Post on 18-Jan-2020
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Maestría en Derecho de las Contrataciones
(Segunda edición)
Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura “Seminario de
Investigación / Estudio de casos” y como requisito para obtener el título de máster en Derecho de
las Contrataciones
ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES EN LOS CONTRATOS DE OBRAS FAST
TRACK CON FONDOS FINANCIADOS POR EL BANCO CENTROAMERICANO DE
INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE)
Autor (a): Ing. Katya Valeska Palma Espinoza
Tutor (a): Msc. Martha Leyla Corea Espinoza
Managua, abril , 2017
Resumen
En la presente investigación se realiza un análisis de una de las prerrogativas por excelencia en
la Contratación Administrativa, como es la modificación de los contratos de obra Fast Track con
Fondos financiados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), con el fin
de identificar las debilidades que se presentan, desde la elaboración de los Documentos de
Licitación Pública Internacional de los contratos de obra Fast Track hasta la ejecución y
finalización de la obra, así como los efectos que se generan en la etapa de ejecución y
administración de este tipo de contrato, bajo esta modalidad, la que no se rige por la ley especial
de la mteria, debido a que se establece como materia excluida del ambito de aplicación de la Ley
N°737,“Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”; no obstante en dicha ley se
regula la causal de modificar unilateralmente el contrato por razones de interés publico; por lo
que, en esta investigación se propone incluir en los Documentos Estándar de Licitación del BCIE,
así como en los contratos de obra Fast Track, las causales más significativas y un procedimiento
adecuado para realizar estas modificaciones, para evitar el uso de malas prácticas y garantizar
el cumplimiento del debido proceso y por ende, los principios de las Contratación Administrativa.
Palabras claves
Ius Variandi, Contratos Administrativos, Contrato Fast Track ,BCIE, Materia Excluida,
Documento de Licitación Pública.
Abstract
In this research is performed an analysis of one of the prerogative by excellence in Administrative
Contracts, as it is the modification in Fast Track construction contracts with funded funs by the
Central American Bank for Economic Integration (CABEI), identifying weaknesses presented from
the elaboration of the International Public Bidding Documents for Fast Track construction
contracts until the execution and the completion of the construction work, such as the effects
generated in the performance and administration of this type of contracts, under this modality,
which is regulated as excluded subject in the special law of matter, Law N°737, “Administrative
Contracts Law in the Public Sector”, in which, it is established the causal to unilaterally modify
for public interest reasons; so that, this research proposes to include in the CABEI standard
bidding Documents, as well as in the Fast Track construction contracts, the most significant
causals and a proper procedure to develop this modifications to avoid the use of inadequate
practices and guarantee the due process accomplishment, and therefore the Administrative
Contract values.
Key Words
Ius Variandi, Administrative Contracts, Fast Track Contract, CABEI, Excluded Subject, Public
Bidding Document.
Tabla de Contenido
Introducción. 1. Generalidades de los contratos administrativos. 1.1. ¿Qué es contrato
administrativo?. 1.2 Caracteristicas y elementos del contrato administrativo. 1.3 Tipos de contratos
administrativos; 1.3.1. Contrato de obra Fast Track con fondos BCIE. 2. Principales etapas del
proceso de licitación para la adquisicion de obras (Fast Track ) con fondos BCIE. 2.1 Postestades
o Prerrogativas del Estado en la Ley N°737. 2.1.1 La modificación en los contratos administrativos.
3. Cláusulas de los contratos de obra Fast Track relacionadas con la modificación. 3.1. Efectos o
consecuencias de la aplicación de la cláusula relacionada con la modificación en los contratos de
obra Fast Track. 4. Propuesta de mejoras tanto en Documentos Base de Licitación como en la
elaboracion de las cláusulas del Contrato. 5. Conclusiones. 6. Lista de referencias bibliográficas.
Introducción
En Nicaragua el régimen jurídico sustantivo y procedimental de las Contrataciones Administrativas
en el sector público, han venido desarrollándose y evolucionando según la circunstancias socio
politica y economica del país. La que inicialmente se encotraba regulada en la ley de 1981, Ley de
contrataciones administrativas del Estado, entes descentralizados o autónomos y municipalidades,
aprobada mediante decreto No. 809, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 202 del 7 de
septiembre de 1981, y reglamentada en el año de 1991; es importante señalar que esta ley no fue
aplicada en este periodo por el contexto socio político inmerso en el país, es hasta en el año 2000
que se aprueba una nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 323, publicada en La Gaceta,
Diario Oficial No. 001 y 002 del 3 y 4 de enero del 2000, así como el reglamento general de la Ley
de contrataciones del Estado, decreto No.21-2000, publicado en La Gaceta Diario Oficial No.46
del 6 de marzo del 2000; dicha ley fue implementada por el Estado hasta su derogación en el año
2010, mediante la aprobación de la Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público, Ley
N° 737, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 213 y 214 del 8 y 9 de noviembre del 2010,
reglamentada por el decreto Ejecutivo No. 75 – 2010, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No.
239 y 240, del 15 y 16 de diciembre del 2010; y modificado a través del decreto No. 22 – 2013,
divulgado en La Gaceta, Diario Oficial No.119 del 27 de junio del 2013.
Lo novedoso de la Ley N° 737, Ley de Contrataciones Administrativas del sector público, así
como su reglamento, es que regula de forma más completa las Contrataciones Administrativas,
siendo el ámbito de aplicación dirigido al Sector Público, en dicha norma se regula el proceso de
contratación, desde la preparación del mismo, adjudicación y ejecución, así como la administración
del contrato hasta su extinción. Además es importante traer a colación que paralelamente se aprobó
la Ley No.622, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.119 del 25 de junio del 2007, con su
respectivo reglamento, la que fue derogada a través de la Ley No. 801, Ley de Contrataciones
administrativas municipales, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.192, del 9 de octubre del
2012, reglamentada a través decreto 08-2013, publicado en la Gaceta, Diario Oficial No.24, de 7
de febrero del año 2013, la que para efecto de esta investigación no será abordada, puesto que se
abordará supletoriamente el régimen jurídico para el sector público, en virtud de lo estipulado en
la Ley No.737.
En la norma jurídica antes referida, se preceptúa una lista taxativa de contratos públicos que son
materias excluidas de su ambito de aplicación, entre los que encontramos los contratos para la
adquisición de bienes, servicios generales, servicios profesionales de consultoría y la ejecución de
obras públicas, financiadas con fondos de los organismos internacionales; siendo para el caso
especifico objeto de esta investigación, el proceso de contratación de las obras bajo la modalidad
Fast Track, financiados con fondos del Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE),
las que se rigen por los instrumentos jurídicos pertinentes como es las Normas para la Aplicación
de la política para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías (2015, diciembre), del
BCIE y de forma supletoria lo establecido en la Ley N°737 y su reglamento.
En el presente análisis, se identificarán los vacíos, tanto de nuestra legislación nacional, así como
de las política y normas, para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías con recursos
BCIE y sus Documentos Estandar de Licitación, al aplicar la potestad o prerrogativa de
modificación en los Contratos Administrativos de obra, bajo la modalidad Fast Track, lo que
ocasiona al momento de la ejecución y administración de este tipo de contrato, un efecto negativo,
al generar atrasos en la relización del proyecto, por no establecer en los referidos documentos, así
como en las clásulas contractuales, las causales más significativas para proceder a la modificación
del contrato y un procedimiento claramente definido para formalizarlo. Al ser un tema que no ha
sido analizado en las contrataciones administrativas del sector público en relacion con estos
contratos que estan bajo la modalidad Fast Track, se espera obtener una mejor visión de resultados
favorables ante una modificacion justificada que no afecte el resto de sectores que tramitan y
proveen los fondos.
Por tal razón, se plantea la propuesta de mejora en la cláusula de modificación de los contratos de
obras bajo la modalidad Fast Track con Fondos (BCIE), como resultado de este análisis, para lo
cual, se ha empleado el método de investigación inductivo-deductivo, para determinar las causales
más significativas que determinan la modificación y el procedimiento adecuado para tramitar la
modificación, a fin de ser legalizadas a través de un Acuerdo Suplementario, lo que se propone
debe ser descrito y establecido con mayor claridad en los Documentos de Licitación Pública
Internacional, así como en los contratos, con el objetivo de establecer una cláusula contractual, en
base a la experiencia práctica de nuestra institución el ministerio de transporte e infraestructura y
específicamente la dirección de recursos BCIE, en la administración y ejecución de los mismos; y
así, proponer al organismo financiero BCIE, mejoras en los Documentos Estándar Bases de
Licitación y en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track, en aras de la protección del
interés público y garantizar el cumplimiento de los principios de la contratación administrativa.
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1. Generalidades de los contratos administrativos
Ávalos, Buteler y Massimino (2014) en su obra de Derecho Administrativo I , expresan respecto a
los Contratos Administrativos, que:
… los contratos administrativos es uno de los tópicos medulares del derecho administrativo
en la actualidad. En primer lugar porque mediante la técnica contractual el Estado procura
la satisfacción del interés público y, a la vez, los particulares colaboran en esa tarea, que se
erige —cada vez más— como una modalidad de participación ciudadana y cogestión en el
interés general. Por otra parte,no podemos perder de vista que la mayor parte de los
presupuestos de los Estados se ejecutan a través de los contratos que celebran con los
particulares, lo cual pone de relieve su enorme incidencia en el campo económico, ámbito
en el cual la sociedad demanda en forma creciente mayores recaudos de transparencia y
ética pública en la distribución de los fondos públicos. Por estas razones, es cada vez más
frecuente que la Administración establezca vínculos jurídicos con otros sujetos y acuda al
concurso de otras voluntades para sus diversas actividades (p. 174).
En nuestro país, contamos con una ley especial en la materia la Ley N°737, “Ley de Contrataciones
Administrativas del Sector Público”, en adelante denominada Ley N°737, que como bien establece
en su articulo 6, referido a los principios que rigen la Contratación Administrativa, entre ellos el
principio de eficiencia, el que preceptúa que es deber de los organismos y entidades del sector
público “planificar, programar, organizar, desarrollar y supervisar las actividades de contratación
administrativa que realicen”; así mismo, refiere que en las contrataciones administrativas se debe
aplicar el principio de publicidad, “con el objeto de garantizar la transparencia de la actividad
administrativa”.
El mismo precepto establece, el principio de transparencia, indicando que “toda contratación
administrativa deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas de las ofertas,
como se establece en la definición de “mejor oferta” y garantizar la igualdad y libre concurrencia.
Este principio fomenta un procedimiento basado en la igualdad, sin más restricción que las
regulaciones establecidas.
Así mismo, tomando en cuenta el desarrollo, la norma contempla en su artículo 6, numeral 5 el
principio de vigencia tecnológica, en tanto que con fundamento en la misma, se requiere que “los
bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
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tecnológica”.
También refiere, sobre la aplicación del principio de control a la actividad de contrataciones, misma
que será fiscalizada por la Contraloría General de la República de conformidad con la Ley N°681,
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control de la
Administración Pública y Fiscalización de los Bienes y Recursos del Estado, a fín de verificar el
cumplimiento al debido proceso, que según establece el principio de debido proceso, consiste en
que “todas las personas, naturales o jurídicas, que participen en el procedimiento de contratación
administrativa, lo harán en igualdad de condiciones” y se deberá garantizar en los mismos, la
aplicación del principio de íntegridad, el que tiene como fin que las contrataciones administrativas
se caractericen por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia, imparcialidad y probidad.
Estos principios son aplicables a las contrataciones administradas por el sector público, a como
bien señala el articulo 6 de la referida Ley N°737 :
Los principios señalados tienen como finalidad garantizar que los organismos y entidades
del Sector Público realicen las contrataciones administrativas con la calidad requerida, en
forma oportuna y a precios o costos adecuados; y servirán también de criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la
presente Ley y el Reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios.
