© DERUP Editores, Lima, 2018 - Revista...

© DERUP Editores, Lima, 2018 Av. Salaverry 2020, Oficina B-302-A Jesús María, Lima, Perú ISSN: 2312-3583 www.forseti.pe El contenido de los artículos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es responsabilidad exclusiva de los autores. FORSETI autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y utilice para fines académicos.

2018-II Asociación DERUP Editores

Consejo Directivo

Nicolás Serván Eyzaguirre (Presidente y Director de Edición) Ariana Portilla Balcazar (Vicepresidenta y Directora de Eventos)

Daichi Yano Tsuha (Director de Finanzas) Ana Paula Gálvez Fernández (Directora de Comercialización)

Eduardo Contreras Mellado (Subdirector de Edición) Valeria Castro Flores (Subdirectora de Eventos) Valeria Acosta Chia (Subdirectora de Finanzas)

Astrid Noriega Albujar (Subdirectora de Comercialización)

Comisión de Comercialización Comisión de Edición

Ayrton Carretero Saravia Mario Lanfranco Santos

Gustavo Roca Ayasta Allison Saldamando Egoavil

Adriana Ascue del Águila José Carlos Britto Zarzar Paloma Cotrina Navarro Dana Masumura Ynami

Marcelo Silva-Santisteban Fort

Comisión de Eventos

Comisión de Finanzas

Pamela Alvarado Mayor Renzo Anaya Amaya

Jimena Ayala Mezzich Audrey Barnett Vidaurre

Valeria Castro Flores Estefania De La Cruz Alejo Giancarlo Montoya Urbano

Claudia Zambrano Sotero

SOBRE EL PRESENTE NÚMERO

En esta ocasión tenemos el agrado de presentarles el nuevo número de su Revista Forseti, la octava revista completamente virtual que publicamos, después de la grata experiencia de haber publicado una revista completamente inédita por el décimo aniversario de nuestra Facultad en la Universidad del Pacífico.

Este número nos trae una variedad de artículos enfocados principalmente en el financiamiento, captación de recursos y el desarrollo tecnológico, que se ha producido en ese mercado, conocido como Fintechs. Asimismo, contamos con dos artículos relacionados con al derecho tributario y un artículo traducido al español por dos ex miembros de nuestra Revista sobre el derecho de los inmigrantes en Estados Unidos.

Así, nuestro primer artículo relata un tema de plena actualidad jurídica por parte de Luis Ernesto Marín y Juan Diego Cruz sobre la regulación del financiamiento participativo y la importancia de no confundir su regulación con otras formas de captación de recursos actualmente existentes.

En la misma línea, José Villafuerte plantea algunos retos relacionados con la regulación de las industrias de las Fintechs en el Perú a fin de no perjudicar su desarrollo en el largo plazo. Por su parte, Annie Collazos nos presenta la cronología de una relación pendiente con respecto al crowfunding o financialmiento colectivo como una modalidad dentro de las anteriormente mencionadas fintechs.

En esta oportunidad, Samuel Véliz nos plantea un tema de trascendental importancia en la regulación de las sociedades anónimas, los deberes inherentes al cargo de director; así como su alcance y correcta interpretación.

Posteriormente, Gonzalo Bernal trae a dilución un tema de trascendental importancia, plantea la pregunta de si el impuesto selectivo al consumo constituye un arancel encubierto o una barrera para-arancelaria, desde la perspectiva del Comercio Internacional. Fabio Taboada nos presentada otra discusión de carácter tributario respecto a si la “sede de la dirección efectiva” de una persona jurídica es el nuevo criterio bajo la ley de impuesto a la renta para determinar el domicilio fiscal.

De igual manera, presentamos el artículo de Linet Suarez traducido Diego Quezada y Stephanie Torres sobre los inmigrantes indocumentados y si estos se ven beneficiados por los derechos de la Cuarta Enmienda en los Estados Unidos. Finalmente, Andrés Calderón y Adriana Ascue ponen a disposición de nuestros lectores un artículo muy interesante sobre la estandarización de los procedimientos administrativos y los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos como mecanismo de reducción de las barreras burocráticas municipales.

En esta edición de Forseti presentamos a nuestros lectores dos sentencias del Tribunal Constitucional que han sido ampliamente comentadas por su importancia en el ámbito políticos. Por un lado, se encuentra la sentencia del Caso de la ley que regula el gasto del Estado en Publicidad Estatal que desarrolla ampliamente los derechos relacionados con la libertad de expresión y de información en su vertiente activa como pasiva.

Asimismo, la segunda sentencia del Tribunal Constitucional es sobre la modificación de las figuras de la cuestión de confianza y la crisis total del gabinete mediante el reglamento del congreso. En este caso, el Tribunal Constitucional profundizó sobre los principios inherentes a la Constitución relacionados con la separación de poderes.

La Comisión de Edición y todos los miembros de la Revista esperamos que este nuevo número, el octavo en formato enteramente digital y abierto totalmente al público, agrade a nuestros lectores y sea útil para enriquecer las discusiones jurídicas.

Nicolás Serván E. El Director

Índice

Algunas reflexiones sobre la regulación del financiamiento participativo ocrowfunding

porLuisErnestoMarínyJuanDiegoCruz............................................................................................................................................................07

¿Quéqueremosregular?AlgunosapuntesparalaregulacióndelaindustríaFintech

porJoséVillafuerteMendoza**........................................................................................................................................................................................................22

ElcrowfundingenelPerú.Cronologíadeunaregulaciónpendiente

porAnnieCollazos*..........................................................................................................................................................................................................................................31

Losdeberesinherentesalcargodedirectordeunasociedadanónima

porSamuelVélizOrtiz...............................................................................................................................................................................................................................39

¿Arancel encubierto o barrera para-arancelaria? Una mirada al ImpuestoSelectivoalConsumodesdelaperspectivadelComercioInternacional

porGonzaloBernalNeumann*....................................................................................................................................................................................................52

Establecimientopermanente:¿Eslasedededirecciónunnuevocriteriodedomiciliodelaspersonasjurídicas?

porFabioTaboadaPérez....................................................................................................................................................................................................................72

Libertadacostadeprotecciónconstitucional:inmigrantesindocumentadosylosderechosdelaCuartaEnmienda

porLinetSuárez...................................................................................................................................................................................................................................................81

EstandarizacióndeprocedimientosadministrativosydeTUPAcomomecanismodereduccióndelasbarrerasburocráticasmunicipales

porAndrésCalderónyAdrianaAscue.......................................................................................................................................................................108

SetentenciadelTribunalConstitucional.Casopublicidadestatal.

ExpedienteNº0012-2018-PI/TCy0013-2018-PI/TC...................................................................................................................126

SetentenciadelTribunalConstitucional.Casocuestióndeconfianza.

ExpedienteNº0006-2018-PI/TC........................................................................................................................................................................................192

Algunas reflexiones sobre la regulación del

financiamiento participativo o crowdfunding

Luis Ernesto Marín Villarán*

Juan Diego Cruz Kamiche*

Resumen. - Ante el acelerado avance de las innovaciones en el terreno de las fintech, se abre el debate sobre la regulación que debe girar en torno de ellas. En el presente artículo, los autores reflexionan acerca del financiamiento participativo o crowdfunding que actualmente ya es materia de iniciativas tanto en el Congreso de la República como en el Poder Ejecutivo.

Abstract. - Given the accelerated progress of innovations in the field of fintech, the debate about the regulation that must revolve around them opens. In this article, the authors reflect on participatory financing or crowdfunding that is currently subject of initiatives both in this administration and Congress.

* Asociado principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International. * Asociado senior del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

Luis Ernesto Marín Villarán y Juan Diego Cruz Kamiche Forseti Nº 8

8

I. Introducción

Cada vez es más frecuente escuchar hablar de las "fintech", esto es, empresas que utilizan en forma activa la tecnología para mejorar las actividades financieras. Las "fintech" constituyen toda una revolución en la industria financiera, ya que están cambiando, con mucha innovación y a pasos acelerados, la forma cómo tradicionalmente se ha venido prestando servicios financieros, así como la forma cómo las personas interactuamos a su vez con los proveedores de servicios financieros.

Como suele suceder, la realidad avanza a pasos agigantados, sobretodo en esta nueva industria "fintech", y hoy por hoy existe mucho debate sobre si distintos servicios que son brindados por o a través de las "fintech" deben ser regulados. Siendo la innovación una característica de las "fintech", es entendible el temor a una regulación que no entienda las especiales características y necesidades de las "fintech" y termine obviando los beneficios que este fenómeno puede traer a la industria de servicios financieros, desde un aumento en la inclusión financiera hasta la forma cómo interactuamos diariamente con nuestro banco. No se trata de regular por regular, sino de regular lo que deba ser regulado y, aun así, que una regulación a las "fintech" no termine por matar lo que constituye su principal característica: la innovación.

Si bien podemos dedicar varias páginas a hablar de la regulación de las distintas actividades que son desarrolladas por las "fintech", desde la posibilidad de poder realizar operaciones de compra y venta de moneda desde una app en tiempo real, la utilización del dinero electrónico como mecanismo para la inclusión financiera o plataformas de pago, hasta open banking y la necesidad de que las empresas financieras de hoy "abran" sus APIs (Application Programming Interface) a terceros, en el presente artículo queremos plantear algunas reflexiones respecto a lo que parece será una realidad en el corto plazo: la regulación del financiamiento participativo o crowdfunding, y que ha sido ya materia de algún proyecto presentado al Congreso de la República, mientras que en el Poder Ejecutivo se vienen discutiendo a su vez otros proyectos con la participación del Ministerio de Economía y Finanzas, la Superintendencia del Mercado de Valores y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

II. El funcionamiento del Crowdfunding

La presente sección tiene como finalidad efectuar un análisis apoyado en un enfoque teórico de la estructura del crowdfunding por lo que resulta importante mencionar que en su mayoría la información obtenida en los siguientes numerales guarda relación con su desempeño y experiencias en jurisdicciones extranjeras considerando que actualmente el crowdfunding no es una actividad autorizada por el ordenamiento jurídico peruano.

Algunas reflexiones sobre la regulación del financiamiento participativo o crowdfunding

9

i. Marco conceptual

En nuestro país constantemente se aprueban normas cuya finalidad primordial es promover en su mayoría el acceso de pequeñas y medianas empresas de distintos sectores a diferentes alternativas y/o estructuras de financiamiento y de esa forma contribuir al crecimiento y desarrollo sostenido de la economía nacional1. Sin embargo, existen también personas naturales y jurídicas que regularmente requieren financiamiento para desarrollar emprendimientos o materializar ideas que consideran rentables por lo que recurren en algunos casos a herramientas tecnológicas que se encuentren a su alcance, como es el caso de las páginas web, para poder hacer de conocimiento público ello.

En ese orden de ideas nace el crowdfunding como un mecanismo de financiamiento alternativo al sistema bancario y el mercado de valores a través del cual se obtienen los recursos necesarios a fin de desarrollar proyectos, negocios o actividades determinadas o determinables. Para efectos de la identificación del uso de los recursos captados en el marco del mencionado mecanismo de financiamiento se consideran como actividades determinadas aquellas que al momento del ofrecimiento de participación y posterior entrega de los fondos han sido previamente analizadas cada una de las etapas que involucran. Por otro lado, respecto de las actividades determinables se consideran aquellas que se encuentran en una etapa preliminar de planteamiento de propuesta de desarrollo sin haber aun delimitado las etapas o pasos a seguir para su materialización.

Sobre el particular, las Naciones Unidas ha señalado en su publicación del 12 de junio del 2017 denominada "Financing Solutions for Sustainable Development" que en sus inicios el crowdfunding era considerado como un experimento social, sin embargo actualmente es una industria multibillonaria teniendo un ascenso en cifras según señala el organismo multilateral bajo mención que va desde US$ 1 billón en 2011 a US$ 34 billones en el 2015. Del mismo modo, se señala en el documento materia de comentario que inicialmente el crowdfunding se encontraba destinado a obtener financiamiento para actividades de caridad, sin embargo actualmente ha ampliado su alcance también a financiamiento para actividades empresariales.

Con referencia al incremento de cifras generadas en el marco del desarrollo del crowdfunding resulta importante mencionar que ello va de la mano con la continua innovación tecnológica en la que día a día estamos inmersos. No es lo mismo pensar en emplear herramientas tecnológicas hace unos años en comparación de hoy en día toda vez que los procesos cada vez son más simplificados y las

1 Uno de los ejemplos más claros es el mercado alternativo de valores que es un segmento del

mercado de valores creado por la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV cuyo objetivo es que las pequeñas y medianas empresas ingresen al mercado de valores teniendo un régimen sancionador especial, régimen de tarifas y contribuciones menores, reducción de costos y tiempo en el trámite de inscripción de los valores objeto de oferta en el Registro Público del Mercado de Valores y Registro de la Bolsa de Valores de Lima, menores obligaciones de revelación de información y el empleo de formatos estructurados para el trámite de inscripción mencionado.


10

posibilidades de acceso cada vez son mayores.

En ese sentido por las razones expuestas podemos considerar al crowdfunding como una alternativa de financiamiento, sin embargo a pesar de su relevancia no existe actualmente en Perú normativa aplicable que determine las disposiciones a las cuales debe sujetarse para una adecuada protección del interés público inherente en la captación de recursos ni entidad de la administración pública que cuente con facultades para autorizar aquellos mecanismos que resulten idóneos para dar a conocer su contenido.

ii. Participantes del crowdfunding

Habiendo identificado la definición del crowdfunding podemos detallar los agentes que intervienen en el mencionado financiamiento en el siguiente listado:

• Inversionistas: Identificados como las personas naturales y/o jurídicas que entregan fondos a los proyectos, ideas o actividades determinadas o determinables con la finalidad de obtener un beneficio que puede ser representado como una rentabilidad por su excedente de capital entregado o la preferencia en la entrega del producto o prestación del servicio elegido a través de una plataforma de crowdfunding.

• Beneficiarios: Identificados como las personas naturales y/o jurídicas que obtienen el financiamiento necesario para poder materializar sus proyectos, ideas o actividades determinadas o determinables permitiéndoles conocer con anticipación la aceptación que tiene su emprendimiento en el mercado considerando los recursos obtenidos y el número de personas que comparten su visión.

• Plataformas de crowdfunding: Son consideradas como tales las plataformas tecnológicas que permiten la conexión entre inversionistas y beneficiarios para desarrollar actividades de crowdfunding.

• Promotores: Considerados como tales a aquellas personas naturales y/o jurídicas que podrían contribuir con el diseño publicitario requerido para atraer la atención de la campaña de financiamiento y resaltarla lo suficientemente necesario para que sea identificable en las listas de proyectos disponibles en las plataformas de crowdfunding.

iii. Beneficios

Dentro de los beneficios del crowdfunding podemos identificar los siguientes:

• Para las personas naturales y/o jurídicas que cuentan con proyectos, negocios o ideas determinadas o determinables otorga el acceso a un canal que le permitiría obtener el financiamiento necesario para materializar su emprendimiento. Del mismo modo, al obtener recursos en una etapa previa le permite tener conocimiento de la aceptación que tiene en el mercado entre sus potenciales clientes que basándose únicamente en la información preliminar


11

consideran atractiva y rentable la idea propuesta.

• Para los inversionistas y potenciales inversionistas les permite diversificar su portafolio de inversiones desarrollando de esa forma una eficiente gestión de riesgos.

• Para el país le otorga la posibilidad de crecimiento de la economía nacional en diversos sectores en los que se encuentren identificados los negocios, ideas o actividades determinadas y/o determinables, así como también le permite alinearse al desarrollo e implementación tecnológico que es utilizado en otros países.

iv. Modalidades

De acuerdo a lo señalado por las Naciones Unidas en su documento del 12 de junio del 2017 denominada "Financing Solutions for Sustainable Development" el crowdfunding se desarrolla en cuatro modalidades que a continuación se exponen:

• Crowdfunding de donaciones o también denominado "Donations-based": entendido como el mecanismo que tiene como finalidad donar los recursos captados sin esperar algún tipo de rentabilidad como parte del proceso. Este tipo de crowdfunding es empleado comúnmente para brindar ayuda económica en caso de desastres naturales, programas educativos, pobreza extrema, entre otros.

Por ejemplo podemos considerar como plataformas electrónicas en las que se cumplen las finalidades altruistas previamente mencionadas a: (i) JustGiving2 cuyas oficinas centrales se encuentran en Bankside, Londres y que tiene como finalidad brindar las herramientas necesarias para la recolección de fondos cuyo destino sea contribuir con donaciones a través del uso de tarjetas de crédito y débito; así como también (ii) GoFundMe3 que permite recaudar fondos cuya finaldad sea destinarlos a gastos médicos, gastos formativos, programas de voluntariado, deportes juveniles, funerales, entre otros.

• Crowdfunding de recompensas o también denominado "Rewards-based": entendido como el mecanismo que tiene como finalidad obtener una recompensa por los fondos entregados la que en la mayoría de casos es la preferencia en la entrega del producto o prestación del servicio inicialmente propuesto a través de la plataforma electrónica.

Por ejemplo podemos considerar como plataformas de este tipo a las siguientes: (i) Kickstarter4 que permite la captación de fondos para proyectos comprendidos entre distintas categorías como comics, ilustraciones, cine, arte, diseño y tecnología, juegos, música, entre otros; así como también (ii)

2 www.justgiving.com 3 www.gofundme.com 4 www.kickstarter.com


12

Indiegogo5 que al igual que la plataforma previamente mencionada permite obtener recursos para financiar proyectos de distintos tipos tales como aquellos referidos a telefonía, viajes, salud y deporte, entre otros.

• Crowdfunding de crédito o también denominado "Lending-based" o "Peer-to-peer": entendido como el mecanismo que tiene como finalidad otorgar préstamos a cambio del pago de los intereses respectivos.

Por ejemplo podemos considerar como plataforma de esta modalidad a KIVA6 cuya finalidad es brindar la posibilidad de acceder a préstamos brindando de esa forma oportunidades para muchas personas en todo el mundo incorporándolos en categorías de ganado, agricultura, educación, entre otros.

• Crowdfunding participativo o también denominado "Equity-based": entendido como el mecanismo que tiene como finalidad adquirir participación en el accionariado de empresas.

Por ejemplo podemos considerar como plataforma de este tipo a EquityNet7y CircleUp8 que cuentan dentro de sus categorías la posibilidad de acceder a una sección destinada a equity.

III. Experiencias anteriores de Crowdfunding

La presente sección tiene como finalidad describir el tratamiento que se le otorga al crowdfunding en distintos países con el objetivo de identificar sus antecedentes para conocer sus orígenes y elementos que motivaron su creación, su evolución a fin de determinar el desarrollo que tuvo en la industria de financiamientos y las posibles iniciativas legales que pudo haber generado, así como también su situación actual con el objetivo de conocer el escenario en el que nos encontramos para una posterior comparación con su tratamiento en nuestro país.

i. Países integrantes del Mercado Integrado Latinoamericano

La integración regional bursátil latinoamericana comprende a los países México, Colombia, Chile y Perú por lo que en el marco del desarrollo de la integración objeto de comentario es conveniente identificar el tratamiento actual que se le brinda al crowdfunding a fin de identificar escenarios que podrían tomarse como referencia para implementar la regulación respectiva en nuestro país.

• En México:

En el mencionado país se publicó el 9 de marzo del 2018 la "Ley para regular las instituciones de tecnología financiera" que incorpora las disposiciones aplicables para las entidades denominadas "instituciones de tecnología financiera" como aquellas que requieren autorización previa por parte de la Comisión Nacional Bancaria y de

5 www.indiegogo.com 6 www.kiva.org 7 www.equitynet.com 8 www.circleup.com


13

Valores.

