.>; ":-::"''',\

.' ~\-".~ \I

Buenos Aires, r~)I\::llc:.e,

Expte. nO 9089/12 "GCBA sIqueja por recurso de¡nconstitucionalidad dene-gado en: Asesoría TutelarCAyT na 2 c/GCBA s/amparo(art. 14 CCABA)"

de diciembre de 2013

Vistas: las actuaciones indicadas enel epígrafe,

resulta:

1. Juan Carlos Toselli, titular de la Asesoría Tutelar de PrimeraInstancia na 2, promovió acción de amparo contra el GCBA a fin de quecesara en su omisión de cumplir con la obligación de brindar seguridady garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de los niños,niñas y adolescentes y personas con padecimientos mentales quehabitan en el complejo de viviendas transitorias administrado por elMinisterio de Desarrollo Social ubicado en la calle Cachí 557 esquinaPerito Moreno (fs. 54/66). Planteó que su legitimación -en lostérminos del arto 6 del CCAyT- derivaba de lo establecido en elartículo 49 incisos 2 ° Y 4° de la ley na 1903.

Relató que Shirley Marlene Barrios y Nelson Fernando DelgadoMacedo, en representación de sus hijos menores, se habíanpresentado en la Asesoría requiriendo que se adoptaran medidas paradar solución a los frecuentes hechos de violencia que se producianentre los vecinos del mencionado complejo de viviendas, queafectaban la integridad personal de niños, niñas y adolescentes que allíresiden. Señaló que, de la actuación administrativa surgía que laempresa de seguridad privada había dicho que "[D]ebido a lossucesivos hechos de violencia diaria y poniendo en riesgo la integridadfísica y psicológica del personal de vigilancia ... nos encontramos en lanecesidad de interrumpir nuestros servicios en el objetivo 'Viviendastransitorias' de la Av. Perito Moreno 3626 de esta Ciudad" (fs. 57);asimismo que el Subsecretario de Seguridad Urbana había confirmadoque no se contaba más con el servicio de seguridad privada. Expresóque los diversos actos de violencia y hostigamiento evidencían elincumplimiento de las obligaciones impuestas al GCBA por la ley na717 (Convenio de Adhesión al Plan Nacional de Prevención de DelitoUrbano), el arto 9 de la ley nacional na 26.061, los artículos 15 y 18 dela ley na 114, el artículo 34 de la CCABA, la ley n° 2894 (de seguridadpública) y tratados internacionales de derechos humanos.

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"1

11",

,,--\-

\"\~.j.

Solicitó que, como medida cautelar, se ordenara al GCBA que'adoptase los recaudos necesarios para garantizar efectivamente laseguridad de sus representados.

2. La jueza de grado resolvió rechazar la acción de amparo porconsiderar que la pretensión formulada en la demanda no buscabahacer cesar una o varias omisiones concretas del Gobierno de laCiudad, sino obligar a la demandada a evitar toda situación de violenciasuscitada entre los habitantes del complejo habitacional y tal amplitud'1mpide su tratamiento a través de un proceso judicial cuya sentencia,en caso de acoger favorablemente la pretensión, sólo podría reducirsea un mandato judicial sumamente vago, apoyado en merassuposiciones y desprovisto de una previa consideración de concretassituaciones de hecho" (fs. 4) . La magistrada señaló también que elAsesor Tutelar no se encontraba legítimado para interponer la accióninvocando la representación autónoma de los niños, niñas yadolescentes que habitan el predio pues "la representación que debeejercer es 'promiscua', es decir complementaria a la de losrepresentantes necesaríos, sin que tal actuación ,importe la exclusiónde aquellos, salvo en los supuestos mencionados en el artículo 49inciso 2° de la ley 1903 que no han sido invocados en la causa" (fs. 5)

3". Disconforme con lo decidido el Asesor Tutelar interpusorecurso de apelación (fs. 6/21 vuelta).

El GCBA contestó el traslado conferido (fs. 22/25 vuelta).La Sala I de la Cámara CAyT resolvió: "1) Revocar en todo

cuanto decide la sentencia de primera instancia. 2) Tener porconfigurado un 'caso judicial' y en consecuencia admitir la legitimaciónactiva del accionante. 3) Revocar el rechazo in limine del amparo. 4)Sin costas de la Alzada" (fs. 31).

Los magistrados tuvieron en cuenta que el Asesor Tutelar nO2había promovido el amparo invocando la violación del derecho a laseguridad que es condición para el goce de los derechos a la vida y ala integridad personal de los niños, níñas y adolescentes así como delas personas con padecimientos mentales que habitan en el complejohabitacional aludido en la demanda y que [la] "seguridad públicaconfigura un bien colectivo" (fs. 28 vuelta). Entendieron, entonces,quede ello se deriva una legitimación activa amplia "máxime en el ámbitolocal, donde la Constitución de la Ciudad no exige la condición deafectado sino, simplemente, de habitante cuando de lo que se trata esde iniciar una acción de amparo en defensa de derechos colectivos(. .. ). En suma, dado que: (i) el derecho a la seguridad tal como ha sidoplanteado en la presente causa no reviste el carácter de derechosubjetivo, sino que se encuentra comprendido dentro de la categoría de

