseguridad,integridadypreservación.
3. Seiniciaconelfuncionarioquecolectalaevidenciaaunqueseaaccidentalmenteo se desconozca la comisión del hecho y finaliza con el juez de la causa y los
otrosfuncionariosjudicialeshastasudestinofinal.
4. Losprocedimientosde custodiadeben,obligatoriamente, aplicarsea todas lasevidencias y/o muestras obtenidas, incluso el cadáver y los documentos e
informesrespectodeellos.
5. Todaevidenciay/omuestraosuremanente,silohubiera,debellegaraljuiciodebidamenteembaladayrotuladabajoresponsabilidaddesuposeedor,quién
ademásseencargarádesuconservación.
6. Todoperitooespecialistaqueanaliceevidenciasy/omuestrasdebedejarensuinformeodictamenconstanciaescritadeladescripcióndetalladadelasmismas,
lastécnicasyprocedimientosutilizados,asícomolasmodificacionesquesufrió
o de las que fue objeto, mencionando si éstas se agotaron o existe algún
remanente.
6.3.6. Consideraciones generales
1. Importanciadelaprotecciónyvaloracióndel lugardelhecho.Importanciadellugar.
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a. Aislamiento y preservación del lugar del hecho utilizando cintaperimétrica, sogas o incluso la propia humanidad de los policías, para
interrumpir la circulación de personas por el sitio, sus accesos y sus
alrededores inmediatos, evitando que fenómenos naturales o la acción
humana (e inclusode animales en sitios abiertos), varíen la distancia, el
lugarde las cosasentre síoagreguennuevoselementos.Esto resultade
vitalimportanciaparapermitiranalizarlaconvergenciaycoincidenciade
losindiciosobtenidos.
b. Ingresoyabordajeapropiadoallugardelhechoporpartedelapolicía,losperitos y los fiscales, para evitar que se constituyan en agentes
contaminadoresdeevidenciasquepodríanalterarlosresultados.
c. Documentación completa (actas e informes), describiendo todos loselementos, ambientes o circunstancias particulares del lugar del hecho,
incluyendo la fijación del escenario del hecho mediante descripción,
fotografía, planimetría o medio audiovisual. Debe indicarse el método
utilizado para la inspección o registro del sitio y todo aquello que haya
podido alterarlo, modificarlo o destruirlo; los hallazgos realizados, las
diligenciasrealizadas,ladescripcióneidentificacióndecadaelementoylas
personasqueintervinieron.
2. Manejoporpersonalespecializado:Lasevidenciasy/omuestrascolectadasyladocumentación de la cadena de custodia generada, desde las diligencias
preliminares(intervenciónpolicialpreventivaoaccióndirecta),elregistrodel
lugar del hecho, levantamiento de cadáveres, requisas, inspecciones oculares,
autopsias, necropsias, reconstrucciones, así como de la colección, embalaje,
transporte, análisis de laboratorio forense, almacenamiento, conservación,
preservaciónysudisposiciónfinal,debeserobjetodeunmanejocuidadosopor
personal especializado en las áreas de las ciencias forenses, con el fin de
garantizarlaautenticidadynaturalezadelaevidencia.
3. Responsabilidad de la aplicación del sistema de cadena de custodia: Losresponsables de la aplicación del sistema de cadena de custodia están en la
obligación demantener al día el control de actualizaciones, a medida que se
presentenlasmodificacionesenelmanejodelasevidencias,desdesucolección,
presentación ante las autoridades, durante lasmedidas cautelares, durante el
juiciooralyposteriordisposiciónfinal.
4. Individualización y codificación: Las evidencias colectadas del lugar de loshechosdeberánseridentificadasplenamentedelasiguientemanera:
a. Registradosenacta:
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• Porsuespecie(orgánico,inorgánico,animal,vegetal,mineral,etc.).
• Porsutamañoypeso.
• Porsuapariencia(color,forma,etc.).
• Porsuidentificacióntécnica(marca,modelo,procedencia,serie,etc.).
• Porsuestado(sólido,liquido,gaseoso).
b. Cadaevidenciadeberáserfijadaatravésdefotografíasyplanos.
c. Deberá ser individualizada cada una y marcada con las iniciales ocódigosdelespecialistaque realizael tratamientode lasevidencias, en
partes donde técnicamente no es posible realizar pericia alguna,
tomandotodaslasmedidasdeseguridadparanoalterarsuesencia.
d. Deberá ser colectada utilizando las técnicas específicas para cadaevidencia, de acuerdo a su naturaleza, complejidad y peligrosidad,
tomandoencuentalasrecomendacionesdebioseguridad.
e. Cadaevidenciadeberáserpreservadaenenvasesadecuados,deacuerdoasunaturaleza,complejidadypeligrosidad.
f. Cadaenvaseconteniendoevidenciadeberáserrotuladoenunformulario
individual con los datos de la investigación, fundamentalmente de la
personaquerealizalacolección.
g. Un formulario de cadena de custodia debidamente registrado deberáacompañar a cada evidencia envasada, siguiendo el camino que
recorreráduranteelproceso, seaestaen lacolección, traslado,análisis
delaboratorio,almacenamiento,juiciooralydisposiciónfinal.
5. Medidas de seguridad durante la colección: Durante la colección de lasevidenciasy/omuestrasdeunhechoesnecesarioconsiderar lanaturalezade
cadaunadeellasparatomarlasmedidasnecesariasparasumanejo,colección,
embalaje,trasladoycustodia,tomandoencuentalossiguientesaspectos:
a. Indumentaria:El investigador técnicooperitoquecolecteevidenciasy/omuestrasdeacuerdoasunaturaleza,deberá:
• Utilizarguardapolvooindumentariaadecuada.
• Cobertordecabeza.
• Guantesdelátexoquirúrgicos.
• Lentesdeseguridad.
• Botasdescartablesyotros.
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b. Envases: De acuerdo a la naturaleza de las evidencias y/o muestras, sepodránemplearlossiguientesenvases:
• Bolsasdepapel.
• Bolsassintéticas.
• Cajas.
• Tubosdevidriooplástico.
• Frascosplásticosodevidrio.
• Envasesmetálicos.
c. Evidencias:• Fluidoscorporales(semen,sangre,sudor,orina,saliva,entreotros).
• Armas de fuego y municiones (armas, cartuchos, vainas, tacos,
proyectiles).
• Pelosyfibras.
• Armasblancasycontundentes.
• Vestimentas.
• Moldesyhuellas.
• Documentos.
• Alimentos.
• Drogas.
• Materialexplosivoeincendiario.
• Líquidos.
• Sogasycuerdas.
• Jeringas.
• Vidrios,etc.
d. Responsabilidad/SeguridadEn todos los casos en que se colecte o reciba evidencias físicas, el
especialista o investigador que las obtenga, en tanto el Fiscal emita su
requerimiento de pericia o disposición final, deberá remitirlas
inmediatamentealaDivisiónCustodiadeEvidencias.
6. Cuidados durante el transporte: El transporte de las evidencias es muyimportante, por lo que el responsable del traslado debe, en todo momento,
cuidardeposibles extravíoso alteracionesquepudieran afectar lanaturaleza
física o química de la evidencia, en perjuicio de los resultados del estudio
pericial,debiendoregistrarseendobleejemplarenlosformulariosdecadenade
custodia.