De igual manera, la norma previamente mencionada establece las obligaciones de revelación de información a fin de evitar que se difunda información falsa o engañosa y de esa manera difundir toda la información que sea necesaria para que los clientes de las instituciones de tecnología financiera identifiquen oportuna y adecuadamente los riesgos en operaciones de financiamiento colectivo.

• En Colombia:

En dicha jurisdicción se cuenta con el Decreto 1357 del 31 de julio de 2018 por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la actividad de financiación colaborativa; el cual se encuentra alineado con las actividades de promoción de la inclusión financiera y el potencial del crowdfunding en generar profundidad al sistema financiero. La mencionada norma considera que el crowdfunding permite la simplificación de procesos operativos y genera el acceso a novedosas alternativas de financiamiento.

Dentro de las disposiciones contenidas en la mencionada norma se identifica un régimen obligatorio de revelación de información, estándares operativos y de funcionamiento a ser empleados, mecanismos orientados a la protección de inversionistas y beneficiarios en el uso de las plataformas de financiamiento participativo. Cabe mencionar que la norma previamente mencionada considera inclusive disposiciones vinculadas a cautelar la prevención de lavado de activos.

La norma bajo comentario emplea el término "financiación colaborativa" con el objetivo de definir al crowdfunding señalando que implica una actividad desarrollada por entidades que cuenten con previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia. Las mencionadas entidades emplean una infraestructura electrónica, páginas de internet u otro medio de comunicación electrónica que permite interconectar a aportantes y receptores en el marco de un proyecto.

La presente regulación colombiana excluye de su ámbito de aplicación al crowdfunding cuyos destinos sean donaciones y recompensas.

• En Chile:

En Chile no se cuenta actualmente con regulación para el crowdfunding en ninguna de sus modalidades, sin embargo un documento publicado por el Banco Central de Chile denominado "Desarrollo del Crowdfunding en Chile" de abril del 20189 en el que se reconoce la importancia y el crecimiento que ha tenido durante los últimos años. La mencionada publicación reconoce que el uso del crowdfunding implica riesgos que deben ponderarse como los siguientes: riesgo de crédito, riesgo de falta

9 ABARCA, Iván. Desarrollo del Crowfunding en Chile. Documentos de Trabajo del Banco Central

de Chile Nº 815. Información recuperada en noviembre de 2018 de: http://www.bcentral.cl/documents/20143/926756/dtbc815.pdf/ef8fe943-fdf6-6352-3dcd-3f9bb23f36e0


14

de transparencia, riesgo de fraude, riesgo legal, riesgo tecnológico y riesgo de liquidez.

• En Perú:

Como veremos en la siguiente sección en nuestro país actualmente no se cuenta con regulación aplicable para las actividades de crowdfunding que abarca la autorización previa de entidades autorizadas a administrar las plataformas de financiamiento, obligaciones de revelación de información con la finalidad de protección de los inversionistas, entre otras.

ii. Europa

El crowdfunding se encuentra actualmente regulado y es usado como alternativa de financiamiento en diversos países de Europa tales como España, Alemania, Francia, Italia y Reino Unido. Para efectos del presente texto se abordarán tres de ellos que a continuación se mencionan:

• En España: El 28 de abril del 2015 se publicó la Ley N° 5/2015 denominada "Ley de Fomento de la Financiación Empresarial" la que tiene como objetivo principal establecer las disposiciones aplicables para una eficiente asignación de recursos entre los agentes con capacidad de ahorro y aquellos que necesitan financiamiento. En ese orden de ideas, se incorporó en el Título V de la mencionada ley un régimen jurídico aplicable para lo que se define en dicha norma como "Plataformas de financiación participativa" o lo que conocemos comúnmente como crowdfunding. No obstante ello, la norma mencionada regula disposiciones aplicables estrictamente al crowdfunding participativo y de préstamo por su naturaleza financiera excluyendo de su ámbito de aplicación a los crowdfunding de donaciones o recompensas.

Las plataformas de financiación participativa son consideradas como aquellas que ponen en contacto a promotores de proyectos que se ven beneficiados con los recursos obtenidos e inversionistas que buscan obtener una rentabilidad con su inversión. Al respecto, el ordenamiento jurídico español identifica dos características inherentes a las plataformas de financiación como son: (i) el acceso y uso masivo de la plataforma debido a la conexión tecnológica y (ii) que no discrimina entre los inversionistas o potenciales inversionistas que podrían acceder a los proyectos, ideas y/o actividades que son previamente seleccionados por su atractivo potencial.

Del mismo modo, se reserva la actividad del financiamiento participativo a aquellas entidades que son previamente autorizadas para tales fines lo que implica el previo cumplimiento de determinados requisitos orientados a cautelar la estabilidad financiera. Asimismo, la autorización genera la inscripción de la entidad autorizada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por otro lado, se incorporan también límites de captación dependiendo del


15

tipo de proyecto frente al que nos encontremos con la finalidad de otorgar una adecuada protección a los inversionistas participantes y el consentimiento escrito del inversionista que permita expresar que entiende los riesgos inherentes al tipo de inversión que realiza a través del financiamiento participativo o crowdfunding

Asimismo, la norma incorpora un régimen de revelación de información obligatoria por parte de las entidades autorizadas que publiciten determinados proyectos, ideas y/o actividades previamente seleccionados.

Finalmente, la citada ley confiere facultades de supervisión, inspección y sanción a la Comisión Nacional de Mercado de Valores respecto de las plataformas de financiamiento participativo y de las personas naturales y/o jurídicas que infrinjan la reserva de actividad y denominación bajo comentario, es decir, el emplear denominaciones y/o desarrollar actividades vinculadas al financiamiento participativo sin contar previamente con la debida autorización respectiva.

• En Italia: se emitió en el año 2013 la Resolución N° 18592 mediante la cual se aprobó el "Reglamento sobre la captación de capital de riesgo mediante nuevas empresas innovadoras a través de portales en línea" mediante el cual se incorporaron las disposiciones aplicables para las plataformas de financiamiento participativo. Al respecto, la mencionada norma busca garantizar la protección de los inversionistas, incorpora normas de conducta para los gestores de dichas actividades, dispone un régimen obligatorio de revelación de información y controla el cumplimiento de las condiciones de las ofertas realizadas en dichas plataformas.

• En el Reino Unido: se cuenta también con regulación aplicable que incorpora con disposiciones orientadas a la defensa de los inversionistas, sin embargo su ámbito de aplicación comprende los crowdfunding participativo y de préstamo, excluyendo a los crowdfunding de donaciones y recompensa. Sobre el particular, cabe indicar que las disposiciones respectivas se encuentran establecidas en el documento de marzo del 2014 denominado "Policy Statement 14/4, The FCA's regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non-readily realizable securities by other media".

iii. En Estados Unidos

El tratamiento otorgado al crowdfunding se identifica en la ley denominada "Jumpstart Our Bussiness Startups (JOBS) Act" promulgada en el 5 de abril de 2012 durante el gobierno del presidente Barack Obama y que tiene como finalidad promover el financiamiento de pequeñas empresas a través de la flexibilización de la regulación. En la mencionada norma se incorporó un régimen aplicable para las actividades de crowdfunding que permitía a las empresas emitir valores y que complementado posteriormente por la normativa emitida por la Securities and Exchange Comission referida al crowdfunding de participación o de equity.


16

Para efectos del desarrollo de las actividades de crowdfunding previamente mencionadas se requiere el registro en la Securities and Exchange Comission y la Financial Industry Regulatory Authority a las que deben presentar información referida al proyecto específico, límites referidos a sumas invertidas en el desarrollo del emprendimiento, entre otros.

IV. Implementación del crowdfunding en el Perú

La presente sección analizará el escenario actual del crowdfunding en nuestro país considerando el marco teórico inicialmente descrito y el posterior análisis realizado de las experiencias pasadas. En ese sentido, la presente sección tiene por finalidad determinar la situación en la que nos encontramos en comparación con los países mencionados en la sección previamente desarrollada.

i. Antecedentes

De acuerdo a lo expuesto previamente en diversos países se han implementado normas cuya finalidad es brindar un escenario con reglas detalladas para una eficiente asignación de recursos en el marco de las actividades de crowdfunding o también conocido en algunos casos como financiamiento participativo. Asimismo, se ha identificado que la mayoría de regulaciones se orientan a dos tipos de crowdfunding: participativo o "Equity-based" y de préstamo o "Lending-based" por su naturaleza financiera, excluyendo a los crowdfunding de donaciones o "Donations-based" y de recompensa o "Rewards-based".

En nuestro país no contamos actualmente con una normativa aplicable al crowdfunding, sin embargo se encuentra vigente el Decreto Legislativo N° 861, Ley del Mercado de Valores la que abarca la supervisión a las ofertas públicas de valores mobiliarios y cuyo cumplimiento se encuentra a cargo de la Superintendencia del Mercado de Valores.

En ese orden de ideas, la mencionada Ley del Mercado de Valores podría resultar ser la norma adecuada para incorporar disposiciones aplicables al crowdfunding a través de una modificación normativa toda vez que de esa forma en un mismo cuerpo normativo los agentes que deseen obtener financiamiento pueden considerar dicha alternativa como una opción adicional.

Asimismo, considerando que el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores se encuentra a cargo de la Superintendencia del Mercado de Valores resulta ser ella misma también la entidad de la administración pública adecuada para también verificar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a las actividades de crowdfunding.

Por otro lado, otro camino sería la aprobación de una ley nueva específicamente destinada a detallar las disposiciones aplicables al financiamiento participativo y delegar en la Superintendencia del Mercado de Valores la facultad de regular vía reglamento los aspectos complementarios que resulten necesarios para cumplir con el objetivo del legislador.


17

Sin perjuicio de lo señalado, resulta importante mencionar que las modificaciones normativas previamente señaladas deben contar con un adecuado análisis de impacto regulatorio con la finalidad de evitar la sobreregulación. Al respecto, debe considerarse que la sobreregulación resulta un desincentivo para la promoción e inclusión financiera en las actividades de crowdfunding no solo para los potenciales inversionistas sino también para aquellas personas naturales y/o jurídicas que podrían dejar de considerar el financiamiento participativo como una alternativa atractiva.

En ese sentido, el reto en nuestro país durante los últimos años ha sido determinar si existe o no necesidad de aprobar una norma para el crowdfunding y la vía adecuada para hacerlo.

V. Escenario actual

Actualmente conforme ha sido mencionado en nuestro país no existe normativa aplicable al crowdfunding, sin embargo el 27 de junio del 2018 fue presentado al Congreso de la República el Proyecto de Ley 3083/2017-CR denominado "Proyecto de Ley mediante el cual se propone la Ley que regula el régimen jurídico de las plataformas de financiamiento participativo - PFP"10.

El Proyecto de Ley bajo mención propone definir al crowdfunding como "financiamiento participativo" señalando que conlleva el empleo de plataformas de páginas web u otros médicos electrónicos por personas naturales y/o jurídicas que califiquen como inversionistas y a personas que propone denominar "promotores" que necesiten financiamiento para el desarrollo de sus proyectos.

El texto del Proyecto de Ley emplea términos utilizados también en la regulación extranjera mencionada en el presente documento por lo que la intención es alinearlo con la terminología empleado en el ámbito internacional.

Respecto de los aspectos relevantes del Proyecto de Ley cabe señalar los que a continuación se expone:

• Propone extender su ámbito de aplicación únicamente para dos tipos de crowdfunding o como lo denomina "financiamiento participativo" tales como: (i) crowdfunding de inversión o "Equity-based" y (ii) crowdfunding de préstamo o "Lending-based".

En ese sentido, excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la búsqueda de financiamiento de: (i) crowdfunding de donaciones o "Donations-based", (ii) venta de bienes y servicios, (iii) préstamos o mutuos sin intereses y (iv) Otras modalidades no comprendidas expresamente en la mencionada propuesta normativa.

10 El Proyecto de Ley bajo mención fue propuesto en ejercicio del derecho que confieren los artículos

102, inciso 1) y 107 de la Constitución Política del Perú, así como también el numeral 2 del artículo 76 del Reglamento del Congreso de la República.


18

• Propone la creación de la figura jurídica de "Plataformas de financiamiento participativo" estableciendo los requisitos que debe presentar para que se le otorgue la respectiva autorización de funcionamiento.

Al respecto, uno de los requisitos propuestos más importante es contar con una póliza de seguros cuyo monto varía en virtud del monto del proyecto. En ese sentido, el rango de los montos de las pólizas se da en tres (3) topes: 60 UIT, 90 UIT y 150 UIT.

• Propone detallar las características que deben considerarse para clasificar a determinadas actividades como financiamiento participativo e inclusive si calificarían como financiamiento participativo a través de préstamos o valores.

Sobre el particular, ello contribuiría en gran medida en su aplicación inicial con la finalidad de delimitar determinadas actividades dentro de la categoría idónea.

• Propone señalar expresamente que el financiamiento participativo a través de valores que se realice en cumplimiento de las disposiciones contenidas en la normativa propuesta no tenga la calificación de oferta pública bajo las normas de la Ley del Mercado de Valores y sus respectivos reglamentos.

Cabe mencionar que ello contribuiría a delimitar la aplicación de la normativa respectiva en caso nos encontremos frente a situaciones similares cuya única diferencia sea el medio empleado para obtener el financiamiento respectivo.

• Proponer señalar que los inversionistas no tendrán la calidad de consumidores frente a los promotores, sin embargo quienes sí tendrían dicha condición serían los inversionistas y promotores con las plataformas de financiamiento participativo.

Ello contribuiría a extender las disposiciones contenidas en el Código de Defensa y Protección del Consumidor a las relaciones generadas en el marco de las actividades de financiamiento participativo en el sentido expuesto en el párrafo precedente.

• Propone establecer un régimen de revelación de información con la finalidad de cautelar los intereses de los promotores e inversionistas.

De esa forma se contribuye con la cautela del interés público que justifique la intervención del Estado mediante el otorgamiento de una autorización de funcionamiento a las plataformas de financiamiento participativo.

• Propone otorgarle a la Superintendencia del Mercado de Valores las facultades de supervisión y sanción respecto de las actividades desempeñadas por las plataformas de financiamiento participativo. Asimismo, incorpora un listado de infracciones y sanciones a ser implementadas por la SMV.

En ese sentido, se delega en una entidad de la administración pública la verificación del cumplimiento de las disposiciones aplicables para lo que sería


19

una nueva alternativa de financiamiento.

Por otro lado, resulta importante señalar que la Superintendencia del Mercado de Valores mediante Oficio 070-2017-SMV/02 del 6 de marzo de 2017 remitió al Ministerio de Economía y Finanzas un proyecto de ley que buscaba establecer el marco regulatorio y de supervisión que permita la colocación, adquisición u oferta de valores mobiliarios a través de las plataformas de financiamiento participativo de valores mediante la incorporación del Título XVII - "Plataformas de Financiamiento Participativo de Valores" a la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo 861.11

De igual manera, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones el 18 de octubre de 2017 mediante presentación a la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la República12 señaló que respecto del financiamiento participativo o crowdfunding encontraban potencial que generaba los siguientes beneficios: (i) puede aumentar rendimientos para el inversionista y (ii) puede disminuir costos para los demandantes de crédito así como facilitar acceso al crédito. No obstante ello, en la referida presentación se precisó también que genera riesgos que requieren ser regulados tales como: (i) pérdida del capital invertido por riesgo de crédito, operacional y crimen cibernético, (ii) la información a los inversionistas puede no ser transparente y alertar de los riesgos y (iii) podría usarse capital ilícito para financiar actividades reales o no existentes.

Posteriormente, la Superintendencia del Mercado de Valores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones y el Banco Central de Reserva del Perú producto de labores de coordinación, consulta e intercambio de información elaboraron un proyecto de ley que busca regular las plataformas de financiamiento y que fue presentado al Ministerio de Economía y Finanzas en octubre del 2018. Cabe indicar que de acuerdo a la información de la presentación publicada en el portal web de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones13 dentro del marco del mencionado proyecto de ley se encontrarían los aspectos que a continuación se detallan:

• Regular las plataformas de financiamiento participativo o denominado crowdfunding abarcando en el sector financiero las modalidades de: (i) préstamos e (ii) inversiones en capital y/o deuda. Al respecto, la definición que se otorgaría al financiamiento participativo sería la siguiente: "Pequeñas cantidades de dinero provenientes de un gran número de personas para

11 Memoria Anual de la SMV - 2017

http://www.smv.gob.pe/ConsultasP8/temp/2018019251-Memoria_SMV_2017.pdf 12 http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/

exposiciones/pres_sbs.pdf 13 Fintech y consideraciones para su regulación. Mayo, 2018.

http://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/SUPERVISION_OP1/LimaFintechForum_SBS_Mayo_2018.pdf


20

financiar un proyecto, negocio u otra necesidad, a cambio de cierta rentabilidad".

De igual manera, se incluiría también a las modalidades del crowdfunding del sector no financiero como son: (i) donaciones y (ii) recompensas. Sobre el particular, conforme ha sido desarrollado de manera previa ambas modalidad son reconocidas a nivel mundial inclusive por las Naciones Unidas en su documento del 12 de junio del 2017 denominada "Financing Solutions for Sustainable Development".

Por otro lado, el proyecto de ley también incluiría regulación aplicable a las plataformas de financiamiento no participativo tales como: (i) préstamos entre un solo ofertante y un solo demandante y (ii) créditos otorgados como fondos propios de la empresa que gestiona la plataforma.

• Otorgar a la Superintendencia del Mercado de Valores la facultad de regulación y supervisión de las plataformas de financiamiento participativo. Sobre el particular, al otorgar dichas facultades a la SMV se buscaría otorgar seguridad jurídica al público en general toda vez que uno de los objetivos de la mencionada entidad pública es la protección a los inversionistas.

• Encontrar un balance entre los objetivos de protección y control de riesgos, y la flexibilidad necesaria para que la innovación financiera pueda desarrollarse.

Cabe mencionar que a la fecha de redacción del presente documento el proyecto de ley aún se encuentra en evaluación por parte del Ministerio de Economía y Finanzas que será quien decidirá eventualmente su contenido y posterior presentación ante el Congreso de la República del Perú.

VI. Visión a futuro

Luego de haber desarrollado el marco conceptual del crowdfunding, analizado las experiencias de países sobre el tratamiento que le otorgan al financiamiento participativo y mencionado algunos de los aspectos más relevantes que son propuestos en el Proyecto de Ley 3083/2017-CR denominado "Proyecto de Ley mediante el cual se propone la Ley que regula el régimen jurídico de las plataformas de financiamiento participativo - PFP", así como también el marco del proyecto de ley elaborado por la Superintendencia del Mercado de Valores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones y el Banco Central de Reserva del Perú; resulta importante señalar que el reto de nuestro país es asegurarse que las modalidades de crowdfunding a regular no sean confundidas con las formas de captación de recursos actualmente vigentes y que son realizadas por entidades reguladas tanto por el lado del sistema bancario como también del mercado de valores.

Otro aspecto importante a considerar son las obligaciones de revelación de información que contribuyen a la adopción de decisiones de inversión y disminuye


21

el riesgo de falta de transparencia.

De igual manera, resulta importante señalar que otorgar responsabilidades a las entidades autorizadas que administren las plataformas de financiamiento permitirá cautelar un adecuado funcionamiento de dichas actividades y de esa forma evitar desarrollar actividades de fraude en la captación de recursos del público.

Finalmente, el crowdfunding tiene un largo camino por recorrer aún en nuestro país, sin embargo si consideramos que la tendencia actual en el mundo es regular dichas actividades debe realizarse un análisis de impacto regulatorio que justifique en nuestro ordenamiento jurídico su implementación y que en consecuencia profundice nuestro sistema financiero.