2

Expte. nO 9089/12

los derechos de incidencia colectiva; (ii) el Asesor Tutelar se encuentralegitimado para deducir la presente acción; y (iii) nos encontramos antela posiple afectación del derecho a la seguridad con un efectogeneralizado, en particular, sobre el grupo de menores y personas conpadecimientos mentales que habitan en el complejo sito en la calleCachi 557 (nexo entre el daño y el interés protegido); no cabe sinoconcluir que en el caso se configura un "caso judicial de incidenciacolectiva", susceptible de revisión judicial en los términos de los arts. 1,2 Y 6, CCAyT, 43, CN, y 14, CCABA" (fs. 29 vuelta).

En cuanto a la procedencia formal del amparo los vocalesjuzgaron que en la demanda no se advertian defectos tan ostensiblescomo para su rechazo in limine pues la pretensión tiene caráctergeneral pero no abstracto, ya que se refiere a un grupo de personas -menores y personas con padecimientos mentales que habitan elcomplejo de viviendas - que son objeto de especial protección por elordenamiento constitucional e infraconstitucional, ello "sin perjuicio dela conclusión a la que pudiera arribar el juez que habrá de designarsepara atender este caso en oportunidad de evaluar la atendibilidadsustancial de la pretensión, en la etapa procesal pertinente y conposterioridad a la tramitación de la causa" (fs. 30 vuelta/31).

4. Contra el pronunciamiento de la Cámara, el GCBA interpusorecurso de inconstitucionalidad (fs. 32/40 vuelta). Sostuvo que eldecisorio resistido era una sentencia equiparable definitiva puescausaba a su parte "un perjuicio jurídico irreversible en tanto esanticipatoria de una decisión definitiva por parle del Tribunal de Alzada"(fs. 33 vuelta, sin el destacado del original), en tanto otorgaba al AsesorTutelar legitimación activa para actuar en el presente proceso, Planteóademás, que se lesionó "en forma irremediable e irreversible el derechoexclusivo y excluyente que le asiste a la Ciudad de Buenos Aires enmateria de seguridad urbana, agravado ello en tanto convive, en laactualidad con el deber de seguridad del Estado Nacional, pueshabilita que frente a cualquier conflicto entre vecinos se habilíte aocurrir a la via excepcional del amparo para obligar al GCBA aresolverlo" (fs. 34 vuelta). Denunció que la Sala 1 afectó los principiosde congruencia y división de poderes y efectuó una interpretaciónequivocada de normas constitucionales al otorgarle el carácter de parteal Asesor Tutelar sin que se hubiera acreditado quiénes son losmenores o incapaces en cuya representación interviene, apartándosede lo resuelto por el TSJ en "Comisión Municipal de la Viviendas/Gómez MarIa E. s/desalojo s/recurso de inconstltuclonalidad

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"3

/\

concedido", expte 1426/02 y "Ministerio Público-Asesoría Genera/lTutelar de /a CABA- si queja por recurso de ínconstitucíonalidadldenegado en NN (Yerbal 2656)", expte 6895/05. Expresó, finalménte,!que ante la manifiesta ausencia de legitimación activa "es evidente que'no existe caso o causa judicial que habilite la intervención del poderjudicial" (fs. 39 vuelta) e impugnó por arbitraria la decisión recurrida.

5. Contestado el traslado de ley por el Asesor Tutelar de Cámara(fs. 73/79 vuelta), el recurso de inconstitucionalidad del GCBA fuedeclarado inadmisible, lo que dio lugar a la queja de autos.

6. Requerido su dictamen, la Sra. Asesora General Tutelar sepronunció por la improcedencia del recurso directo deducido por elGobierno. En su opinión, la sentencia dictada por la Cámara no esdefinitiva ni equiparable y el recurrente no logró articular un genuinocaso constitucional (fs. 87/100 vuelta)

Por su parte el Sr. Fiscal General propició el rechazo de la queja.A su juicio, el recurso de inconstitucionalidad cuya admisibilidadpropone el recurso directo no se dirige contra una resolución definitivay el GCBA no explica cuál es el perjuicio de imposible, dificultosa otardía reparación posterior que le genera la decisión de concederlegitimación al Asesor Tutelar para promover el amparo, cuestión enprincipio, de índole infraconstitucional (fs. 103/107 vuelta).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La Cámara hizo lugar al recurso de apelación que la aclarainterpuso contra la sentencia de primera instancia que hubo rechazadola acción de amparo; en consecuencia, tuvo por configurado un "casojudicial" y admitió la legitimación activa del Asesor Tutelar de PrimeraInstancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario para entablar lapresente acción.

Por no poner fin al proceso, ni impedir su continuación, no esesa decisión la definitiva a que se refiere al art. 27 de la ley 402; pero,las particularidades del caso la hacen equiparable a una de esaespecie.