1.1 ¿Qué es Contrato Administrativo?
Se conocen diversas definiciones referentes al contrato administrativo a como bien expresa Valle,
Arríen y Navarro (2011) en el Compendio Normativo Contrataciones Administrativas, donde
definen que: “El Contrato Administrativo es uno de los diversos medios juridicos de que puede
hacer uso la Administración Pública en el desarrollo de actividad propia”(p.19).
Se puede citar a otros autores como Forstholf (1958) , que expresa:
La imposición unilateral de las obligaciones estatales por medio de las funciones de
creación normativa y ejecutiva se completan en cierta media por medio de aquellos actos
jurídicos bilaterales que se dan en forma de contratos, convenios, acuerdo o como se les
quiera llamar, todos los cuales tienen en común el emanar de las manisfestación de un
voluntad coincidente de las partes. De acuerdo con la terminología cientifica usual y sin
entrar en mayores diferenciaciones ,los llamaremos a todos ellos contratos de Derecho
público (p.372).
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En nuestra legislación nicaragϋense, los contratos administrativos se definen en el artículo 2 de la
Ley N°737, “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”, de la siguiente manera:
Son acuerdos de voluntad, que crean o modifican derechos y obligaciones contractuales y
que tienen como partes a un órgano o entidad perteneciente al Sector Público y a un
contratista particular. Estos contratos se regirán por la presente ley y en lo no previsto, por
las disposiciones mercantiles y civiles pertinentes.
Arríen (2010), en la primera edición del libro Derecho Administrativo, expresa que:
El contrato Administrativo es pues, uno de los diversos medios jurídicos de que puede
hacer uso la Administración Pública en el desarrollo de su actividad propia, ocupando en
la vida administrativa un lugar cada vez más importante, que se acrecienta en la misma
proporción en que aumenta la presencia de la administración en los diversos sectores del
quehacer general (p.168).
En este sentido, considerando que el contrato administrativo ha venido evolucionando tanto en la
conceptualización como en la aplicación en el sistema jurídico, es elemental entender como surte
efecto en el quehacer de la Administración Pública, siendo directamente un medio jurídico que lo
auxilia en el cumplimiento de sus fines.
1.2. Características y elementos del contrato administrativo.
Arríen (2010), señala entre las características de los contratos administrativos, las siguientes:
a.Los contratos administrativos son contratos del Estado, en los cuales él mismo goza de
prerrogativas, privilegios y facultades que le dan superioriad ante sus contraparte (el
contratista). En otras relaciones contractuales como la civil, las partes no disfrutan de estos
privilegios, ni existe esa desigualdad.
b. Los contratos administrativos han de someterse a formas especiales de celebración, es
decir a la tramitación de determinados procedimientos denominados de licitación. Y es
que la Administración Publica no puede, salvo excepciones establecidas en la norma
Juridica, seleccionar a su contratista de forma directa, sino por medio de un procedimiento
competitivo entre ofrentes, quienes presentan sus ofertas, las cuales serán evaluadas en
base a criterios de calidad, precio, tiempo de ejecución, entre otros.
c. Son de Derecho Público, porque son regulados por normativas jurídicas administrativas
que tienden a la consecución del interés general y a la satisfacción de necesidades
colectivas. Así mismo, las partes contratantes no pueden modificarlas ni renunciar a ellas.
En tal sentido la validez y cumplimiento de los contratos no se deja al arbitrio de una de
las partes.
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d. Los contratos Administrativos siguen un procedimiento administrativo, el cual consiste
en una serie de trámites sucesivos unos tras otros, hasta llegar a la selección del contratista.
e. Este tipo de contratos son controlables judicialmente por medio del recurso
contencioso-administrativo (pp.170-173).
A lo antes citado, se añade la característica que plantean Valle, Arríen y Navarro (2011), que se
distingue:
a. Los Contratos Administrativos contiene cláusulas exorbitantes, que son inusuales en
la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las
personas; empero, la cláusula exorbitante es inherente a la contratación pública,
dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque
deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad (p.25).
En su segunda edición de la obra Compendio de las Contrataciones Administrativas, Valle, Arríen
y Navarro (2011), consideran que:
Los elementos esenciales son los sujetos, la competencia y capacidad, la voluntad y
consentimiento, el objeto, la finalidad, la forma y elemento moral.
Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia, pero además debe tener la
competencia por razón de la materia, de grado y del terrotorio. Los sujetos de los contratos
administrativos son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases como
contratante y los particulares, personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras,
domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, como contratistas o tambien otro
órgano de la misma Administración Pública, cuando celebra contratos inter administrativos.
La competencia y capacidad, integran el elemento subjetivo, pues se exige que los sujetos
contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto como
presupuesto del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la
Administración Pública y la competencia del órgano estatal o del que ejerce la función
administrativa.
La Voluntad –Consentimiento, es el acuerdo de voluntades respecto un objeto común, que
consiste en producir consecuencias jurídicas. La voluntad y el consentimiento hacen valido
el contrato. En los contratos administrativos debe de ser expreso, y no táctico, como en los
contratos civiles. Tanto la voluntad proveniente del órgano administrativo, como la de su
contraparte habrá que exteriorizarse para desembocar en la generación de derecho y
obligaciones recíprocos, engendrándose, así el acto bilateral contractual entre ellos.
El Objeto es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarse contrato.
Este debe ser cierto, posible, lícito, y determinado en su especie. El objeto se divide en
directo, que consiste en crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
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Indirecto, es la cosa que el obligado debe de dar o en el hecho que debe hacer o no hacer.
En los contratos administrativos el objeto es el fomento del interés colectivo a satisfacción
de las necesidades generales de los ciudadanos.
La finalidad apunta hacia el fin último que se persigue con el contrato, particularizando la
generalidad del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el
contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Si el
fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder.
La Forma, es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el
Derecho Público y, por ende en el contrato administrativo. Si falta la forma prescrita por la
Ley o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afecto de
nulidad (pp.41-45).
Al respecto, considerando lo escrito por Leiza (2012) sobre los elementos esenciales de los
contratos de la administración pública, según lo que predomina en la doctrina del Derecho
administrativo, en la que se afirma que “los elementos de los contratos administrativos, serán los
mismos que los de los actos administrativos, con la diferencia de la naturaleza bilateral de los
primeros” (p.96).
Leiza (2012) cita a el maestro Sayagués Laso, el cual expresa que: “en los contratos de la
Administración hallamos casi los mismos elementos que en los actos administrativos, a saber:
sujetos, voluntad, contenido, causa, finalidad, forma y procedimiento” (p.96).
A lo que el doctor Escorcia (2009), refiere en tanto a los elementos del acto administrativo se trata
de entender, “a aquellos factores o integrantes que concurren a la formación o integración del acto
administrativo” (p.145).
Así mismo, Escorcia señala que los elementos del acto administrativo “son el mismo que los de
cualquier acto jurídico, con la salvedad que en Derecho Administrativo a lo que se mencionan los
elementos que se revisten de mayor importancia” (2009, p.146) como es:
El Sujeto del Acto Administrativo: Como en todo acto jurídico, el sujeto del acto
administrativo tiene una naturaleza doble; por un lado encontramos al sujeto activo, que
es el órgano de la administración pública que en ejercicio de la administración pública que
en ejercicio de la función administrativa, externa de manera unilateral la voluntad estatal,
produciendo consecuencias jurídicas subjetivas.
La Voluntad del Acto Administrativo: Como acto jurídico, el acto Administrativo debe
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estar formado por una voluntad libremente manifestada, no debe estar viciada por error,
dolo o violencia .El error consiste en la discordancia entre el acto y la realidad, el dolo en
cualquier maquinación para producir un acto ilícito, la violencia en la coacción física o
moral.
El Objeto del Acto Administrativo: Se identifica con la materia o contenido del acto, es
en lo que consiste o sobre lo que incide la declaración administrativa, indica la sustancia
del acto administrativo y sirve para distinguir un acto de otro. El objeto está constituido
por los derechos y obligaciones que el mismo acto administrativo establece, por ello el
objeto puede ser una cosa (que se expropia), una actividad (concesionar un servicio
público), un status (un nombramiento de un servidor público)…El objeto debe cumplir
con ciertos requisitos; debe ser determinado o determinable, posible y lícito.
El Motivo del Acto Administrativo: Constituye el antecedente que provoca el acto
administrativo, debe existir siempre como elemento del acto una relación inmediata de
casualidad lógica entre la declaración y las razones que lo determinaron, por ello el motivo
precisa con la contestación a la pregunta ¿Por qué? .La administración se encuentra
obligada a motivar todo acto administrativo, ya que la motivación es la exposición de los
motivos que han inducidos a la administración a dictar un acto.
El fin del Acto Administrativo: Todo acto administrativo debe tener el fin propio de la
función administrativa, que es el interés público…Es usual en la doctrina, descartar en el
control del ejercicio de las potestades administrativas, el de uno de sus elementos
obligadamente reglados como es el fin, tal control se realiza a través de la teoría de la
desviación de poder. La teoría de la Desviación de Poder, descansa en la consideración
del significado esencial de la potestad administrativa. Esta se atribuye exclusivamente
para la satisfacción de un interés público concreto que la norma determina.
La Forma en que deben dictarse los Actos Administrativos: Se encuentra en primer lugar,
por la observacion del procedimiento para el dictado del mismo y en segundo lugar ,por
la expresión y comunicación a los interesados. La forma es la materialización del acto
administrativo, el modo de expresión de la declaración ya formada.
El Mérito de los Actos Administrativo: El mérito u oportunidad del acto, es un séptimo
elemento de los que habla la doctrina italiana. Según tal doctrina, la oportunidad o mérito
de los actos consiste en adecuación necesaria entre los medios de que se vale la autoridad
para efectuar el acto, con las finalidades que persigue la realización del mismo, es decir,
con el encadenamiento lógico que debe existir entre el motivo y el fin de ese acto (pp.146-
156).
A la luz de lo descrito por estos autores estudiosos del Derecho Administrativo, se puede observar
la importancia de los elementos y características que sobresalen en los actos y contratos
administrativos, para el funcionamiento de la Administración Pública, considerando que no puede
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existir el contrato administrativo sin una serie de actos administrativos previos, los que están
íntimamente relacionados. Al respecto Leiza (2012), expresa:
“Los elementos esenciales de los contratos de la administración predominando la
doctrina del derecho administrativo que afirma que los elementos de los contratos
administrativos, serán los mismos que los de los actos administrativos, con la diferencia
de la naturaleza bilateral de los primeros” (p.96).
1.3. Tipos de contratos administrativos
En virtud de la Ley N°737, podremos obtener especificamente en su Capítulo VIII, especificamente
en los artículos 79,80,81,82,87,88,91,93, los tipos de contratos administrativos regulados por la
misma , sin excluir la posibilidad de que se celebre cualquier negocio jurídico en aplicación del
postulado de la autonomía de la voluntad, detallando los siguientes:
Contrato de Obra Pública. Es aquel contrato por medio del cual los organismos y entidades
del Sector Público regidas por la presente Ley encargan a un tercero, persona física o
jurídica, la ejecución de una obra pública consistente en una cosa inmueble, por naturaleza
o por accesión, en las condiciones convenidas y a cambio de un precio que debe abonar el
órgano o entidad contratante en su carácter de dueño de la obra.El contrato de concesión de
obra pública se regirá por las leyes especiales existentes según el tipo de obra de que se
trate.