¿Qué queremos regular? Algunos apuntes para la

regulación de la industria Fintech

José Villafuerte Mendoza *

Resumen. – En la actualidad, la industria Fintech dentro del mercado financiero está revolucionándolo a través de desarrollos tecnológicos para poder beneficiar a las empresas en diferentes rubros dentro de esta. Sin embargo, debido a la reciente entrada de la tecnología Fintech, se proponen algunas recomendaciones para poder regular esta industria en el Perú, y así no se perjudique su desarrollo a largo plazo.

Abstract. - At present, the industry Fintech inside the financial market is revolutionizing it across technological developments to be able to be of benefit to the companies in different items inside this one. Nevertheless, due to the recent entry of the technology Fintech, it is proposed some recommendations to be able to regulate this industry in Peru, and this way his long-term development is not harmed.

* Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Asociado del Estudio

Miranda & Amado en el área de banca y regulación.

José Villafuerte Mendoza Forseti Nº 8

23

Cuando uno piensa en la industria Fintech tiene la tendencia a imaginar empresas que desarrollan nuevas plataformas para proveer los mismos productos que hoy ofrece la banca tradicional. Pero esa es una forma muy limitada de entender a las Fintech. Estas empresas no solamente desarrollan nuevas plataformas, sino que están cambiando radicalmente el producto financiero mediante desarrollos tecnológicos enfocados en eliminar las ineficiencias de los productos financieros y, como consecuencia de ello, incrementar los potenciales márgenes de rentabilidad reduciendo costos de transacción, riesgos operacionales y de crédito.

Pensemos, por ejemplo, en una aplicación que realiza una calificación crediticia basada en información no tradicional, como el comportamiento del consumidor en redes sociales. En este tipo de aplicación, actualmente utilizado por varias empresas Fintech en el Perú, las publicaciones que usted haya efectuado en plataformas como Facebook, Twitter, LinkedIn o Instagram, podrían modificar su calificación crediticia porque la aplicación evaluaría, por ejemplo, cuántos viajes realiza usted al año, cuál es su lugar de trabajo, cuántas denuncias tienen sus publicaciones y cuantos usuarios lo han bloqueado.

Otro ejemplo de una tecnología disruptiva en el mundo Fintech lo tenemos en plataformas de asesoría de inversiones, con algoritmos que permiten invertir en posiciones o retirarse de ellas con mayor rapidez y sin depender de la capacidad de reacción de las personas encargadas de un portafolio de inversiones. De la misma forma, dentro del mundo de las Fintech también encontramos a la criptomonedas o monedas virtuales, que, mediante su emisión digital, descentralizada y sin intervención del gobierno, está revolucionando el mundo y creando dolores de cabeza a los bancos centrales.

Como vemos, la tecnología Fintech no es una adaptación digital de los típicos productos de la banca tradicional, sino que son esencialmente tecnologías disruptivas que están revolucionando el mercado financiero por las siguientes razones1:

(i) El desarrollo de la tecnología es exponencial en todos los ámbitos, y la tecnología Fintech no es una excepción. La capacidad de los procesadores, la complejidad de los algoritmos y la velocidad de conexión a internet tienen un crecimiento acelerado que se refleja inmediatamente en sus aplicaciones. Este crecimiento exponencial no será posible en la banca tradicional, acostumbrada a un desarrollo más pausado y más dependiente de la decisión humana.

(ii) La tecnología Fintech tiende a eliminar la necesidad de los intermediarios tradicionales en el mercado financiero, por ejemplo, plataformas de préstamos peer-to-peer, que originalmente requerían de la intermediación de una empresa del sistema financiero. Las plataformas Fintech usualmente conectan de una forma directa a agentes deficitarios con agentes superavitarios de capital.

1 BRUMMER, Chris y GORFINE, Daniel. “Fintech: Building a 21st century regulator’s toolkit”. Milken

Institute Center for Financial Markets, 2014.

¿Qué queremos regular? Algunos apuntes para la regulación de la industria Fintech

24

(iii) El desarrollo de las Fintech genera que la banca tradicional y las empresas de tecnología, vinculadas directamente o no al mercado Fintech, compitan por los mismos consumidores o por algunos segmentos del mercado.

(iv) Comparado con la banca tradicional, el mercado Fintech tiene muy pocas barreras de acceso y bajos costos asociados, al prescindir, en la mayoría de los casos, de presencia física y de equipos masivos de atención al cliente.

(v) El Internet permite que el mercado Fintech se desarrolle sin fronteras, creando un solo mercado global en el que una compañía puede llegar a consumidores en cualquier parte del mundo.

(vi) El mercado Fintech ha permitido la democratización de las oportunidades de inversión, ha reducido los costos transacción en el mercado financiero y ha incrementado la inclusión financiera.

Estas características nos permiten ver que el fenómeno Fintech está muy lejos de ser comprendido en su totalidad. Aún es muy pronto para poder tener certeza de todos los efectos que tendrá esta revolución dentro del mercado financiero y dentro de la economía global. Sin embargo, es entendible que todos los reguladores, y en general los gobiernos de la mayoría de países en el mundo, hayan reaccionado con preocupación y hayan activado sus alertas internas sobre el desarrollo de estas tecnologías.

En esa línea, hemos notado con cierta preocupación la presentación de un proyecto de ley en el Congreso de la República que propone declarar de interés nacional y necesidad pública la regulación de la tecnología financiera Fintech “con el objetivo de proteger los intereses de los usuarios”.

Nuestra inquietud evidentemente no está sustentada en que creamos que los intereses de los usuarios o consumidores no deban protegerse, sino por el contrario, porque creemos que esta ley podría generar decisiones apresuradas en nuestros organismos reguladores que finalmente puedan ser contraproducentes, afectando a quienes intentábamos proteger.

Por supuesto, la tecnología Fintech trae consigo nuevas preocupaciones, como la dificultad de conocer exactamente todos los riesgos operacionales a los que se encuentra sujeta, o la imposibilidad de crear restricciones absolutas de actividades que finalmente pueden proveerse desde cualquier otra parte del mundo a través de internet. Sin embargo, la tecnología Fintech también revive preocupaciones ya vividas con la banca tradicional nos referimos por ejemplo al riesgo sistémico que, según algunos autores, estas nuevas tecnologías replican con distintas características.

Magnuson2, por ejemplo, considera que, a pesar del menor tamaño de las Fintech, 2 MAGNUSON, William J.“Regulating Fintech”, Vanderbilt Law Review, Texas A&M University

School of Law Legal Studies, Research Paper 17-55, Agosto 26, 2017. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3027525.


25

el riesgo sistémico que estas compañías traen consigo es comparable con el riesgo sistémico que representan las entidades de la banca tradicional conocidas como compañías “too big to fail”; es decir, aquellas que, por su tamaño e importancia en el mercado, y por su conexión con otros actores de la economía, pueden ocasionar un desastre económico si llegaran a caer.

Aunque, desde nuestra perspectiva, y reconociendo que las compañías Fintech son aún mucho más pequeñas que la banca tradicional, es exagerado comparar el riesgo sistémico de las compañías que generaron la crisis económica del 2008 con el riesgo sistémico generado por las compañías Fintech, que tienen una presencia menor en el mercado, un tamaño menos considerable de inversiones y una administración más reducida de activos de terceros; es cierto, como apunta dicho autor, que las compañías Fintech tienen menor aversión al riesgo en sus decisiones de inversión y por lo tanto sus políticas de reducción de riesgo operacional, crediticio y sistémico son más disipadas que las aplicadas por la banca tradicional; sin embargo, consideramos que esta menor aversión al riesgo no es una característica propia de las compañías Fintech, sino que es una característica que viene ligada con el concepto propio de un emprendimiento.

Para explicar nuestro punto, quisiéramos que el lector se ponga en el supuesto de cualquier emprendimiento quiera efectuar. La decisión propia de desarrollarlo implica asumir muchos más riesgos, en un momento determinado, que los riesgos asumidos por cualquier compañía con años de experiencia en el mercado, por desarrollar un nuevo producto. La idea central del emprendimiento es ser disruptivo y conseguir un tamaño tal que nos permita retornos en el más breve plazo para garantizar su sostenibilidad en el tiempo.

En ese sentido, nos parece relevante, como explicaremos en los siguientes párrafos, que centremos bien el tema de los riesgos asumidos por una compañía del sector Fintech. Estos riesgos se asumen, en principio, por su naturaleza de emprendimientos (por lo menos en esta etapa de su desarrollo) y no necesariamente porque sea una característica propia de las compañías Fintech.

Si bien es cierto el riesgo sistémico se incrementa en situaciones donde los actores son más vulnerables a los embates de la economía, y un actor es más vulnerable en la medida que su tamaño sea más reducido, esto por si sólo no convierte a las Fintech en actores cuyo riesgo sistémico sea necesariamente comparable con la banca tradicional, sobre todo porque para la existencia de riesgo sistémico se requiere también que existan mecanismos de propagación de su caída a otros sectores de la economía, algo que dependerá del tamaño y complejidad que pueda alcanzar actor. Es bastante discutible que, en esta etapa del desarrollo de las Fintech, que tienen aún muchas características de un emprendimiento, se haya alcanzado un tamaño y complejidad tal que la caída de una de ellas genere un efecto dominó en todo el sistema y en otros sectores de la economía.

Se ha dicho también que las Fintech generan mayor riesgo sistémico porque la asimetría de información en dicha industria es muy elevada. Sin embargo, creemos que esta característica no revela necesariamente que las Fintech generen un riesgo


26

sistémico considerable, sino que, por el contrario, revelan que conocemos tan poco de la industria que tomar decisión de regulación basado en tan poca información carece de sentido y podría ser contraproducente para la economía.

Dejando de lado el espinoso tema del riesgo sistémico, creemos que la regulación de la industria Fintech merece un análisis más profundo que el simple deseo, bien intencionado, de proteger a los consumidores. Es indiscutible la necesidad de desarrollar una industria Fintech en el Perú, que promueva la inclusión financiera, el desarrollo de nuevos emprendimientos, la creación de riqueza y mayor competencia en el mercado financiero que se traduzca en mejores condiciones para los consumidores. Sin embargo, para que eso suceda, se debe tener especial cuidado en el marco regulatorio que se desee aplicar a esta industria, pues, como sabemos, existen regulaciones en otros sectores que tuvieron muy buenas intenciones pero que acabaron con la industria.

En ese sentido, nos permitimos mencionar algunos puntos a tener en consideración en el estudio de las Fintech para su posterior regulación, con la finalidad de evitar, en lo posible, dañar una industria que apenas se encuentra naciendo en el Perú:

(i) Sin industria no habrá regulación: Si partimos de la premisa que nuestro objetivo es permitir el desarrollo de una industria Fintech responsable y que tenga en cuenta los derechos de los consumidores; el paso previo es permitir que esta industria exista. En esa medida, se debe considerar, como mencionamos en párrafos anteriores, que la industria Fintech se desarrolla sin ningún tipo de fronteras, y que, eventualmente, cualquier compañía del mundo puede proveer servicios financieros en el Perú a través del internet. No es extraño, por ejemplo, recibir préstamos menores o asesoría financiera a través de aplicaciones móviles o plataformas tecnológicas administradas por compañías asentadas en otras partes del globo.

En consecuencia, el regulador deberá tener en consideración que las normas que establezca para su aplicación a compañías en el Perú, tienen que permitirles competir en el mercado, esto implica que no deberán crearse sobrecostos regulatorios excesivos que generen barreras de entrada a las compañías Fintech o que impliquen un considerable incremento de los costos de transacción que hagan imposible que estas compañías disputen el mercado con sus pares alrededor del mundo.

(ii) Dejemos que la competencia comience: La competencia en el mercado financiero, como en cualquier otro mercado, ha demostrado ser beneficiosa para los consumidores, quienes obtienen productos y servicios en mejores condiciones y a menor costo. En ese sentido, si el objetivo del regulador es promover la competencia y la inclusión financiera en el Perú, resulta primordial que las Fintech participen en esta competencia y mitiguen la concentración en el mercado financiero.

En consecuencia, si se pretende regular a las Fintech, entonces también es necesario que las dotemos de condiciones y beneficios similares a las empresas financieras


27

tradicionales, de lo contrario, estaríamos condenando a la industria a ser menos eficientes que las empresas tradicionales por mandato legal y no por su comportamiento en el mercado o su capacidad de innovación.

Por ejemplo, podemos notar que, bajo la regulación peruana, únicamente las empresas tradicionales del sector financiero, actualmente reguladas, tienen la posibilidad de fijar libremente las tasas de interés y comisiones que aplican en sus operaciones. Sin profundizar demasiado en este tema, que puede ser materia de un estudio mucho más amplio, debemos precisar que existen diversos estudios que han demostrado que la limitación de tasas de intereses no es efectiva para la reducción de los costos de financiamiento, y que, por el contrario, generan la marginación de un segmento de potenciales consumidores, reducen la transparencia en el mercado y reducen la competencia 34.

En ese sentido, resulta razonable que, agregando costos regulatorios a la industria Fintech, también sea necesario dotarles de estos beneficios y libertades para que puedan competir en el mercado financiero. De lo contrario, estaríamos creando una regulación completamente diferenciada en perjuicio de una industria nueva e, indirectamente, estaríamos reduciendo la competencia en el mercado en perjuicio de los consumidores.

(iii) No todas las Fintech son iguales: Otro error a evitar en el marco regulatorio es asumir que las empresas del sector Fintech desarrollan actividades similares o comparables y que, en esa medida, puedan compartir un set regulatorio similar o general. Nada más lejano de la realidad.

Como hemos visto en párrafos precedentes, la industria Fintech se viene desarrollando en distintos sectores con diferentes propósitos e ideas de negocio y con características disímiles. No son comparables, por ejemplo, una compañía que se dedique a otorgar préstamos con sus propios recursos a favor de terceros mediante una aplicación móvil, con una compañía que haya desarrollado una criptomoneda. Estamos hablando de riesgos totalmente distintos, con diferentes niveles de complejidad y cuya interacción con los demás sectores de la economía será también particular.

Dicho esto, consideramos que la regulación, de existir, tiene que centrarse en actividades y no compañías y, mucho menos, industrias heterogéneas. Existen actividades, desarrolladas por compañías Fintech, que podrían merecer regulación particular y aquellas otras que no requieren de mayor intervención estatal. Asimismo, existen actividades que requieren solamente regulación local y aquellas otras, híper descentralizadas y dispersas en el globo, que requieren una mayor coordinación de esfuerzos entre reguladores de distintos países. Finalmente, existen actividades cuyo tamaño e interconexión genera un riesgo sistémico importante, y aquellas otras que no representan mayor preocupación al respecto. 3 STATEN, Michael. “The Impact of Credit Price and Term Regulations on Credit Supply” Joint Center

for Housing Studies Harvard University, 2008. 4 VANDENBRINK, Donna C. “The effects of usury ceilings”. Economic Perspectives, 1982.


28

La industria Fintech es heterogénea y su regulación no podría ser distinta. No puedes regular aquello que no entiendes: La industria Fintech trae consigo nuevos retos para todos los que, de alguna u otra forma, estamos vinculados al mercado financiero, y los organismos reguladores no son la excepción.

La alta complejidad tecnológica de esta industria, sumada con el poco conocimiento que, sobre la materia, poseen generaciones con menor alfabetización digital, es una ecuación complicada para cualquier especialista en temas financieros. Algoritmos kilométricos, programas completamente autónomos, inteligencia artificial, manejo de información masiva en tiempo récord, son algunos ejemplos de las cosas con las que hoy tenemos que lidiar y que entendemos muy poco.

En ese sentido, es clave que el regulador no solamente esté familiarizado con estos términos, sino que conozca su significado y su proceso a profundidad. De lo contrario, el riesgo de emitir disposiciones legales que acaben con el sector es alto. Imaginemos por ejemplo una norma que, so pretexto de la seguridad jurídica, pretenda obligar a que los contratos digitales celebrados con empresas Fintech se realicen utilizando el mecanismo de firmas digitales (un proceso bastante más complejo y costoso que un simple clic en un enlace de aceptación). Estaríamos condenando a las empresas Fintech a elevar sus costos de transacción y a celebrar operaciones únicamente con consumidores sofisticados y con conocimientos sobre contratación digital.

Somos conscientes de que la curva de aprendizaje es alta, y que nos tomará bastante tiempo comprender plenamente las tecnologías y la lógica económica que está detrás de la industria Fintech, pero creemos, sin temor a equivocarnos, que el aprendizaje sobre el sector es un requisito indispensable para una regulación responsable y que cumpla su objetivo sin dañar a la industria.

(iv) La innovación no es el enemigo: Existe una tendencia bastante humana de preocuparse por cambios que alteran el statu quo de las cosas. Esta preocupación es aún mayor cuando estos cambios son dramáticos y se producen con velocidades que no podemos rastrear con nuestros sentidos o percibir de una manera intuitiva.

El cambio tecnológico es así de dramático, es difícil seguir su paso y cada nuevo programa, aplicación o procesador es exponencialmente superior a la versión previa. En ese sentido, la innovación tecnológica es un factor a considerar en la industria Fintech cuyo negocio principal se desarrolla utilizando dichas innovaciones.

Por lo tanto, desde nuestra perspectiva, la labor del regulador será promover disposiciones legales lo suficientemente flexibles para permitir la innovación y adaptarse a ella. No parece una labor fácil, pero el conocimiento profundo del sector puede dotarnos de las herramientas necesarias para conseguir esta flexibilidad. Por ejemplo, es evidente que disposiciones rígidas sobre riesgo operacional podrían ser un obstáculo para la innovación tecnológica puesto que la


29

innovación presupone cambios constantes en los sistemas que modifique, por ejemplo, los estándares de seguridad de la información o de los procesos internos de una compañía.

(v) El mandato constitucional es proteger el ahorro: Como sabemos, el artículo 87 de nuestra Constitución Política, establece que es labor del estado el fomento y protección del ahorro. Esta piedra angular, resulta siendo el soporte constitucional de toda la regulación en el mercado financiero.

En ese sentido, a pesar de que, como sabemos, los objetivos de dicha regulación han evolucionado en el tiempo, y, en particular, sobre la base de riesgos adicionales detectados en el mercado financiero a nivel mundial, siempre será una buena idea reformular nuestros conceptos y prioridades cuando pretendamos regular un aspecto de la economía.

En consecuencia, consideramos recomendable que el regulador tenga en consideración que el objetivo fundamental de su participación en el mercado es proteger el ahorro, y, donde no haya ahorro o captación de recursos del público, tendrá que evaluarse con mayor detenimiento si es necesario o no regular y cuáles son los aspectos, distintos al ahorro, que queremos proteger o evitar. Este ejercicio es fundamental para evitar los sobrecostos regulatorios que puedan poner en desventaja a las empresas reguladas frente a sus pares del exterior o frente a proveedores distintos del mismo servicio no sujetos a regulación alguna. En ese sentido, las inquietudes de los organismos reguladores son razonables siempre y cuando exista mandato constitucional para proteger algún aspecto en particular de la economía o fundamentos claros y concretos de la existencia de algún riesgo adicional que quiera mitigarse. Desde nuestro punto de vista, este es otro de los pilares fundamentales de una regulación responsable.

