Cláusulas abusivas. Control administrativo y judicial - Rubén S. Stiglitz  1

1.- Consideraciones previasLa cláusula abusiva es una cláusula de un contrato, ya sea discrecional o por adhesión a condiciones generales, típico o atípico.-La modalidad de formación del contrato por adhesión favorece su existencia, ya que el empresario se aprovecha de esta técnica en que no se negocia, para introducir cláusulas que afirmen o consoliden su posición dominante en el contrato.-Que el contrato sea por adhesión es una característica pero no un defecto del contrato.-Lo que acontece es que a la producción en masa le sucede la comercialización en masa. O sea, la contratación en masa.-La lucha contra las cláusulas abusivas no es posible imaginarla suprimiendo lo contratos por adhesión.-El conflicto que se suscita entre la justicia y el abuso se debe desenvolver en todos los terrenos, y los métodos que mejores resultados han traído son la sanción de leyes que enuncian las cláusulas abusivas de nulidad manifiesta o relativa y consagran sus efectos nulificantes.-

2.- Definiciones. Argentina. Unión EuropeaLa Ley de Defensa del Consumidor no contiene una definición de cláusulas abusivas. En cambio, sí lo hace el art. 37 del dec. 1798/94: “las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de las partes”. Se trata de una definición insuficiente porque no es abarcativa de algunos de sus elementos caracterizantes como, por ejemplo, que el consumidor no la haya negociado ni haya participado o influido en su redacción. Por lo tanto, se hace indispensable encarar la búsqueda de una noción que nos satisfaga.-La definición de la C.E.E. contenida en la directiva 13-93, establece: “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (art. 3).-Otro aspecto relevante de la definición de cláusula abusiva contenida en la Directiva

comunitaria al tiempo en que se enuncia un elenco de cláusulas abusivas, es la que establece: “aquella que tenga por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.”a.- Contenido de la definiciónEl cotejo lo es entre el provecho y el sacrificio que derivan de la cláusula. De ese cotejo debe resultar un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que deriven del contrato. Y de ese desequilibrio debe resultar perjuicio al consumidor.-En ese caso, nos encontramos con una cláusula abusiva.-b.- Es inherente a la cláusula abusiva la mala fe del predisponente.-La cláusula que importe en perjuicio del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato presupone irrefragablemente mala fe del predisponente.-Por lo demás, así surge de su propia definición ya que si “la cláusula abusiva es aquella que tiene por objeto provocar un desequilibrio...”, habrá de tenerse en cuenta que la expresión “objeto” ha sido empleada como “fin del acto”, “móvil” o “intento a que se dirige o encamina una acción”.-Si ello es así, la cláusula abusiva siempre es dolosa dado que la finalidad que le es inherente (provocar desequilibrio), presupone una acción intencional.-A mayor abundamiento, si el consumidor debiera probar que la cláusula es abusiva cuando importe una infracción a la buena fe, se hallaría en la imposibilidad de acreditar la mala fe del predisponente, ya que el dolo, por tratarse de un elemento interno de la voluntad, impide que sea susceptible de pruebas directas.-c.- La cláusula debe ser conocidaDebe integrar el contenido del contrato.-Si por el contrario, se incluye una cláusula de reenvío a otra incluida en un documento que no forma parte del texto contractual y es desconocida por el consumidor, el conflicto se instala en la invalidez de la cláusula por falta de consentimiento, ya que sólo es factible consentir sobre lo conocido, por lo que la falta de aceptación afecta la validez misma del vínculo.-