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7. Clasificacióndelaevidenciaporsunaturaleza:
a. Evidencias biológicas: Son aquellas que tienen origen orgánico (humano,animal o vegetal). Ejemplo: Órganos, sangre, semen, orina, contenido
gástrico,fluidovaginal,pelos,hojasdemarihuanayotros.
b. EvidenciasNobiológicas: Son lasque tienenorigen inorgánico.Minerales,prendas de vestir, sustancias químicas, fibras y otros. Una evidencia no
biológicapuedecontenerunabiológicaoviceversa.
6.3.7. Fases y pasos o eslabones de la cadena de custodia
Primera fase: La colección
a. En la intervención policial preventiva (aplicando la acción directa).
Excepcionalmente y sólo ante riesgo inminente de destrucción o deterioro, el
policíadeaccióndirectapodrá colectar lasevidenciasproductodelhecho.Esta
circunstanciaytodoloacontecidoendichaactuación,deberáserregistradoenel
actaoinformecorrespondiente,explicandolosmotivos.Dichodocumentodeberá
serentregadoalinvestigadory/oalfiscalasignadoalcaso.
b. En intervención por particulares (contadores públicos, auditores forenses). Encaso circunstancial donde un particular colecta una evidencia del lugar de los
hechoscomomedidadeprotección,deberáentregarodepositaralasautoridades
que tienen la responsabilidad de continuar con las investigaciones; este hecho
será respaldado con la elaboración de un acta de entrega de evidencias de un
particular. La autoridad que recibe las evidencias no será responsable de los
antecedentes de su colecta. Esta acción da inicio al proceso de la cadena de
custodiadeevidencias.
c. Enelregistrodel lugardelhecho.Enestadiligencia, lasaccionesespecializadasdel investigador especial, deben estar dirigidas a asegurar las características
originalesdeloselementosmateriadepruebadurantelaprotección,recolección,
transporte, análisis, almacenamiento y conservación. El investigador especial,
como encargado de procesar el lugar del hecho y colectar los indicios o
evidencias,esresponsabledelseguimientodelosobjetosmaterialesproductode
la comisión de un delito, porque él será quien presente ante los estrados
judicialesoaljuiciooralendefensadelmanejoprofesionalyconservación.
d. En la autopsia y necropsia. El médico forense es el perito encargado de lacolección de evidencias y/o toma de muestras, como consecuencia de su
actuaciónsobreelcadáver,debiendoentregaréstasalinvestigadorespecial.
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e. Enloscentrosdeasistenciamédica.Lacadenadecustodiadeevidenciastambiénpodrá iniciarse a partir de la colecciónde evidencias y/o tomademuestras en
centros de atención médica (hospitales, clínicas, centros de primeros auxilios,
tantopúblicoscomoprivados),comoemergenciadelaatenciónalavíctima,sin
importarlosantecedentesdeldañocorporal,nonatural).
Losdatosnecesariosquedeberánconsignarsesonlossiguientes:
• Registroadecuadodetodoslosdatosdelahistoriaclínicacomoconsecuencia
deunhechosusceptibledeinvestigaciónpenal.
• Fechayhoradeingreso.
• Estadodesaluddelapersonaalmomentodesuingresoalaentidad.
• Descripcióndelostratamientosrealizados.
• Descripcióndelasropasyprendasqueloacompañaban.
• Descripcióndeelementosquehayansidoextraídosdelcuerpodelavíctima.
• Datosdequiénentregayrecibelasevidencias.
• Calidaddelembalaje.
• Lasevidenciasdebenestardebidamenterotuladas.
• Sedeberántomar,enloposible,fotografíasdelasituación.
• Realizarlacorrespondienteactadecoleccióndeindicios.
f. En los consultoriosmédico forenses. Losmédicos forenses, que a través de los
diferentes centros de atención médica, valoran a víctimas relacionadas con
diferenteshechos,deberánrealizar lacoleccióndeevidenciasy/omuestrasque
puedan coadyuvar a la investigación, debiendo cumplir para el efecto todas las
formalidadesprevistas.Dichasevidencias,juntoconladocumentaciónpertinente
(acta y formulario de cadena de custodia), deberán ser remitidas a los
laboratorioscorrespondientesparacontinuarconelprocedimientoinvestigativo.
Segunda fase: Procedimiento
• Colecciónde evidencias conforme a los procedimientos técnicosparticulares
paracadaunadeellas.
• Clasificación:Cadaevidenciadeberáserclasificadadeacuerdoasunaturaleza
física,químicaybiológicaodocumental.
• Codificación de las evidencias colectadas (numeral y/o literal) de manera
secuencial,segúnelordenenquefueroncolectadosofijados.
• Rotulado o etiquetado del embalaje. Cada evidencia colectada deberá contar
conunformularioenelqueconstelasiguienteinformación:Númerodecaso,
víctima, cantidad, peso (si el caso amerita, por ejemplo en joyas, sustancias
controladas, etc.), medida, estado y valor, si lo tiene, y otros datos que se
considerenimportantes.
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6.3.8 Sistema Penal Acusatorio
El sistema penal acusatorio es un sistema adversarial donde las partes (Fiscalía y
defensa)seenfrentanenigualdaddeoportunidadesanteunjuezimparcial,quien,con
base en las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. También pueden
intervenir elMinisterio Público y la víctima: el primero, para salvaguardar el orden
jurídicoy,lasegunda,paraqueselegaranticenlaverdad,lajusticiaylareparación.
Laspruebassepresentanoralmentecontestigosanteeljuezysonsometidasadebate
y confrontación por las partes quienes se esfuerzan por convencer al juez de su
posición.
Generalidades
1. Elsistemaacusatorio,cuyavigenciase inicióapartirdelprimerodeenerode2005,eselproductodereflexionesserenasdequienes integraron lacomisión
constitucional y de muchos servidores de la rama judicial, integrantes de la
academia,profesionalesdederechoygremiosengeneral,queenestemomento
tan difícil quisieron, en forma voluntaria, aportar sus conocimientos y
experienciaspararesolverelproblemadelajusticiapenalenelpaís.Sibienes
ciertoalprincipioexistióciertareticencia,tambiénloesquelaideafinalmente
harecibidoelapoyo demuchossectoresalconsiderarsecomounaverdadera
opciónparaelmejoramientodelaadministracióndejusticiaenmateriapenal.
2. Elsistemaacusatoriotienefundamentoconstitucionalenlosartículos29y250.Elprimero,contemplaelderechodetodociudadanoaunproceso“públicosin
dilacionesinjustificadas,asícomoapresentarpruebasyacontrovertirlasque
allegueensucontra“;el250,porsuparte,disponeque”laFiscalíaGeneraldela
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguenasuconocimientopormediodedenuncia,peticiónespecial,querellao
deoficio,siempreycuandomediensuficientesmotivosycircunstanciasfácticas
que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia,
suspender,interrumpir,nirenunciaralapersecuciónpenal,salvoenloscasos
queestablezca la leypara la aplicacióndelprincipiodeoportunidad regulado
dentrodelmarcode lapolítica criminaldelEstado, el cual estará sometidoal
controldelegalidadporpartedeljuezqueejerzalasfuncionesdegarantías“.