(vi) Debemos tener claro el riesgo que queremos mitigar: En línea con lo comentado en el punto anterior, el ejercicio de la labor regulatoria deberá centrarse primero en conocer los riesgos que afrontan las compañías de la industria Fintech. Tal como comentamos en puntos anteriores, existen, por ejemplo, autores que argumentan la posible existencia de un riesgo sistémico importante en el sector. Sin embargo, toda esta literatura debe ser confrontada con la realidad de la industria en el país. Es por lo menos cuestionable, por ejemplo, que actualmente pretendamos hablar de algún riesgo sistémico generado por la industria Fintech en el Perú, considerando el tamaño de sus operaciones y el incipiente desarrollo de los emprendimientos en comparación con el mismo sector en otras jurisdicciones. La labor del regulador, entonces, será medir los riesgos adecuadamente y evaluar la necesidad de imponer alguna regulación si es que los riesgos efectivamente existen y son considerables.

Finalmente, y a manera de conclusión, consideramos atendible la propuesta de que la mejor respuesta regulatoria a la industria Fintech pasa por la creación de un área de pruebas (sandbox) regulatoria. Este sandbox, tal como ha sido pensado y creado en otros países, por ejemplo, el Reino Unido y México (que resulta ser el país con


30

mayor desarrollo de la industria Fintech de Latinoamérica), permitiría al regulador acompañar al desarrollo de esta industria, con la finalidad de entender con profundidad sus procesos y los riesgos asociados, y diseñar, en paralelo, una regulación particular y adaptada a la industria.

Al respecto, tal como ha indicado el propio regulador británico (Financial Conduct Authority – FCA) en un informe publicado en noviembre de 2015, el propósito de este sandbox regulatorio es conseguir un mayor acceso al mercado financiero, incrementar la competencia en el sector y reducir los costos de transacción, todo en beneficio de los consumidores. Este sandbox regulatorio británico (denominado Project Innovate) permitiría a las compañías iniciar operaciones con autorizaciones restringidas para realizar pruebas de los modelos de negocio hasta que tengan el tamaño adecuado para cumplir con todos los requisitos de la regulación. Asimismo, el regulador efectúa un seguimiento y guía individual a las compañías para conocer sus procesos y adaptar las regulaciones a cada segmento del sector y renuncia temporalmente al inicio de procedimientos sancionadores mientras dure el periodo de prueba de los modelos de negocio.

Como vemos, y regresando a la preocupación que manifestamos al inicio de este artículo sobre el interés por la regulación inmediata de la industria, creemos recomendable explorar primero respuestas intermedias y previas al inicio y creación de regulaciones en el sector Fintech (como, por ejemplo, la creación de un sandbox regulatorio), con la finalidad de evitar una regulación apresurada y contraproducente, que desincentive la inversión en el sector y que, como consecuencia de ello, perjudique la competencia y a los consumidores.

El crowdfunding en el Perú. Cronología de una regulación pendiente

Annie Collazos *

Resumen. - Teniendo en cuenta la importancia que día a día vienen adquiriendo los mecanismos de financiamiento alternativo que se brindan a través de plataformas digitales y los beneficios que vienen generándose para nuevos emprendimientos, resulta relevante revisar los principales argumentos que justificarían una regulación específica de este tipo de servicios financieros, así como la normativa vigente que podría aplicársele a este tipo de operaciones.

Abstract. - Bearing in mind the importance that alternative financing mechanisms provided through digital platforms are currently acquiring as well as the benefits that are being generated for new entrepreneurships, it is important to review the main arguments that would justify a specific regulation of this type of financial services, as well as the current regulations that could be applied to this type of operations.

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociada del estudio

Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero y DU &Uría. Las opiniones vertidas en este artículo son de exclusiva responsabilidad de la autora.

Annie Collazos Forseti Nº 9

32

I. Introducción

Desde hace varios años atrás es ampliamente conocido que la tecnología está presente en diferentes sectores de la industria y que sus avances no solo implican la creación de robots o de casas inteligentes, sino de cambios en nuestro estilo de vida tan cotidianos como la forma en la que ahora solicitamos un taxi, cómo alquilamos departamentos cuando viajamos fuera del país o del departamento y hasta cómo compramos toda clase de productos importados.

Lo que ha logrado la tecnología a través de la creación de las plataformas digitales antes mencionadas es una nueva forma de interacción entre la oferta y la demanda en tiempo real y sin necesidad de coincidir en el mismo espacio geográfico. Conectar a las personas que tienen una necesidad (un taxi, un alojamiento, un producto) con las personas que pueden satisfacerla de una manera fácil y rápida.

Si bien es cierto que la oferta y la demanda han existido desde hace mucho tiempo atrás y en casi todos los países del mundo existe normativa al respecto, la tecnología y la globalización han generado que las reglas de juego de esta común interacción cambien día a día.

Los avances tecnológicos no han sido ajenos al sector financiero. Día con día los bancos actualizan sus aplicaciones para facilitar nuestras operaciones. Lo que antes implicaba largas colas en una institución bancaria, ahora se puede lograr desde cualquiera de nuestros celulares y en un par de minutos. Sin embargo, la tecnología no solo ha facilitado que las instituciones bancarias y financieras mejoren sus servicios, sino que también ha permitido el ingreso de nuevos actores, una especie de “outsiders” que, a pesar de no ser agentes tradicionales del sector financiero, se presentan como una fuerte competencia a éstos, al ofrecer servicios financieros más flexibles, menos costosos y mucho más ágiles. A estos outsiders se les conoce como fintech.

II. Las fintech en el Perú

Como se señala en múltiples foros, el término fintech hace alusión a la combinación de dos palabras en inglés: Finance and Technology. Sin embargo, para efectos de este artículo al utilizar el término fintech nos estaremos refiriendo a toda “empresa orientada a crear e implementar innovaciones tecnológicas para proveer productos y servicios financieros específicos, muchas veces de una forma más eficiente y a menor costo que las tradicionales empresas del sistema financiero”1.

Como es reconocido por el propio Banco Central de Reserva del Perú2 (en adelante, el “BCRP”) el desarrollo de las fintech en nuestro país se ha visto favorecido por el creciente nivel de accesibilidad al internet, el bajo costo de la tecnología y por un contexto socioeconómico que aún no logramos superar como país: la inclusión

1 Banco Central de Reserva del Perú (BCRP). Fintech en Perú. Reporte de Estabilidad Financiera,

Noviembre 2017, p. 79. 2 Ídem.

El Crowdfunding en el Perú Cronología de una regulación pendiente

33

social y la informalidad, que también se manifiestan en el sector financiero.

Para finales del año 2017 la presencia de las fintech en nuestro país era la siguiente:

Fuente: Finnovista3

En mayo del 2017 se llevó a cabo el primer Lima Fintech Forum, evento que permitió que se pusiera sobre la mesa las diferentes perspectivas que los partícipes y supervisores del sistema financiero tenían respecto a las fintech en miras a una futura regulación.

Es así que, en noviembre de ese mismo año, en el marco del Business Innovations Summit 2017, en el cual el Superintendente Adjunto de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (“SBS”), Alejandro Medina, anunció que su institución estaba trabajando en la elaboración de un proyecto de ley sobre “financiamiento alternativo”, el cual incluiría la modalidad de crowdfunding, definiendo a los mismos como servicios financieros de préstamos a través de plataformas tecnológicas4 .

Si bien no hemos encontrado la propuesta normativa a la que se hace referencia, sí hemos tenido acceso a una presentación5 elaborada por el citado Superintendente Adjunto, que habría sido utilizada en el Lima Fintech Forum del 2018 y de la cual se desprende que su propuesta de marco normativo se desarrollaría de manera selectiva y focalizada (pues no todas las actividades que realiza una plataforma digital tienen carácter financiero) e implicaría una vigilancia periódica.

3 Finnovista (2017). Fintech Radar Perú: 47 Startups Fintech impulsan la oferta de mejores servicios

financieros en Perú.. Consultado el 12 de octubre del 2018, Finovisa. https://www.finnovista.com/fintech-radar-peru-45-startups/

4 SÁNCHEZ MARTÍNEZ, César. “La SBS trabaja en un proyecto de ley sobre financiamiento alternativo a través del crowdfunding”. Consultado el 8 de octubre de 2018 en Microfinanzas. https://www.microfinanzas.pe/2017/index.php/2017/noviembre/400-la-sbs-trabaja-en-un-proyecto-de-ley-sobre-financiamiento-alternativo-a-traves-del-crowdfunding.

5 Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (2018) “Fintech y consideraciones para su regulación” Consultado el 08 de octubre de 2018 en http://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/SUPERVISION_OP1/LimaFintechForum_SBS_Mayo_2018.pdf.


34

Por su parte, Carlos Rivero, Superintendente Adjunto de Investigación y Desarrollo de la Superintendencia de Mercado de Valores (“SMV”), durante el desarrollo del Lima Fintech Forum del presente año informó que la SMV propondría una ley para regular a las fintech dedicadas al crowdfunding6.

Para Magali Silva7, asesora de Gerencia General del BCRP, un eventual marco regulatorio de las fintech debería incluir, entre otros, los siguientes principios:

a) Proporcionalidad regulatoria (no establecer barreras más altas que a las empresas financieras existentes);

b) Una visión integral del mercado, que tenga en cuenta la multisectorialidad de las empresas fintech;

c) Una política de integración regional, para aprovechar bloques como el de la Alianza del Pacífico, y, sobre todo, brindar a los inversionistas la certeza jurídica necesaria para el desarrollo del sector.

Por su parte, Marylyn Choy8, Gerente Central de Operaciones del BCRP, considera que, en el marco de la regulación pendiente, debería contemplarse “la validez legal para los instrumentos emitidos, la seguridad de la información, protección de datos, lavado de dinero, estándares para el reporte a las autoridades, validez de los contratos inteligentes, jurisdicción para la aplicación de las normas de acuerdo con la ubicación geográfica, etc.” Es importante precisar que muchos de los aspectos antes mencionados podrían ya ser atendidos con normativa ya existente.

Teniendo en cuenta las propuestas de los funcionarios de la SBS, SMV y del BCRP se desprende su intención de lograr una regulación específica para los outsiders; tendencia que es compartida por otros países como Estados Unidos, Italia, España y recientemente México, que desde marzo del presente año cuenta con la Ley para regular las Instituciones de Tecnología Financiera9.

Sin embargo, ello no debería ser el único enfoque regulatorio por considerar, teniendo en cuenta que también existe la posibilidad de potenciar la normativa vigente que resultaría aplicable a los outsiders en función a la actividad y/o servicio

6 LEÓN ARGE, Nicol. “SMV propondrá una ley para regular el Crowdfunding”. Consultado el 8

de octubre del 2018 en http://masfinanzas.com.pe/fintech/smv-propondra-una-ley-para-regular-el-crowdfunding/

7 SILVA VELARDE-ÁLVAREZ, Magali. El acelerado crecimiento de las fintech y los desafíos para su regulación. Lima, Moneda, 2017, Nº 171, pág. 46.

8 CHOY CHONG, Marylin. Las Fintech y los Bancos Centrales. Lima, Moneda, 2018, Nº 174, pág. 46. 9 El 9 de marzo del presente año se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto que

aprueba la Ley para regular las Instituciones de Tecnología Financiera, de forman complementaria a la referida Ley se aprobó reformar y adicionar diversas disposiciones de la ley de instituciones de crédito, de la ley del mercado de valores, de la ley general de organizaciones y actividades auxiliares del crédito, de la ley para la transparencia y ordenamiento de los servicios financieros, de la ley para regular las sociedades de información crediticia, de la ley de protección y defensa al usuario de servicios financieros, de la ley para regular las agrupaciones financieras, de la ley de la comisión nacional bancaria y de valores y, de la ley federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Diario Oficial de la Federación. Ciudad de México, 9 de marzo de 2018. Consultado el 8 de octubre del 2018 en http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5515623&fecha=09/03/2018


35

que desarrollen.

III. El crowdfunding y sus modalidades

El crowdfunding, o financiamiento colectivo, es uno de los servicios más populares que las fintech ofrecen. Es así como la tecnología ha permitido que se generen plataformas digitales que, entre otras cosas, puedan ofrecer una modalidad de financiamiento alternativo que desde hace varios años atrás ha ido tomando fuerza, hasta el punto de ser ahora objeto de análisis por legisladores de diversas jurisdicciones.

Consideramos relevante identificar que el crowdfunding requiere de ciertos elementos básicos: (i) una plataforma digital, (ii) un administrador de la referida plataforma, (iii) el titular del proyecto que se desea financiar y (iv) las personas que entregarán su dinero a través de esa plataforma, a quienes en este artículo denominaremos como “patrocinadores”.

En el caso peruano, tenemos que desde el año 201310 ya se hacía eco en los diarios de experiencias foráneas del crowdfunding y a las modalidades bajo las cuales éste se venía desarrollando pudiendo identificarse cuatro categorías en función a las finalidades y/o expectativas de los patrocinadores.

Hoy en día si se ingresa a una de las plataformas que realizan crowdfunding, se podría estar frente a cualquiera de los siguientes escenarios:

a) Que para el financiamiento del proyecto se solicite la entrega de sumas de dinero (sin establecer un monto mínimo) sin la obligación de otorgar algún beneficio a favor del patrocinador.

El caso anterior se subsume bajo la figura ya existente de la donación. Bajo esta modalidad, los partícipes acceden a entregar sumas dinerarias a título gratuito sin tener derecho a recibir algún tipo de beneficio por dicha entrega. La campaña de recaudamiento puede comprender la entrega de recompensas (regalos simbólicos) por los aportes realizados, como muestra de gratitud.

Una plataforma muy conocida que utiliza esta modalidad es Kickstarter.

b) Que el proyecto que requiere el financiamiento consista en la elaboración y/o manufactura de determinados productos y que, como consecuencia de ello, la campaña de recaudamiento ofrezca la entrega de dichos productos a cambio un determinado monto de dinero aportado.

Como lo explica claramente, Morachimo11, el escenario anterior implica la compra de un bien futuro. El producto aún no existe y para que exista se

10 Diario Gestión.¿Es el ‘crowdfunding’ una buena alternativa de financiación?”. Consultado el 8 de

octubre del 2018 en https://gestion.pe/tendencias/management-empleo/crowdfunding-buena-alternativa-financiacion-55858

11 MORACHIMO RODRÍGUEZ, Miguel, Director de la ONG Hiperderecho, Lima, 2013. Entrevista publicada a través de la revista Derecho & Sociedad Num. 41, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12772


36

necesita del financiamiento, motivo por el cual el patrocinador entrega su dinero y el titular del proyecto, una vez obtenido el financiamiento total requerido, estará obligado a entregar productos a los patrocinadores.

Resulta importante resaltar que las plataformas que ofrecen esta modalidad de crowdfunding, como Kickstarter, precisan que el titular del proyecto no recibirá ninguna suma dineraria hasta que se haya alcanzado el monto del financiamiento requerido. De no alcanzarse, el dinero entregado a través de la plataforma será devuelto a los patrocinadores.

c) Quien requiere el financiamiento a través de la plataforma se obliga a devolver el dinero que le sea entregado en un determinado periodo de tiempo y sujeto a la generación de intereses. Este supuesto encaja en la definición de préstamo, motivo por el cual esta sería una de las modalidades que tanto local como internacionalmente se consideran como crowdfunding financiero.

d) Que en la campaña de recaudación se solicite a los patrocinadores que inviertan en un determinado proyecto, ofreciéndoles a cambio de acciones o participaciones representativas del capital social de la sociedad titular del proyecto. Esta modalidad califica como una oferta de valores mobiliarios, y, teniendo en cuenta que es abierta al público, se consideraría una oferta pública. Esta modalidad también está incluida dentro de la categoría de crowdfunding financiero.

Teniendo en cuenta la descripción de las modalidades de crowdfunding antes señaladas, resulta evidente que algunas de ellas podrían estar transgrediendo algunas normas vigentes de nuestro país, especialmente las referentes al otorgamiento de préstamos (como servicio financiero) y a las ofertas públicas de acciones (en el marco del mercado de valores).

Por dicho motivo, en enero del 201412, la SMV emitió un comunicado mediante el cual se enfatizó que toda invitación que una persona natural o jurídica dirija al público en general para realizar cualquier acto referido a la colocación o venta de valores mobiliarios es una oferta pública de valores, por lo que debe observar el régimen legal establecido y ser objeto de supervisión de la SMV.

IV. Legislación aplicable

Como lo hemos señalado en las secciones anteriores, desde hace años atrás se viene trabajando en la idea de una regulación específica para el crowdfunding y otros servicios de las fintech; sin embargo, ello no debe interpretarse como si estas plataformas operaran sin regulación alguna, toda vez que el desarrollo de sus actividades comprende diversos aspectos que han sido regulados desde hace años atrás.

12 Diario Gestión (2014) “El crowdfunding a través de la emisión de valores o aportes de capital no

están autorizados, advierte la SMV”. Consultado el 8 de octubre del 2018 en https://gestion.pe/economia/mercados/crowdfunding-traves-emision-valores-aportes-capital-autorizados-advierte-smv-1705


37

En línea con lo anterior y teniendo en cuenta las más usuales preocupaciones de los patrocinadores que participan en las plataformas de crowdfunding, podríamos sintetizar la normativa aplicable en los siguientes puntos:

1) Las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571) y sus normas complementarias, en caso como los de información inexacta o errónea y/o falta de idoneidad en el servicio.

2) Las disposiciones de la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 29733) y sus normas complementarias. Uso indebido de los datos personales que los patrocinadores proporcionen a las plataformas.

Asimismo, en lo que se refiere a los usos y efectos que el crowdfunding podría tener y que afectarían a los agentes tradicionales e instituciones del sistema financiero, la normativa aplicable sería la siguiente:

3) Uso indebido de las plataformas para transferir dinero de origen ilícito. Resultarán aplicables las disposiciones del Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado (Decreto Legislativo 1106) y sus normas complementarias.

4) Ofertas públicas que se realizan a través de las plataformas digitales y que tengan como finalidad captar inversionistas a cambio de acciones y/o participaciones en el capital social de las empresas titulares de los proyectos que requieren financiamiento. Deberán sujetarse al cumplimiento de las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo 093-2002-EF) toda vez que de conformidad con el artículo 56 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887) cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública, le es aplicable la legislación especial.

5) Operaciones de préstamos y/o depósitos sujetos a rendimiento que se realicen mediante las referidas plataformas digitales. Estarán sujetas a las limitaciones establecidas en Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley 26702 (en adelante, la “Ley del Sistema Financiero”).

Como se precisa en el artículo 11 de la Ley del Sistema Financiero se establece expresamente que hay ciertas actividades que requieran la autorización de la SBS para ser realizadas. Entre dichas actividades se encuentra la de “dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual”.

6) Funcionalidad del sistema de pago utilizado por la plataforma digital. De conformidad con la Ley de los Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores (Ley 29440) el BCRP está facultado para requerir información al respecto.

Como precisa el BCRP:


38

“En el caso de la Ley de los Sistemas de Pago y de Liquidación de Valores, las fintech de pagos son consideradas como proveedores de servicios de pago, por lo que el BCRP les puede solicitar información para monitorear su progreso. Al respecto, dicha Ley señala que el BCRP puede requerir a los proveedores de servicios de pagos, información que le permita conocer la naturaleza y volumen de sus operaciones, su funcionalidad y las medidas de control de los riesgos”13.

V. Conclusiones

Como hemos expuesto a lo largo del presente artículo, los funcionarios de las principales instituciones de nuestro país comparten la misma tendencia regulatoria respecto a las fintech: regulación específica. Para ellos estaría pendiente la aprobación de nuevas normas con aplicación específica para los servicios financieros que se brinden a través de las fintech.

Sin embargo, consideramos importante evaluar un enfoque regulatorio distinto, que implique: (i) trabajar con la normativa vigente que a la fecha puede ser aplicada también a las fintech, como a cualquier otro sujeto de derechos, (ii) ratificar y potenciar las potestades de supervisión de los entes competentes y (iii) regular únicamente en los supuestos en los que sea estrictamente necesario, a fin de no afectar ni desincentivar el desenvolvimiento del fenómeno fintech en nuestro país.