Contrato Administrativo de Suministro.Es un contrato traslativo de dominio, en virtud del
cual una persona natural o jurídica, denominada proveedor, a cambio de un precio, se obliga
a realizar a favor de la entidad contratante o suministrada, una pluralidad de prestaciones
autónomas de dar, consistentes en la entrega periódica de cosas muebles, en las fechas y
cantidades fijadas en el contrato.Para que el contrato de suministro se repute contrato
administrativo, será necesario que el órgano o entidad contratante pertenezca al Sector
Público, actúe en ejercicio de la función administrativa y adquiera las cosas objeto del
contrato con la finalidad de facilitar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
Compraventa Administrativa de Bienes Muebles. Cuando el suministro se ejecutare en un
solo tracto, el contrato será tenido como compraventa administrativa de bienes muebles. En
tal supuesto, se regirá supletoriamente por el presente capítulo y, en su defecto, por el
derecho común.
Contrato Administrativo de Servicios Generales. Es aquel contrato en virtud del cual, un
tercero, denominado prestatario, se obliga a cambio de un precio , a prestar un servicio a un
órgano o entidad del Sector Público para la satisfacción de una necesidad. Los contratos de
servicios generales presuponen la prestación de un servicio de carácter predominantemente
material. Son prestados por personas naturales que ejercen la actividad comercial objeto del
contrato, jurídicas o pertenecientes al Sector Público con personalidad jurídica propia.
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Contratos Profesionales de Consultoría.Los contratos profesionales de consultoría
presuponen la prestación de un servicio de carácter predominantemente intelectual. Son
prestados por particulares, personas naturales o jurídicas que, por su nivel profesional,
reúnen calificaciones y aptitudes especiales, derivadas de sus conocimientos técnicos,
profesionales y científicos.
Contrato Administrativo de Arrendamiento. Es un contrato mediante el cual una persona
natural o jurídica llamada arrendador se obliga a conceder el uso o goce de un bien inmueble
de su propiedad a un organismo o entidad del Sector Público llamado arrendatario,
obligándose este último a pagar un precio determinado y cierto. El contrato de
arrendamiento de inmuebles se celebrará mediante el procedimiento de selección
simplificada.
Contrato Administrativo de Arrendamiento de Equipos o Maquinarias. Es un contrato
mediante el cual una persona natural o jurídica llamada arrendador se obliga a conceder el
uso o goce de equipos o maquinarias de su propiedad por un plazo determinado a un
organismo o entidad del Sector Público llamada arrendatario, obligándose este último a
pagar un precio determinado y cierto.
Cabe destacar que existen contratos con financiamiento internacional que se rigen por las normas
y políticas del organismo que les otorgue el financiamiento, llámese Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), Banco Mundial (BM), Banco Centroamericano de Integración Económica
(BCIE), entre otros.
1.3.1. Contrato de obra Fast Track con fondos BCIE.
Dentro de los contratos de obra pública, encontramos el contrato de Obra Fast Track, cuya
denominación responde a la generación de resultados, no encontramos definiciones precisas de que
es un contrato de obra Fast Track, no obstante en la práctica de contratación para ejecutar obras
públicas, es claramente diferenciado por el objeto del contrato.
En el presente acápite, se abordará el contrato de obra Fast Track, financiado con fondos del
Banco Centroaméricano de Integración Económica, en adelante BCIE. Para ello, previamente se
debe considerar que los contratos administrativos en el sector público de nuestro pais, se rigen por
la Ley N°737 misma que “se aplica en su totalidad, a las contrataciones administrativas celebradas
por los organismos y entidades que conforman el Sector Público”, no obstante está norma jurídica,
preceptúa una lista taxativa de contratos públicos que son materias excluidas de su aplicación,
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entre ellos, señala en su articulo 5, literal (e) :
La Contratación con Fondos Internacionales. Todo contrato, incluyendo las adquisiciones
de bienes, servicios generales, servicios profesionales de consultoría y la ejecución de
obras públicas, que se financie mediante donaciones internacionales o créditos de Estados
Extranjeros y Organizaciones Internacionales o que se fundamenten en Tratados,
Acuerdos o Convenios Internacionales, se regirá por lo que se estipule en los respectivos
instrumentos.
Considerando lo antes citado, los contratos administrativos que sean financiados con cualquier
fondo Internacional, como el objeto de esta investigación, específicamente contratos Fast Track
financiados con recursos del BCIE, se regirán con los instrumentos jurídicos pertinentes, según lo
establecido en el párrafo segundo del literal (e) del artículo 5 de la Ley N°737, el cual preceptúa:
“El organismo o entidad del sector público que contratare con sujeción al procedimiento anterior,
tendrá la obligación exclusiva de velar por el cumplimiento de lo estipulado en tales instrumentos
jurídicos internacionales y en la presente ley”.
Haciendo alusión a lo precitado, el BCIE como organismo financiero ha puesto a disposición del
prestatario la política para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías con recursos del
BCIE (Abril, 2013), cuyo objeto es establecer los lineamientos que deben cumplir los prestatarios
del BCIE, así como, las normas para la aplicación de la política para la obtención de bienes, obras,
servicios y consultorías (Diciembre, 2015), en adelante denominadas, Políticas BCIE o Normas
BCIE. En estas políticas, se establece en el artículo 2 aplicación de las disposiciones:
Las disposiciones contenidas en esta Política aplicarán a las operaciones que el BCIE
financie total o parcialmente con sus recursos teniendo en cuenta, en cada caso, el sector
al que corresponda el financiamiento y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 de la
presente Política.
Cuando el financiamiento a una operación se otorgue conjuntamente con otra
institución cada uno aplicará en forma independiente las disposiciones que normen o
regulen los procesos de adquisición. Sin embargo, cuando sea posible, el BCIE procurará
la aplicación de sus disposiciones.
En los casos en que un organismo internacional de crédito financie mayoritaria y
paralelamente al BCIE la ejecución de una operación, todos los procesos de
adquisición podrán observar la aplicación de las normas que aplique dicho organismo,
siempre que las mismas respeten principios similares a los establecidos en esta
Política y su aplicación sea recomendada por el Comité Gerencial de Adquisiciones del
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BCIE.
Sin perjuicio de lo anterior y cuando así lo estimaren conveniente las entidades financistas
de una operación, podrán de común acuerdo e independientemente del monto de su
participación, definir la aplicación preferente de políticas y normas de adquisición de una
entidad u organismo especializado aceptable para el BCIE, para lo cual contará con la
recomendación del Comité Gerencial de Adquisiciones. En todos los casos, los recursos
de contrapartida local deberán observar las mismas disposiciones que el BCIE aplique.
Cabe mencionar que las Normas para la Aplicación de la Política para la Obtención de Bienes,
Obras, Servicios y Consultorías con Recursos del Banco Centroamericano de Integración
Económica (2015,Diciembre) en su respectivo capítulo I, generalidades, artículo1. Definiciones,
se define aspectos relevantes como:
Obras: Son trabajos de obras civiles, electromecánicas en cualquiera de sus campos y otras
que sean financiadas con recursos del BCIE.
Financiamiento: Es aquel otorgado por el BCIE para atender una o varias operaciones a
través de sus diferentes modalidades.
Recursos de Contrapartida: Recursos que aporta el Prestatario/Beneficiario para la
ejecución de la Operación.
El objeto de las normas como bien se expresa en su artículo 2 de objetivo y aplicación, es:
…establecer los procesos que deben cumplir los Prestatarios/Beneficiarios del Banco
Centroamericano de Integración Económica, en adelante denominado BCIE, para la
adquisición de bienes, obras, servicios y consultorías, que se requieren par a la ejecución
de las operaciones que sean financiadas con recursos del BCIE o con recursos de terceros
administrados por el BCIE.
Según las normas BCIE, capitulo IV, artículo 29. Documentos de Licitación para la Adquisición
de Bienes, Obras y Servicios, el cual expresa que:
El Prestatario/Beneficiario utilizará para el desarrollo de los procesos licitatorios
financiados con recursos del BCIE la documentación estándar con que este cuenta,
la que deberá contar con la no objeción de la Gerencia de País o Área Técnica
responsable de la Operación previo a su publicación. Asimismo, el
Prestatario/Beneficiario deberá diferenciar en el Documento Base de Licitación
cuando se trate de una oportunidad para personas naturales o jurídicas, buscando en
todo momento la evaluación y comparación entre capacidades similares para
cumplir con los principios de igualdad y competencia.
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Por tanto, es necesario tomar en cuenta todo lo antes citado, en la preparación y elaboración de los
Documentos Bases para la contratación de obras bajo la modalidad de contratos Fast-Track, a
través de la modalidad de Licitación Pública Internacional, para la adquisicion de obras con
recursos del BCIE, los cuales previamente son aprobados por el organismo. Estos documentos en
su sección VI.Términos de Referencia y Especificaciones Técnicas, expresan: “el trabajo a realizar
consiste en la construcción por la modalidad Fast-Track, por medio del cual el contratista prestará
sus servicios de diseño y construcción simultáneamente”.
En este sentido, se puede decir que los contratos de obras Fast-Track, son aquellos considerados
que por su complejidad, es conveniente consolidar en un solo contratista la elaboración y ejecución
del diseño y construcción de la obra, a fin de obtener como resultado una vía rápida y conveniente
para el prestatario/beneficiario de esta adquisición, asegurando la calidad de la obra.
Podemos retomar, lo referido por Prado (2014), quién señala:
La concentración como una sola tarea del diseño, el suministro y la construcción permite
un desarrollo más veloz y mayor certeza en cuanto al costo general y una ventaja en cuanto
a que se entrega “lista para su utilización, operación y funcionamiento”. Ello representa
una gran ventaja para obtener el financiamiento bancario de proyectos de infraestructura.
Como ventajas de estos contratos bajo el método turnkey se dice que se encuentra el fast
track que permiten proceder aun cuando el diseño no esté completo (p.775).
Así mismo, Alvarado (2004, 21 agosto) en artículo de opinión en el diario Independiente Panamá
América, expresa:
El costo final de un proyecto de ingeniería civil es fuertemente afectado por el método de
construcción elegido y por el tipo de contrato utilizado. Hay una secuencia lógica en las
distintas etapas del proyecto que incluyen el análisis de pre-factibilidad, el desarrollo de
planos, la fase de licitación y contratación, la fase constructiva y la entrega y recibo de la
obra. Se concluye una etapa antes de iniciar la siguiente. Esto permite tener una idea exacta
sobre la cantidad de actividades y materiales involucrados y sobre el costo final de la obra.
Este sistema toma tiempo y es conocido como el “Método Tradicional”.
El Fast Track es una variación del sistema "Diseño-Construcción", donde una sola
empresa asume, simultáneamente, la responsabilidad por el desarrollo de los planos y por
la construcción de la obra. El dueño de la misma, en este caso el Estado, la recibe llave en
mano y lista para operar (turnkey). El Fast Track se implementa cuando hay prisa o
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urgencia notoria definida por fechas límites de cumplimiento (deadlines).
Hay que considerar la viabilidad de estos tipos de contratos Fast Track y como bien se expresa en
la nota técnica # IDB-TN-523 del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), por Ducci,
Garzonio, Moreno, Navarrete, Perroni y Riquelme (2013):
El mismo contratante es responsable del diseño y la obra, lo cual elimina el usual conflicto
que surge con el método tradicional de contratación, según el cual los “errores de diseño”
deben corregirse durante la obra, atrasándolas y encareciéndolas. Este es el principal
motivo de los sobrecostos y atrasos en obras de infraestructura. El mandante se debe
preocupar de supervisar un solo contratista.
De lo antes desarrollado, personalmente considero que la implementación de este tipo de contrato
de obra bajo la modalidad Fast-Track basado en la realización simultánea del diseño y construcción
de la obra, conlleva a que la entidad contratante disminuya el riesgo de efectuar modificaciones
previo o al momento de la ejecución de las obras, como se realiza en el modalidad tradicional, en
el que inicialmente se presenta el diseño de la construcción de la obra que se ejecutará
posteriormente, corriendo el riesgo que se deba realizar una revisión al diseño inicial lo que genera
mayor tiempo para realizar la contratación de la obra y el aumento de montos no considerados en
el Programa de Inversión Pública (PIP) del Programa de Adquisiciones Contrataciones (PAC), así
como del Plan Global de Inversión (PGI) de los fondos BCIE.