Del mismo modo, se sustenta en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos,elPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos, laConvención
AmericanadeDerechosHumanos,contentivosdenormassuperioresrelativasa
los principios de publicidad, oralidad, celeridad, inmediación y contradicción
propiasdelsistemaacusatorio.
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3. Se concibe una fiscalía fortalecida al quedar desprovista de las funcionesjurisdiccionales, para que se dedique única y exclusivamente a la labor de
investigación, apoyada en los órganos de policía judicial que quedan bajo su
dirección,coordinaciónycontrolen todas las laboresqueejecute,apartirdel
informeejecutivoquedebenpresentaramástardardentrodelastreintayseis
(36)horassiguientescontadasdesdeelmomentoenquesetieneconocimiento
del hecho lesivo (por cualquiera de los medios establecidos de la Fiscalía
GeneraldelaNacióndeColombiaBogotáD.C.Octubrede2004, legalmente),y
cuandomedien suficientesmotivos y circunstancias fácticas que indiquen la
posible existencia de un delito. Ello asegura la imparcialidad y la igualdad de
condiciones entre laspartesparaobteneruna sentencia justaproductodeun
juiciooral,concentradoycontradictorioconigualdaddemediosentreacusado
yacusador.
Loanteriorimplicauncambioderoldelfiscal,puesapesardeseguirvinculado
alaramajudicial,pierdelafacultaddetomardecisionesjudiciales.
4. Para el desarrollo de su función, se ha previsto la creación de un cuerpo depolicía judicialmuy técnico y profesionalizado que cumplirá su función en la
forma indicada en el punto anterior. Además, se integra con entidades del
Estado que en desarrollo de su función, quedan revestidas de las facultades
investigativas bajo la coordinación y dirección de la Fiscalía a través de su
delegado.ElInstitutoNacionaldeMedicinaLegalyCienciasForenses,asícomo
los laboratorios de los organismos de policía judicial, prestarán en todo el
territorio nacional el apoyo correspondiente para el desarrollo efectivo del
trabajo,muyespecialmenteenaquelloscasosendondelapolicíajudicialpuede
intervenir directamente en desarrollo de actos de investigación, sin la
intervencióndelfiscal.
5. Laproyectadaeficienciadelsistemanecesariamenteimplicaequilibrioentrelaacusación y la defensa, lo cual se traduce en la necesidad de estructurar y
fortalecer la Defensoría Pública para que tenga una verdadera presencia
dentro del proceso penal, asegurando un verdadero juicio de partes. Lo
anterior, teniendo en cuenta que en el paísmuypocos imputados o acusados
estánencapacidaddecostearsesudefensa.
6. La creación de la función de control de garantías, en cabeza de los juecesmunicipales, con excepción de los asuntos de competencia de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (la ejerce la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá), constituye una de las características esenciales
del sistemaacusatorioparaverificaryasegurar la legalidadde todosaquellos
actosquetienenrelacióncon losderechos fundamentales.En laexposiciónde
motivospresentadaalCongresodelaRepúblicaseexpuso:“(…)sehaconcebido
como solución eliminar de la Fiscalía las actuaciones judiciales donde se
comprometanderechosfundamentalesdelossindicados,demaneraquepueda
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dedicarse con todaenergíaa investigar losdelitosyacusaranteun jueza los
posiblesinfractoresdelaleypenal”.
7. Elfortalecimientodeljuiciopúblico,oralyconcentrado.Eljuiciooralelimina,deuna vez por todas, la carga judicial de llevar los procesos en expedientes por
escrito (original y copia), lo cual indudablemente se revierte en un desgaste
económico de enormes proporciones, así como en gran retraso de las
actuacionesymoraeneldesarrollodelproceso.Téngaseencuentaquesinoen
todos loscasos, síexistenhoyprocesosdealarmantevolumen -hastamásde
cien cuadernos originales sin contar copias y anexos - que hacen difícil y
dispendioso su estudio y valoración. Por esta razón, se determinó, en el
artículo145de laC.P.P,que “todos losprocedimientosde la actuación, tanto
pre procesales como procesales serán orales”, llevándose registro de las
actuacionesatravésdelosmediostécnicosquegaranticensufidelidad.
ElprincipiodepublicidadseencuentradesarrolladotécnicamenteenelCódigo
deProcedimientoPenal,enlosartículos149yss,conlafinalidaddegarantizar
a la comunidad el acceso a los juicios demanera transparente, como un acto
verdaderamente democrático de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la
ConstituciónPolítica.
Ahorabien,elprimerbeneficioqueseesperaconseguiresladescongestiónde
los despachos judiciales, para evitar moras que le resten credibilidad a la
administraciónde justicia. El derechodel procesado aun juicio sindilaciones
injustificadasesunagarantíaquehacepartedelosderechoshumanos,talcomo
seencuentraconsagradoenlaDeclaraciónUniversaldelosDerechosHumanos,
enelartículo10,enlaConvenciónEuropeaparalaProteccióndelosDerechos
Humanos y Libertades Fundamentales y en el Tratado Internacional sobre
DerechosCivilesyPolíticos.
8. Se consagra el principio de oportunidad - que no se opone al principio delegalidad- como un instrumento efectivo para operar el sistema, a partir del
marcodelapolíticacriminaldelEstado.
9. Quien descubre los elementos materiales probatorios no debe contaminar alfuncionarioencargadodepracticarlapruebayevaluarla.Conlaintermediación
del juez de conocimiento para practicar las pruebas, se facilita, a su vez, el
principiodecontradicciónqueserevierteenunadecisiónimparcial,autónoma
eindependiente.
10. Laformalizacióndelaacusación,comoelactomásimportantedelaFiscalía,secontraeráalaexpresióndeloselementosmaterialesprobatoriosquepretenda
hacervalerenlaaudienciaparaqueladefensapuedatenerconocimientodelos
mismos y pueda prepararse para presentar los suyos en la audiencia
preparatoria.
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11. Laaudienciadejuzgamiento,comoelactoprocesalmásimportantedelsistemaacusatorio,seráelescenariopropicioparalaprácticadelapruebaque,estando
directamente a cargo del juez, le brinda la oportunidad de valorarla sin que
medielaintervencióndeotrofuncionariooelpasoinexorabledeltiempoquela
deteriora,asegurandosupreservacióny,pordichavía,unacontradicciónmás
eficazyoportunadelaspartes.
12. Elpapelprotagónicodelasvíctimascontribuiráavincularalacomunidadconelproceso,modificandosupercepciónsobrelasalvaguardayelrestablecimiento
de susderechos, así comoen laefectividadde laadministraciónde justicia.A
travésdelincidentedereparaciónintegralyprogramasdejusticiarestaurativa
utilizando la conciliación y la mediación, pueden las víctimas lograr la
reparación de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, quedando a
cargodelaFiscalíalaobligacióndetomarmedidasurgentesparagarantizarsu
seguridad personal, de la familia y la protección frente a toda publicidad que
impliqueunataqueasuvidaprivadaodignidad(artículo102delCPP).