13 Banco Central de Reserva del Perú (BCRP). Fintech en Perú. Reporte de Estabilidad Financiera,

Noviembre 2017, p. 80.

Los deberes inherentes al cargo de director de una

sociedad anónima

Samuel Jair Véliz Ortiz *

Resumen. – A través del presente trabajo, el autor busca guiar al lector en el tema de los deberes fiduciarios inherentes al cargo de director según la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades. Teniendo en cuenta el objetivo del artículo, el autor realiza un análisis de los motivos que sustentan la imposición de ciertos deberes para los directores en una sociedad anónima, el alcance de dichos deberes y la forma en que deben ser interpretados.

Abstract. – Through this work, the author seeks to guide the reader in the matter of the fiduciary duties inherent to the position of director according to Law N ° 26887-Ley General de Sociedades. Taking into account the objective of the article, the author makes an analysis of the reasons that support the imposition of certain duties for directors in a corporation, the scope of such duties and how they should be interpreted.

* Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Máster en Derecho de

la Empresa por la Universidad de Navarra de España. Asociado del área corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Adjunto de docencia del curso de Sociedades Anónimas en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Samuel Jair Véliz Ortíz Forseti Nº 8

40

En el presente artículo abordamos la temática de los deberes fiduciarios que la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades (“LGS”) establece para los directores de una sociedad anónima. En primer lugar, analizamos los motivos que sustentan la imposición de deberes de conducta que deben cumplir los directores. Luego revisamos la forma en que la LGS regula dichos deberes y como los desarrolla la doctrina y como se encuentran regulados en el derecho comparado.

I. Fundamentos de la necesidad de regular la actuación de los directores

1.1. Características esenciales de las corporaciones empresariales

Previamente a introducirnos en el tratamiento de los deberes inherentes al cargo de director según nuestra LGS; resulta conveniente entender el sustrato que motiva la necesidad de regular la actividad y la conducta de los administradores de una sociedad anónima. Para ello, es propicio tener presente tres características esenciales de las sociedades anónimas.

Armour, Hansmann y Kraakman1 realizaron un estudio con el objeto de determinar una posible estructura común del Derecho de las corporaciones empresariales, o como se denomina también, Derecho Societario, en diferentes jurisdicciones. Los tres autores destacaron que, si bien existen claras diferencias entre corporaciones europeas, japonesas y americanas con respecto al gobierno corporativo, titularidad de acciones, el mercado de capitales y la cultura empresarial; existe una uniformidad sorprendente que subyace a la forma corporativa.

Es entonces que se puede señalar que existen cinco características estructurales principales de las corporaciones empresariales: (i) personalidad jurídica; (ii) responsabilidad limitada; (iii) acciones trasferibles; (iv) administración centralizada bajo la estructura de un directorio; y, (v) la propiedad del inversionista. Para los fines del presente trabajo, nos centraremos de forma concreta en la personalidad jurídica, responsabilidad limitada y la administración centralizada bajo la estructura de un directorio.

(i) Personalidad jurídica: Esta primera característica esencial de las corporaciones empresariales establece que la sociedad es en sí misma una persona para efectos legales y, en consecuencia, es capaz de celebrar contratos, poseer su propia propiedad; es capaz de delegar autoridad a sus agentes, y es capaz de demandar y ser demandado en su nombre2. El artículo 6 de la LGS reconoce que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y se mantendrá hasta que se

1 ARMOUR, John; HANSMAN, Henry y KRAAKMAN, Reiner. The Essential Elements of Corporate

Law. What is Corporate Law? En KRAAKMAN, Reiner y otros. The Anatomy of Corporate Law. 2da. Edición Oxford. Oxford University Press. 2009.

2 Ídem.

Los deberes inherentes al cargo de director de una sociedad anónima

41

inscriba su extinción. De Cossio3 nos señala lo siguiente respecto a la personalidad jurídica de la sociedad anónima:

“Nos encontramos, por tanto, ante dos aspectos perfectamente diferenciados de la personalidad jurídica: una personalidad interior, fundada en la autonomía y elaborada dentro del campo del Derecho Público y una personalidad exterior, fundada en la titularidad única, fruto de la técnica del Derecho Privado. Solamente cuando ambos elementos se reúnen en un determinado ente colectivo puede afirmarse que existe una auténtica personalidad jurídica; esto es, una entidad que absorbe la individualidad de sus miembros, sometiéndolos al régimen de su autonomía, comportándose frente a los terceros como autentico sujeto de derechos y deberes”.

Como conclusión de esta primera característica debemos resaltar que las sociedades tienen una personalidad propia que le permite ser titular de derechos y obligaciones.

(ii) Responsabilidad ilimitada: Esta segunda característica esencial impone una cláusula supletoria en los contratos entre la sociedad y sus acreedores mediante la cual los acreedores únicamente estarán limitados a efectuar reclamos contra los activos que sean propiedad de la sociedad y reconocer que no tienen derecho contra los activos de los accionistas de la sociedad que éstos poseen a su nombre4.

El artículo 51 de la LGS reconoce expresamente que el capital de la sociedad está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente por las deudas sociales. Elías5 nos señala lo siguiente sobre la responsabilidad limitada de los accionistas en una sociedad anónima:

“Otro rasgo típico de la sociedad anónima es la responsabilidad limitada. Debido a ella, los socios no responden personalmente por las deudas sociales. La única garantía que tienen los acreedores de la sociedad son los activos de la misma. En caso estos sean insuficientes para cubrir las deudas que haya contraído, los socios no responden por ellas.”

Sobre esta característica debemos resaltar que si bien el capital de la sociedad se encuentra integrado por los aportes de los accionistas y que los accionistas son titulares de las acciones representativas del capital social; los accionistas no responderán con su patrimonio por las deudas sociales.

(iii) Administración centralizada bajo la estructura de un directorio: Otra característica esencial de las corporaciones es que generalmente la autoridad

3 DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. p. 127. 4 ARMOUR, John; HANSMAN, Henry y KRAAKMAN, Reiner. The Essential Elements of Corporate


5 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I. p. 216.


42

principal sobre asuntos corporativos recae en una junta de directores o un órgano de estructura similar elegido periódicamente por los accionistas de la sociedad. Ello genera que los accionistas de una sociedad anónima no tengan que estar obligatoriamente vinculados con la administración social como sucede en las sociedades personalistas; lo que conlleva que la administración social pueda encontrarse a cargo de personas especializadas en el rubro de actuación de la sociedad y que los accionistas puedan invertir en más de una sociedad.

El artículo 160 de la LGS recoge esta característica al señalar que no se requiere ser accionista para ser director a menos que el estatuto disponga lo contrario. Elías6 nos indica al respecto lo siguientes:

“La perspectiva moderna de la administración societaria ha consagrado la disociación entre la titularidad del capital invertido y el control sobre la sociedad. En esa línea, la gestión y administración debe estar en manos de quienes resulten profesionalmente capacitados para desarrollar esas funciones. Por eso, no es requisito ser accionista para ser director”.

Si bien nuestra legislación societaria reconoce en el artículo 247 que una sociedad anónima cerrada puede optar por no tener directorio, la administración social podrá estar especializada a través de la gerencia de la sociedad. Como principal punto a destacar en esta característica es que la administración de la sociedad podrá encontrarse a cargo de personas que no sean accionistas.

Es entonces que, tomando en consideración las tres características esenciales de las sociedades anónimas desarrolladas en los párrafos precedentes, es que podemos apreciar que si bien los accionistas son los inversionistas de la sociedad y por ello son propietarios de las acciones que representan el capital social; la sociedad tiene una personalidad jurídica propia y un interés social distinto al de los accionistas; siendo que la administración de la sociedad podrá estar a cargo de personas que no sean accionistas con la finalidad de lograr una especialización en la gestión social.

Es así como se puede apreciar claramente que existirá una relación de agencia entre los accionistas y los administradores de una sociedad anónima, situación que desarrollamos a continuación.

1.2. Relación de agencia entre accionistas y administradores

En una sociedad anónima, los accionistas que son los inversionistas y propietarios de las acciones que representan el capital de la sociedad delegarán a los administradores de la sociedad (directores y gerentes) la capacidad para decidir y adoptar acciones en el marco de la actividad empresarial de la sociedad.

6 Ibid. p. 580.


43

Es así como se genera una relación de agencia en la cual los accionistas serán los principales y los administradores serán los agentes. Jensen7 nos explica lo siguiente acerca de las relaciones de agencia:

“(U)na relación de agencia (es) un contrato bajo el cual una o más personas-los principales- contratan a una persona para que realice algún servicio en su beneficio que implica delegar algún grado de discreción al agente. Si ambas partes de la relación buscan maximizar su beneficio personal, hay buenas razones para pensar que el agente no siempre actuará en interés del principal”.

Como bien lo señala Payet8, la problemática de las relaciones de agencia radica en alinear la conducta de los agentes con los intereses de sus principales en situaciones en las que el agente tenga capacidad de actuar discrecionalmente y que enfrente situaciones en las que exista la posibilidad de utilizar dicha discreción para maximizar su beneficio personal a costa del beneficio de su principal.

Ahora bien, como lo desarrollamos en el apartado anterior del presente trabajo, los accionistas son los inversionistas de la sociedad y son éstos los que se encuentran interesados en enriquecerse a través de la sociedad, y por tanto la generación de valor patrimonial tiene que servir al objetivo de reparto final de esa riqueza entre los socios9.

Lo anterior responde al concepto tradicional de “interés” de la sociedad que radica que en que el objetivo del derecho corporativo y, por ende; la actuación de los encargados de la gestión social es asegurar que la sociedad sirva al mejor interés de sus accionistas; o de forma más específica, maximizar el rendimiento financiero de los accionistas.

No obstante, no se debe perder de vista que la sociedad tiene una personalidad jurídica propia distinta a la personalidad de los accionistas; siendo entonces que somos de la línea de que el objetivo del derecho corporativo y la finalidad de la actuación de los administradores de la sociedad es promover el bienestar agregado de todos los afectados por las actividades de una empresa, dentro de los cuales podemos encontrar a los accionistas, trabajadores, proveedores y clientes, así como terceros, como las comunidades locales10.

Ahora bien, existe una serie de alternativas para alinear la conducta de los administradores de la sociedad con los intereses de los accionistas y de la propia sociedad para tratar la problemática de las relaciones de agencia; como son la adopción de políticas de buen gobierno corporativo, mecanismos contractuales

7 JENSEN, Michael. A Theory of the Firm. Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. 85 y 86. 8 PAYET PUCCIO, José Antonio. Transacciones entre partes relacionadas. Revista IUS ET VERITAS

Nº 48, Julio 2014. 9 IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Javier. El Derecho de Sociedades y el Empresario Societario. En: Fundamentos de

Derecho Empresarial. Derecho de Sociedades. Tomo II. 10 ARMOUR, John; HANSMAN, Henry y KRAAKMAN, Reiner. The Essential Elements of Corporate



44

como el otorgamiento de bonos por rendimiento y las obligaciones a cumplir por los directores establecidas legalmente.

Es entonces que la problemática de la relación de agencia propia de la actividad que desarrollan los administradores de una sociedad anónima da lugar a que la LGS imponga ciertos deberes básicos a los directores de una sociedad anónima.

2. Deberes fiduciarios de los directores

2.1. El cargo de director

El artículo 152 de la LGS establece que la administración de una sociedad se encuentra a cargo del directorio y de los gerentes. Por su parte, el artículo 153 de la LGS señala que el directorio es un órgano colegiado elegido por la junta general de accionistas de la sociedad.

Es así como el directorio es el órgano de gestión y representación de una sociedad, conformado por una pluralidad de miembros -directores-, designados por la junta general de accionistas. En este sentido, los directores tienen la labor de adoptar conjuntamente acuerdos relacionados al manejo de la sociedad conforme a su objeto social dentro de los límites que el estatuto social le haya impuesto a sus atribuciones y facultades. Todo acuerdo adoptado por los directores será en nombre del directorio de la sociedad y no a título personal.

2.2. Deberes inherentes al cargo de director según la LGS

El artículo 171 de la LGS establece lo siguiente respecto al ejercicio del cargo de director y resulta el principal artículo en materia de deberes que deben cumplir los directores:

“Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reservar respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar en sus funciones”.

Del artículo citado podemos obtener que los directores de una sociedad tienen tres deberes inherentes a su cargo; los cuales son: (i) deber de diligencia, (ii) deber de lealtad: y (iii) deber de reserva.

a) Deber de diligencia

El primer deber inherente al cargo de director que se desprende del artículo 171 de la LGS es el deber de diligencia y conforme lo señala el artículo en cuestión, los directores deben actuar con la diligencia de un “ordenado comerciante”; siendo


45

que este concepto hace referencia al patrón de diligencia de un hombre de negocios. Elías11 al respecto nos señala que:

“Aunque las premisas de “ordenado comerciante” y “representante leal” no son definidas ni desarrolladas por la norma, si se encuentran plenamente aplicadas al desempeño del cargo, o sea a las funciones de gestión y de representación que, como miembros de un órgano administrador de la sociedad, los directores deben cumplir diligentemente con la finalidad de llevar a cabo el objeto social. Debemos destacar que el desempeño del cargo con las cualidades de un ordenado comerciante en la nueva LGS es más una norma jurídica de conducta que un parámetro para juzgar la responsabilidad de los directores”.

Como lo señala Elías, el término de “ordenado comerciante” no se encuentra definido por la LGS; por lo que resulta necesario recurrir a la doctrina y al derecho comparado para conocer los alcances de dicho concepto.

La Ley de Sociedades de Capital12 que regula las sociedades mercantiles en España establece en su artículo 225 que los administradores deben desempeñar su cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un “ordenado empresario”.

Si bien la legislación peruana utiliza el concepto de “ordenado comerciante” como estándar de diligencia de los directores y la legislación española utiliza el concepto de “ordenado empresario” consideramos que ambos conceptos son análogos.

Es importante destacar que el artículo 226.1 de la Ley de Sociedades de Capital española señala lo siguiente con respecto a la discrecionalidad empresarial de la que gozan los administradores:

Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.

“1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado (…)” (Énfasis agregado).

Paz-Ares13 nos explica que un administrador actuará como un ordenado empresario cuando concurran los siguientes supuestos:

11 ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo

I. p. 357. 12 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 02 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley de Sociedades de Capital. 13 PAZ-ARES, Cándido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de

gobierno corporativo. En: Revista IUS ET VERITAS N° 27. 2003. P. 204.


46

• Que la decisión empresarial se haya tomado con la suficiente información, siguiendo los procedimientos formalmente establecidos;

• Que el administrador haya actuado en defensa del interés social, esto es, que no tenga interés personal en cualquier consecuencia directa o colateral de la decisión;

• Que se trate de decisiones objetivamente razonables y adecuadas para la satisfacción del interés social.

Asimismo, también resulta pertinente apuntar que Paz-Ares señala que “el deber de diligencia del “ordenado empresario"- exige que los administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo y desplieguen un cierto nivel de pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción de valor”14.

En el derecho anglosajón también encontramos que los miembros de un board of directors se encuentran sujetos al “duty of care” que resulta ser la equivalencia del deber de diligencia previsto en nuestra normativa nacional15; y así como la legislación española protege la discrecionalidad empresarial de los directores, el derecho anglosajón también reconoce el “business judgement rule” de los miembros del board of directors16.

Es en base a lo expuesto anteriormente que el deber de diligencia de los directores se configura como una obligación de medios y no como una obligación de resultados en el desempeño de su cargo. Lo anterior responde a que la actividad empresarial y las decisiones adoptadas por los directores son “riesgosas” por naturaleza; en el sentido que nada asegura que la sociedad vaya a obtener ganancias producto de las decisiones que adopten los directores.

Consideramos que resulta correcto establecer que el cumplimiento del deber de diligencia por los directores no se puede juzgar aisladamente por los resultados

14 PAZ-ARES, Cándido. Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores (Reflexiones para la

reforme legal Latinoamericana. The Third Meeting of the Latin American Corporate Governance Roundtable. Conferencia llevada a cabo por la Bolsa Mexicana de Valores. Ciudad de México, 2012.

15 CLARK, Robert Charles. Corporate Law. Little, Brown and Company Law Book Division. Boston, p. 123. Traducción de: “Statutes and case law say that directors and officers owe their corporations a duty of care: They must exercise that degree of skill, diligence, and care that a reasonably prudent person would exercise in similar circumstances. At times, some authorities have applied the stricter formulation that the directors or officer must act as a reasonably prudent person would act in the conduct of his own affairs. It is doubtful whether this difference in standard has affected the outcome of cases. In any event, by analogy to the duty of care concept used in tort law, violation of the director´s or officer´s duty of care is frequently described as negligence”.

16 Ídem. Traducción de: “In a sense, the business judgement rule is just a corollary of the usual statutory provision that it is the directors who shall manage the corporation. The rule is simply that the business judgement of the directors will not be challenged or overturned by courts or shareholders, and the directors will not be challenged or liable for the consequences of their exercise of business judgement – even for judgments that appear to have been clear mistakes – unless certain exceptions apply. Put another way, the rule is “a presumption that in making a business decision, the director of a corporation acted on an informed basis in good faith an in the honest belief that the action was taken in the best interests of the company”.


47

que hayan tenido las acciones adoptadas y acuerdos tomados en el directorio; sino que el cumplimiento de este deber debe circunscribirse en que los directores hayan sido lo suficientemente diligentes en su actuación. Es por ello que consideramos que resultaría prudente que la LGS reconozca expresamente la protección a la discrecionalidad empresarial de los administradores de una sociedad.

b) Deber de lealtad

El segundo deber inherente al cargo de director que se desprende del artículo 171 de la LGS es el deber de lealtad. Conforme lo señalamos anteriormente, el concepto de “representante leal” tampoco ha sido desarrollado por la LGS; sin embargo, dicho concepto hace referencia a que el director no debe priorizar su propio interés por encima del de la sociedad y que debe evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés.

Debemos precisar que pese a que no existe un listado de las obligaciones que se desprenden del deber de lealtad en nuestra LGS como si sucede en la legislación societaria española como explicaremos más adelante; los artículos 179 y 180 de la LGS representan obligaciones propias del deber de lealtad. Es así como el artículo 179 de la LGS establece que los directores únicamente pueden celebrar con la sociedad contratos que versen sobre operaciones que normalmente realice la sociedad con terceras personas y que se hayan celebrado en condiciones de mercado.

Asimismo, el artículo 179 de la LGS únicamente permite que la sociedad otorgue préstamos o créditos, o, constituya garantías a favor de los directores cuando se traten de operaciones que la sociedad usualmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos detallados previamente deberán ser aprobados con antelación por el directorio y con el voto favorable de al menos dos tercios de sus miembros. En caso se celebren actos en contravención de lo dispuesto por el artículo 179, los directores serán solidariamente responsables ante la sociedad y terceros acreedores.

Por su parte, el artículo 180 de la LGS prohíbe que los directores adopten acuerdos que vayan en contra del interés social y que respondan a sus propios intereses o de personas relacionadas. De igual manera, los directores no podrán usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales de las que tuviesen conocimiento por el ejercicio de su cargo, ni tampoco podrán participar por su cuenta o por cuenta de terceros actividades que compitan con la sociedad; salvo que la sociedad los haya exonerado de tal obligación de forma expresa.

El artículo 180 resulta un artículo importante en el deber de lealtad de los directores; ya que señala que aquellos directores que tengan un interés en contrario al de la sociedad deberán manifestarlo y deberán abstenerse de formar parte de la deliberación y la adopción del acuerdo respectivo.