Por lo tanto al efectuarse bajo esta modalidad las obras de infraestructura se evitara el conflicto de
corregir errores de diseño, ya que el contratista presta servicios de diseño y construcción
simultáneamente.
2. Principales etapas del proceso de Licitación para la adquisicion de obras (Fast Track ) con
fondos BCIE.
Nuestra ley especial de la materia, Ley N°737 establece en el artículo 29 las etapas y
procedimientos de la Licitación Pública, siendo estas cinco etapas coligadas y preclusivas en todo
procedimiento de contratación, como son: Resolución de Inicio, Convocatoria a Licitación,
Presentación y apertura de ofertas, Evaluación de las ofertas y recomendación, Resolución de
adjudicación. Siendo estas a mi juicio las etapas de todo proceso de Contratación Administrativa
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independientemente de la fuente de financiamiento de la adquisición, salvo algunas diferencias
debido al tipo de procedimiento de contratación.
Antes de proceder a explicar la primera etapa para la licitación pública como es la resolución de
inicio, hay que considerar lo expresado por Arríen (2015) en la Revista Centroamericana de
Administración Pública, sobre los requisitos previos al inicio de contratación, que el considera
como Etapa de preparación:
Antes de iniciar la licitación pública, recordemos que es necesario cumplir una serie de
requisitos previos, entre los cuales se podrían reunir diversos trámites fundamentales,
como, por ejemplo, la planificación de las contrataciones (Artículo 49 Reglamento de la
Ley 737), la cual debe ser coherente con la planificación estratégica de la propia entidad
contratante, así como con su plan de inversiones y las necesidades a suplir dentro de la
institución (p.67).
Lo expresado por Arríen, no solo es aplicable para la licitación pública sino también a todo
procedimiento de contratación regulado por la Ley N°737, así como para las contrataciones
públicas financiados con organismos multilaterales (BID, BM, BCIE).
En el artículo 30 de la Ley N° 737, se preceptúa:
Resolución de Inicio: El procedimiento se iniciará con una resolución motivada, emitida
por la máxima autoridad administrativa de la entidad contratante.
En ésta se debe establecer el objeto de la contratación, la finalidad pública que se persigue
satisfacer, una referencia de la justificación dentro del Presupuesto o del Plan Nacional de
Inversiones y la elaboración del Pliego de bases y condiciones que regirá el proceso.
En el artículo 33 de la Ley N° 737 referente a la segunda Etapa, Convocatoria a Licitación establece
que:
El llamado a licitación lo hará el Área de Adquisiciones del organismo o entidad licitante.
Dicho llamado, deberá publicarse en el portal único de contratación o en los medios que
para el efecto disponga el Reglamento. En todo caso, se publicará un aviso en La Gaceta,
Diario Oficial, con el contenido que determine el Reglamento.
Cuando convenga a los intereses nacionales e institucionales, la convocatoria podrá además
darse a conocer en publicaciones internacionales.
La información mínima que debe contener la convocatoria a licitación se establecerá en el
Reglamento de la presente Ley.
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Valle, Arríen y Navarro (2011) en su segunda edición de la obra Compendio de las Contrataciones
Administrativas, expresan referente a este articulo 33 de la Ley N°737: “Es la invitación que una
entidad a través de su área de adquisiciones emite y dirige los proveedores interesados en presentar
su oferta para participar en un determinado procedimiento de contratación”.
En esa misma línea Arríen (2015), en la Revista Centroamericana de Administración Pública
expresa que:
…es una especie de llamado que realiza el área de adquisiciones, en el portal único de
contratación y en la web del órgano contratante cuando convenga a los intereses
nacionales e institucionales. Además, se publica un aviso en La Gaceta, Diario Oficial,
sobre la disponibilidad, suponemos que, de la convocatoria en el portal, aunque el Artículo
98 del Reglamento de la Ley N° 737 establece que, del aviso, lo que podría obedecer a
una posible falla técnica, porque el aviso es una figura distinta, en contenido y finalidad a
la convocatoria.
En cuanto al contenido de esta última, se encuentra taxativamente regulado en el Artículo
99 del Reglamento de la Ley 737, lo cual transmite claridad y le facilita su labor al
funcionario tramitador (p. 69).
El artículo 29 de la Ley N°737 establece que la tercera etapa de Licitación Pública es la
Presentación y apertura de oferta, para su comprensión, es necesario considerar lo expuesto por
Valle, Arríen y Navarro (2011):
La oferta es una propuesta que elaboran las personas interesadas, que estén en condiciones
de efectuar el suministro del bien o servicio o de realizar la obra, para participar en un
procedimiento de licitación que tiene el objetivo de escoger al oferente idóneo que se
convertirá en el contratista del Estado (p. 109).
Por otro lado, referente a la tercera etapa, el artículo 36 de la Ley N°737 establece: “Las ofertas
podrán presentarse por escrito o en forma electrónica, siempre que en este último caso se cumplan
las condiciones que para el efecto establezca el Reglamento con el propósito de asegurar la
inalterabilidad de las mismas”.
Y en el Decreto N°75-2010, Reglamento General a la Ley N°737, en sus artículos 104 y 105
establece el contenido mínimo que debe contener la oferta y en el artículo 106 preceptúa, al
respecto que:
Todos los documentos que contengan información esencial de las ofertas en un
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procedimiento de contratación se presentarán en idioma Español o, en su defecto,
acompañados de traducción oficial, salvo el caso de la información técnica
complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá ser
presentada en el idioma original. El oferente será responsable de la exactitud y veracidad
de dichos documentos.
En reglamento de la Ley N°737, artículo 108 preceptúa que: “El acto de presentación de ofertas
será público cuando el proceso convocado sea licitación pública y licitación selectiva, es privado
cuando se trate de contrataciones Menores”.
Y en relación del acto de apertura de ofertas el artículo 42 de la Ley N°737, establece que:
Las ofertas presentadas ante el órgano o entidad licitante, serán abiertas en forma pública,
presencial o electrónica, en las condiciones que para el efecto determine el Reglamento.
Una vez concluido el Acto de Apertura los oferentes podrán ver las ofertas presentadas,
con excepción de los documentos considerados confidenciales por referirse a información
de los oferentes relacionada con desgloses de sus estados financieros, cartera de clientes
o cualquier otro aspecto relacionado con su proceso de producción, programas de
cómputo, o similares que dentro de condiciones normales de competencia, no deben ser
del conocimiento de otras empresas.
El órgano o entidad licitante que presidió el acto de apertura de ofertas, una vez concluido
éste deberá remitir al Comité de Evaluación las ofertas presentadas para su
correspondiente evaluación.
La cuarta etapa es la Evaluación de las ofertas y Recomendación al respecto hay que señalar lo
expresado por Valle, Arríen y Navarro (2011): “la evaluación es el procedimiento para asignar un
valor que permita verificar que una oferta cumple sustancialmente con los requisitos establecidos”.
A lo antes citado, se debe agregar lo regulado por la Ley N°737 referente a la Evaluación de Ofertas
en su artículo 43, el que preceptúa:
El organismo o entidad licitante establecerá en el pliego de bases y condiciones los criterios
para la calificación y evaluación de las ofertas presentadas. La calificación y evaluación de
las ofertas será realizada por el Comité de Evaluación y deberá efectuarse dentro de un
plazo de hasta siete días hábiles contados a partir de la apertura de las ofertas. En casos
excepcionales, atendiendo a la complejidad del objeto de la contratación y la cantidad de
oferentes participantes, este plazo podrá ser prorrogado por la máxima autoridad
administrativa, hasta por el cincuenta por ciento del plazo original, previa justificación,
notificándose a los oferentes participantes mediante escrito enviado personalmente,
electrónicamente o por medios telemáticos.
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En ningún caso, se podrán calificar y evaluar las ofertas con criterios que no estén
contemplados en el pliego de bases y condiciones de la licitación, so pena de nulidad.
A lo que Arríen (2015), menciona en la Revista Centroamericana de Administración Pública, que:
El Comité de Evaluación, utilizando los criterios contenidos en el pliego de bases y
condiciones, recomendará la adjudicación total o parcial de la licitación al oferente u
oferentes, con la mejor oferta, así mismo, deberá recomendar el orden de prelación con que
fueron seleccionadas; o recomendar la declaratoria de desierta total o parcialmente de la
licitación en los supuestos expuestos en el Artículo 50 de la Ley 737.
Para tales efectos, se elaborará un dictamen detallado del análisis y comparación de todas
las ofertas, exponiendo las razones precisas en que fundamenta su recomendación, el que
deberá ser enviado a la máxima autoridad administrativa de la entidad contratante en un
plazo de dos días hábiles posteriores a su suscripción, con copia a los oferentes participantes
(p.72).
Además, es necesario hacer mención de lo establecido en el artículo 47 de la Ley N°737, el cual
establece que:
…se elaborará un dictamen detallado del análisis y comparación de todas las ofertas,
exponiendo las razones precisas en que fundamenta su recomendación. Este dictamen
deberá ser enviado a la máxima autoridad administrativa de la entidad contratante en un
plazo de dos días hábiles posteriores a su suscripción, con copia a los oferentes
participantes.
Como quinta etapa se estipula la resolución de adjudicación, la que se realiza a través de una
resolución administrativa. Al respecto, Arríen (2014) expresa en la revista de Derecho: “La
adjudicación, se otorgará a través de resolución administrativa o acuerdo ministerial, cuando se
trate de licitaciones públicas, licitaciones selectivas, concursos y en el caso de las contrataciones
simplificadas, y menores, mediante resolución administrativa o en carta de adjudicación”.
Y nuestra Ley de la Materia, Ley N°737 en su artículo 48 establece que:
La máxima autoridad administrativa de la entidad u organismo licitante, deberá dictar una
resolución motivada para adjudicar total o parcialmente la licitación, declararla desierta o
cancelarla de acuerdo a lo dispuesto en la presente Ley.
La resolución de adjudicación deberá emitirse, dentro de un plazo máximo de tres días
hábiles después de recibido el dictamen de recomendación de parte del Comité de
Evaluación. Los requisitos y fundamentos que debe contener esta resolución serán
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establecidos en el Reglamento de la presente Ley.
Una vez emitida la resolución será notificada a los oferentes dentro de un plazo máximo
de dos días hábiles. En caso que estos no recurran contra ella, será firme y se publicará.
No se debe obviar los requisitos que debe contener dicha resolución administrativa regulados por
el Reglamento de la Ley N°737 en su artículo 123. Y una vez otorgada la adjudicación, “el área de
adquisiciones remitirá el expediente de contratación a la dependencia encargada de la
administración del contrato, la que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos
destinados a la formalización y administración del mismo” (Arríen, 2015, p.73).
De lo antes referido y citado, debo destacar y enfatizar que si bien es cierto que las cinco etapas
que hemos abordado son aplicable para todos los procesos de contratación administrativa, existen
algunas diferencias en los procedimiento para las contrataciones de las obras Fast Track con fondos
financiados por el BCIE; debido a que estos contratos deben cumplir con el procedimiento
establecido en las política y normas, para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías
con recursos del BCIE, misma que abordaré a continuación, en base a la experiencia práctica y
técnica.
El BCIE adopta las modalidades de licitación y concurso como mecánicos generales para la
contratación de bienes, obras, servicios y consultorías en el marco de las operaciones que cuentan
con su financiamiento, las modalidades de contratación que se establecen en las Nomas BCIE, en
el artículo 22, mismo que en su literal (a), señala:
Licitación o concurso público internacional: Para la adquisición de bienes, obras, servicios
y consultorías, de cualquier naturaleza, el Prestatario/Beneficiario empleará
procedimientos de licitación o concurso público internacional cuando el monto
presupuestado para la adquisición corresponda a esta modalidad según los límites
establecidos en el artículo 24.