13. Los roles desempeñados dentro del sistema acusatorio por sus diferentesactores,seanestos,fiscales,peritos,investigadores,jueces,MinisterioPúblicoy
defensores,estándefinidosen:
a. Art.109ys.s.MinisterioPúblico:Esun organismomedianteelcualseejercelarepresentaciónydefensadelEstadoydelosinteresesdelerario
ydelinterésgeneraldelasociedadenlaadministracióndejusticia.
b. Art.113ys.s.,142Fiscales.
c. Art. 188 y s.s. Defensores: En el proceso penal, a efecto de darcumplimiento al principio de defensa técnica. Se designa abogado
defensordeoficioparatodoimputado,hastatantodesigneabogadode
matrículayelprofesionalacepteelcargoyconstituyadomiciliolegalen
lacausa.
d. Art.139Jueces
e. Perito: Es un auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una funciónpúblicaodesuactividadprivada,esllamadoaemitirparecerodictamen
sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los
juecesenlasmateriasajenasalacompetenciadeestos.Todoslosperitos
judicialessondesignadosporeljuezotribunalqueentiendeenlacausa.
Siquienproponeladesignacióndelperitoeselpropiojuezotribunal,se
denominará de oficio. Cuando es designado a propuesta de una de las
partesafectadasaljuicio,sedenominará"departe".
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f. Policía Judicial: Cuerpo que está bajo las órdenes de las autoridades
judiciales,encargadodevelarporelmantenimientodelordenpúblicoy
laseguridaddelosciudadanos.Lafuncióndelapolicíajudicialconsiste
en investigar los delitos de acción pública, impedir las consecuencias
ulteriores de los cometidos, individualizar a los culpables y reunir las
pruebas necesarias para la actuación de la justicia. De este modo,
participa de la función judicial del Estado, como un órgano
preestablecidopara lograr el descubrimientode la verdadacercade la
presuntacomisióndeundelitoy laactuaciónde la leypenalenelcaso
concreto.
Gradualidad
ElestudiodelaUniversidaddelosAndes,elaboradoconelapoyodelasdistintasáreas
delaFiscalíaGeneral,estableciólacantidaddefiscalesqueserequeriríanparainiciar
elnuevosistema,elcualseríaejecutado,inicialmente,enlasdireccionesdeBogotáyel
eje cafetero. LadireccióndeBogotá sólo incorpora a las fiscalíasde esta ciudad. Las
direccionesdel eje cafetero se conforman por las seccionales deArmenia, Pereira y
Manizales. Esta fase fue ejecutadadurante el año2005. En las demás seccionales de
todoelpaís,laimplementaciónfuegradual.
Los parámetros considerados partieron del análisis de las estadísticas del período
2001-2004encuantoalossiguientesaspectos:
• Cantidaddeentradas.
• Cantidaddesalidasefectivas.
• Promediodeentradaspara losmesesdeenero, febreroymarzodelperíodo
analizado.
• Cantidad promedio de procesos que podría manejar simultáneamente un
fiscal.
6.4 La auditoría forense en el proceso tributario
Lasnormasinternacionalesdeauditoría,definenfraudecomounactointencionalpor
unoomásindividuosdentrodelaadministración,empleadosoterceraspartes,elcual
dacomoresultadounarepresentaciónerróneadelosestadosfinancieros.
Comosehaindicadoanteriormente,laresponsabilidaddelauditorinternorespectodel
fraude en la organización, consiste, fundamentalmente, en poseer los conocimientos
necesariospara identificar los indicadoresde fraude, sinembargo, esono constituye
unlimitanteparaque,deconsiderarlonecesarioyprocedente,seincorporealaunidad
deauditoríainternaunoovariosauditoresforensesparaasumirconmayorfortaleza
la responsabilidad frente al fraude en los términos antes mencionados o incluso
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colaborando o liderando las investigaciones de fraude (auditoría forense) que se
realizandentrodelaorganización.
La Association of Certified Fraud Examiners, explica que los casos de fraudes
financierossonmuchosymuyvariados.Amaneradeejemplosepuedenmencionarlos
siguientes:
• Alteraciónderegistros.
• Apropiaciónindebidadeefectivooactivosdelaempresa.
• Apropiaciónindebidadelasrecaudacionesdelaempresamedianteelretraso
eneldepósitoylacontabilizacióndelasmismas(denominadojineteo).
• Castigofinancierodepréstamosvinculadosalaaltagerencia.
• Defraudacióntributaria.
• Inclusióndetransaccionesinexistentes(falsas).
• Lavadodedineroyactivos.
• Obtener ilegales beneficios económicos a través del cometimiento de delitos
informáticos.
• Ocultamiento de un faltante de efectivo mediante la sobrevaloración del
efectivoenbancos,aprovechandolosperíodosdetransferenciasentrecuentas.
• Omisióndetransaccionesexistentes.
• Pérdidasogananciasficticias.
• Sobreosubvaloracióndecuentas.
• Sobrevaloracióndeaccionesenelmercado.
Elporcentajedelaspérdidasporfraudeesmayormientrasmayoreselniveldentrode
la organización de quienes los cometen; por ello, se establece una relación inversa
entreelporcentajedepersonalenundeterminadonivelorganizacionalyelporcentaje
depérdidasporfraudequeprovoca.
Porelaltonivelimpositivoquepresentanuestropaís,algunasempresas,enbuscade
disminuirlosmontospagadosporimpuestos,recurrenalaelusióny,enelpeordelos
casos,alaevasióntributaria.
Debidoaesto, lasempresaspresentanunaltoriesgodeserobjetodeinvestigacióny
posibles sanciones por parte de la administración de impuestos, entidad que en los
últimosañosharealizadounagraninversiónentecnologíaquelepermiterealizarun
controlcasitotaldesuscontribuyentes,loquehacemuydifícilqueunaempresalogre
disminuir sus impuestosmediantemaniobras fraudulentas o nomuy ortodoxas, sin
queestoseaadvertidoporlaadministracióntributaria.
Envistaqueelremediopuederesultarmáscostosoquelaenfermedad,yaquesiuna
empresa durante un periodo gravable mediante actos fraudulentos o desfigurados
logra disminuir el pago de sus impuestos, es muy posible que en el futuro su
declaraciónsearevisadaycorregida,teniendocomoconsecuenciapagarlonopagado
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másinteresesy,adicionalmente,unasanción.Sehaconvertidoenobjetivodealgunas
empresaslarealizacióndeunaauditoríatributaria,conelfindeidentificarlasposibles
irregularidades o comportamientos no adecuados en relación con impuestos, para
tomarmedidas antes que ese descubrimiento lo realice la administración tributaria
porque,entalcaso,elcostoseríamuyalto.
De modo pues, que el objetivo de una auditoría forense tributaria es brindarle la
tranquilidada lasdirectivasde laempresadequeelmanejoquese lehadadoasus
impuestoseselcorrectoyquenotendráningúnproblemalegalconelEstadoporeste
concepto.
Sonvariadaslasmaniobrasquelasempresasutilizanparadisminuirsusimpuestosa
pagar. Entre éstas se tienen las que buscan omitir u ocultar ingresos y las que su
objetivoesincrementarloscostosylasdeducciones.