48

En caso algún director contravenga lo dispuesto por el citado artículo 180 de la LGS será responsable de los daños y perjuicios que se hubiesen causado a la sociedad y el directorio y/o la junta general de accionistas quedarán facultado para removerlo de su cargo a propuesta de cualquier director o accionistas.

La LGS utiliza el concepto de “interés en conflicto” en el marco de la suspensión del derecho de voto para los accionistas en la Junta General de Accionistas en el artículo 133 y el concepto de “interés en contrario” en el marco del Directorio en el artículo 180; por lo que parecería que el legislador tuvo la intención de distinguir dos tipos de situaciones de conflicto. Al respecto, Elías17 explica lo siguiente:

“El concepto fundamental de la norma es el interés en conflicto. Si bien existen al respecto muchas opiniones, no es fácil establecer una definición precisa que permita interpretar los casos concretos que se presentan. Por ello, muchas legislaciones guardan silencio, otras lo dejan a criterio de la doctrina o de la jurisprudencia y otras, como la nuestra, establecen el principio sin definirlo. (…)

Nuestra ley, en el artículo bajo comentario, utiliza la expresión de interés en conflicto que, en nuestra opinión, es más clara y explícita que la de interés en contrario. Lo segundo tiene una connotación menos grave que lo primero”.

No obstante, de la redacción de la LGS no se puede obtener la definición de “interés en conflicto”, la definición de “interés en contrario” ni la distinción entre ambos conceptos. En nuestra opinión, consideramos y sostenemos la teoría que se debe entender que existe interés en conflicto o interés en contrario, en toda aquella situación en la que exista una relación familiar, financiera, profesional, laboral u otra relación que razonablemente podría esperarse que afecte negativamente la objetividad del juicio del accionista y/o director al participar en la acción a ser tomada18.

También resulta necesario poner énfasis en lo previsto por el segundo párrafo del artículo 173 de la LGS con respecto a que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron.

Es así como el artículo 173 de la LGS resulta gravitante para establecer que si bien existe una relación de agencia entre accionistas y directores; la cual se puede ver incluso más clara en los casos en que existan directores designados por determinados accionistas; la actuación de los directores no se podrá limitar a proteger o maximizar los intereses de los accionistas únicamente, sino que su actuación debe estar orientada siempre en el interés social.

17 ELIAS LAROZA, Enrique, op. cit., p. 503-504. 18 HILL, Clair y MCDONELL, Brett. Sanitizong Interested Transactions. Delaware Journal of

Corporate Law, Vol. 36, p. 912.


49

Ahora bien, en el derecho comparado podemos encontrar que el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital española precisa que los administradores deberán desempeñar su cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. El artículo 228 de la Ley de Sociedades de Capital española establece determinadas obligaciones básicas que se desprenden del deber de lealtad, las cuales son:

• No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

• Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

• Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

• Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

Paz-Ares19 al abordar el deber de lealtad de los administradores nos explica lo siguiente:

“El deber de lealtad obliga al administrador a no desviar valor de la esfera social a la esfera personal y, por tanto, excluye por definición la posibilidad de cualquier forma de alineamiento natural de intereses. El incumplimiento sólo depara al administrador beneficio (a mayor incumplimiento, mayor beneficio); no le impone ningún coste, pues es un juego meramente redistributivo (lo que se lleva una parte lo pierde la otra); en definitiva”.

En el derecho anglosajón también encontramos que los miembros de un board of directors se encuentran sujetos al “duty of loyalty” que resulta ser la equivalencia del deber de lealtad previsto en nuestra normativa nacional20.

19 PAZ-ARES, Cándido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de

gobierno corporativo. En: Revista IUS ET VERITAS N° 27. 2003. p. 208. 20 CLARK, Robert Charles. Corporate Law. Little, Brown and Company Law Book Division. Boston,

p. 141: Traducción de: “Directors, officers, and, in some situations, controlling shareholders owe their corporations, and sometimes other shareholders and investors a fiduciary duty of loyalty. This duty prohibits the fiduciaries from taking advantage of their beneficiaries by means of fraudulent or unfair transactions. They may not abuse the beneficiaries in situations in which they have a conflict of interest. In some contexts, they may act improperly simply by maintaining a state of affairs in which they have a conflict of interest. Most importantly, this general fiduciary duty of loyalty is a residual concept that can include factual situations that no one has foreseen and categorized”


50

Por lo tanto, el deber de lealtad impone a los directores de una sociedad anónima la obligación referida a que sus decisiones y actuaciones siempre deben estar orientadas a velar por el interés de la sociedad y su actuación no debe centrarse en su interés personal o de terceros relacionados ni tampoco limitarse a resguardar el interés de un determinado grupo de accionistas.

Si bien parecería claro que los directores deben buscar maximizar el interés de la sociedad; debemos poner en relieve lo apuntado anteriormente en el presente artículo en el sentido que la definición tradicional del interés social consiste en que el interés de la sociedad se centra en maximizar el rendimiento financiero de los accionistas. No obstante, también existe la corriente doctrinaria basada en que la sociedad, al tener una personalidad jurídica propia distinta a la personalidad de sus accionistas, su interés estará orientado en lograr el bienestar de todos sus stakeholders (accionistas, trabajadores, proveedores, comunidad).

Nosotros nos encontramos en la línea de que el interés de una sociedad no puede estar limitado únicamente en maximizar los intereses económicos de los accionistas, sino que las decisiones de los administradores de la sociedad deben tomar en consideración todos los grupos de interés de la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, también debe tenerse especial cuidado en no convertir el interés de la sociedad en un concepto difuso; ya que también es innegable que los accionistas tienen el derecho legítimo de obtener ganancias producto de su inversión en la sociedad.

c) Deber de reserva

Por último, los directores en virtud del artículo 171 de la LGS se encuentran obligados a mantener confidencialidad respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a la que tuviesen acceso. Esta obligación se extiende incluso después de que hayan cesado en sus funciones. Si bien el presente trabajo se encuentra centrado principalmente en lo previsto en la LGS, el deber de reserva de los administradores se ve acentuado en las sociedades que tengan valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores.

De acuerdo con los artículos 41 y 43 del D.S. N° 093-2002-EF – Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores (“LMV”), se presume que los directores poseen información privilegiada del emisor y por ende están prohibidos de (i) revelar o confiar información privilegiada a otras personas hasta que ésta se divulgue al mercado, (ii) recomendar la realización de las operaciones con valores respecto de los cuales se tiene información privilegiada, y, (iii) hacer uso indebido y valerse de manera directa o indirecta, en beneficio propio o de terceros, de la información privilegiada.

El artículo 40 de la LMV establece que se debe entender como “información privilegiada” a cualquier información referida a un emisor, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado; y


51

cuyo conocimiento público por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos.

También tiene consideración de información privilegiada los hechos o negociaciones en curso que se hayan decidido mantener en reserva debido a que pueden acarrear perjuicio al emisor y que hayan sido calificados como información reservada mediante acuerdo adoptado por no menos de las tres cuartas partes de los miembros del directorio conforme lo previsto por el artículo 34 de la LMV.

Si bien hemos desarrollado principalmente el deber de reserva que deben cumplir los directores de sociedades que tengan valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores con la finalidad que el lector pueda distinguir la naturaleza del deber de reserva y como se diferencia principalmente del deber de lealtad; no se debe perder de vista que este deber es aplicable a todas las sociedades anónimas y tiene como objetivo principal evitar que los directores se vean beneficiados personalmente con la información de la sociedad en detrimento de ésta y evitar situaciones en que terceros se vean beneficiados en perjuicio de la sociedad por la difusión de parte de los directores de información relativa a los negocios de la sociedad.

3. Consideraciones finales

En el presente artículo hemos podido apreciar que la LGS regula los deberes inherentes al cargo de director con la finalidad de dar tratamiento a la problemática de la relación de agencia propia entre accionistas y directores. No obstante, consideramos que resulta conveniente que exista un mayor detalle en la regulación de los deberes fiduciarios de los administradores; ya que como hemos visto; es necesario complementar lo desarrollado por la LGS con doctrina especializada en la materia y con lo previsto en el derecho comparado.

En línea de lo señalado en el párrafo anterior, resaltamos las innovaciones legislativas propuestas por el anteproyecto de la Ley General de Sociedades elaborado por el Grupo de Trabajo conformado por R.M. N° 0018-2017-JUS y el cual fue publicado el 4 de septiembre en la página web del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el 13 de septiembre en el Diario Oficial “El Peruano”.

En el anteproyecto de la Ley General de Sociedades se prevé que un mayor detalle de los deberes fiduciarios de los directores ya que se expresa las obligaciones que se derivan de estos deberes, se propone un tratamiento más completo en la suspensión del derecho de voto en casos de conflictos de interés del director, se reconoce de manera expresa la protección de la discrecionalidad empresarial de los administradores sociales, entre otros puntos.

Por último, queremos resaltar al lector que los deberes regulados por la LGS son complementados por diversas normas específicas que desarrollan las obligaciones que deben cumplir los directores, tales como en el ámbito tributario o incluso penal. Por lo tanto, el estudio de los deberes inherentes al cargo de director no debe limitarse únicamente a lo previsto por la LGS.

¿Arancel encubierto o barrera para-arancelaria?: Una mirada al Impuesto Selectivo al Consumo desde la

perspectiva del Comercio Internacional

Gonzalo Bernal Neumann*

Resumen. - En el presente artículo, el autor desarrolla el contenido del Impuesto Selectivo al Consumo y las modificaciones realizadas a su régimen en el marco del ordenamiento jurídico peruano. Posteriormente, realiza un nuevo análisis lo bajo la normativa del Comercio Internacional (reglas de la Organización Mundial de Comercio, la Comunidad Andina, los Tratados de Libre Comercio y la regulación peruana pertinente). Finalmente, concluye que el Impuesto Selectivo al Consumo sí debería seguir lo establecido por las normas del Comercio Internacional.

Abstract. - The author explains the Excise Tax’s implications and the adjustments made to its regimen in the Peruvian regulation. Then he analyses the previous aspects according to the International Commerce’s legislation (rules from the World Trade Organization, the Andean Community, Free Trade Agreements signed by Peru and the associated Peruvian law). Finally, the author establishes that the Excise Tax should obey the International Commerce’s precepts.

* Asociado principal del área de comercio exterior y derecho aduanero del Estudio

Echecopar – Baker & Mckenzie International. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP (2005) y Máster en Derecho Internacional y Economía por el World Trade Institute, Universidad de Berna, Suiza (2011).

Gonzalo Bernal Neumann Forseti Nº 8

53

I. Introducción

A partir de las recientes modificaciones en mayo del 2018 al Decreto Supremo Nº 055-99-EF, el cual aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo ("TUO"), enfocadas a actualizar las tasas y bienes gravados con el Impuesto Selectivo al Consumo ("ISC") en el Perú, se generó un debate en torno a si el ISC, como impuesto interno indirecto, se encuentra bajo el alcance de los principios y obligaciones generales suscritos por nuestro país en materia de comercio internacional.

La discusión se centraba básicamente en que las materias tributarias, intrínsecas a la soberanía del Estado, no están ni deberían estar bajo los alcances de los principios de comercio internacional, salvo los principios de no discriminación1.

El presente artículo desarrolla de manera sucinta que la aplicación de los Estados a gravar ciertas actividades y bienes con el ISC está regulada no solo por los principios tributarios y administrativos de los países sino por los términos y condiciones establecidos en los Acuerdos Multilaterales (Organización Mundial de Comercio-OMC), los Tratados Regionales (ej. Comunidad Andina) y Acuerdos Comerciales Bilaterales (ej. TLC Perú-EE.UU.; TLC Perú-Unión Europea) si tienen un impacto e influencia en el comercio de bienes, transporte o servicios.

Asimismo, los impuestos indirectos como el ISC no solo deben de juris o de facto generar un trato igualitario entre producción local y extranjera (Principio de Trato Nacional) o no establecer un trato desigual entre países (Principio de Nación Más Favorecida) sino además deben ser previsibles, transparentes y no deben determinarse como obstáculos o barreras innecesarias al movimiento transfronterizo ni interferir, e impedir el acceso o permanencia de un nuevo inversionista en los mercados.

No solo la normativa de comercio es clara al respecto sino la jurisprudencia internacional es vasta en ratificar lo antes señalado. Sin embargo, lo que se ve en la práctica es que cada vez más Estados utilizan la imposición del ISC como mecanismo de protección a sus industrias o con fines recaudatorios, no implementando procedimientos de calidad regulatoria para su determinación.

Dentro de nuestro análisis, la imposición del ISC permite ciertas "flexibilidades" que ningún otro tributo goza, teniendo en consideración que su naturaleza es gravar bienes suntuosos o que generan externalidades que afectan a la economía del mercado regulado. No obstante, dichas flexibilidades si no tienen ciertos límites o condiciones, como son las que incorpora el marco normativo de comercio internacional, puede conllevar a un "arancel encubierto", es decir, un impuesto que en frontera obstruye y dinamita el libre comercio o, por otro lado, puede ser considerado una barrera para-arancelaria.

Por ello, es relevante analizar el ISC como medida a la luz de la normativa de 1 VAN DEN BOSSCHE, Peter y ZDOUC, Werner. The Law and Policy of the World Trade Organization.

3era Edición. Cambridge, Cambridge University Press, 2012.

¿Arancel encubierto o barrera para-arancelaria?: Una mirada al Impuesto Selectivo al Consumo desde la perspectiva del Comercio Internacional

54

comercio, lo cual trataremos de revisar brevemente en las siguientes líneas.

II. Naturaleza y elementos del ISC en el marco normativo general peruano

i. Antecedentes del régimen del ISC en el Perú

El Decreto Supremo Nº 055-99-EF, aprobó el TUO en cumplimiento de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 27039 (Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 821, Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo). De igual manera, su reglamento fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 29-94-EF (en adelante, el "Reglamento").

El artículo 50 del TUO señala que constituyen operaciones gravadas con el ISC: (a) La venta en el país a nivel de productor y la importación de los bienes especificados en los Apéndices III y IV; (b) La venta en el país por el importador de los bienes especificados en el literal A del Apéndice IV; y (c) Los juegos de azar y apuestas, como por ejemplo, loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos. Asimismo, el artículo 52 regula el nacimiento de la obligación tributaria y el artículo 53 enumera a los sujetos obligados al pago del impuesto. Al respecto, se afirma que, si bien el responsable del pago del impuesto será el fabricante o el importador de los bienes, "la carga económica del mismo la soporta el consumidor final”2.

Por su parte, los artículos 55 y siguientes regulan la base imponible precisando que el ISC se aplicará bajo tres sistemas distintos en función de los bienes de que se trate y que se detallan en los respectivos Apéndices contenidos en el TUO. Se trata de los sistemas: (a) Al Valor, que se determina aplicando sobre la base imponible la tasa fijada en el literal A del Apéndice IV; (b) Específico, que se determina aplicando un monto fijo por volumen vendido o importado, conforme al valor establecido en el Apéndice III y el literal B del Apéndice IV; y (c) Al Valor según Precio de Venta al Público, que se determina aplicando la tasa fijada en el literal C del Apéndice IV sobre el precio de venta al público sugerido por el productor o el importador, multiplicado por un factor determinado.

Además, el artículo 61 del TUO permite que, a través de un Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se modifiquen las tasas y/o montos fijos, así como los bienes contenidos en los respectivos Apéndices.

El artículo 61, párrafo final, del TUO señala que tratándose de los bienes mencionados en el Apéndice IV las tasas deben “encontrarse dentro de los rangos mínimos y máximos que se indican”. Dichos rangos fluctúan, por ejemplo, en el caso de cigarrillos entre 20% y 300%. Mientras que en el caso de las gaseosas, oscila entre el 1% y 150%. En contraste, en el caso del Pisco, las modificaciones de sus gravámenes fijos deberán fluctuar entre 1.50 y 2.50 soles. […]

Sobre este último punto, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional en el caso N°02724-2007-AA, declaró que originalmente el artículo 61 del TUO

2 ZOLEZZI MOLLER, Armando. El Impuesto a las Ventas – Su evolución en el Perú. Lima, en Revista

del Instituto Peruano de Derecho Tributario, núm. 05, 1983, p.23.


55

vulneraba el principio de legalidad. No obstante, deslindó la posibilidad que, de manera excepcional, el Poder Ejecutivo regule ciertos aspectos del tributo, en tanto esta no sea una remisión “en blanco”, sino que la ley deberá establecer los parámetros aplicables al tributo a fin de evitar la desnaturalización de la naturaleza del mismo. En esa línea, se modificó el artículo 61 del TUO considerando los parámetros indicados, subsanando, de esa manera, lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

A pesar de dicha inclusión en el citado artículo, es de nuestra opinión que los parámetros propuestos permiten cierta discrecionalidad, manteniendo vicios en su diseño y estructura, como por ejemplo el extenso rango de las tasas o la generalidad en la descripción de la lista de bienes afecta al ISC. La sola remisión al artículo 61 del TUO no debería validar una modificación, creyendo que es necesario sustentar el por qué se está gravado con la tasa identificada o por qué el bien debe encontrarse afecto al impuesto. Dicha discrecionalidad puede seguir erosionando principios básicos, como el principio de reserva de ley en materia tributaria.

ii. Análisis de las modificaciones realizadas al régimen del ISC

El 09 de mayo de 2018 en Edición Extraordinaria del diario oficial El Peruano, pero divulgada el 10 de mayo, se publicaron cinco Decretos Supremos que introdujeron modificaciones al Apéndice IV del TUO:

- Decreto Supremo N° 091-2018-EF, que modifica los bienes y las tasas referidas a bebidas azucaradas.

- Decreto Supremo N° 092-2018-EF, que modifica los las tasas referidas a cigarrillos.

- Decreto Supremo N° 093-2018-EF, que modifica los bienes y las tasas referidas a bebidas alcohólicas.

- Decreto Supremo N° 094-2018-EF, que modifica los bienes y las tasas referidas a combustibles.

- Decreto Supremo N° 095-2018-EF, que modifica los bienes y las tasas referidas a vehículos nuevos y/o usados.

Las modificaciones al referido apéndice introducen nuevos bienes afectos al Impuesto Selectivo al Consumo, estableciendo nuevos criterios de afectación y modificando las tasas aplicables, de conformidad con los parámetros mínimos y máximos establecidos en el TUO.

Al respecto, podemos apreciar que a pesar de que los bienes y tasas modificadas gravados con el ISC estaban incluidos en la relación de productos y parámetros establecidos en el artículo 61 del TUO, existen ciertos vicios desde la perspectiva de comercio exterior que no fueron revisados en su oportunidad. El objeto de cuestionamiento de las modificaciones bajo análisis, desde la perspectiva de la normativa comercial, no radica en el incremento ni en la exigencia del ISC per se, sino que radica en ciertos elementos contenidos en los Decretos Supremos, en


56

específico, al diseño y la estructura de la aplicación del ISC a los bienes para la determinación de las tasas imponibles correspondientes.

Cabe resaltar que los vicios que conciernen la aprobación de estos instrumentos normativos se originan desde su publicación extraordinaria, donde inclusive fue omitida la exposición de motivos. Determinándose así, modificaciones a las tasas y bienes del ISC carentes de sustento técnico. De tal manera que, en la práctica su aplicación podría conllevar a los sujetos gravados a sufrir un grave perjuicio irrazonable e injustificado.

A la luz de lo expuesto, a continuación, procederemos a analizar el diseño y estructura de las modificaciones al ISC a la luz del normativo de comercio internacional a fin de identificar la existencia de potenciales vulneraciones al marco jurídico internacional aplicable al presente caso.