Para este tipo de modalidad las normas en su artículo 24 expresan que: “El BCIE establece las
modalidades o métodos que deben aplicarse a los procesos de adquisición, con base en el monto
presupuestado”.
En el mismo artículo literal (b) de Licitación o Concurso Público Internacional Limitado, se
preceptúa:
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Se procederá a una licitación o concurso público internacional limitado a oferentes
provenientes de uno o varios países específicos cuando, por disposiciones de la fuente
externa de recursos que utilice el BCIE, se requiera que las adquisiciones a ser contratadas
provengan de dichos países.
En el literal c) se hace mención de la Licitación o Concurso Público Nacional, señalando:
El Prestatario/Beneficiario podrá restringir la publicidad de las licitaciones y concursos
al ámbito nacional cuando se presente al menos una de las siguientes condiciones…” en
esta modalidad citaremos solo una condición el inciso v. “Cuando sea evidente que la
licitación o concurso público internacional resultará oneroso por la carga administrativa y
financiera que ella supone.
Y para finalizar el artículo 22 menciona la última modalidad de adquisiciones en su literal (d)
Licitación o Concurso Privado:
La licitación o concurso privado es una figura similar a la licitación o concurso público,
excepto que las invitaciones se hacen en forma expresa a determinadas empresas o firmas
y no por anuncio público, las que deben ser calificadas, seleccionadas en forma no
discriminatoria, incluyendo las empresas o firmas internacionales cuando la licitación o
concurso sustituya a un proceso internacional, e invitar siempre a todos los posibles
oferentes.
Estas modalidades de contrataciones al efectuarse con fondos BCIE el ente financiero da la elección
de realizar un proceso de precalificación o Co-Calificación.
En el artículo 27 de las normas BCIE, para el proceso de Precalificación se establece que:
Con la finalidad de identificar a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que
tengan capacidad para ser proveedores de los bienes, servicios, obras o consultorías,
requeridas para la ejecución de las operaciones que cuentan con financiamiento total o
parcial por parte del BCIE, el Prestatario/Beneficiario podrá proceder a realizar un proceso
de precalificación o concurso de antecedentes cuyo único propósito será el de precalificar
oferentes para una o varias licitaciones o concursos, para las cuales se requieren las mismas
capacidades. Posteriormente, al ejecutar las licitaciones o concursos, únicamente los
oferentes que obtuvieron la precalificación podrán ser invitados a presentar sus ofertas
técnicas y económicas, es decir, que solamente los oferentes que participaron en la
precalificación y fueron precalificados podrán posteriormente participar en la licitación o
el concurso previsto…
El mismo artículo 27 de las normas BCIE, regula los pasos que el Prestatario o Beneficiario debe
seguir para precalificar oferentes como es: Invitación a precalificación, Formulario de
precalificación.
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Otro proceso regulado en la normativa es el proceso de Co-calificación establecido en el artículo
28 de las normas BCIE, de la siguiente manera:
Cuando el Prestatario/Beneficiario no realice un proceso de precalificación previo a la
licitación o el concurso, utilizará el procedimiento denominado Cocalificación, mediante el
cual solicitará la presentación de los antecedentes o capacidades del Oferente
simultáneamente con las ofertas técnicas y económicas. Este procedimiento se utilizará
cuando no se ha programado previamente la necesidad de contar con una lista de oferentes
precalificados…
Para los procesos de adquisición que se efectúen mediante el procedimiento de Cocalificación el
artículo 28 antes mencionado, establece lo siguiente:
a) El procedimiento deberá estar claramente establecido en las bases del concurso o
licitación correspondiente para que los oferentes conozcan la modalidad de apertura y
evaluación de propuestas y que no se requiere haber sido precalificado previamente. b)
Todo Oferente presentará en el acto de apertura una propuesta con dos o más sobres
cerrados, cada uno con el siguiente contenido: b.1 Precalificación del oferente (Sobre
No.1), b.2 Oferta Técnica y Oferta Económica (Sobres Nos. 2 y 3, respectivamente): La
oferta técnica iría en el Sobre No. 2 y la oferta económica se presentaría en el Sobre No.3.
Otro aspecto relevante que se diferencia con la ley nacional con respecto al procedimiento de
contratación es la publicidad regulado en el artículo 26 de las normas BCIE, que expresa:
… deberá preparar y publicar en prensa y cualquier otro medio que establezca el BCIE los
avisos de precalificación, concurso y/o licitación, incluyendo la referencia al
financiamiento del BCIE, y conteniendo los detalles básicos de la Operación de
conformidad con lo descrito en los artículos 27 si es precalificación, 29 si es licitación y 41
si es concurso, de estas Normas.
Al aludir lo preceptuado por el artículo 26, es necesario hacer mención de lo establecido en artículo
29 de las normas BCIE:
El Prestatario/Beneficiario utilizará para el desarrollo de los procesos licitatorios
financiados con recursos del BCIE la documentación estándar con que este cuenta, la que
deberá contar con la No Objeción de la Gerencia de País o Área Técnica responsable de
la Operación previo a su publicación. Asimismo, el Prestatario/Beneficiario deberá
establecer claramente en el documento base de Licitación el perfil del Oferente que se
requiere, buscando en todo momento la evaluación y comparación entre capacidades
similares para cumplir con los principios de igualdad y competencia.
El precio de venta de los documentos relacionados con la licitación no deberá exceder del
costo de reproducción de los mismos.
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El Prestatario/Beneficiario invitará a participar a los oferentes precalificados en caso de
haber realizado previamente ese proceso. En caso de no ser así y por tratarse de una
licitación con Co-calificación, se deberá cumplir con lo establecido en el artículo 28 de
estas Normas.
En la misma línea el artículo 27 de las normas BCIE, establece los pasos a seguir por el Prestatario
o Beneficiario para obtener la información necesaria para precalificar oferentes como se norma en
el inciso:
a) Invitación a precalificación. El anuncio de la precalificación deberá ser publicado por
el Prestatario/Beneficiario en al menos uno de los periódicos de circulación nacional y, de
ser posible, en el resto de los países centroamericanos por lo menos dos veces no
consecutivas, especialmente cuando se requiera precalificar para un proceso de
adquisición internacional, así como en cualquier otra publicación que el BCIE le señale.
Cuando se precalifique para licitaciones o concursos internacionales, deberá enviarse
copia del correspondiente aviso a las embajadas o consulados de los países socios del
BCIE en el país del Prestatario/Beneficiario, si las hubiere.
b) Formulario de precalificación. El formulario de precalificación contendrá los requisitos
necesarios para demostrar las capacidades del Oferente, c) Plazo para efectuar la
precalificación. d) Selección de los precalificados, e) Descalificación, f) Informe o Acta:
Una vez que se obtenga la no objeción, el Prestatario/Beneficiario notificará los resultados
en forma simultánea a todos los oferentes y formará entonces el Registro de Oferentes
precalificados para los procesos de adquisición específicos que corresponda, g) Vigencia
de la precalificación, h) Falta de oferentes, i) Precalificación para varias licitaciones o
concursos.
De todo lo anterior, podemos concluir que en los procedimientos de contratación con recursos del
BCIE se encuentran algunas diferencias con relación a lo establecido en la Ley N°737, sin embargo,
deben cumplirse las cinco etapas principales de todo procedimiento preceptuadas en el artículo 29
de la Ley N°737 y se deberá además cumplir con el debido proceso, lo que se expresa y materializa
en la invocación e implementación de los principios de Transparencia, Eficiencia, Publicidad,
Igualdad y de Integridad, contenidos en el artículo 7 de las políticas BCIE y articulo 4 de las
normas del BCIE, así como en nuestra ley nacional de la materia.
Es de relevancia mencionar, que el Prestatario o Beneficiario de forma supletoria puede aplicar los
procedimientos contemplados en la legislación nacional, de conformidad al art. 6 de las normas
BCIE y el artículo 5 de sus políticas, las que preceptúan:
…se podrá aplicar, de forma supletoria, los requisitos formales o detalles de
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procedimiento contemplados en la legislación nacional del país en donde se ejecuta la
Operación únicamente en los casos en que dichos requisitos no estén incluidos en estas
Normas, en la Política o en los procedimientos del BCIE, y que su aplicación no se oponga
a los principios básicos de las adquisiciones o a las reglas generales de economía y
eficiencia que se deben respetar en la adquisición de bienes, obras, servicios y
consultorías con recursos del BCIE.
A lo antes desarrollado se logra obtener una visión de lo que origina vacíos en las cláusulas
contractuales a causa de lo no expresamente regulado en las Políticas y Normas BCIE, en relación
al proceso de contrataciones administrativo y solamente se hace alusión de manera concisa en el
Documento de Licitación; lo que nos conlleva a aplicar supletoriamente la ley nacional y otras
normativas relacionadas.
2.1 Postestades o Prerrogativas del Estado en la Ley N°737.
Con un concepto generalizado al término prerrogativa, es definido por el diccionario de la real
academia española (2014) como: “Facultad importante de alguno de los poderes supremos del
Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante”.
Además del concepto generalizado sobre las prerrogativas Meilán (2013), expresa:
Las prerrogativas en el contrato administrativo responden a la consideración de la
Administración como poder, como puissance publique, y una concepción doctrinal del
Derecho administrativo como Derecho de esa Administración, aunque se justifique por
el servicio público, o el interés general del que sería titular (p.18).
En la misma línea Meilán (2013) citando la Sentencia Tribunal Supremo Español de 27 de marzo
de 1986, expresa que: “Las potestades que la Constitución y las leyes encomiendan a la
Administración no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines
y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales”.
A lo antes citado, podemos añadir a Corea (2011), que cita a Dromi (1997), el cual expresa que:
Las Prerrogativas del Estado en la contratación administrativa, es el medio por el cual la
voluntad y la libertad de las partes, quedan circunscriptas o limitadas por la norma o el
procedimiento que esta establece, para llevar a cabo el proceso de contratación y
subordinación del objeto de esta contratación al interés público. El contratista no tiene la
libertad de discutir las condiciones del contrato; solo puede aceptarlas o rechazarlas,
subordinando su voluntad al interés público sobre el privado (p.27).
22
Por lo que Corea (2011), define prerrogativas del Estado como:
…la imposición del poder unilateral que ejerce la Administración Pública en los contratos
administrativos, con ella se rompe la igualdad de las partes y se expresan a través de
cláusulas exorbitantes del derecho común, que provienen de la voluntad del legislador. Se
subordinan al principio de la legalidad y están encaminadas al cumplimiento de los fines
del Estado, siendo invocadas para satisfacer el interés público (p.27).
Y en la Ley N° 737, las potestades administrativas se establecen en el artículo 71, entre ellas:
La entidad contratante tendrá los derechos contractuales que resulten del contrato
administrativo celebrado, así como la potestad para dirigir, controlar y supervisar el
contrato. Adicionalmente, tendrá las siguientes prerrogativas exorbitantes, taxativas e
irrenunciables con el exclusivo objeto de proteger el interés público, en los contratos de
obra pública, arrendamiento, suministro, consultoría y servicios generales:
1. La potestad para modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público; sin
perjuicio de la renegociación del contrato, la terminación anticipada del mismo o del pago
de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular en caso que la
modificación efectuada al contrato haya alterado la ecuación financiera o equilibrio original
del contrato.
2. Potestad para ampliar unilateralmente los contratos sin exceder en un veinte por ciento
del valor del contrato original, siempre que éstas obedezcan a situaciones de naturaleza
imprevisible al momento de la suscripción del mismo y que sea la única forma de satisfacer
plenamente el interés público, sin perjuicio de las modificaciones que deban efectuarse para
preservar la ecuación financiera o equilibrio original del contrato. Los contratos de
consultoría solamente podrán ser ampliados en lo relativo a plazo.