Los agravios del GCBA están dirigidos a cuestionar laintervención de los jueces en exceso del ámbito de atribuciones que laCCABA les asigna. La inexistencia de un "caso judicial" asi como la deuna apariencia minima de legitimación obstan a que el proceso sedesarrolle, circunstancia que lleva a equiparar a definitiva la decisión

4

Expte. nO 9089/12

que se viene recurriendo a fin de no frustrar la revisión que prevé el arto113 de la ¡CCBA.

EIii suma, la queja logra demostrar que la resolución recurridaes equiparable a definitiva y que el recurso de inconstitucionalidad delGCBA compromete la inteligencia atribuible a diversas cláusulasconstitucionales de las que depende la solución de las cuestionestraídas al Tribunal (arts. 1", 14 Y 106 de la CCABA).

2. Con arreglo a lo dispuesto en el arto 106 de la CCBA, losjueces operan sobre causas, esto es, controversias acerca de laexistencia y alcance de derechos subjetivos o de incidencia colectiva, yno sobre toda clase de conflicto o disputa, por significativa que fuere;extremo cuya concurrencia incumbe a los jueces verificar, aun de oficio(cf. mutatis mutandi, Fallos: 331 :2257; 308:1489, entre muchos otros;doctrina receptada, entre otros, en mi voto in re "GCBA sI queja porrecurso de inconstitucionalidad denegado en 'Yell Argentina SA clGCBA sI acción meramente declarativa arl. 277 CCAyT"', expte. n°8133/11, sentencia del 23 de mayo de 2012).

Para que exista una causa susceptible de decisión jurisdiccionalpor los órganos permanentes del Poder Judicial que crea la CCBA esnecesario presentarles una controversia acerca de una pretensión queverse sobre una relación jurídica concreta a cuyo respecto quepaadoptar una decisión final y definitiva. Exclusivamente respecto de esasrelaciones jurídicas operará el pronunciamiento, asegurando asi que nolo hará sobre una norma general u otros actos cuya emisión ymantenimiento incumbe a otras autoridades. La cosa juzgada, notadistintiva de la función judicíal, no puede quedar consagrada más querespecto de relaciones jurídicas concretas, circunstancia que llevanecesariamente a delimitar el ámbito de lo justiciable (cf. mi voto in re''Tórtora, Carlos Alfredo cl GCBA y otra sI amparo, expte. n° 5912,sentencia del 9 de mayo de 2008, y sus citas, entre otros).

3. La pretensión de la parte actora, tal como la describió laCámara sin que exista controversia al respecto,' consiste en que elGCBA cumpla "con su obligaCión de brindar seguridad y garantizar elderecho a la vida y a la integridad personal de los niños, niñas yadolescentes ... como asi también respecto de todos los que, junto a laspersonas con padecimientos mentales, habiten el complejo deviviendas transitorias ubicado en la calle Cachi 557 ... ". Para ello, relatóel a qua que el Asesor Tutelar solicitó que se ordenase a lademandada que adoptase todas las medidas de seguridad necesarias

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"5

que tiendan a evitar la producción y reiteración de hechos de violenci?que amenazasen la vida, la integridad fisica y psíquica de susrepresentados.

En ese contexto resulta indispensable preguntarse ¿éxiste elderecho que presenta el Asesor Tutelar ante los jueces? En principio,como adelanté, para que exista "caso judicial" debe existir una relaciónjuridica concreta que genere un derecho para quien acciona.

Un derecho es una voluntad o un interés juridicamente tutelado.Si el interés está difundido en la sociedad de manera que todos

estamos interesados por igual, no es posible concebir una causa,porque todos seriamos actores y asimismo demandados. Ese interésgeneral, esto es, compartido por toda la sociedad, que el Estado debesatisfacer, tiene por lo mismo a la sociedad como obligada. No existeun pleito de toda la sociedad contra el Estado, por la sencilla razón deque no hay dos partes adversarias.

Con toda precisión, el artículo 34 de la CCABA establece que"La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado yes ofrecido con equidad a todos los habitantes". A su turno, en elartículo 5° de la Ley de Seguridad Pública (N° 2894) se estableció que"La seguridad pública es deber propio e irrenunciable del Estado de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, que debe arbitrar los medios parasalvaguardar la libertad, la integridad y derechos de las personas, asícomo preservar el orden público, implementando políticas públicastendientes a asegurar la convivencia y fortalecer la cohesión social,dentro del estado de derecho, posibilitando el goce y pleno ejercicio,por parte de las personas, de las libertades, derechos y garantíasconstitucionalmente consagrados."

En ese contexto, la seguridad, como servicio utí generali, ha sidoreconocida como un derecho de toda la sociedad, mientras que recibir.ese servicio en condiciones equitativas, esto es, sin ser discriminado esderecho subjetivo de cada uno de los miembros del pueblo. Si lapretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclamaglobalmente seguridad, estamos en el primero de dichos supuestos y,más que plantearse una controversia, se cuestionan la gestión degobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia, planteoque debe ser solucionado mediante los comicios, en los cuales seescoge a quienes se supone capaces de encarnar la gestión que elvotante prefiere.