III. Los impuestos indirectos y la normativa de Comercio Internacional

i. Regulación multilateral – Las normas de la Organización Mundial de Comercio (OMC)

a. Los impuestos indirectos como barreras para-arancelarias en GATT 94

El ISC, como impuesto indirecto, puede ser considerado una medida o restricción para-arancelaria. A la luz de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (en adelante, "OMC"), vigentes y aplicables al Perú, y el Centro de Comercio Internacional, señalan que dentro de la clasificación de medidas comerciales para-arancelarias o no arancelarias se encuentran disposiciones distintas de las arancelarias que aumentan el costo de las importaciones de manera similar, es decir, en un porcentaje fijo o en una cantidad fija, abarcando impuestos internos y cargas adicionales3.

Estas medidas pueden perseguir diversos fines, entre los cuales se busca “el aumento o manutención de los ingresos fiscales”. Entre ellas están los impuestos especiales, específicos o impuestos y gravámenes para categorías de productos sensibles, es decir el ISC4.

b. Los impuestos indirectos bajo el Principio de No Discriminación en el GATT 94

El Perú, mediante Resolución Legislativa Nº 26407, vigente desde el 1 de enero de 1995, aprobó e incorporó a la legislación nacional el “Acuerdo por el que se

3 Organización Mundial de Comercio (2012) Identificando las medidas no arancelarias. Centro de

Comercio Internacional Sitio web: http://www.intracen.org/itc/analisis-mercados/medidas-no-arancelarias/identificando-las-medidas-no-arancelarias/

Consulta realizada el día 11 de diciembre de 2018. 4 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo. (2012). Clasificación

Internacional De Medidas No Arancelarias. Naciones Unidas Sitio web: http://unctad.org/es/PublicationsLibrary/ditctab20122_es.pdf. Consulta realizada el 11 de diciembre de 2018


57

establece la Organización Mundial del Comercio y los Acuerdos Comerciales contenidos en el Acta Final de la Ronda de Uruguay” suscritos el 15 de abril de 1994 en Marrakech, Marruecos. Dichos Acuerdos incluyen, entre otros, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio - GATT 94.

En virtud de ello, el Perú es considerado País Miembro de la OMC y se encuentra obligado a cumplir con las normas recogidas en los Acuerdos OMC, en este caso, el GATT 94, las cuales se encuentran relacionadas al establecimiento de reglas para el comercio de mercancías.

El GATT 94 tiene por objetivo establecer reglas que prohíben la implementación y regulación de medidas tanto arancelarias como para-arancelarias que restrinjan el comercio de bienes entre los Países Miembros de la OMC.

Las principales disposiciones están enfocadas a la no discriminación en el comercio. Entre dichas disposiciones, el artículo I del GATT 94, regula el principio de Nación Más favorecida ("igual trato para todos los demás"), el cual señala lo siguiente en su primer párrafo:

"1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, (…), cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado." (Énfasis agregado).

A la luz de la norma mencionada previamente, podemos apreciar que el artículo I del GATT 94 prescribe que los miembros de la OMC deben conceder de manera inmediata e incondicional a todo producto similar originario de los territorios de todos los demás miembros de la OMC o a ellos destinado cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos a un producto originario de otro país o a él destinado. Asimismo, este principio implica que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que aplicarlo análogamente para los mismos productos de todos los demás países miembros de la OMC.

Adicionalmente, el artículo III del GATT 94 establece el principio de Trato Nacional ("igual trato para nacionales y extranjeros") el cual señala lo siguiente:

"1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos, (…) no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional.

2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. (…)" (Énfasis agregado).


58

El referido artículo, define como principio la no discriminación entre bienes importados y los bienes nacionales. En este sentido, los países miembros de la OMC (entre ellos el Perú) reconocen que las mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, de manera que no se busque proteger la producción nacional. En ese sentido, los productos del territorio de toda Parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos a impuestos interiores u otras cargas interiores superiores a los aplicados a los productos nacionales similares.

De acuerdo a lo anterior, es claro señalar que si la aplicación del ISC genera una distinción ilegítima (de jure o de facto) entre bienes importados y nacionales5 o entre bienes importados originarios de distintos países6, y dicha distinción puede evidenciarse, podríamos estar ante un caso de vulneración del principio de no discriminación.

c. Los impuestos indirectos bajo el Principio de Publicidad y Transparencia en el GATT 94

El artículo X del GATT 94 contempla disposiciones básicas sobre el principio de transparencia, el cual obliga a los países miembros de la OMC a cumplir con la debida publicación de derechos u otras medidas gubernamentales (ej. impuestos internos) que puedan influir en sus importaciones o exportaciones.

Al respecto, el referido artículo señala lo siguiente:

“Artículo X del GATT 94: Publicación y aplicación de los reglamentos comerciales

1. Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general que cualquier parte contratante haya puesto en vigor y que se refieran a la clasificación o a la valoración en aduana de productos, a los tipos de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas, o a las prescripciones, restricciones o prohibiciones de importación o exportación, o a la transferencia de pagos relativa a ellas, o a la venta, la distribución, el transporte, el seguro, el almacenamiento, la inspección, la exposición, la transformación, la mezcla o cualquier otra utilización de dichos productos, serán publicados rápidamente a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de ellos. (…) Las disposiciones de este párrafo no

5 En el caso de "CE — Amianto", el Órgano de Apelación OMC señaló que la aplicación de

impuestos y/o reglamentos interiores de una manera que afecte a la relación de competencia, en el mercado, entre los productos de origen nacional y los productos importados de que se trata, de manera que se proteja la producción nacional, puede ser considerado una vulneración al principio de trato nacional. (Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas — Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto, párrafo. 98)

6 El Grupo Especial OMC en "Canadá - Automóviles" ha indicado que puede existir discriminación de facto cuando existe un trato menos favorable a los productos similares de determinados Miembros de la OMC. El Grupo Especial ha tenido en cuenta la posibilidad de que la limitación a determinados importadores de la exención de derechos de importación al amparo de la medida tenga como resultado una discriminación de facto. (Informe del Grupo Especial, Canadá - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil, párrafo. 31)


59

obligarán a ninguna parte contratante a revelar informaciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.

2. No podrá ser aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de carácter general adoptada por una parte contratante que tenga por efecto aumentar el tipo de un derecho de aduana u otra carga sobre la importación en virtud del uso establecido y uniforme, o que imponga una nueva o más gravosa prescripción, restricción o prohibición para las importaciones o para las transferencias de fondos relativas a ellas. (…)." (Énfasis agregado).

Sobre el particular, el párrafo 1 del artículo X del GATT 94 establece la obligación que todos los países miembros de la OMC publiquen las medidas de carácter general que afectan directamente el comercio (ej. impuestos especiales), de tal manera que: (i) la información sea proporcionada de manera no discriminatoria; (ii) que sea de fácil acceso para garantizar que los interesados, entre ellos el sector privado, se familiaricen con sus alcances y disposiciones7; y (iii) que se publique de manera eficaz y oportuna.

El objetivo es que otros países miembros de la OMC y la industria, las cuales pueden verse afectadas por las medidas gubernamentales que imponen restricciones, procedimientos, requisitos y otras cargas en operaciones de comercio exterior, deben tener una oportunidad razonable para adquirir información confiable sobre tales medidas y en consecuencia, proteger y ajustar sus actividades8. Finalmente, cabe señalar que para cumplir a cabalidad con las obligaciones del artículo X GATT 94, resulta necesaria la publicación de todos los elementos esenciales9 que la justifiquen.

A la luz de lo anterior, analizando si el ISC como medida puede calzar dentro de las obligaciones del artículo X.1 del GATT 94, podemos apreciar que este generalmente es una medida de alcance general (gravamen aplicable no solo a un sector en particular), por lo tanto, debió cumplir con los lineamientos mandatorios establecidos por el párrafo 1 del artículo X GATT 94.

7 Informe Grupo Especial de la OMC en el caso CE — Productos de tecnología de la información. 8 Informe del Órgano de Apelación OMC en "Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las

importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales". 9 El Grupo Especial en el caso "República Dominicana – Importación y venta de cigarrillos", se discutió

si unas encuestas aplicadas por el Banco Central de República Dominicana, que servían de base para calcular el impuesto aplicable a los cigarrillos, eran una medida cubierta por el artículo X:1 del GATT de 1994. En su análisis, el Grupo Especial constató que, aunque las encuestas en sí mismas no eran disposiciones administrativas de aplicación general, éstas constituían "un elemento esencial de una disposición administrativa: la determinación de la base imponible de los cigarrillos." (Informe del grupo especial, República Dominicana – Importación y venta de cigarrillos, párr. 7.405.) En virtud de ese carácter de elemento esencial, el grupo especial concluyó que "[a] fin de conocer el proceso de establecimiento de la base imponible para la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo a los cigarrillos, los gobiernos y los comerciantes tendrían derecho a obtener información sobre los resultados de la encuesta, así como sobre la metodología utilizada para realizarla". (Informe del grupo especial, República Dominicana – Importación y venta de cigarrillos, párrafo. 7.407.)


60

Otro elemento de análisis es cuál es el sujeto pasivo, la hipótesis de incidencia y el hecho imponible del ISC, ya que, a nuestro entender, si en la práctica afecta únicamente a importadores, o a productos que no se producen localmente, podríamos estar hablando de un arancel encubierto como señaláramos previamente. En ese caso, al tener un carácter intrínsecamente vinculado a las operaciones de comercio exterior, el principio de publicación es mucho más relevante, siendo esencial para los sujetos afectados sobre la predictibilidad y certeza de los efectos de la imposición del impuesto en cuestión.

En esa línea, creemos que la imposición del ISC podría vulnerar el artículo X.1 GATT 94, si no se publica de manera eficaz y oponible. Es decir, si la publicación del impuesto no sigue las formalidades planteadas para su oponibilidad. Así mismo, se vulneraría dicho artículo si el ISC no tiene una exposición de motivos publicada (sustento científico, técnico y económico) que acredite los elementos por los cuales realiza el incremento, reducción y exoneración de las tasas imponibles del ISC sobre los bienes afectados, y la metodología utilizada para ello.

Finalmente, podemos observar que el artículo X.2 del GATT 94 (principio de transparencia y oportunidad de consultas previas), señala que las autoridades competentes deben pre-publicar medidas de carácter general10 que tienen como efecto el aumento de cargas sobre la importación. De la norma citada se desprende que si las autoridades competentes, al modificar e incrementar la tasa del ISC, y esta afecta de manera exclusiva, directa y material a las importaciones, debieron ser pre-publicadas como etapa previa a su entrada en vigencia, teniendo en cuenta las implicancias que tendría como carga en las operaciones de comercio exterior.

d. Otros acuerdos comerciales

Sin perjuicio del análisis anterior, los impuestos indirectos tales como el ISC también pueden ser objeto de cuestionamiento bajo otros acuerdos comprendidos en el marco normativo de la OMC, como es el caso del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("ASMC"). En ese sentido, resulta necesario destacar el criterio empleado en el caso Indonesia - Automóviles11, en el cual el Grupo Especial constató que las exenciones del derecho y del impuesto sobre las ventas con arreglo al Programa Nacional de Automóviles de 1996 eran subvenciones específicas que habían causado "un grave perjuicio a las importaciones de las Comunidades Europeas a la luz del inciso c) del artículo 5 del

10 El párrafo 2 del Artículo X del GATT 94 se refiere simplemente a una "medida" y por tanto abarca

una categoría aún más amplia, a saber, cualquier acto u omisión de un Miembro de la OMC. De ello se deduce por tanto que los redactores pretendían incluir una gama amplia de medidas que pueden afectar al comercio y a los comerciantes.“ (Informe del Grupo Especial en CE — Productos de tecnología de la información. párrafo 7.1097)

11 En este caso, se discutieron dos Programas correspondientes a los años 1993 y 1996 emitidos por el Gobierno Indonesio que proporcionaban ventajas en materia tributaria, tales como la exención del impuesto sobre el lujo o sobre los derechos de importación para los automóviles que reúnan las condiciones (de contenido local, etc.), o Compañías de automóviles indonesias. (Indonesia - Determinadas medidas que afectan la industria del automóvil (DS54), Informe del Grupo Especial.


61

ASMC.”

ii. Regulación regional – Las reglas de la Comunidad Andina

a. Los impuestos indirectos a la luz de las normas contenidas en la Comunidad Andina

En la Comunidad Andina (CAN) existe una serie de disposiciones legales de carácter supranacional que proscriben la aplicación de gravámenes y/o restricciones injustificadas al comercio. La pregunta es si un impuesto indirecto, como lo es el ISC, puede ser considerado un gravamen o restricción injustificada al comercio, y por tanto, podría ser denunciado ante las autoridades competentes CAN.

Las normas de la Comunidad Andina establecen una obligación para los Países Miembros de consolidar un Programa de Liberación a través de la eliminación de todo tipo de gravámenes y restricciones12; dicha obligación viene aparejada con la prohibición que tienen dichos Países Miembros de aplicar o establecer ese tipo de medidas comerciales13.

Al respecto, el Acuerdo de Cartagena define "gravámenes y restricciones" de la siguiente manera:

"Artículo 73.- Se entenderá por 'gravámenes' los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados.

Se entenderá por 'restricciones de todo orden' cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la:

a) Protección de la moralidad pública;

b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad;

c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros;

d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales;

e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;

f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o

12 El Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente: "El Programa de Liberación de

bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro".

13 El Artículo 77 del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente: "Los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión".


62

arqueológico; y

g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear" (Énfasis agregado).

Como puede apreciarse, el concepto de "gravamen" implica la aplicación, por parte de un País Miembro, de cualquier recargo (monetario, fiscal o de cualquier otra índole) con efectos equivalentes a los derechos aduaneros, y que este recargo tenga incidencia en las importaciones de productos originarios de los demás Países Miembros. La excepción a esto es el pago de tasas por servicios prestados al momento de la importación de los productos.

Sobre la definición de "gravamen", la Secretaría General de la Comunidad Andina ha señalado lo siguiente:

"(…) al comprenderse en el concepto de gravamen “cualesquier otros recargos de efectos equivalentes” a los derechos aduaneros o arancel, se está sancionando todo tipo de cargo al comercio intrasubregional, sin excepciones, salvo las expresamente previstas en el Acuerdo de Cartagena. En este sentido, la teoría económica entiende que los efectos de un arancel pueden ser de diversa índole, de los cuales es el principal el hecho que “un arancel incrementa el precio de un bien en el país importador” y así “aumenta el precio recibido por los productores nacionales de dicho bien” (KRUGMAN, Paul y OBSTFELD, Maurice. Economía Internacional. Teoría y Política. Madrid: Mc Graw Hill, 1994, p. 208 y ss.). Por tanto serían comprensibles en los alcances del Artículo 72 primer párrafo, todos aquellos recargos que eleven el precio de las importaciones a la Subregión sin que importe necesariamente su calificativo como recargos tributarios, cambiarios o monetarios14” (Énfasis agregado).

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal) ha desarrollado el concepto de gravamen de la siguiente manera:

"Lo primero que debe destacar El Tribunal, en cuanto a la definición del concepto de gravamen que hace la norma comunitaria, es que ella no corresponde al criterio técnico tributario que lo restringe al campo de los impuestos, sino que cubre una generalidad de situaciones y dominios que trascienden el ámbito de la tributación, para cobijar bajo su manto todas aquellas situaciones con las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del cobro de los servicios que, directamente relacionados con tal hecho, deba sufragar el importador como contraprestación por tales servicios, generalmente constituidos por operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de puertos y

14 Resolución 179 de la Secretaría General (Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración

presentado por el Gobierno del Ecuador contra la Resolución 139 de la Secretaría General de la Comunidad Andina que calificó como gravamen a la importación a la cuota redimible para la provisión de recursos destinados a la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, del Ecuador). Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 401, del 19 de enero de 1999.


63

hangares, bodegajes, trámites concernientes al levante de las mercancías y demás usuales dentro del comercio internacional de bienes.

Nótese cómo la definición legal no restringe el concepto de gravámenes a los derechos aduaneros sino que lo amplía, de una manera bien generosa, a “cualesquier otros recargos de efectos equivalentes”, sin importar que tales recargos tengan tal o cual denominación, ni tampoco su naturaleza, que bien puede ser de carácter fiscal, de carácter monetario o de carácter cambiario y cuyo único condicionante es que incidan sobre las importaciones, encareciéndolas o dificultándolas.

(…)

Es perfectamente entendible para El Tribunal el empeño del legislador andino en prevenir cualquier intento de desviación, que utilizando la vía de los recargos monetarios, cualquiera fuere su naturaleza, su propósito y su destinación, pudieran realizar los Países Miembros, desnaturalizando con ello el programa de liberación que es, por cierto, la esencia del mercado común y uno de los fines propios del Acuerdo de Integración Subregional15” (Énfasis agregado).

Queda claro entonces que el concepto de "gravamen" en el marco de la Comunidad Andina no se limita a temas arancelarios sino que puede incluir asuntos de carácter tributario tal como la imposición de un impuesto como el ISC. Si bien no existe un antecedente jurisprudencial específico relativo a la calificación de un tributo interno (igual o similar al ISC) como gravamen, en la medida que se demuestre que el incremento, reducción o exoneración del ISC incide sobre las importaciones procedentes de otros Países Miembros de la Comunidad Andina, podría tenerse un resultado favorable ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. Así lo ha reconocido además el Tribunal en la siguiente sentencia:

"En aplicación del principio general de la libre circulación de mercancías en el comercio subregional, que consagra el Acuerdo de Cartagena, no es acertado sostener, como lo ha hecho la parte demandada, que el concepto de 'gravamen' debe ser interpretado restrictivamente, cuando la norma comunitaria tiene por objeto consolidar el compromiso de los Países Miembros de eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden e imponer una libertad de intercambio comercial. Son, por el contrario, las excepciones o limitaciones a la libertad de circulación de bienes y servicios, las que deben ser interpretadas en forma estricta.

Podría decirse que el concepto de gravamen es de carácter residual, en el sentido de que todos los recargos que encarezcan las importaciones y no configurables dentro del concepto de 'tasas', han de ser consideradas como 'gravámenes'16” (Énfasis agregado).

15 Sentencia del Proceso 12-AN-99. Acción de Nulidad interpuesta por la Corporación de

Promoción de Exportaciones e Inversiones (CORPEI) de Ecuador contra las Resoluciones N° 139 del 14 de octubre de 1998 y N° 179 del 14 de enero de 1999, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 520, del 20 de diciembre de 1999.

16 Sentencia del Proceso 19-AI-99. Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Ecuador, por aplicar una medida calificada como “gravamen” a las importaciones de la Subregión. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 588 del 02 de agosto de 2000.


64

Cabe resaltar que el precitado artículo 73 del Acuerdo de Cartagena dispone que la excepción a la aplicación de un gravamen es el pago de tasas por servicios prestados al momento de la importación de los productos; sin embargo, las excepciones a la aplicación de "restricciones17” comerciales incluyen -entre otras-, la "protección de la vida y salud de las personas".

En consecuencia, cualquier recargo fiscal que incida en las importaciones que se realicen de productos originarios de Bolivia, Colombia y Ecuador hacia el Perú, a los cuales se les aplique dicho incremento y las encarezca, no podrá ampararse en razones de medio ambiente o salud pública para no ser considerado un gravamen. Conforme a lo dispuesto por el Acuerdo de Cartagena, solo las medidas administrativas o cambiarias que impidan o dificulten las importaciones, se considerarán restricciones justificadas en caso se sustenten en razones de salud pública.

Adicionalmente, es importante resaltar que el marco normativo andino tiene decisiones relacionadas en materia de tributación: la Decisión 59918 - Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y la Decisión 600 - Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo. Ambas Decisiones determinan ciertas reglas y condiciones a considerar por los Países Miembros al momento de determinar el ISC, teniendo como objetivo una armonización a través de los mismos lineamientos básicos y, en lo posible, no registrar diferencias estructurales en las normativas de los Países Miembros para que los agentes económicos puedan tener un ámbito de claridad y concurrencia libre y comparable.