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3.- Definiciones (Cont.). Visión comparatistaFrancia dispuso la transposición a su derecho nacional de la referida directiva a través de la ley 95-96 del 1º de febrero de 1995 que pasó a integrar el capítulo ii del code de la consommation”, el que define en el art. 132-1 a la cláusula abusiva: “en los contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o consumidores, son abusivas las cláusulas que tienen por objeto o por efecto crear, en detrimento del no profesional o del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes contratantes”.-En España el tema se halla regulado por el decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre del 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. En su art. 82 se establece: “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato...”En Italia, la definición fue incorporada en el art. 1469 bis del código civil: “cláusulas vejatorias en el contrato entre profesional y consumidor. en el contrato concluido entre el consumidor y el profesional, que tiene por objeto la cesión de bienes o la prestación de servicios, se consideran vejatorias las cláusulas que, malgrado la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato”.-En Portugal, la cuestión ha sido regulada por la ley 24/96 del 31 de julio de 1996, “ley de defensa del consumidor”, en cuyo artículo 9 y bajo el título de “derecho a la protección de los intereses económicos”, se establece que “con vista en la prevención de los abusos resultantes de los contratos preelaborados, el productor de bienes o el prestador de servicios está obligado a no incluir cláusulas en los contratos singulares que originen un desequilibrio significativo en detrimento del consumidor”.-En Bélgica, la cuestión se halla disciplinada por la ley del 14 de julio de 1991 sobre “las prácticas de comercio y sobre la información y la protección de los consumidores”, a su vez, modificada por el art. 2 de la ley del 7 de diciembre de 1998. Lo relativo a las cláusulas abusivas ha sido regulado por el art. 31 en cuyo primer apartado se establece que “…se debe entender por cláusulas abusivas, toda cláusula o condición que, ella sola o combinada con otras cláusulas o condiciones, cree un desequilibrio manifiesto entre los derechos y las obligaciones de las partes” (art. 31).-Las cinco definiciones contienen tres puntos en común: (a) por un lado, la cláusula abusiva requiere como carácter saliente que la misma provoque un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que deriven del contrato, (b) que el mismo sea significativo, importante o manifiesto y (c) que lo sea en detrimento del adherente (consumidor).-Francia, Portugal y Bélgica omiten mencionar como recaudo caracterizante de la cláusula abusiva, que la misma infrinja el principio de buena fe, contrariamente a lo expresado en los textos español e italiano.-

4.- Caracteres de la cláusula abusiva:a) Puede ser contenido de contratos discrecionales o predispuestos; de derecho privado o público; de libre configuración interna o controlados por el Estadob) Que no haya sido negociada individualmenteEl objeto del contrato y la correlación precio/servicio son temas factibles de ser negociados individualmente. Por lo tanto no pueden ser abusivas las cláusulas referidas al objeto del contrato ni las que hagan referencia al precio y a la contraprestación.-c) Que le haya sido presentada al consumidor ya redactada.-d) Que el consumidor no haya participado ni influido en la redacción

5.- El porqué del desequilibrio significativo en los contratos por adhesiónEl desequilibrio en los contratos por adhesión se sustenta en el poder de negociación que concentra el profesional basado en su:

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(a) conocimiento técnico, (b) en la información de la que es portador y en la (c) posibilidad de predisponer el contenido contractual, lo que aprovecha para incluir cláusulas que consoliden su posición dominante en el contrato.-6.- El desequilibrio significativo, el poder de negociación y el poder económicoA los fines del juicio de vejatoriedad de una cláusula, cuenta lo que se ha dado en denominar el “desequilibrio normativo y no el económico”.-No constituye característica de la cláusula abusiva, que “haya sido impuesta al consumidor por un abuso del poder económico” del profesional, ya que la referencia al poder económico, más allá de su imprecisión, no es abarcadora de la totalidad de las hipótesis, especialmente cuando quien lo ostenta es consumidor o usuario.-

7.- Sistematización de cláusulas que tienen por objeto provocar un desequilibrio significativoa) Cláusulas por las que se amplíen los derechos del predisponente como, por ejemplo, la que lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato sin que igual derecho le haya sido atribuido al consumidor; la prórroga automática de un contrato de duración determinada; o suspender la ejecución del contrato en cualquier momento;b) Cláusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar la obligación a la que se ha comprometido como, por ejemplo, la relativa a las características del producto o la fecha de ejecución de la prestación a su cargo;c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman las obligaciones comprometidas por el predisponente como, por ejemplo, la cláusula exonerativa de responsabilidad, o la que lo autoriza, en etapa de ejecución del contrato, a aumentar el precio de los bienes o servicios, sin que el consumidor tenga el derecho de rescindir el contrato.-d) Cláusulas por las que se amplíen inequitativamente las cargas u obligaciones del consumidor como, por ejemplo, la cláusula por la que se modifiquen las normas sobre prórroga de jurisdicción o la cláusula por la que se consagre la inversión de la carga de la prueba.-e) Cláusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del consumidor como, por ejemplo, la cláusula por la que se limite la facultad de oponer excepciones o la que restrinja los medios de prueba, o la cláusula por la que se suprima el ejercicio del derecho de interponer recursos o la que lo obligue a dirigirse a una jurisdicción de arbitraje.-