Generalmentelaelusiónoevasiónespolíticadelaempresa,porloqueunaauditoría
noesdeterminanteparaidentificarlasituacióndelaempresa,perocuandoloshechos
queconfiguranlaelusiónoevasiónnosonpolíticadeésta,sinoproductodeerrores,de
malasprácticascontablesodedecisionesdelpersonalomandosmediosybajosdelas
empresas, sí se requiere de la auditoría forense tributaria, con el fin de identificar
cualquierconductaquepuedegenerarleproblemasalaempresaenunfuturo.
Para esto existen una serie de indicadores que, como los indicadores financieros,
logranunavisión sobre la situación real y el comportamientode la empresaque, en
estecaso,seráelcomportamientotributario.
EsimportanteanotarquealgunosdeestosindicadoressonutilizadosporlaDIANpara
realizarsusinvestigaciones.
Entrelosindicadoresmásimportantesestán:
• Tasa efectiva de contribución: Nos indica el nivel de contribución de la
empresa sobre la renta líquida o neta. Se calcula dividiendo el impuesto a
cargoporlosingresosbrutos.
• Absorción del nivel de ingresos por las cargas de la operación: Indica la
eficiencia operativa de la empresa. Se calcula dividiendo el total de
deducciones(costos+deducciones)porlosingresosnetos.
• Rotaciónorelacióncostosdeventa-ingresos:Indicaelcomportamientodelos
márgenes de operación, los que posteriormente se comparan con otras
empresas del mismo sector económico. Se calcula dividiendo los costos de
ventaporlosingresosbrutos.
• Relación deducciones-ingresos: Representa la proporción de deducciones
diferentesaloscostosdeventaoproducciónfrentealasventasoingresos.Se
calcula dividiendo las deducciones por los ingresos brutos. Este indicador
tambiénescomparadoconcontribuyentesdelmismosector.
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• Relaciónimpuestosobrerentalíquidagravable:Esteindicadorloquepermite
es determinar si hubo o no un error aritmético que es una de las causas de
sanción. Se calcula dividiendo el impuesto de renta sobre la renta líquida
gravable,locualtienequeserigualalatarifadelimpuestosobrelarenta.
• Relación salarios-prestaciones y parafiscales-ingresos: Busca determinar el
nivel de contribución o aportes, tanto en seguridad social como en
parafiscalidad,loqueescomparadoconcontribuyentesdelmismosector.Esto
es importante en la medida en que los gastos de nómina son deducibles,
siempreycuandoseacrediteelpagodelaseguridadsocialylosparafiscales.
Dependiendodelcomportamientodeesteindicador,existeunmayoromenor
riesgo de ser visitados por la DIAN. Para calcularlo, se dividen los salarios,
prestacionesyparafiscalesporlosingresosnetos.
• Relacióndescuentostributarios-impuestoderenta:Determinalaproporción
outilizaciónde losdescuentostributarios.En lamedidaqueel indicadorsea
mayor, existe mayor riesgo de visita. En este punto es importante tener en
cuenta las limitaciones que tienen los pocos descuentos tributarios que aún
quedan.Paracalcularlosedividenlosdescuentostributariosporel impuesto
derenta.
Estos son algunos de los indicadores tributarios que se deben evaluar a la hora de
medirelriesgodeservisitadosporlaadministracióntributaria.
Esimportante,igualmente,determinarlarelaciónqueexisteentreingresos,comprasy
retencionesenlafuente.Entreventas,compraseimpuestodescontable(IVA),yaque
estopuededarunindiciodecomportamientosanormales.
Noresultademáshacerunanálisiscomparativodelasdeclaracionestributariasdelos
últimos periodos mediante un análisis horizontal, para encontrar las variaciones y
compararlasconelcomportamientofinancierodelaempresa,yaquelosimpuestos,en
teoría,debenaumentarodisminuirenlamismaproporciónquelohaganlosingresos
de la empresa, teniendo en cuenta, claro está, el comportamientode los costos y las
deducciones.
6.5 Ley Antiterrorismo
La Ley Patriota, denominada en inglés USA PATRIOT Act, es un texto legal
estadounidense promulgado el 26 de octubre de 2001. Fue aprobada por una
abrumadora mayoría, tanto por la Cámara de Representantes como por el Senado
estadounidense,despuésdelosatentadosdel11deseptiembrede2001.
El objetivo de esta ley es ampliar la capacidad de control del Estado en aras de
combatirelterrorismo,mejorandolacapacidaddelasdistintasagenciasdeseguridad
estadounidensesalcoordinarlasydotarlasdemayorespoderesdevigilanciacontralos
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delitosdeterrorismo.Asímismo,laleytambiénpromulgónuevosdelitosyendureció
laspenaspordelitosdeterrorismo.
La Ley Patriótica ha sido duramente criticada por diversos organismos y
organizacionesdederechoshumanos,debidoalarestriccióndelibertadesygarantías
constitucionales que ha supuesto para los ciudadanos, tanto estadounidenses como
extranjeros.
Lapolémica ley aumenta el poderdel gobierno federal aniveles impensables en ese
paísyporesohasidocriticadapororganizacionesdederechoscivilesquecreenque
da demasiadas atribuciones a las autoridades. Por ejemplo, la ley da poder para
realizar,aescalanacional,interceptacionestelefónicas,investigarcorreoselectrónicos
yhacerregistrosenviviendasdelossospechososdeterrorismo.
La ley también aumenta el tipo de delitos que se consideran actos terroristas y
endurece las penas por su comisión e incluye un incremento de la capacidad para
investigarlosmovimientosdedinerodeorganizacionesterroristasyvigilarfronteras.
Todas las instituciones financieras en el mundo con cuentas corresponsales en una
institución financiera de los Estados Unidos, están recibiendo notificaciones de sus
corresponsales, informándoles acerca de la necesidad de completar y remitir a la
brevedad la “certificación” de seis páginas que el Departamento del Tesoro de los
Estados Unidos ha preparado. Las instituciones internacionales, incluyendo los
corredoresdevalores,estaránobligadasaresponderla“certificación”queenesencia
busca comprobar la existencia física de entidades financieras que mantienen
operacionesdecorresponsalíaconbancosdelosEstadosUnidos.
Las firmas financieras deEstadosUnidos y la forma enque reportan las actividades
sospechosas,hanestadobajoescrutiniodesdeelfatídico11deseptiembre.Losbancos
han estado rastreando sus bases de datos a petición de las autoridades en busca de
informaciónsobrecómosefinanciaronlosterroristasysobrecuentasmantenidaspor
otrosindividuosyorganizacionessospechosasdetenervínculosterroristas.
EstaleyotorgafacultadesalDepartamentodelTesoroparaidentificarpaísesybancos
extranjerosquesecreepuedenrepresentarunaamenazadelavadodedinero.
La Ley contempla sanciones importantes para limitar las sumas de efectivo que
ingresanosalende losEstadosUnidos(US$10.000.000),y lasgrandesnegociaciones
envehículos,aviones,barcos,propiedades,etc.
Ley “Victory act” o Acta de la Victoria
Es lasegundapartede laLeyUSAPATRIOTyseconsideradevital importanciaenla
campañaantiterrorista.LaLeydelaVictoriatraenuevasymásdrásticasregulaciones
paraprotegerlosinteresesdelosEstadosUnidosenelmundo.