3. La potestad para suspender o resolver el contrato por razones de interés público, sin
perjuicio de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular si hubiere
mérito.
4. La potestad para rescindir el contrato por incumplimiento del contratista particular de
una condición esencial del mismo. Dicha facultad, deberá ejercerla la entidad contratante
en caso de grave incumplimiento contractual imputable al contratista particular; previa
intimación escrita y con anticipación razonable dada a éste para el cumplimiento efectivo
del contrato. En cualquier caso, el procedimiento para la adopción de esta medida, supondrá
el agotamiento del debido proceso recogido en el Reglamento de la presente ley.
Considerando la definición de prerrogativa, lo expresado por el catedrático Meilán y preceptuado
en la Ley N°737, el Estado posee la facultad o el poder de ejercer potestades o prerrogativas
exorbitantes en los contratos administrativos, para cumplir con las necesidades públicas y así hacer
prevalecer el interés público.
23
En este tema de investigación abordaremos la potestad o prerrogativa exorbitante que regla la Ley
N°737 en el artículo 71 numeral uno: … potestad para modificar unilateralmente el contrato por
razones de interés público, es una de las prerrogativas más utilizadas por la Administración Pública
en los Contratos Administrativos.
De esta prerrogativa, Arríen (2014) cita a Fernández Astudillo, el cual señala:
La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos conocida como ius
variandi, constituye sin duda la más importante de las prerrogativas de que gozan las
Administraciones Públicas en los contratos administrativos y una de las más claras
manifestaciones de las especialidades que presentan los contratos que celebran las
Administraciones en relación con los contratos civiles en los que la regla general es la
inmutabilidad del contrato (p.86).
2.1.1 La Modificación en los Contratos Administrativos
De esta prerrogativa Ballesteros Fernández, expresa:
El contrato administrativo es un instrumento al servicio de fines esencialmente públicos
que, precisamente por ser tales, son intransferibles para la Administración, siendo el
contratista un colaborador de ésta. Y ello conduce a una consecuencia clara, lo
fundamental es que el fin público se cumpla, aun cuando ello pueda implicar la
modificación del contrato celebrado. Por ello puede afirmarse que la potestad variandi
encuentra su razón de ser en la inmutabilidad o inalterabilidad del fin perseguido con el
contrato.
Al respecto, Arríen (2010) expresa: “Esta tremenda prerrogativa administrativa de modificar el
contrato no nace únicamente del contrato, sino que es posible porque la Ley la establece, para
conseguir la materialización o ejecución del objeto contractual”.
En nuestra legislación, la Ley N°737, respecto a esta prerrogativa establece en el artículo 71,
numeral 1, que:
La potestad para modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público; sin
perjuicio de la renegociación del contrato, la terminación anticipada del mismo o del pago
de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular en caso que la
modificación efectuada al contrato haya alterado la ecuación financiera o equilibrio
original del contrato.
Arríen (2014) sobre esta prerrogativa expresa: “Se trata de un poder para adaptar los contratos ya
24
perfeccionados a nuevas necesidades, cuya justificación radica en la mejor gestión del interés
público y en la prevalencia del fin sobre el objeto de los contratos administrativos” (p.87).
De lo antes citado, puedo agregar que para efectuar una modificación en los contratos
administrativos debe considerarse lo establecido por la ley especial de la materia, así como la
normativa para los contratos de obras horizontales, denominadas Especificaciones Generales para
la Construcción de Caminos, Calles y Puentes, las que en adelante nombraré como NIC-2000, lo
que constituyen una herramienta técnica y procedimental para la ejecución de las obras
horizontales, objeto de la presente investigación.
Estas especificaciones técnicas contemplan una subdivisión de requisitos legales, administrativos
y ambientales, en la sección 105 en la cual se establece que se realizaran alteraciones en los
documentos contractuales posteriores a la adjudicación y firma del contrato a fin de construir la
obra en la forma más adecuada, técnica y económicamente y de acuerdo con las conveniencias del
contratante, estas se generaran en consecuencia de las siguientes causales reguladas en la sección
105 de los alcances del trabajo de las NIC-2000:
Cambios: Queda mutuamente convenido que es inherente a la naturaleza de la
construcción de caminos, calles y puentes, la posibilidad de introducir alteraciones,
desviaciones, adiciones y supresiones en los documentos contractuales posteriormente a
la adjudicación y firma del Contrato, a fin de construir la obra en la forma más adecuada,
técnica y económicamente, y de acuerdo con las conveniencias del Contratante, factores
varían frecuentemente durante el curso de las operaciones constructivas, tanto por criterios
técnicos o económicos como por el hallazgo de condiciones físicas desconocidas
previamente u ocultas en el lugar de las obras, diferentes a las consideradas en el Contrato.
Condiciones Diferentes en el Lugar de las Obras: Si en el curso de las operaciones
constructivas el Contratista encontrara en cualquier lugar del Proyecto: Condiciones
físicas subterráneas u ocultas que difieran considerablemente de las indicadas en el
contrato o Condiciones físicas desconocidas, de naturaleza extraña y que difieran
considerablemente de las que son generalmente reconocidas como inherentes a los
trabajos de la índole de los amparados por este Contrato.
Variaciones en las Cantidades de las Obras:… ha quedado establecido que durante el curso
de la construcción de las obras bajo Contrato, por su misma naturaleza, o bien, por
condiciones desconocidas y extrañas del terreno, es posible que el Ingeniero se vea
obligado a introducir cambios, y que, aun sin que el Ingeniero introduzca cambio alguno
en los documentos contractuales, en la medición final de las obras ya concluidas, se
25
encuentren variaciones en las cantidades de obras realizadas y que éstas sean mayores o
menores que las originalmente estimadas durante el diseño y que sirvieron de base para la
contratación.
Cambios propuestos por el Contratista: Es posible que el Contratista, por su experiencia,
recursos y otros factores, encuentre y proponga al Contratante una manera de construir
una obra, de iguales o mejores características que la propuesta en el Contrato, a un costo
total más bajo que el estimado por el Contratante, introduciendo cambios en los
documentos contractuales originales, bajo la condición de compartir con el Contratante
las utilidades adicionales a obtener (pp.33-39).
Según lo establecido en la Ley N°737, la principal causa de modificación de los Contratos
Administrativos se fundamenta en el interés público; no obstante, considero que esta causal es de
aplicación generalizada, lo que implica un vacío en la ley, al no regular las causales significativas
que generan las modificaciones en los Contratos Administrativos y especialmente en los contratos
de obras bajo la modalidad Fast Track por ser estos de mayor complejidad, lo que conlleva a
mayores requisitos técnicos, legales y administrativos que deben quedar claramente establecidos
en los Documentos de Licitación Pública Internacional, así como en los contratos bajo esta
modalidad.
Por lo que, con base a la experiencia y práctica en la ejecución, administración de este tipo de
contratos de obras puedo mencionar entre las causales más significativas, las siguientes:
Que el contratante, no haya proporcionado los estudios previos necesarios que permitan al oferente
en la etapa de licitación de la obra, elaborar su oferta con un grado de exactitud en lo que se le
requiere construir la obra y que a consecuencia se generen cambios en el trazo de la línea.
Que el Contratista, proporcione las normas y criterios de diseño propuestas al contratante, y que
estas sean en la medida de lo posible, del menor impacto negativo al proyecto y se garantice que la
futura vía de servicio sea segura, haciendo uso de los levantamientos topográficos, de los estudios
de tráfico, los estudios de suelos, hidrológicos e hidráulicos, que tenga como resultado situaciones
no conocidas que pueden impactar significativamente en las cantidades y montos de rubros
contractuales importantes y que se produzcan soluciones técnicas variadas para cumplir con los
26
resultados requeridos.
Cuando el contratista presenta una propuesta de mejora en las especificaciones técnicas
inicialmente establecidas según las NIC-2000 que tenga como objetivo disminuir los costos de
mantenimiento de la carretera a lo que estas modificaciones deben de cumplir con parámetros de
sostenibilidad de los usuarios de la vía, beneficio social y económico, por lo que ante una necesidad
de mejorar la calidad de la estructura es imperativamente necesario una modificación en algún
agregado de la misma.
Que al realizarse una evaluación y análisis de necesidad de mejorar las condiciones geométricas
aptas para proporcionar estabilidad y transitabilidad a las zonas aledañas a la obra conocidas estas
como zona de influencia o beneficiarios de la construcción de la carretera, sea indispensable
incorporar o adicionar la construcción de accesos o vías secundarias que conectan con la vía
principal , esta modificación complementa el fin del contrato, que es el interés público, deberá de
incluir los aspectos técnicos que conlleven a resolver un impacto social negativo.
Que debido al grado de las necesidades que se pretenden cubrir mediante el contrato de obra en
ejecución, amerite la realización de una ampliación en la longitud del proyecto, debido a la
saturación del tránsito vehicular en la ruta propuesta para ejecutar las obras constructivas; lo que
genera un cambio o modificación en el estacionado y longitud original, no contemplado en los
estudios previos.
Caso de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que causaren atrasos en la ejecución de las
actividades hicieren imposible la realización de los términos inicialmente establecidos en el
contrato.
Al respecto, considero que es necesario agregar además de estás causales de cambios o
modificaciones en los contratos bajo la modalidad Fast Track (Diseño y Construcción), el
procedimiento adecuado para tramitar la modificación, la que inicialmente debe ser sustentada
técnicamente por el Contratista y posteriormente someterla a la revisión y aprobación por parte de
la Supervisión como asesor técnico del contratante, el cual debe velar por los intereses del mismo,
27
para que la entidad Contratante proceda a formalizar la modificación con la aprobación de la
Dirección General de Planificación.
A lo antes expuesto, se debe señalar que en los contratos de obras Fast Track con fondos BCIE,
regulados por este ente financiero, establece en sus normas y políticas, que se debe contar con la
No Objeción del Banco en las distintas etapas del proceso de adquisición, así como en las
modificaciones que se deriven de los contratos, lo que se expresa en el artículo 17 de las normas
del Banco:
…En los procesos de adquisiciones, para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en la
Política y en las presentes Normas, la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la
Operación emitirá su No Objeción en las diferentes etapas del proceso de adquisición, de
conformidad con el procedimiento que para tal fin establezca el BCIE.
Y que de conformidad a las disposiciones del BCIE, en relación a las modificaciones en los
contratos, este tiene la facultad de supervisar el desarrollo de las operaciones según el artículo 17
de las normas BCIE, el cual dispone que:
La supervisión incluye la consideración por parte del BCIE sobre cualquier cambio al
contrato suscrito entre el Prestatario/Beneficiario y el proveedor de Bienes, Obras,
Servicios o Consultorías para el cual se dio No Objeción, cuando se trate de cambios
significativos, según se dispone en el artículo 60 de estas Normas.
Lo dispuesto en el artículo 17: …“cuando se trate de cambios significativos, según se dispone en
el artículo 60 de estas normas”, este artículo 60 establece que:
Independientemente que las políticas de adquisición que hayan sido aplicadas para
regular los procesos de selección y adjudicación fueran distintas a la Política y Normas
del BCIE, todo contrato de Obras, provisión de Bienes, Servicios o Consultorías
adjudicado con recursos del BCIE estará sujeto a: b) No Objeción previa a cualquier
enmienda al contrato originalmente suscrito que, a criterio de la Gerencia de País o Área
Técnica responsable de la Operación, implique un cambio significativo, como por
ejemplo aquellos que puedan involucrar aumento de costos relacionados con el
Financiamiento del BCIE, desfases al cronograma de ejecución de la Operación y cambios
en el alcance de los servicios prestados, entre otros.
Tomando en consideración que toda modificación significativa debe contar con la No Objeción del
BCIE, es necesario traer a colación, lo establecido en el artículo 1 de las Normas BCIE, las que
definen como No Objeción:
28
En el marco de la Política y Normas para su Aplicación, es la manifestación del BCIE
mediante carta emitida por la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la
Operación indicando que la documentación presentada por el Prestatario/Beneficiario es
conforme con lo dispuesto en la Política y estas Normas, pero sin implicar una
responsabilidad legal o técnica sobre su contenido.