8.- Cláusulas excluidas de la calificación de abusivasNo revisten carácter de abusivas las cláusulas que importen:a) Ventajas y sacrificios análogos, como lo constituye que ambas partes se reserven el

derecho de rescindir el contrato unilateral e incausadamente. La relación de equivalencia se halla preservada.-b) Desequilibrio no significativoEl equilibrio contractual no importa una simetría a raja tabla entre ventajas y sacrificios. El desequilibrio que desemboque en abuso requiere que la inequidad sea acentuada, que importe una desproporción manifiesta: (“fundamental breach”: cuando la cláusula conduce al contrato a una situación diferente de la originariamente pactada).-c) Haber sido negociadas individualmenteEllo acontece cuando al consumidor (adherente) le ha sido posible influir en el contenido de la cláusula.-

9.- Control administrativo previo. Control en materia de cláusulas abusivas. Funciones de la autoridad nacional de aplicación: extensión de las mismasDe conformidad a lo establecido en los arts. 38 y 39 de la ley 24.240, la autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión no contengan cláusulas abusivas.-Debe quedar claro que la autoridad nacional de aplicación de la “Ley de defensa del Consumidor", es la Secretaría de Comercio Interior (art. 41) quien, aún en la hipótesis que la función de control, por razones de jurisdicción, competa a una autoridad local, puede actuar concurrentemente en la vigilancia y control de la ley, así como en el juzgamiento de las

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denuncias efectuadas.-Con relación al tema que examinamos, las funciones preceptivamente atribuidas a la autoridad nacional de aplicación son dos:(a) En primer lugar, entendida literalmente la expresión “vigilancia" como el cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno, debe entenderse que la Secretaría de Comercio Interior tiene la obligación, de fuente legal, de vigilar y cuidar que los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas (art. 38, ley 24.240).-(b) La referida vigilancia le viene atribuida: (1) de oficio (art. 45), (2) por denuncia de quien invoque un interés particular (art. 45), (3) o por denuncia de asociaciones que actúen en defensa del interés general de los consumidores (art. 55, ley 24.240).-(c) En segundo lugar, en cualquiera de los supuestos previstos en el apartado precedente, si una vez cumplimentado el procedimiento administrativo a que se hace referencia en el art. 45 de la ley 24.240, la Secretaría de Comercio Interior verifica la existencia de una o más cláusulas abusivas, notificará al "proveedor" que las mismas se tienen por no convenidas.-(d) La decisión de la autoridad nacional de aplicación viene precedida de una instancia conciliatoria, oportunidad en que la parte contra quien se formula la denuncia se halla legitimada para producir su descargo y ofrecer, sin limitaciones, las pruebas que hacen a su derecho (art. 45-3, ley 24.240), las que serán admitidas en la medida que existan hechos controvertidos y siempre que no resulten inconducentes.-(e) La extensión de las facultades jurisdiccionales de la secretaría de comercio interior en lo que respecta a la determinación de la existencia de cláusulas abusivas, se extiende a: (1) la iniciación de actuaciones administrativas de oficio o por denuncia y, en este último caso, a la recepción de la misma dejándose constancia en acta del hecho denunciado o verificado; (2) disponer el agregado de la documentación y citar al presunto infractor para que efectúe su descargo y ofrezca prueba; (3) decidir sobre la existencia de hechos controvertidos y, en ese caso, disponer la recepción sólo de las pruebas conducentes; (4) ordenar como medida preventiva y durante la tramitación del sumario, el cese de la conducta que se reputa en violación de la ley (24.240) y su reglamentación (dec. 1798/94); (5) dictar medidas de no innovar; (6) pronunciarse en forma definitiva y conceder los recursos en relación y con efecto suspensivo.-

10.- Facultades jurisdiccionales de la autoridad de aplicación.-Deberá entenderse que la decisión consistente en tener por “no convenidas" las cláusulas abusivas y el emplazamiento al proveedor para que notifique tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente, habrá sido dictada en el marco de las potestades jurisdiccionales de la administración o, si se prefiere, en el ámbito del ejercicio del poder de policía, a cuyo efecto, la autoridad de aplicación deberá preservar en el procedimiento administrativo el principio de bilateralidad (art. 45-4) y garantizar la posibilidad del ejercicio de un recurso judicial contra sus decisiones (art. 45-11, ley 24.240).-Sobre la referida potestad de la Secretaría de Comercio Interior, cabe señalar que su decisión, consistente en declarar que la cláusula de un contrato es abusiva y que, por tanto, se la tendrá por "no convenida", deberá entendérsela como un acto emitido por un órgano de la administración en ejercicio de una facultad jurisdiccional.-La declaración que una cláusula es abusiva le viene atribuida a la administración por ley (art. 38, ley 24.240) y la decisión de tenerla por “no convenida" le es reconocida por el decreto reglamentario de la misma ley (art. 38 decreto 1798/94) en tanto respeta el texto y el espíritu de la misma.-