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LaLeydelaVictoriapareceserunintentoporcombinarlaguerracontraelterrorismo
ylaguerracontraelnarcotráficoenunamismacampaña.Comprendeunalargalistade
cláusulasdestinadasa ampliar las facultadesdel gobiernopara investigar, intervenir
lascomunicacionesyprocesaryencarcelaralosfugitivos,losquesededicanallavado
dedinero, los “narcoterroristas”y losnarcotraficantesnoviolentos.Esta ley también
prohíbe las hawalas, sistemas de transferencia de dinero informales y sin
documentaciónderespaldomuyutilizadosenMedioOrienteyotroslugaresdeAsia.
Origen de Victory Act
Losescándalosde fraudescorporativoscomoWorldcom,Enron,Tyco,ydeempresas
multinacionalescomoParmalat,generaronnuevas leyescomo lasegundapartede la
LeyPatriótica,conocidacomoelActadelaVictoria(VictoryAct).
Esta segunda parte de la Ley Patriótica de los Estados Unidos, se refiere a la
reglamentación y actualización de los procesos criminales. Fortalece y aumenta
significativamente la penalización en casos como el lavado de dinero y activos, el
ocultamientode informaciónvital en las investigaciones en cuanto al financiamiento
del terrorismo y reglamenta el proceso para la confiscación de bienes y capitales
procedentesdelcrimeninternacionalorganizado.
Objetivos de Victory Act
• Desmantelarlasorganizacionescriminalesquefinancianelcrimenatravésdel
lavadodedinero.
• Reformaryendurecerlassentenciasylapenalización.
• Proveer las herramientas para ganar la guerra contra el terrorismo, el
narcotráficoyelcrimenorganizado.
Importancia de Victory Act
Victory Act (Vital Interdiction of Criminal Terrorist Organizations Act), entró en
vigenciaenjuniode2003yesdegranimportancia,yaque:
1. Sirve como guía para la aplicación del paquete congresional, como sedenominanlasleyesreferentesallavadodedineroyactivos,elcrimendecuello
blancoyelfraudecorporativo.
2. Provee de herramientas disuasivas y sentencias ejemplarizantes a quienesviolen cualquiera de estas leyes. Por ejemplo, establece claramente el
mecanismo para la confiscación de bienes (extinción de dominio),
procedimientos de investigación, como interceptación de comunicaciones,
extrajurisdiccionalidadyextraterritorialidad.
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3. Es el enlace entre la Ley Patriótica y la ley Sarbanex - Oxley en el combatefrontalcontraelnarcotráficoyelfinanciamientoalterrorismo.
Narcoterrorismo
El artículo 101 de la Ley de la Victoria crea una nueva categoría de delito llamado
narcoterrorismo.
Enresumen,elnarcotráficoeselcrimendevender,distribuirofabricarunasustancia
controladaconlaintencióndeayudaraungrupoterrorista.
Entrelassecciones227a309delaVictoryActestáncompiladoslosmásimportantes
tópicos de lamás severa reforma de la LeyAntiterrorista que provee a las agencias
federales, estatales y departamentos de policía, todos los poderes para perseguir el
crimenorganizado.Dichasseccionesson:
• Sección 227: Autoriza a las agencias de investigación para tener acceso atodoslosrecordsdeimpuestos.
• Sección228:Autorizaalgobiernopararepatriarcapitalesdeorganizacionescriminales y de individuos convictos de crímenes de tipo económico y
asociadosconelnarcotráfico.
• Sección229:Omisióno falsedadenreportede transacciones,malapráctica,negligencia, ceguera intencional y responsabilidad de la persona jurídica.
Confiscacióndevaloresodineroenefectivo,inclusopropiedadesporeldelito
deencubrimientoofalsedadenelreportedetransaccionesfinancieras.
• Sección 231: Autoridad para intervención telefónica o de cualquier tipo decomunicaciónparadelitosdetipofinancieroylavadodedinero.Estehechoha
generado en muchos países modificaciones a las leyes penales, a través de
estatutos antiterroristas bastante cuestionados por el temor a infringir
derechoscivilesdelosciudadanos.Entreotrascosas:
ü Permitiría al FBI la obtención de una orden para intervenir lascomunicaciones de los dispositivos inalámbricos, como por ejemplo un
teléfonocelular,atravésdecualquiertribunaldedistritodeesepaís.
ü Reduciríalasrestriccionesalaccesogubernamentalaregistrosfinancierosconfidenciales.
ü Brindaría al gobierno mayores facilidades para incautar o inhibir losbienesdeaquellaspersonasacusadasdelavadodedinero.
ü AumentaríaelpoderdelFBIparaenviarcitacionesporcuentapropiaencasosdeinvestigacionesrelacionadasconelterrorismo,sinnecesidadde
darintervenciónaunjuez.
• Sección 232: Investigación y confiscación de propiedades y garantías.Reconocimientoyautoridadparaloscasosdeinvestigaciónyconfiscaciónde
propiedades producto de delitos específicos catalogados como “delitos
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mayores”. Teniendo en cuenta que el lavado de dinero y activos no sólo
proviene de actividades de narcotráfico, sino también de corrupción
administrativayevasiónfiscal,entreotros,lanuevaleyseextiendeacubrirla
impunidad reinante observada en funcionarios públicos que gozan de sus
fortunas.Procedimientostécnicoslegalesparalocalizarelproductodedelitos
económicos,sección233al246.
• Sección 233: Autoridad para desarrollar procedimientos y técnicas paralocalizardineroproductodedelitoseconómicosylavadodedinero.
• Sección234:Autoridadparacompartirpropiedadconfiscadacongobiernosypaísescooperanteseninvestigaciones.
• Sección 235: Autoridad para la confiscación de propiedades o dineroproductodedelitoseconómicosyfinancierosencustodiadeungobierno.
• Sección 236: Autoridad para continuar con un caso de confiscación depropiedadesydinerodeunacusado.Aunqueéstemueraduranteelproceso,se
continuaráconlaconfiscaciónasussucesores.
• Sección 238: Autoridad para confiscación de bienes y propiedades deprisionerosencustodiadelasautoridades.
• Sección 239: Restitución de daños y perjuicios económicos a víctimas decrímenes.
• Sección240:Admisibilidaddetestimonioantelacortedelospropietariosdebienes(odeterceros)duranteelprocesodeconfiscación.
• Sección241:Autoridaddeampliaciónde la jurisdicciónde lasdecisionesdelosjuecesymagistradosenloscasosdedelitosmayores.
• Sección242:Procedimientostécnico-legalesparaefectosdeinvestigacionesyconfiscacióndevaloresypropiedadesproductodeactividadescriminales.
• Sección 245: Autoridad para actuar en casos juzgados por la corte y paracontinuarconlaconfiscacióndeacuerdoainvestigacionesposteriores.
• Sección 246: Detener y confiscar valores (documentos títulos valores) ydinerosentodaslasfronterasdelosEstadosUnidos.
• Sección307:Aumentoyajustede las sentenciasencasosdeconspiraciónyconfabulaciónparacasosdecrimenorganizado,lavadodedinero,narcotráfico,
fraude,falsedad,delitoseconómicosyfinancieros.