La seguridad es un servicio público que puede clasificarse como"utí universi" o "uti generali", entendido como aquel cuyo beneficiario esindeterminado, es la sociedad toda; a diferencia de los "uti singuli", queestán destinados a tener usuarios determinados, que reciben unautilidad concreta o particular porque se benefician individualmente conla prestación (conf. MARIENHOFF, Miguel S. "Tratado de Derecho

6

.,

..••\,

Exple. nO 9089/12

Administrativo", Tomo 11,cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot,Buenos Aires, 2003, pág. 50). En ese contexto, el usuario de unservicio como el agua corriente tiene derecho a reclamar la prestaciónconcreta; en cambio cuando se pretende reclamar seguridad, el usuariono puede identificar cuál es la prestación específica que el Estado ledebe deparar (si es un custodio en la puerta de su casa, la instalaciónde una alarma, un patrullero que circule por la manzana, etc.), sino quelos medios son escogidos por la autoridad policial encargada deelegirlos.

Este servicio de seguridad no está legalmente definido de modoexpreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantíade que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acciónde terceros. Sería irrazonable que el Estado fuera obligado a queningún habitante sufriera daños, porque ello requeriría una previsiónextrema que sería no sólo insoportablemente costosa para lacomunidad, sino que haría que se lesionaran severamente laslibertades de los mismos ciudadanos a proteger (confr. CSJN,sentencia dictada en los autos "Mosca, Hubo Arnaldo cl Buenos Aires,Provincia de (Policía Bonaerense) y otros sI daños y perjuicios", el6/03/07, Fallos: 330:563).

4. Ahora bien, lo expuesto no significa que todo reclamo enmateria de seguridad quede excluido del control judicial. Quienespromuevan estos reclamos deben mostrar a los jueces que han sidodiscriminados en la prestación de este servicio de suerte que han vistoafectada su esfera individual de derechos, deben separar nítidamenteintereses singulares de los de toda la sociedad. Para ello quien reclamadebe traer una pretensión concreta que, resistida por el deudor de laprestación, genere una controversia.

A titulo de ejemplo, se pueden identificar dos situacionesvinculadas con la seguridad que pueden generar una controversiajudicial, a propósito del reconocimiento de ese derecho diferenciadodel de todos.

Una primera situación es aquella en la que el usuario del serviciopúblico de seguridad o de policía identifica un interés distinto del restode la sociedad, es decir, demuestre que tiene un derecho especial, porejemplo, a pedir custodia policial en determinadas condiciones. Pero,es indispensable que ese reconocimiento surja de una norma o reglatácita o expresa que establezca una prestación concreta a favor delusuario. En efecto, si existe una reglamentación que dispone unaprestación determinada para un grupo determinado (por ejemplo una

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"7

instrucción policial que dice que en cada esquina de un barrio\determinado debe prestar guardia un agente durante las 24 horas), talobligación es exigible y su cumplimiento puede ser requeridojudicialmente.

Otra posibilidad se presenta cuando el reclamante muestra quesufre un trato discriminatorio respecto del resto de la sociedad. Paraello deberá demostrar que un sector de la sociedad recibe el servicio yél no. Su derecho surge de la comparación con lo que reciben otrosgrupos. Sin embargo no hace falta que muestre que su grupo es másdiscriminado que otros, sino basta con exponer su situación dedesigualdad. Por ejemplo, si muestra que vive en un barrio en el que lapolicia no concurre cuando se requiere su servicio en una situación deemergencia en similares condiciones a lo que hace en otros barrios, sinrazones que lo justifiquen, la situación de desigualdad se configuraría,dando lugar al reclamo, también por via judicial. A su turno, el reclamono sería un pedido impreciso de seguridad sino un concreto servicio deun patrullero, un agente o lo que restableciera la igualdad afectada.

Ninguna de esas dos situaciones fue traida a este juicio por elAsesor Tutelar que no invocó la existencia de desigualdad de tratoalguna hacia sus representados, ni que hubiera un reglamento(expreso o tácito) que estableciera un derecho concreto a su favor.Tampoco mostró que hubiera algún tipo de necesidad específica deese grupo que no fuera atendida, sino que su pretensión se dirige areclamar "seguridad" globalmente para los niños, niñas y adolescentes,así como para quienes tienen padecimientos mentales y que seimplementen las medidas necesarias para que se garantice laprestación de ese servicio en el complejo de viviendas que habitan.Vale señalar que la debilidad del planteo bien puede haber soslayadoefectivas afectaciones singulares, pero, los jueces no pueden sustituir alas partes.

El modo en que fue planteada la demanda nos lleva, por loexpuesto, a responder negativamente la pregunta que formulada en elpunto 3. La acción que propone el Asesor no demuestra la existenciade una "causa" o "caso judicial" en los términos de lo dispuesto en elartículo 106 de la CCABA, en la medida en que la generalidad de supretensión no logra instalar una controversia justiciable.

5. Lo expuesto basta para rechazar la demanda y dar porconcluido el juicio, sín embargo, vale la pena formular algunasconsideraciones respecto de la legitimación del Asesor Tutelar. Enefecto, ha quedado expuesto que no trajo un "caso", empero, tampocodemostró que tuviera legitimación para traer alguno de losconjeturables.