11.- Control judicial sobre las cláusulas abusivasSi bien es cierto que existen diversos sistemas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de control judicial es aquél que (a) incluye una cláusula abierta, (b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho y (c) otro de cláusulas factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial.-

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12.- La cláusula abiertaTiene por función ser aplicada a todos los supuestos no incluidos en el elenco de cláusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas factibles de ser declaradas judicialmente nulas.-Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como abusivas o en el enunciado de cláusulas que, para ser declaradas nulas, requieren de una apreciación judicial previa.-Y dada su amplitud presupone que las listas de cláusulas nulas de pleno derecho o las listas de cláusulas sometidas a la consideración judicial, las anulables, son meramente indicativas.-

13.- Función del principio de buena fe como cláusula abiertaEl principio de buena fe debe cumplir una función complementaria de todos aquellos enunciados o elencos de cláusulas abusivas que, por no ser taxativos sino enunciativos, generan incertidumbre sobre si la cláusula cuestionada constituye una cláusula abusiva.-Para esos casos, las leyes incluyen una norma abierta constituida por uno o más principios generales (buena fe, equidad, equivalencia, intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos), que atrapa todas aquellas cláusulas que no se hallen incluidas en los elencos de cláusulas nulas de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas factibles de ser anuladas luego de ser apreciadas judicialmente (cláusulas anulables).-

14.- Las cláusulas abiertas en la ley de defensa del consumidorUna de las dos cláusulas abiertas incluidas por la ley argentina (art. 37 inc. “a” Ley 24.240) es aquella por la que se establece que "se tendrán por no convenidas" las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones (alteren o desfiguren el vínculo obligacional) en tanto presupone dos centros de interés.-La expresión desnaturalización de la relación obligacional debe entenderse en el sentido que, por aplicación de una o más cláusulas, se altere significativamente la relación. Y de todo ello resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recíprocos de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la máxima reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia.-

15.- Efectos de la calificación de abusiva de una cláusula. La nulidad parcialPacíficamente la cuestión se decide por la nulidad de la cláusula abusiva y por la conservación del contrato, "si es que éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".-Argentina participa del criterio legal expuesto, dado que la consecuencia que sigue a la calificación de abusiva de una cláusula, se halla constituida por la nulidad parcial del contrato, en razón que se la tiene por “no convenida".-Precisamente el art. 37 de la ley 24240 comienza por el efecto preceptivo: "sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no convenidas...".-Con relación a las mencionadas taxativamente en el texto legal como "no convenidas", (a) la cláusula limitativa de responsabilidad por daños y (b) la que consagre la inversión de la carga de la prueba, dados sus caracteres manifiestos, tornan inexorable la declaración de nulidad.-Cuando se halle cuestionada la eficacia de cláusulas que no sean las enunciadas precedentemente, el juez deberá realizar un test de confrontación entre las cláusulas cuya legitimidad se conteste y las normas constitucionales, legales y principios generales.-Ello constituye un control de legitimidad y equidad.-Se trata de las cláusulas objetadas por desnaturalizar las obligaciones o por importar renuncia o restricción a sus derechos, por lo que requieren de una investigación o apreciación judicial dado su carácter no manifiesto.-Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial, el juez "simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario" (art. 37 in fine).-En cuanto a la posibilidad material o efectiva de aplicación de la nulidad parcial, el código civil suministra una pauta (nulidad completa o parcial) pero no un criterio apto a ese propósito (art. 1039, cód. civil).-

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Por lo que, para decidir por la procedencia de la nulidad total o parcial, habrá que acudir a directivas de interpretación como la de (a) relevancia de la finalidad práctica perseguida por las partes, (b) la de prevalencia del principio de conservación del acto y, su correlato, el de la incomunicabilidad de la nulidad y la (c) divisibilidad de la prestación.-Cuando el negocio pueda subsistir -lógica y finalísticamente-, aún sin la cláusula viciada, habrá

que atenerse al propósito práctico perseguido por las partes, afirmando la validez del resto del contenido contractual no afectado, en la medida en que constituya el mínimo contenido deseable en relación con todo el acto, tal como estaba proyectado.-