Comosepuedever resulta imprescindibleel tratamiento jurídicodel terrorismoyel
lavadodedinero,yaquepormediode la legalizaciónde losdinerosprovenientesde
actividadesilícitascomoelnarcotráfico,principalmente,seestánfinanciandolosactos
terroristasmásatroces,poniendoal serviciode la ciberdelincuencia las instituciones
financieras en el manejo de ese dinero sucio y la inversión del mismo en negocios
lícitosquelesreportemayorganancia.
Finalmente, cabedestacarque todapersona,empresaogobiernoque tenganegocios
conEstadosUnidosestásujetoaestaley,debidoaqueparapodernegociarsenecesita
la intervención de dos factores, uno en el extranjero y otro con base en los Estados
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Unidos, por lo tanto, cualquier movimiento en dólares o documentos de valor,
mercancías, servicios, etc. están sujetos a lasnormas, regulacionesy la aplicaciónde
estaleynorteamericana.
La ley o Estatuto Antiterrorista en Colombia Colombia ajustó los controles al lavado de activos. Para prevenir el flujo de
transaccionesnodeseadasserequieremayoresfuerzodelsectorpúblicoenmateriade
cedulación y construcción de bases de datos con información digitalizada y la
maduracióndeciertastecnologíascomolabiometría.
En Colombia se han dictado nuevas leyes que refuerzan a las ya contenidas en el
CódigoPenal (Ley906de agosto31de2004). LaLey1108del 27dediciembrede
2006apruebalaConvenciónInteramericanacontraelTerrorismo.Estaleytratasobre
las medidas para prevenir, combatir y erradicar la financiación del terrorismo, la
detección y vigilancia de movimientos transfronterizos de dinero en efectivo,
instrumentosnegociablesalportadoryotrosmovimientosrelevantesdevaloresyel
mantenimiento de una unidad de inteligencia financiera que sirva como centro
nacional para neutralizar el lavado de activos y el financiamientos del terrorismo,
teniendo en cuenta que estos delitos son una grave amenaza para los valores
democráticos, para la paz y la seguridad internacional. De esta forma se busca la
cooperaciónhemisféricaparaeliminaresteflagelo.
LaUIAF(UnidaddeInformaciónyAnálisisFinancierodeColombia),entidadadscritaal
MinisteriodeHaciendayquetienecomoobjetivoprevenirydetectaroperacionesde
lavado de activos, así como de financiación del terrorismo en la economía, fijó que
empresas como los concesionariosdevehículos tienen laobligaciónde reportar sus
operaciones de venta y compra de automotores, con el propósito de detectar
operaciones sospechosas. En el marco del primer encuentro de UIAF con las
aseguradoras, realizado en enero de 2008, se dijo que actividades como la
comercializacióndemetalesypiedraspreciosas, lasentidadessinánimodelucro,así
como losprofesionales independientescomo losabogadosy loscontadorespúblicos,
debenfijarsumiradahacialaprevenciónycontroldeestedelito.
La Superintendencia Financiera de Colombia expidió en Abril de 2007, la Circular
Externa 022 de 2007 que en su Capítulo XI, brinda las instrucciones relativas a la
AdministracióndelRiesgodeLavadodeActivosydelaFinanciacióndelTerrorismo,en
desarrollode lo señalado en los artículos102 y siguientesdel EstatutoOrgánicodel
SistemaFinanciero,enconsonanciaconelartículo22delaLey694de2005ydemás
normas complementarias. Esa circular establece el Sistema de Administración del
RiesgodeLavadodeActivosydelaFinanciacióndelTerrorismo,SARLAFT.
La Superintendencia Financiera de Colombia, en la circular 041 de 2007, exige que
para juliode2008 todas lasentidadesvigiladasporéstadeberán implementarensu
totalidad el Sistema de Administración del Riesgo Operativo, SARO, que ha sido
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socializadoconlasdiferentesentidadesbancarias.Sonetapasdecontrolsobreriesgos
operativossignificativosquelasentidadesdeterminenenfuncióndelaprobabilidadde
ocurrenciaydelimpactoencasodesumaterialización.Deestemodosepretendeque
lascompañíasseblindencontrafallasoperativas,yaseadelsistemaodelaspersonas.
LaSuperintendenciaFinancieradeColombiahaestablecidomediante la circular022
de2007,loscriteriosyparámetrosmínimosquelasentidadesvigiladasdebenatender
eneldiseño,implementaciónyfuncionamientodeestesistema.
ElSARLAFTsecomponededosfases:laprimeratratadelaprevencióndelriesgoysu
objetivo es prevenir que se introduzcan recursos provenientes de actividades
relacionadasconellavadodeactivosy/odelafinanciacióndelterrorismo(LA/FT)en
elsistemafinanciero;lasegundapartetratasobreelcontrolysuobjetivoconsisteen
detectarlasoperacionesqueseproyectenrealizarosehayanrealizado,paraintentar
dar apariencia de legalidad a operaciones vinculadas al lavado de activos y/o a la
financiacióndelterrorismo.
EsimportantedestacarquelosmecanismosdelaadministracióndelriesgodeLA/FT
seproyectanaprevenir,detectaryreportardemaneraoportunayeficaz losriesgos,
mientrasqueenlosprocesosdeadministracióndelosriesgostípicamentefinancieros
(crédito, técnicos de seguros,mercado, liquidez, etc.), susmecanismos se orientan a
asumirlos íntegra o parcialmente en función del perfil de riesgo de la entidad y la
relaciónrentabilidad/riesgo.
6.6 Ley Sarbanes - Oxley
LaLeySarbanes-OxleyesunaLeyFederaldelosEstadosUnidosquehageneradouna
gran controversia y que supuso la respuesta a los escándalos financieros de algunas
grandescorporacionescomolosdeEnron,TycoInternational,WorldComyPeregrine
Systems. Estos escándalos hicieron caer la confianza de la opinión pública en las
empresasdeauditoríaycontabilidad.Laleytomasunombredelsenadordelpartido
demócrata,PaulSarbanes,yelcongresistadelpartidorepublicano,MichaelG.Oxley.
Laley,quefueaprobadaporampliamayoría,tantoenelCongresocomoenelSenado,
abarcayestablecenuevosestándaresdeactuaciónparalosconsejosdeadministración
y dirección de las sociedades, así como los mecanismos contables de todas las
empresas que cotizan en bolsa en Estados Unidos. Introduce también
responsabilidadespenalesparalosconsejosdeadministraciónyunosrequerimientos
porpartedelaSEC(SecuritiesandExchangesCommission),organismoencargadode
la regulación delmercado de valores de EstadosUnidos. Los partidarios de esta ley
afirmanquelalegislacióneranecesariayútil,mientrasloscríticoscreenquecausará
másdañoeconómicodelquepreviene.
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Laprimeraymásimportantepartedela leyestableceunanuevaagenciaprivadasin
ánimo de lucro, “The Public Company Accounting Oversight Board", es decir, una
compañía reguladora encargada de revisar, regular, inspeccionar y sancionar a las
empresasdeauditoría.Laleytambiénserefierealaindependenciadelasauditoras,el
gobierno corporativo y la transparencia financiera. Se considera uno de los cambios
mássignificativosenlalegislaciónempresarialdesdeel“NewDeal”de1930.