Expte. nO 9089/12

..En general, para que exista legitimación activa, la parte debedemostrar que persigue en forma concreta la determinación delderecho debatido y que tiene un interés juridico suficiente en laresolución de la controversia. Aún en los supuestos de legitimaciónampliada para reclamar derechos de incidencia colectiva también sedebe acreditar que su reclamo tiene "suficiente concreción einmediatez" (conf. CSJN sentencia dictada en los autos "Asociación porlos Derechos Civiles (ADC) cl Estado Nacional- ley 26.124 (DECI495/06) sI amparo", el 03/08/10, entre otras).

El Asesor Tutelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo49 de la Ley 1903 tiene, entre otras funciones la de: "2. Promover ointervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidasconducentes a la protección de los derechos de las personas menoresde edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad conlas leyes respectivas cuando carecieren de asistencia orepresentación legal; fuere necesario suplir la inacción de susasistentes o representantes legales, parientes o personas que loso las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión deestos/estas" , y ( ... ) "4. 'ntervenir en los términos del articulo 59 delCódigo Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare losderechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, yentablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes,sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios ... ".

De las normas transcriptas se desprende, en primer lugar que,para que el Asesor Tutelar pueda iniciar una acción judicial enrepresentación de las personas menores de edad y de los incapacesdebe demostrar que aquellos no tienen representación legal o quecarecen de asistencia o bien un interés público que predomine sobre elderecho que tuviere el representante del menor o incapaz y cuyapromoción le esté atribuida al asesor tutelar. La representación llamada"promiscua" en el marco de lo dispuesto en el artículo 59 del CódigoCivil no significa que se desatienda la representación legal, sino quetiene por finalidad completar o compensar las deficiencias que tiene elmenor o incapaz en el ejercicio de su capacidad juridica.

En el caso, el Dr. Toselli, en su calidad de Asesor Tutelar aliniciar la presente acción invocando los derechos de un grupo demenores e incapaces que habitan en un complejo de viviendassociales, no logra mostrar los extremos que podrian sustentar sulegitimación activa.

En primer lugar, no describió el grupo de representadosconcretos cuya representación le estuviere asignada. Aun cuando la

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"9

,\

intención fuera la de representar a todos los menores o incapacts q~ehabitaban el complejo habitacional como una "clase", de todos 1J1odl]Jses necesario mostrar que hay, dentro de ella, individuos con6etos! acuyo respecto cabe la representación y que pretenden derechosconcretos e inmediatos.

En segundo lugar, si su intención era representar al grupo deniños que identifica por su nombre en el escrito de demanda no mostróque carecieran de representantes legales o intereses encontradosentre ellos y los menores; por el contrario, hizo alusión expresa a quefueron sus padres los que habían formulado varias denuncias por lasituación de inseguridad en el barrio, y que habian solicitado suasesoramiento. Sin embargo, a la hora de iniciar la acción se presentósolo, ejerciendo una representación que no le estaba reconocida por laley. Puede ocurrir que lo pedido por el Asesor Tutelar no coincida conlo que quieren los padres de los menores para sus hijos, aunque en elcaso, precisamente nadie niega que sus padres no estuvierandefendiendo los intereses de los niños.

Tampoco logró mostrar que estuviera en juego el orden público,en la medida en que la pretensión deducida no lo afecta, y que, en todocaso su representación en estos términos és complementaria de la delos representantes legales.

Por último, el Asesor Tutelar invocó que su presentación atendiaa razones de emergencia y peligro, lo que podria enmarcarse en lo quese denomina representación "in extremis", es decir ante una situaciónextrema que requiere una intervención, aún la petición judicial, parailalvasuardar un derecho en pelisro. Pero ese no es el caso, ya que ni

!i~~i~r¡i~¡~¡~~~d~¡~d~¡~~Id~~!~~~'mi!l~'~~M'~~~~¡representantes legales de iniciar las acciones administrativas ojudiciales necesarias para requerir lo que consideraban lescorrespondía.

Por otro lado, del expediente judicial, que se solicitóoportunamente al tribunal de mérito, surge que se habria dadoIntervención a la Defensoría de Primera Instancia en lo CAyT de laCABA, qUien declino ~epresentar a los padres de los niños que elAse~or Tutelar .~retendla representar. Luego, a pedido de éste último,tomo Interven,clon el Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes delGCBA a traves de las defensorias zonales. Nótese que de ello sedesprende, que el propio Asesor Tutelar, con posterioridad a laInterposlclon de la acción abandonó su primera postura e intentódesprenderse de la representación procesal de los menores en elJUICIO, Justificando su legitimación al solo efecto de iniciar la demanda.

En definitiva, respecto de los niños identificados en la demandael Asesor Tutelar no ha acreditado supuesto alguno en que le incumb~obrar.