A mi juicio, se puede establecer las causales más significativas; es decir prever los acontecimientos
o circunstancias que con base a la experiencia práctica se han identificado en la ejecución de este
tipo de contratos, tales como aspectos técnicos, administrativos y de interés social, con el propósito
de que una vez identificadas estas causales, se pueda evitar atrasos o la paralización en la ejecución
de las obras, así como perjuicios tanto a el contratante, como para el contratista; por lo que, me es
posible proponer en los Contratos Administrativos de Obras con fondos BCIE bajo la modalidad
Fast Track, en aras de proteger los intereses del Estado y del bien común, las causales que podrían
ser las más significativas y que pueden ser descritas con mayor claridad en los Documentos de
Licitación, así como en los contratos; y además establecer en la cláusula contractual el
procedimiento adecuado para tramitar dichas modificaciones, con el fin que pudiera ser legalizadas
a través de un Acuerdo Suplementario el que deberá contar con la No objeción del BCIE como
organismo prestatario; es decir la aprobación de una propuesta de mejora en dichos documentos en
el marco de este tipo de proceso de adquisición por parte de la Gerencia de País o Área Técnica
responsable de la Operación.
3. Cláusulas de los Contratos de obra Fast Track relacionadas con la Modificación
Para el presente trabajo tomaré como referencia o ejemplo uno de los contratos de obra bajo la
modalidad Fast Track Administrado por el Ministerio de Transporte e Infraestructura (MTI), en el
que, se establece en una de sus cláusulas que el Contrato tiene por objeto establecer los Términos
y Condiciones conforme a los cuales el Contratante contrata a el Contratista para diseñar y construir
las obras que se requieren para el mejoramiento del camino, cumpliendo con las alcances
establecidos en los Términos de Referencia y Especificaciones Técnicas.
En este tipo de contratos, la cláusula de Modificación establece que:
Solo podrán modificarse los términos y condiciones de este contrato, excluido el precio,
mediante mutuo acuerdo por escrito entre las partes denominado Acuerdo Suplementario,
29
y no entrará en vigencia hasta que el Banco haya expresado su conformidad a las
modificaciones respectivas. Se establece como excepción que solo podrá modificarse el
precio del contrato a juicio y consideración de El Contratante y una vez obtenida la No
Objeción del Banco.
A fin de analizar esta cláusula, debo explicar que para este tipo de contrato, debe entenderse como
términos de referencia, también conocidos como TdR, los que establecen los alcances y las
condiciones mínimas que deberá cumplir el contratista para desarrollar los estudios y diseño final
de ingeniería como etapa previa y paralela a la etapa de construcción, estos términos contiene
condiciones especiales en donde se establece que el contratista es responsable de toda discrepancia,
error u omisión en las especificaciones, planos y otros documentos técnicos que haya elaborado,
cabe señalar que estos documentos están sujetos a ser modificados y mejorados según a
consideración del contratista como resultado del estudio realizado.
Tomando en cuenta lo antes expresado, en estos tipos de contratos de obras bajo esta modalidad,
en el que el contratista tiene la responsabilidad de realizar el diseño en determinado periodo y
simultáneamente ejecutar las obras, de conformidad al plazo de ejecución establecido en el
contrato. Es notorio que en la cláusula ejemplificada se omite establecer cuando una de las causales
de la modificación sea por error u omisión del contratista en el diseño y/o especificaciones del
proyecto, considerando que estos serán presentado para revisión y aprobación del contratante, el
cual emitirá sus observaciones o correcciones si las hubiere, lo que pudiese provocar un incremento
en el monto presupuestado, o si este, deberá ser asumido por el contratista en el caso de que
obedezca a un error u omisión en el diseño . Por otra parte, omite cuales son las circunstancias en
las que sería responsabilidad del contratante hacer uso de la modificación; como, por ejemplo,
cuando este no suministre la información necesaria a los oferentes desde la etapa del proceso de
licitación; por lo que a mi criterio deja un vacío al no establecer puntualmente como proceder a las
modificaciones, cuando estas son a solicitud del contratante o del contratista; más aún, cuando en
este tipo de licitación no se realiza reunión de homologación, la visita al sitio es opcional y el
contratista asume la responsabilidad de modificar y mejorar según su criterio los términos de
referencia y especificaciones técnicas , como resultado del estudio realizado.
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En cuanto, a lo referido a la exclusión de la modificación del precio de contrato, el que al final de
la cláusula se preceptúa la excepción a juicio y consideración de El Contratante; considero que es
ambiguo, debido a que por un lado, expresamente lo excluye y por otro, lo permite, sumado a esto,
no especifica las causales más relevantes que generen una modificación en el precio del contrato,
en cuanto a un incremento del precio, por causa de cambios significativos en las condiciones
geométricas y especificaciones especiales del proyecto que garantizan la utilidad de la vía, así como
mejoras en los aspectos técnicos y el procedimiento administrativo para llevar a cabo dicha
modificación, hasta llegar a la suscripción del acuerdo suplementario.
Cabe agregar, que si bien es cierto la modificación del precio incluye no solamente el incremento
sino también, la disminución, en los contratos bajo la modalidad Fast Track que es objeto de esta
investigación, el precio se establece a Suma Global; por lo que tiende a que exista la posibilidad
de sufrir una modificación en el precio en un incremento del mismo, debido a que cuando se licita
este tipo de obras, se encuentra presupuestado los alcances de trabajo que serán ejecutados en el
diseño y obra incluida, por lo que el oferente deberá calcularlo e incluirlo en su oferta presentada.
En nuestra experiencia práctica, en la administración y ejecución de este tipo de contratos, la
modificación del precio está sustentada en el incremento y como principales causales de esta
modificación han sido las mejoras que se han realizado a las especificaciones técnicas establecidas
en la NIC-2000 con la finalidad de preservar la calidad de los alcances de trabajo.
Otro aspecto meritorio a señalar de las causales de modificación, es el plazo contractual, el que
puede ser ampliado o disminuido. En este tipo de contrato, se preceptúa en la cláusula de plazo de
ejecución, lo siguiente: “Podrá procederse a la ampliación del plazo de ejecución por atrasos por
lluvias y sus efectos, sin que ello resulte en pagos adicionales”. A mi criterio, esta cláusula aplicada
para el tipo de contrato bajo la modalidad fast track, que es el objeto de mi investigación limita la
posibilidad de ampliar plazo por otras causales, las que en la experiencia práctica se han tenido que
realizar, entre las que se pueden mencionar las siguientes: limitantes de información suministrada
desde el proceso de licitación, de los productos que debe proporcionar el contratista al contratante,
por mejoras en las especificaciones técnicas, ampliación de longitud y estacionado y por caso
fortuito o fuerza mayor.
31
Finalmente, se debe señalar que cuando establecemos una cláusula de Modificación en este tipo de
contrato, es requisito sine qua non, describir dos elementos, uno es cuando esta nace de las
obligaciones y atribuciones del contratante y el otro es cuando esta nace de las obligaciones y
atribuciones del contratista, con el fin de efectuar un análisis real que determine cuál de las partes
asumirá la responsabilidad de una modificación, e iniciara está a darle tramite a la misma con los
requisitos que se establezcan en dicha cláusula o si se amerita una reunión de negociación de las
partes, como podría ser en el caso de que dicha modificación del contrato genere un incremento
significativo al monto del contrato. Así mismo, definir el procedimiento a seguir para llevar a cabo
la modificación hasta su formalización y suscripción a través de un documento por escrito
denominado acuerdo suplementario; por lo que la ausencia de estos dos elementos, en el contenido
y redacción de la cláusula, puede considerarse un vacío desde la elaboración del documento de
licitación y por ende, se refleja en el contrato mismo, al no establecer las causales y procedimientos
para realizar la modificación del contrato.
3.1. Efectos o consecuencias de la aplicación de la cláusula relacionada con la modificación
en los contratos de obra Fast Track.
Al aplicarse esta cláusula de modificación en los contratos de obras bajo este tipo de modalidad,
por las causales antes descritas, de acuerdo a la experiencia práctica en la administración de estos,
puedo señalar como efectos de estas modificaciones, los siguientes:
En el aspecto técnico, el efecto se expresa en la mejoras o propuestas por parte del contratista a los
alcances del proyecto que comprende términos de referencia, especificaciones técnicas , estudios
y diseño final de ingeniería, trabajos de terracería, drenaje transversal y longitudinal, construcción
de la estructura del pavimento a base de concreto hidráulico, labores de seguridad e higiene
industrial, control de calidad, señalización horizontal y vertical, dispositivos de Seguridad Vial,
señalización, construcción del drenaje mayor y menor, señalización temporal durante la
construcción y obras de mitigación ambiental y social.
En el aspecto administrativo, referido a los recursos financieros para el presupuesto de proyecto,
el efecto se expresa desde la aprobación del Plan de Inversión Pública (PIP), Programa Anual de
Contrataciones (PAC), el Plan General de Inversión (PGI) del contrato de préstamo del BCIE; así
32
como el Plan General de Adquisiciones (PGA) del proyecto con esta fuente de financiamiento, los
cuales deberán tener fondos suficientes para poder financiar una modificación del monto
presupuestado, en caso de que, la modificación genere incremento a este monto y además, se deberá
realizar el procedimiento y trámites administrativos para este fin, así como el que dispone las leyes
de la materia y el Contrato de Préstamo correspondiente.
Al respecto, cabe citar lo establecido en la Ley N°550 Ley de Administración financiera y del
régimen presupuestario, la cual regula en su artículo 51 que: “La Ley Anual de Presupuesto General
de la República podrá ser modificada durante su ejecución, con el objetivo de ajustar las
proyecciones de ingresos y/o los límites de egresos a las necesidades y disponibilidades de
recursos”.
En la misma línea la Ley N°737, en su artículo 20 expresa que: “…Una vez promulgada la Ley del
Presupuesto General de la República, todos los organismos y entidades del Sector Público deberán
confirmar su Programa Anual de Contrataciones (PAC) y publicarlo por los mismos medios en que
fue publicada la proyección”; y a su vez en el artículo 24 establece que: “En las contrataciones
cuya ejecución se extienda más allá de un ejercicio presupuestario, deberán adoptarse las
previsiones necesarias para garantizar el pago de las obligaciones y reflejarlas conforme la Ley No.
550, Ley de Administración Financiera y del Régimen Presupuestario”.
En el Contrato de Préstamo del BCIE, Sección 9.05 al respecto se establece entre las obligaciones
del Prestatario: “Proveer los fondos suficientes y necesarios para la terminación del proyecto, si su
costo total resultare mayor a lo indicado en el Plan Global de Inversiones aprobado por el BCIE…”.
Como se puede observar en los artículos antes citados, así como en lo establecido en el Contrato
de Préstamo, nos determinan los principales procedimientos para efectuar una modificación en el
monto aprobado, de previo al inicio de la contratación, es decir al verse afectada la disponibilidad
financiera para la ejecución del proyecto no podrá ser efectiva de inmediato la modificación, sin
antes haber realizado los tramites señalado en las normativas antes referidas.
Y finalmente en el ámbito legal, con respecto a las obligaciones establecidas en el contrato en
cuanto a la presentación de garantías y seguros por parte del contratista en la etapa de ejecución
33
del contrato; así como, de los costos económicos que implican este tipo de obligaciones, el efecto
directo se expresa en la ampliación de las vigencias y montos de las Garantías de Ejecución o
Cumplimiento, así como en Garantía Bancaria de Anticipo cuando fuese necesario; y además, las
Pólizas de seguros requeridas en estos contratos, como son: Póliza de Seguro de Todo Riesgo de
Construcción (pérdida o daños a las obras, planta y materiales), Póliza de Seguro por Perdida o
daño a equipos, Póliza de Responsabilidad Civil de daños a terceros y de Lesiones personales o
muerte.