Antecedentes
Estaleyesmuyimportantesobreeltemadelavadodedineroyactivos,enrazónaque
varios casos de fraude corporativo como el de Enron, se han investigado bajo la
modalidadde lavadodeactivospor las transferencias ilícitasrealizadasentre lacasa
matrizubicadaenlosEstadosUnidosyalgunasfilialesubicadasenparaísosfiscaleso
sitios off-shore. A estos casos se pueden sumar otros como los fraudes contables
generados en el Banco Baninter de República Dominicana, Ahold en Holanda y
ParmalatenItalia.
Es de anotar que las legislaciones más avanzadas incluyen delitos como el fraude
contable, la obstrucción a la justicia, la evasión fiscal y la corrupción administrativa
dentrodeltemadelavadodeactivos.
El conflicto por la relación entre la auditoría y la consultoría
Elconflictoentre laauditoríay laconsultoría iniciócuandoaparecieron lasprimeras
computadoras en el año 1960. Las primeras aplicaciones tuvieron que ver con el
manejo de la contabilidad y como la gente no sabía mucho de computadoras, los
contadorespúblicossirvierondeconsultoresparaelusodeestanuevaherramienta.
Lanocióndequeestosserviciosdeconsultoríapodríanafectarlaopinióndelauditor
fuehechaporelprofesorAbeBriloffdelBaruchCollegeen1965.Briloffexplicóquela
concepcióndelprocesodeauditoríaeravistaenformadiferenteporlosauditoresylos
consultoresyesoincidiríaenlasdecisionesdelosusuariosenlosestadosfinancieros.
LaComisiónNacionaldeValoresdelosEstadosUnidoscuestionólaindependenciadel
auditorporprimeravezenelañode1970.
ApesardequeelInstitutoAmericanodeContadores(AICPA)ylosreguladoresenlas
siguientes dos décadas examinaron el conflicto entre auditoría y consultoría, no
hicieronnadaporresolverelproblemadefondo.
Lasfirmascrecierondebidoaqueeltrabajodelaconsultoríaeramuylucrativo,pero
en1990laComisiónFederaldeComercioacusóalInstitutoAmericanodeContadores
de restringir el comercio debido a su código de ética que impedía competir a los
contadores.
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Cuando el Instituto Americano de Contadores acordó suavizar estas normas todo se
perdió,porquecomoconsecuencialasfirmasempezaronacompetirenprecioporlos
serviciosdeconsultoríadisminuyendoelvalordeloshonorariosyponiendoentelade
juicio la disminución de los procedimientos y, lo más grave, la disminución de la
independencia.
NosóloelcasodeEnronhahechoquesereviseesteconflicto.Sonmuchosloscasosde
otrascompañíascomo:Sunbeam,WasteManagement,Rite-Aid,GlobalCrossing,Xerox,
Kmart,Parmalat,etc.,ynosolamenteporlasgrandesfirmasdeauditoría,sinotambién
porfirmaspequeñasyaúnporcontadoresindependientes.
Las firmas han declarado su intención de no ofrecer servicios de consultoría a sus
clientes de auditoría o separar sus negocios de consultoría de sus negocios de
auditoría,formandocompañíascompletamentediferentes.
6.7 Cuarenta recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)
ElGAFIesuncuerpointernacionalindependiente.Losveintinuevepaísesygobiernos
miembros del GAFI son: Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda,
Italia, Japón, Luxemburgo, México, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal,
Singapur, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos. Dos
organizacionesinternacionalessontambiénmiembrosdelGAFI:LaComisiónEuropea
yelConsejodeCooperacióndelGolfo.
ElGrupodeAcciónFinancieraInternacionalsobreelBlanqueodeCapitales(GAFI),es
un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas
paracombatirelblanqueodecapitales,procesoconsistenteenocultarelorigenilegal
de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos
productosseutilicenenactividadesdelictivas futurasyqueafectena lasactividades
económicaslícitas.EntrelosmiembrosdelGAFIseencuentranlosprincipalescentros
financieros de Europa, América del Norte y del Sur, y Asia. Es un organismo
multidisciplinario(condiciónfundamentalparalucharcontraelblanqueodecapitales),
que reúne a expertos encargados de adoptar medidas sobre cuestiones jurídicas,
financierasyoperativas.
Lanecesidaddeabarcartodoslosaspectosrelevantesdelaluchacontraelblanqueode
capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones que el GAFI ha
decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países. Las
recomendaciones se redactaron inicialmente en 1990. En 1996, las cuarenta
recomendacionesserevisaronparareflejarlaexperienciadelosúltimosseisañosylos
cambios experimentados en materia de blanqueo de capitales. Las cuarenta
recomendaciones constituyen el marco básico de la lucha contra el blanqueo de
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capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema
jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación
internacional.
El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y
financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas
medidas. Por lo tanto, las recomendaciones constituyen los principios de acción en
materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus
circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta
flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las
medidasnosoncomplicadasodifíciles,siemprequeexistavoluntadpolíticadeactuar.
Tampococomprometenlalibertaddellevaracabooperacioneslícitas,niamenazanel
desarrolloeconómico.
LospaísesdelGAFIsehancomprometidoclaramenteaaceptar ladisciplinadeestar
sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación de las
cuarentarecomendacionesporpartedelospaísesmiembrossesupervisaatravésde
undobleenfoque:unejercicioanualdeautoevaluaciónyunprocesomásdetalladode
evaluaciónmutua,segúnelcualcadapaísmiembroestásujetoaunexamensobreel
terreno.Además,elGAFIrealizaexámeneshorizontalesdelasmedidasadoptadaspara
aplicardeterminadasrecomendaciones.
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Resumen
Laadministracióndelaempresatienelaresponsabilidaddeprevenirlaocurrenciade
irregularidadesqueconllevenadesvirtuarlainformaciónfinancieraqueserepresenta,
finalmente,en formadeestados financieros.Estoconducea instituirunambientede
control diseñado para identificar y erradicar de manera efectiva cualquier acto
fraudulento que pueda suceder y que traiga como consecuencia la presentación de
informaciónfinancierainexacta.
La auditoría financiera se basa en razonabilidad de los valores en los estados
financieros.
Porotraparte, la cadenadecustodia sepresentaenelnuevomodeloprocesalpenal
comountemaquedebeserabordadoconmayorprofundidadenladoctrinaypor la
jurisprudencia, según se vayan produciendo las primeras resoluciones dentro de la
vigenciadelNuevoCódigodeProcedimientoPenal,porquetodapruebaquesequiera
actuar severá siempre ligadaa la construcciónde la cadenade la custodia.Por esta
razónseestimaqueenlaobtención,incorporaciónyactuacióndelapruebasedeben
cumplir,escrupulosamente,losprocedimientosdispuestosenlanormatividadsobrela
cadena de custodia, solo así se legitimará una sentencia, sea esta condenatoria o
absolutoria
Finalmente las40 recomendaciones establecidaspor elGAFI sonmedidas esenciales
paraelestablecimientodeunmarcoeficazcontraelblanqueodecapitales.
FACULTADDEESTUDIOSADISTANCIA
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