10

Exple. n° 9089/12

Aun cuando se interprete, como lo hizo la Cámara, que aquélactuase como representante de un grupo indeterminado de niños eincapaces, invocando la defensa de derechos colectivos, el modogenérico como se propone no resulta suficiente, sino que es necesariotraer un reclamo concreto que minimamente corresponda a la clasecuya representación invoca (conf. mi voto en la causa "MinisterioPúblico -Asesoria General Tutelar de la Ciudad Autónoma de BuenosAires- sI queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'N.N.(Yerbal 2635) sI inf. Art. 181, inc. 3, CP -inconstitucionalidad-n" del12/07/10) .

.6. Por las consideraciones. expuestas, habiendo dictaminado elFiscal General, voto por hacer lugar a la queja y al recurso deinconstitucionalidad del GCBA, revocar la sentencia de la Cámara yrechazar la demanda.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La queja interpuesta por el GCBA cumple los requisitosformales exigidos por el arto 33 de la ley 402, y rebate con acierto losfundamentos del auto denegatorio de su recurso deinconstitucional idad.

Contrariamente a lo manifestado por la Cámara en dicharesolución, el recurrente cuestiona una sentencia de carácterequiparable a definitiva en virtud del gravamen irreparable que leprovoca, pues su derecho al debido proceso y las facultadesreservadas a la Administración en cuanto al diseño de la seguridadpública se encuentran seriamente afectadas por la inexistencia de unacausa o controversia que justifique la intervención judicial en este caso.

También se configura un genuino caso constitucional, por laalegada vulneración del derecho al debido proceso y del principio dedivisión de poderes, a raiz de una actuación judicial que desborda lascompetencias asignadas por el plexo normativo local y se inmiscuye enel ámbito propio del Poder Ejecutivo.

Por tales motivos, considero que debe admitirse la queja a losefectos de tratar el recurso de inconstitucionalidad subyacente.

2. Para dilucidar si existe una invasión del Poder Judicial en elámbito de atribuciones asignadas al Poder Ejecutivo -tal como loplantea el GCBA en su recurso de inconstitucionalidad-, debemos

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"11

determinar en primer lugar si existe un caso, causa o controversia qu~(en los términos del art. 106 CCABA) habilite la intervención judicial. I

" /2.1. El Dr. Toselli, titular de la Asesoria Tutelar de Primera

Instancia n° 2, promovió una acción de amparo contra el GCBA a "findeque cese en su omisión de cumplir con la obligación de brindarseguridad y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal delos niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientosmentales que habitan en el complejo de viviendas transitoriasadministrado por el Ministerio de Desarrollo Social ubicado en la calleCachi 557 esquina Perito Moreno, ante los hechos de violencia einseguridad ocurridos alli (fs. 1/12).

Los términos de la demanda implican afirmar, por un lado, queexiste un derecho afectado por tal omisión, y por el otro, que existe unaobligación concreta a cargo del Estado que no se ha cumplido en elcaso. qin embargo, veremos que ello no es así, ya que los términosexcesivamente genéricos e imprecisos de la pretensión deducida enautos, impide visualizar que se persiga el cumplimiento de unaconcreta obligación estatal. .

2.2. El derecho a la seguridad personal reviste naturalezaconstitucional por encontrarse consagrado en distintos tratadosinternacionales de derechos humanos del art. 75 inc. 22 CN (art. 3 dela Declaración Universal de Derechos Humanos, arto9 inc. 1 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7 inc. 1 de laConvención Americana de Derechos Humanos y arto 1 de laDeclaración Americana de Derechos y Deberes del hombre) y portratarse de un derecho implicito en los términos del arto 33 CN. En elámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Airestambién asegura el goce equitativo de este derecho a todos sushabitantes, y en contrapartida declara que la seguridad pública es undeber propio e irrenunciable del Estado, estando a cargo del PoderEjecutivo la determinación de la politica de seguridad (arts. 34 y 35CCABA).

Los habitantes del complejo de Cachi 557 no tienen derecho auna protección especial y distinta a la que debe asegurarse al resto delos habitantes, pues no existe normativa alguna que les confiera latutela pretendida, y porque ello implicaría conferirles un privilegioviolatorio del principio de igualdad. Y tampoco han acreditado que elEstado les brinde un servicio de seguridad más deficiente que al restode los porteños, lo que podría haberlos habilitado a reclamarjudicialmente en virtud del trato discriminatorio violatorio de la regla dela igualdad.

12

Exple. nO 9089/12

Por lo tanto, si asimilamos la situación de los habitantes deCachi 557. al resto de los porteños, podemos afirmar que nadie tienederecho a¡exigir que el Estado asigne personal policial para la custodiapermanente de su vivienda ni que garantice indemnidad absoluta antehechos de terceros, no solo porque no existe norma alguna que así loconsagre, sino porque ello atenta contra las reglas de la lógica alresultar de cumplimiento imposible. Es el Poder Ejecutivo porteño,como máximo responsable de diagramar la policía de seguridad (conf.arts 34, 35 Y 104 ¡nc. 14 CCABA), quien tiene la potestad de asignarlos recursos policiales de acuerdo a las necesidades que detecte, y elPoder Judicial no puede invadir esa esfera de competencias propiasdel Ejecutivo, sino circunscribirse a controlar que los actos u omisionesestatales no afecten derechos concretos de las personas.