A consecuencia de los argumentos antes expresados, se puede inferir, que la causal de modificación
puede ser solicitada tanto por el contratista como por el contratante, lo que puede conllevar a un
efecto legal, cuando una de las partes no este anuente a realizarla, cuando a su juicio no esté dentro
de sus obligaciones, dado el caso que el contratante solicite al contratista modificar el objeto del
contrato a causa del interés público; aumentando los alcances de trabajo este podría suscitar una
respuesta negativa argumentando que no está dentro de sus alcances ejecutarlo según lo estipulado
en el objeto y alcances del contrato.
Dando lugar esta solicitud, por una de las partes para la modificación a una controversia entre las
mismas, ya que no se podrá efectuar modificación si no es por mutuo acuerdo; por consiguiente,
podrá invocarse la cláusula de resolución de conflictos, ya sea por el contratante o por el contratista,
la cual establece que: “Cualquier disputa, controversia o reclamo generado por las partes en
relación con este Contrato, se someterá a Mediación en primera instancia, y de no ser resuelto se
someterá al Arbitraje”.
De todo lo antes expresado y citado, es mi criterio que deben ser previstos los efectos negativos
que pueden resultar cuando se realice una modificación sin tener un procedimiento claramente
definido y establecido en los documentos contractuales, como por ejemplo en el aspecto
administrativo, referido a los recursos financieros al no poderse finalizar el proyecto por falta de
estos. Así mismo, en el ámbito legal al no establecer en la cláusula de modificación los límites de
las causales más significativas y su procedimiento.
34
4. Propuesta de mejoras tanto en Documentos Base de Licitación como en la elaboración de
las cláusulas del Contrato
Los Contratos Fast Track con fondos BCIE, están sujetos al artículo 5 de la Ley N°737, por
consiguiente los denominados Documento Base de Licitación deben ser elaborados bajo el
Documento Base Estándar suministrado por el ente financiero, en este caso el BCIE, al cual se le
realizarán ajustes que sean de la conveniencia de la operación y específicamente del proceso de
licitación que se va a realizar, el uso de este Documento Estándar es de carácter obligatorio para
todas las licitaciones de contratación de obras financiadas total o parcialmente con recursos del
BCIE, según el artículo 13 de las Políticas BCIE, el cual estipula que :
El BCIE a través de la Unidad de Adquisiciones elaborará, actualizará y pondrá a
disposición de los Prestatarios/Beneficiarios documentos estándar de licitación y concurso
en los cuales se reflejará la normativa del BCIE que regula la adquisición de bienes, obras,
servicios y consultorías.
Con base en dichos documentos estándar, el Prestatario/Beneficiario será responsable de
preparar la documentación que servirá de base para la precalificación, documentos
específicos de licitación y concursos, calificación simultánea (co-calificación) y avisos
para la adquisición de bienes, obras, servicios y consultorías.
Todos los documentos finales arriba mencionados deben tener la no objeción del BCIE a
través de la gerencia de país o el área técnica responsable de la operación, con el apoyo
de otras dependencias, por lo que el Prestatario/Beneficiario hará llegar al mismo
ejemplares de todos ellos para permitirle hacer la revisión de los mismos y proponer, de
ser el caso, la incorporación de sus observaciones.
El incumplimiento de estos lineamientos facultará al BCIE para desestimar su
participación en los financiamientos aun cuando estos hubieren sido aprobados.
A lo antes expuesto, se puede agregar de las Normas BCIE, en el artículo 29 establecen que:
El Prestatario/Beneficiario de forma obligatoria utilizará para el desarrollo de los
procesos licitatorios financiados con recursos del BCIE, la documentación estándar con
que este cuenta, la que deberá contar con la No Objeción de la Gerencia de País o Área
Técnica responsable de la Operación previo a su publicación. Asimismo, el
Prestatario/Beneficiario deberá establecer claramente en el documento base de
Licitación el perfil del Oferente que se requiere, buscando en todo momento la
evaluación y comparación entre capacidades similares para cumplir con los principios
de igualdad y competencia.
35
Según los artículos antes citados de las Políticas y Normas BCIE, estos documentos pueden ser
mejorados con propuestas del Prestatario o Beneficiario a través del organismo ejecutor, para el
caso que nos ocupa, es el Ministerio de Transporte e Infraestructura; sin embargo, el ente financiero
no pierde la potestad de aceptar, rechazar o exponer sus observaciones a los mismos a través de la
emisión de la No Objeción.
Haciendo alusión a lo antes expuesto en este tema investigativo, es uno de los objetivos plantear
una propuesta, en función del contenido de la cláusula de Modificación de este tipo de contrato
Fast Track, que deja un vacío al no especificar con claridad las causales y el procedimiento para
que sea aplicada. Por lo que, en base a la experiencia práctica en la administración y ejecución de
este tipo de contratos de obras, se propone una mejora en la cláusula de Modificación que incluya
lo siguiente:
Que solo podrán modificarse los términos y condiciones de este contrato, lo que deberá entenderse
que es modificable las causales siguientes:
De parte de El Contratante: Por razones de interés público, el que deberá de estar debidamente
razonado y fundamentado y específicamente, por una actualización de documentación (Estudios
Previos) necesarios para el contratista, y que repercuta directamente en el diseño y ejecución de las
obras.
De parte de El Contratista: Que presente una propuesta de mejoras en las especificaciones técnicas
inicialmente establecidas según las NIC-2000, justificada con documentos soportes (memorias de
cálculo). Así mismo, al realizar los estudios establecidos en los Términos de Referencia (TdR), con
el fin de satisfacer el bienestar del beneficiario.
Y para El Contratante, así como para El Contratista, por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito,
deberá de entenderse según lo establecido en la Cláusula Fuerza Mayor y/o caso Fortuito de este
contrato, que causaren atrasos en la ejecución de las actividades.
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La modificación, deberá realizarse mediante mutuo acuerdo por escrito entre las partes bajo un
documento denominado Acuerdo Suplementario, y no entrará en vigencia hasta que el Banco haya
expresado su conformidad a las modificaciones respectivas.
Para proceder a la modificación de términos y condiciones de este contrato, se deberá realizar;
solicitud o justificación sustentada técnicamente por el Contratista; la cual será sometida
posteriormente a revisión y aprobación por parte de El Supervisor, el que deberá revisar y emitir
su aprobación, para ser aceptado por El Contratante una vez se cuente con el visto bueno de la
Dirección General de Planificación de la institución. Y finalmente, someterlo a No objeción del
BCIE, una vez obtenida la No Objeción, se legalizará a través de la suscripción de las partes en
documento denominada Acuerdo Suplementario.
La inclusión de la propuesta antes expuesta, considero que podría realizarse desde la elaboración
del Documento Base de Licitación Pública Internacional, con el fin de que se establezca de forma
clara la condiciones que pueden generar una modificación a los documentos contractuales, en
cumplimiento al principio del debido proceso evitando de que se pudiera llegar a suscitar alguna
irregularidad o malas prácticas en el uso de esta prerrogativa en los contratos de obras bajo la
modalidad Fast Track con fondos BCIE, tomando en consideración que el fin del Estado es procurar
el bienestar de la población y preservar el interés público; no obstante puede hacer uso de la
potestad de modificación en cumplimiento a su finalidad, sin perjuicio del cumplimiento y
observancia de los principios generales de la Contratación Administrativa.
37
5. Conclusiones
1. Que en el procedimiento de Licitación Pública Internacional, financiada con fondos del BCIE,
se identifican algunas diferencias con relación a la Licitación Pública establecida en la Ley N°737,
siendo la Licitación Pública Internacional, materia excluida en nuestra legislación; no obstante
deben cumplirse las cinco etapas principales de todo procedimiento, lo que se encuentra
preceptuado en el artículo 29 de la Ley N°737; así como, el cumplimento de los principios de
Transparencia, Eficiencia, Publicidad, Igualdad y de Integridad, contenidos en las Política para la
Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías con recursos del BCIE y Normas para la
Aplicación de la Política para la Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías, así como
en nuestra ley nacional de la materia ; por ende, estos contratos de obras bajo la modalidad Fast-
Track con fondos del BCIE, independientemente de establecerse como materia excluida en la Ley
N°737, se rigen bajo los instrumentos y normativas establecidos por el organismo financiero BCIE,
debiendo aplicarse de forma supletoria la legislación nacional, así como otras normativas afines de
nuestro ordenamiento jurídico nacional y sustentarlas con la experiencia práctica en la Ejecución
y Administración de estos contratos, en aras de un procedimiento más acertados e incluir mejoras
en los Documentos Estándar de Licitación con fondos del BCIE.
2. Que la implementación de los Contratos de obras bajo la modalidad Fast-Track, basado en la
realización simultánea del Diseño y Construcción de la Obra, tiene como resultado la disminución
del riesgo de efectuar modificaciones previo o al momento de la ejecución de las obras, con relación
a la modalidad tradicional de ejecución de los contratos de obra pública, en los que inicialmente se
presenta el Diseño de la construcción de la obra, que se ejecutará posteriormente; lo que conlleva
a un rediseño y genera mayor tiempo para realizar la contratación de la obra y el incremento en el
monto considerado en el Programa de Inversión Pública (PIP), el Programa de Adquisiciones
Contrataciones (PAC), así como del Plan Global de Inversión de los fondos BCIE (PGI); por
consideramos necesario determinar y establecer de manera clara y específica las causales más
significativas de la aplicación de la prerrogativa de modificación en los contratos de obras bajo la
modalidad Fast-Track con fondos del BCIE, ya que además de la causal de por razones de interés
público, pueden incluirse la actualización de la documentación (Estudios Previos), mejoras en las
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especificaciones técnicas inicialmente establecidas, así como los estudios establecidos en los
Términos de Referencia (TdR), y por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, a fin de garantizar
el debido proceso.
3. Que lo establecido en nuestra ley nacional, en cuanto a la prerrogativa de modificación de los
Contratos Administrativos se fundamenta en el interés público, lo que a mi criterio es una causal
generalizada, conllevando a un vacío al momento de aplicar esta Potestad Administrativa, debido
a que en esta, no se regula las casuales significativas que generan las modificaciones en la etapa de
la administración y ejecución de los contratos y especialmente en los contratos de obras bajo la
modalidad Fast Track, las que deben establecerse y describirse con mayor claridad en los
Documentos de Licitación, así como en los contratos; así como, establecer los términos y
condiciones de la cláusula contractual de Modificación de los contratos de obras bajo la modalidad
Fast-Track con fondos del BCIE, el procedimiento adecuado para tramitar la modificación, a fin
de ser legalizado a través de un documento suscrito por las partes, denominado Acuerdo
Suplementario, el cual debe de contar con la No objeción del organismo Financiero BCIE.
4. Que debido a la ausencia de un procedimiento a seguir para llevar a cabo la modificación, en la
normativa, en los Documentos de Licitación, así como en los contratos de obras bajo la modalidad
Fast-Track, pueden suscitarse efectos negativos en el ámbito administrativo o de recursos
financieros, así como en el ámbito legal, siendo necesario para la Administración Pública en aras
de salvaguardar los intereses del Estado, elaborar cláusulas de modificación con causales
significativas y un procedimiento para su formalización adecuada en este tipo contratos; poor tal
razón, recomendamos proponer al Organismo Financiero BCIE, mejoras en los Documentos
Estándar Bases de Licitación Pública Internacional, así como incluir las mejoras en los términos y
condiciones de la cláusula de modificación en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track,
las que deben contener las causales más significativas que conllevan a una modificación, así como
el procedimiento adecuado para realizarlas y así garantiza el cumplimiento del debido proceso y
por ende los principios de las Contratación Administrativa.
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