No escapa a mi conocimiento que se habrían producido distintoshechos de víolencia en el complejo de Cachi 557. Pero la vía y formaadecuadas para evitarlos no es la iniciación de este proceso deamparo, sino la realización de peticiones y gestiones administrativas, lapromoción de acciones penales para individualizar y penalizar a losresponsables, y también la realización de acciones comunitarias paralograr que los propios vecinos establezcan y respeten nuevas pautasde convivencia.

Por estos motivos, entiendo que no se ventila en autos laafectación de un derecho concreto, lo que impide considerarconfigurado un caso, causa o controversia de los que puedenpresentarse ante el Poder Judicial conforme el articulo 106 CCABA.

3. Pero aún si consideráramos configurado un caso judicialsusceptible de promover la actuación jurisdiccional, lo cierto es que laAsesoría Tutelar carecería de legitimación procesal para deducir unreclamo como el de autos.

Para intervenir en un proceso judicial con carácter de "parte", elinteresado debe demostrar la existencia de un "interés especial", esdecir que persigue la determinación del derecho debatido y que tieneun interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia, habidacuenta la existencia de una afectación suficientemente directa osustancial (Fallos 306: 1125; 308:2147; 310:606; 331 :2287).Contrariamente, la carencia de legitimación se configura cuandoalguien que se reputa parte no es titular de la relación jurídicasustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de queésta tenga o no fundamento (Fallos 321 :551; 322:385; 326:1211).

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"13

\

-

,

, I

El Asesor Tutelar inició el presente amparo con el objeto de:tutelar la seguridad, vida e integridad personal de los niños, ~iñas,adolescentes y personas con padecimientos mentales que habitan elcomplejo situado en Cachi 557. Estaría legitimado para hacerloautónoma mente en ejercicio de la representación promiscua que leconfiere el ordenamiento jurídico, solamente si dichas personascareciesen de asistencia o representación legal, o fuera necesariosuplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parienteso personas que los o las tuvieren a su cargo (conf. arto 49 de la ley1903 y arto 59 Cód. Civ.), porque de lo contrario el ordenamientojurídico presume que son estos últimos los más adecuados paradefender fielmente los intereses de los menores e incapaces.

Sin embargo, el Asesor Tutelar no acreditó que se diera, en estecaso, una situación como la descripta precedentemente. Por elcontrario, de las actuaciones labradas en la Asesoría y el propio relatode los hechos efectuado en la demanda (ver fs. 4/6 vuelta), sedesprende que los Sres. Shirley Marlene Barrios y Nelson FernandoDelgado Macedo (padres de menores habitantes del complejo de Cachi557, cuyas denuncias motivaron la iniciación de esta acción judicial)desempeñaron una conducta activa tendiente a solucionar el problemade inseguridad del predio, lo cual permitiría descartar un supuesto de"inacción".

De tal manera, podemos concluir que el Asesor Tutelar carecede legitimación pues no presenta un interés particular que lo habilite ainiciar autónomamente la presente acción, y tampoco puede invocar larepresentación promiscua de los menores e incapaces habitantes delpredio de Cachi 557 pues no está acreditada la existencia de unsupuesto de inacción de sus representantes legales.

4. Por estos motivos, y los concordantemente desarrollados enel fundado voto del Dr. Lozano, propongo hacer lugar a la queja y alrecurso de inconstitucionalidad del GCBA, revocar la sentencia de laCámara y confirmar la de primera instancia en cuanto habia rechazadola demanda. Con costas de todo el proceso en el orden causado (conf.art. 14 CCABA).

La jueza Marta Paz dijo~

1. Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. LuisFrancisco Lozano, adhiero a la solución que propone.

2. En función de lo previsto por los arts. 49, incisos 2° y 4°, de laley N° 1903 Y 59 del Código Civil, el Asesor Tutelar sólo puede

14

'.

Expte. nO 9089/12

intervenir en representación de las personas menores de edad, delosllas incapaces o inhabilitados/as "cuando éstos carecieren deasistencia.o representación legal; fuere necesario suplir la inacción desus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los olas tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión deestos/estas últimos/as" (inciso 2°, la cursiva no obra en el original); esdecir que su legitimación está limitada a aquéllos casos en que se déalguno de los tres supuestos antes indicados, pues de haber sido otrala intención del legislador carecería totalmente de sentido la utilizaciónde la conjunción cuando seguida de la enumeración que alli se efectúa.Siendo ello así, y atento que de las constancias de autos no surge laexistencia de alguno de los supuestos contemplados por la normaantes referida que legitímarian al Asesor Tutelar a interponer la acciónde amparo en representación autónoma de los menores e incapacesque habitan en el complejo habitacional ubicado en Cachi 557, ladecisión oportunamente impugnada no resulta ajustada a derecho.

3. Portado lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar a laqueja y al recurso de inconstitucionalidad del GCBA; revocar lasentencia de la Cámara y confirmar la de primera instancia en cuantorechazó la acción de amparo.

Asi lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La queja del Gobíerno de la Ciudad de Buenos Aires (enadelante "GCBA") fue deducida en tiempo y forma oportuna (art. 33, ley402). Sin embargo, no puede prosperar.

2. La Cámara no admitió el recurso de inconstitucionalidadinterpuesto por el demandado contra el pronunciamiento de la Sala 1que tuvo por legitimado activo al Asesor Tutelar.

3. El recurso de ínconstitucionalidad del accionado fuecorrectamente denegado por el a qua. Los jueces advirtieron conacierto (fs. 42 vta) que "el pronunciamiento impugnado no seencuentra comprendido entre los supuestos que habilitan laintervención del Superior Tribunal por vía del recurso deinconstitucionalidad -pues en ningún caso constituye la decisión

"2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia"15

: \

['/'1'.. idefinitiva del tribunal superior de la causa contra la cual procede ell

Irecurso mencionado-." ¡

4. De los fundamentos del auto denegatorio que fueran motivode critica del quejoso a fs. 44/50 vuelta consideraré inicialmente elvinculado a la inexistencia de sentencia definitiva o equiparable, puesla ausencia de dicho recaudo de admisibilidad formal define el rechazopor el Tribunal del recurso intentado por el GCBA

Anticipo que, en mi opinión, el Gobierno no alcanza a acreditarque la sentencia de la Cámara sea definitiva o asimilable a tal (artículo27, ley n° 402).

El quejoso intenta justificar la existencia de un agravio deimposible reparación manifestando que la sentencia de fecha 6 defebrero de 2012 "(. ..) se aparta de los preceptos establecidos por elTSJ en el fallo 'Comisión Municipal de la Vivienda c/Gómez Maria E.sldesalojo slrecurso de inconstitucionalidad concedido' Expte 1426/02,lesionando de manera directa e irremediable el derecho de defensa delGCBA en tanto que la alzada se apartó de la normativa de aplicación alcaso" (fs. 44 vuelta). Sostiene que la denegatoria' del recurso deinconstitucionalidad impide que el Tribunal "aplique la jurisprudenciaque la Sala I ignora (... )" (fs. 45) y que ello conculca su derecho dedefensa.

Afirma finalmente, que "del alcance que el Tribunal Superior deJusticia le otorgue a la posibilidad de que el Asesor Tutelar resulte conlegitimación para actuar en el presente proceso dependerá la suerte delpleito, es decir que existe una relación directa e inmediata entre lainterpretación de la norma a la luz de los preceptos constitucionales yla solución del caso, situación que habilita la instancia extraordinaria"(fs.45).

5. Pese a sus esfuerzos argumentativos, el recurrente no lograexplicar en qué consiste el gravamen irreparable que le provoca ladecisión de la Sala I que resolvió admitir la legitimación activa delAsesor Tutelar en esta etapa procesal y tener por configurado un "casojudicial".

Independientemente de si la jurisprudencia de este Tribunalcitada por el GCBA, resulta o no aplicable al sub lite, no se adviertecuál sería el agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior quese deriva del apartamiento de ella por parte de la Cámara.

Tampoco puede inferirse, como pretende el demandado, que lasuerte del pleito dependa exclusivamente del alcance de la legitimacióndel Asesor, o en otras palabras, que la consecuencia inevitable dereconocer legitimación al accionante sea la admisión de lápretensión

16

Exple. nO 9089/12

amparisté\, porque nada impide que se admita la legitimación procesal yluego, en/la sentencia, se rechace la demanda.

¡ P6r consiguiente, el gravamen que pretende plantearse comoirreparable, se disipa.

Como he señalado in re "Club Atlético River Plate AsociaciónCivil sI queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: GCBAcl Club Atlético River Plate sI ejecución fiscal" (expte. n° 2690103)"corresponde exigir un mayor énfasis en la carga de alegación quepesa sobre quien deduce el recurso, pues debe aportar argumentossuficientes respecto de por qué la decisión que se pone en crisis privaal interesado de otros medios legales para obtener la tutela de susderechos, le impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o le causaun gravamen de imposible o insatisfactoria reparación ulterior. Elrecurrente no cumple ninguna de estas cargas y esa omisión, enfunción del principio dispositivo, no puede ser suplida por esteTribunal."

6. Por lo expuesto, voto por rechazar la queja que luce a fs.44/50 vuelta.

Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justiciaresuelve:

1. Hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad \interpuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Revocar la sentencia de la Sala I de la Cámara de \,Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de fecha 6 ~de febrero de 2012 y rechazar la demanda. .

3. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja alexpediente principal y, oportunamente, se devuelva al tribunalremitente.

El juez José Osvaldo Casás no suscribe la resolución por estaren uso de licencia.

'-, /'/Mad"8PazPr(~'sid8nt;.1

Cór(lara f!0;\p~~lGc:ir;¡l?s1i~'nlo Perla',. Contra'J8nClon8.. " d" F;::\!i8::,

i,

~~ ¡\l;~~1¡';:".:"~),~d"ñOdel 30 aniversari~ 7de la vuelta a la democracia"~--_._------

18