Cabe resaltar, por ejemplo, en la Decisión 599, las reglas sobre modificaciones en el ISC en las legislaciones internas:

"Artículo 3.- Régimen de armonización andino sobre imposición indirecta al consumo.

El régimen de armonización de la imposición indirecta al consumo para los Países Miembros estará comprendido por los siguientes tributos:

1. La imposición tipo valor agregado, y

2. La imposición de tipo selectivo al consumo.

(…)

"Artículo 16.- Modificaciones al ordenamiento vigente.

Las modificaciones normativas que impliquen alteración en el importe tributario por pagar, sólo podrán empezar a aplicarse a partir del período fiscal siguiente, a la fecha de promulgación de la norma fiscal correspondiente".

Quiere decir entonces que cualquier País Miembro de la Comunidad Andina que desee modificar sus tributos en materia de imposición indirecta (por ejemplo, el ISC), tiene que cumplir con el precitado artículo 16 de la Decisión 599 y aplicar

17 A diferencia del gravamen, una restricción al comercio -en los términos del Acuerdo de

Cartagena- es cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario mediante la cual un País Miembro, de manera unilateral, impida o dificulte las importaciones.

18 La Decisión 599 está vigente desde el 01 de enero de 2008.


65

dicha modificación a partir del año (período fiscal) siguiente a la fecha de su promulgación.

iii. Regulación bilateral – Las reglas de los TLCs

a. Los impuestos indirectos a la luz de las normas contenidas en los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Perú

• Principios de Publicidad y Transparencia

Al igual que en el marco de la OMC, dentro de los compromisos asumidos por el Perú en los Tratados de Libre Comercio (en adelante, "TLC)" se incluyen las normas relacionadas a los principios de publicidad y transparencia, las cuales se basan por lo general en la normativa OMC analizada previamente.

Al respecto, el Perú tiene vigentes los siguientes TLC que regulan dichos principios: Estados Unidos, Unión Europea, Japón, México, China, Chile, Canadá, Costa Rica, Corea del Sur, Panamá, MERCOSUR, Tailandia; Alianza Pacífico, entre otros.

Por citar un ejemplo, el capítulo 19 del APC Perú - EE.UU., correspondiente a transparencia establece lo siguiente:

“Artículo 19.2: Publicación

1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, procedimientos, y resoluciones administrativas de aplicación general referentes a cualquier asunto comprendido en este Acuerdo, se publiquen prontamente o de otra forma sean puestos a disposición para conocimiento de las personas y Partes interesadas.

2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá:

(a) publicar por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar; y (b) brindar a las personas y Partes interesadas oportunidad razonable para

formular observaciones sobre las medidas propuestas.” (Énfasis agregado).

Es decir, cualquier norma de carácter general que el Perú desee promulgar, y que contemple cualquier asunto desarrollado en el citado TLC, debe ser publicada prontamente, procurando otorgar un período de consultas con las partes interesadas para su puesta en vigencia. El texto de dicho principio, sin embargo, es relativo, no siendo obligatorio su cumplimiento (únicamente una recomendación).

Distinto escenario nos encontramos en el apartado 1 del artículo 288 correspondiente al título de transparencia del Acuerdo Comercial Perú - UE, el cual señala que:

“Cada Parte garantizará que sus medidas de aplicación general, incluyendo leyes, reglamentos, decisiones judiciales, procedimientos y resoluciones administrativas que se refieran a cualquier asunto contemplado en este


66

Acuerdo, sean publicadas sin demora o se pongan de otra manera a disposición de las personas interesadas de forma que puedan conocer su contenido.” (Énfasis agregado).

Es relevante señalar que este Acuerdo, a diferencia de otros tratados comerciales firmados por el Perú, tiene carácter obligatorio. Además, tiene otra diferencia sustancial: permite la aplicación del Acuerdo a todas las medidas tributarias, con excepción de los supuestos señalados expresamente en la propia cláusula de reserva tributaria19. Un esquema de este tipo tiene una incidencia mayor en la potestad tributaria del Estado, en el ejercicio de las facultades de la Administración Tributaria y, en general, en cualquier requisito, acto o práctica tributaria, porque estarán limitados por todas las obligaciones pactadas en el Acuerdo. Por tanto, cualquier principio comercial, como el de transparencia, establecido en dicho Acuerdo, no puede ser obviado por el Estado bajo la premisa de estar limitando su ejercicio de potestad tributaria20.

De las disposiciones señaladas anteriormente, podemos mencionar que dichos Acuerdos establecen un compromiso amplio respecto al principio de publicación, bajo el cual no solo se debe publicar las normas de carácter general sino además los proyectos normativos. En este sentido, el Gobierno Peruano se ha obligado a pre-publicar cualquier medida que proponga adoptar que tenga un impacto en las operaciones de comercio exterior, las cuáles deben estar alineadas con los principios tanto de la OMC (GATT 94) como los del propio Acuerdo Comercial21.

• Principios de acceso y permanencia a la inversión extranjera

Considerando la relevancia particular de los principios de acceso y permanencia a la inversión extranjera, en tanto estos resultan un instrumento fundamental de las estrategias de los países para atraer inversión extranjera en el marco de los TLC´s. Resulta necesario analizar si en este caso en particular, las modificaciones realizadas a al ISC tienen incidencia en las obligaciones internacionales adquiridas, afectando directamente o indirectamente a los inversionistas de estos países.

A manera de ejemplo procederemos a analizar el conjunto de disposiciones en materia de inversión contenidas en el Capítulo X del Acuerdo de Promoción

19 En su mayoría, las excepciones se vinculan al tratamiento tributario entre residentes y no

residentes, las normas para luchar contra la evasión o elusión, y la primacía de los convenios de doble imposición sobre las obligaciones asumidas en el Acuerdo.

20 CHIRI GUTIÉRREZ, Isabel. Los Alcances de la Cláusula de Excepción Tributaria de los Tratados de Libre Comercio Una Referencia al TLC Perú - EE.UU. En Derecho y Sociedad núm. 33, Lima, (2009), pp. 82-95.

21 Es pertinente señalar que mediante Decreto Supremo N° 001 -2009-JUS se aprobó el reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad y publicación de proyectos normativos de normas legales de carácter general (en adelante, "el Reglamento"), el cual implementa lo establecido en el APC Perú -EEUU respecto a normas de transparencia. El mencionado Reglamento, en su artículo 14 estableció que las entidades públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de carácter general en sus portales electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia, salvo casos excepcionales (Ej. cuando resulta impracticable, innecesario o contraria a la seguridad o interés público, lo cual no aplica en el presente caso).


67

Comercial entre Estados Unidos y Perú, que establece lo siguiente:

"Artículo 10.28: Definiciones

"(…) inversión significa todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo. (…)

Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización22

1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:

(a) por motivos de propósito público; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y (d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.

Anexo 10-B Expropiación Las Partes confirman su común entendimiento de que:

1. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

2. El Artículo 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

3. La segunda situación abordada por el Artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

(a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente"

22 El Artículo 10.7 será interpretado de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo 10-B.


68

De un análisis de lo expuesto, podemos apreciar que las modificaciones al ISC, al comprender disposiciones legales y vinculantes carentes de sustento técnico y fáctico, podrían configurar una expropiación indirecta a la luz del artículo 10.7 del referido Acuerdo. En tanto su manifiesta irrazonabilidad y carácter confiscatorio pueden generar repercusiones en la esfera del inversionista extranjero.

iv. Regulación nacional – Las garantías generales a la liberalización de comercio exterior en el Perú

a. Los principios de la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo N° 668 en materia de Comercio Internacional

Conforme a lo previsto en la Constitución Política del Perú y en la normativa sectorial desarrollada desde la década de 1990, en el Perú la libre voluntad es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, así como el acceso al mercado empresarial.

Si bien el Estado tiene atribución constitucional para establecer ciertas limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de empresa con el fin de salvaguardar el interés público, las mismas deben ser aplicadas siempre y cuando no sean de tal magnitud que afecten el objeto de dicho derecho, es decir, que en desarrollo de la facultad de intervención económica, el Estado no pueda tener injerencia en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, o genere obstáculos o barreras al libre comercio de determinados productos. Igualmente, la creación de normas limitativas a la libertad de empresa debe procurar desarrollarse de manera excepcional, cuando exista la verdadera necesidad de corregir alguna imperfección en el mercado que ponga en peligro el bien común.

Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico también reconoce el derecho fundamental a la protección de la salud, donde el Estado debe buscar que todas las personas tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de las instituciones, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido23.

Es una obligación del Estado velar dentro de los procesos de tutela de derechos, el cumplimiento de medidas razonables que solucionen problemas legítimos, como el de la salud pública, sin que ello conlleve impedimentos para el desarrollo económico. Es decir, la obligación del Estado es conseguir un justo equilibrio entre el objetivo legítimo perseguido (Ej.: protección de la salud, medio ambiente) y la promoción empresarial.

La estructura normativa comercial peruana tiene su punto de partida con la emisión del Decreto Legislativo Nº 668 (en adelante, el “DL 668”), promulgado en septiembre de 1991, mediante el cual el Estado peruano garantiza la libertad de comercio exterior e interior “como condición fundamental para el desarrollo del país”.

23 Tribunal Constitucional. Sentencia de fecha 20 de abril de 2004, recaída en el Expediente No. 2945-

2003-AA/TC.


69

Es decir, es el Estado peruano el que fija un objetivo de mediano y/o largo plazo (liberalización del comercio exterior e interior), como una política nacional orientada estratégicamente al desarrollo del país.

De acuerdo a ello, los aspectos más importantes del DL 668 son los siguientes:

- Prohibición de aplicación de gravámenes en la importación, excepto los derechos arancelarios y los impuestos que gravan la venta interna de bienes24.

- Se eliminan las restricciones y medidas para-arancelarias25.

Este último punto tiene un límite, y es que no se entenderán como medidas para-arancelarias “las prohibiciones y medidas de emergencia que se requieran para asegurar la salud de la población y la seguridad externa26” (Énfasis agregado).

Por lo anterior, es importante indicar que el ISC, si bien puede ser un impuesto que grava la venta, puede ser considerado una barrera para-arancelaria a la luz del DL 668. Esto bajo el sustento ya desarrollado de los conceptos expuestos en el marco de la OMC.

Adicionalmente, es plausible que la estructura y diseño de la imposición del ISC esté bajo el alcance de los términos del marco de barreras comerciales no arancelarias ante el INDECOPI - Decreto Legislativo N° 1212, "Decreto Legislativo que refuerza las facultades sobre eliminación de barreras burocráticas para el fomento de la competitividad".

Dicho marco normativo tiene por objeto garantizar la seguridad de las operaciones de comercio internacional y eliminar las regulaciones excesivas que lo limiten. Así, INDECOPI tiene como función identificar y eliminar las barreras comerciales no arancelarias, contribuyendo al desarrollo de la inversión privada al permitir que dicha entidad cuente con herramientas efectivas para retirar aquellos obstáculos que impidan la realización de actividades económicas y operaciones de comercio exterior, restringiendo el acceso y permanencia de los agentes económicos.

El artículo 7 del citado Decreto Legislativo N° 1212 brinda la siguiente definición de barreras comerciales no arancelarias:

"Se entiende por Barreras Comerciales no Arancelarias a toda exigencia, requisito, restricción, prohibición o cobro establecido por cualquier entidad de la Administración Pública en ejercicio de potestades de imperio o

24 Uno de los aspectos fundamentales del DL 668 se encuentra en su artículo 9, el cual determina

que: "En la importación, prohíbase la aplicación de sobretasas, alícuotas o cualquier otro gravamen con la sola excepción de los derechos arancelarios y de los impuestos que gravan también la venta interna de bienes."

25 Asimismo, el artículo 12 del DL 668 establece que el Estado peruano debe garantizar a cualquier persona natural o jurídica que realizar operaciones de comercio exterior “sin prohibiciones ni restricciones paraarancelarias de ningún tipo, quedando por lo tanto sin efecto las licencias, dictámenes, visaciones previas y consulares, registros de importación, registros de cualquier naturaleza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la importación o exportación de bienes”

26 Resolución Nº 0908-2004/TDC-INDECOPI; Exp. Nº 001-2003-CRT/P. Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Sala de Defensa de la Competencia) pág. 5.


70

administrativas, carentes de legalidad o razonabilidad, que afecten la importación o exportación de bienes, desde o hacia el territorio nacional".

En el caso concreto, el diseño y estructura del ISC puede ser considerada una barrera comercial no arancelaria, y por tanto, puede ser denunciada para su inaplicación, por los siguientes motivos:

(i) Se encuentra dentro de la definición de barrera comercial no arancelaria. El ISC puede ser una exigencia y/o cobro emitido por un órgano de la Administración Pública, dentro del ejercicio de su potestad de imperio, que incide perjudicialmente sobre la importación al territorio nacional, la cual resulta ilegal y/o carente de razonabilidad27. Además, como ya mencionamos previamente en el presente informe, en el marco de la OMC y el DL 668, el ISC puede ser considerado una medida no arancelaria restrictiva al comercio28.

Así, la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias (la "Comisión") tiene competencia para efectuar el control posterior de aquellas disposiciones de la Administración Pública que limiten la importación o exportación de bienes en el país mediante la imposición de medidas no arancelarias carentes de legalidad y/o razonabilidad.

Según lo anterior, la Comisión tiene claramente potestad para analizar si la imposición del ISC es una medida no arancelaria ilegal y/o carente de razonabilidad, ya que esta se encuentra dentro de los alcances de su definición tanto en el Decreto Legislativo N° 1212 como en los Acuerdos de la OMC.

(ii) No necesariamente es una medida exceptuada para ser calificada como barrera comercial no arancelaria: La definición de medida no arancelaria desarrollada en el Artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1212 señala tres (3) excepciones en cuanto al alcance del procedimiento de eliminación de barreras burocráticas no comerciales, estableciendo que:

"(…) no corresponde a la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales no Arancelarias efectuar el control posterior o eliminación de las barreras comerciales no arancelarias contenidas en normas con rango de ley, ni sobre sanciones administrativas u otras medidas

27 Artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1212 : "Se entiende por Barreras Comerciales no

Arancelarias a toda exigencia, requisito, restricción, prohibición o cobro establecido por cualquier entidad de la Administración Pública en ejercicio de potestades de imperio o administrativas, carentes de legalidad o razonabilidad, que afecten la importación o exportación de bienes, desde o hacia el territorio nacional".

28 En esta misma línea, el artículo 26 de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI establece que "corresponde a la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias velar por el cumplimiento de las normas que persiguen evitar y corregir el daño en el mercado provocado por prácticas de dumping o subsidios, a través de la imposición de derechos antidumping o compensatorios; actuar como autoridad investigadora en procedimientos conducentes a la imposición de medidas de salvaguardia; y, efectuar el control posterior y eliminación de barreras comerciales no arancelarias, de conformidad con lo dispuesto en los acuerdos internacionales suscritos por el Perú, los compromisos contraídos en el marco de la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos de libre comercio, y las normas supranacionales y nacionales vigentes correspondientes".


71

expresamente exceptuadas de dicha calificación por norma con rango de ley".

En lo que respecta a este último punto, cabe señalar que la medida materia de cuestionamiento no calza dentro de los supuestos de las excepciones planteadas por la citada norma. Si bien generalmente la aplicación del ISC se aprueba con normas con rango de Ley, el objeto de su cuestionamiento no radica en el incremento ni en la exigencia del ISC per se, sino que radica en ciertos elementos contenidos en otras normas con rango jerárquico inferior.

IV. Conclusiones

De acuerdo a la normativa comercial vigente del Perú, los impuestos indirectos, tales como el ISC, son susceptibles de ser analizados bajo la óptica de los principios del Comercio Internacional. Ello significa que este tipo de impuestos no deberán ser incongruentes con las disposiciones que proscriben la imposición de barreras injustificadas al comercio, el principio de no discriminación y de transparencia.

Asimismo, cabe resaltar que si bien en los TLC se han establecido ciertas excepciones en la regulación de materia tributaria, esto no significa que exista un margen de discrecionalidad absoluto en la emisión de medidas de este carácter. Una lectura adecuada de las disposiciones del Tratado correspondiente en conjunción con los principios rectores del Comercio Internacional, habilitará la posibilidad de cuestionar si una medida específica en materia tributaria colisiona con una norma de carácter internacional.

A propósito de las modificaciones realizadas en mayo de este último año, podemos apreciar que estas medidas contienen una serie de elementos que no son conformes con la normativa comercial vigente del Perú tanto en el ámbito nacional (barreras comerciales no arancelarias) como en el marco de los compromisos internacionales suscritos (OMC, de los TLC y de la Comunidad Andina).

En virtud de lo expuesto podemos apreciar que a través de la emisión de estas modificaciones se ha vulnerado los principios de publicidad y transparencia a la luz del artículo X del GATT 94 en el marco de la OMC y de los TLC ratificados por el Perú.

Por otro lado, es menester resaltar también que estas modificaciones también son susceptibles de ser analizadas a la luz del marco normativo relativo a inversiones. No obstante, ello requerirá de una revisión reflexiva del diseño y estructura de la medida cuestionada a fin de determinar si esta genera algún perjuicio directo o indirecto a los inversionistas extranjeros.

A manera de conclusión, es necesario resaltar la importancia de las normas aplicables de Comercio Internacional en materia de calidad regulatoria. Una correcta adecuación de la normativa interna conforme a la normativa vinculante de comercio internacional, en el presente caso, contribuirá a mejorar la calidad y predictibilidad regulatoria en materia tributaria en el país.

Establecimiento permanente: ¿es la sede de dirección un nuevo criterio de domicilio de las personas

jurídicas?

Fabio Taboada Pérez*

Resumen. - En el presente artículo, el autor reflexiona alrededor de incorporación del criterio de “sede de dirección efectiva” como un nuevo criterio para determinar el domicilio fiscal de las personas jurídicas. ¿Qué es una sede de dirección?, ¿es acaso que a través de la regulación de la figura de establecimiento permanente se ha creado un nuevo criterio para determinar el domicilio de las personas jurídicas de manera semejante al criterio sede de dirección efectiva?, son algunas de las preguntas a las que el autor dará respuesta, en el marco de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1424.

Abstract. - In this article, the author reflects on the incorporation of the criterion of "effective management headquarters" as a new criterion to determine the fiscal domicile of legal persons. What is an address? Is it possible that, through the regulation of the permanent establishment figure, a new criterion has been created to determine the domicile of legal entities in a manner similar to the effective management headquarters? This are some of the questions to which the author will respond, within the framework of the enactment of Legislative Decree Nº 1424.

* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Miembro del Colegio de

Abogados de Lima. Asociado senior de PwC Perú. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional – Grupo Peruano. Miembro fundador del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Tributario (GIDIT).

Fabio Taboada Pérez Forseti Nº 8

73

I. Introducción

La Ley 30823, publicada el 19 de julio de 2018 en el Diario Oficial “El Peruano”, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por el plazo de sesenta (60) días calendario en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad, y de modernización de la gestión del Estado. Dicha ley entró en vigencia el 20 de julio de 2018. El numeral 1(a) del artículo 2 de la Ley 30823 estableció que, en materia tributaria y financiera, se autorizaba a modificar la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) respecto a los criterios de domicilio de las personas jurídicas.

Una vez publicada la Ley 30823, durante todo el plazo en que el Ejecutivo mantenía facultades legislativas, las cuales vencían el 17 de setiembre de 2018, se discutió en el ámbito académico acerca de la posible incorporación del criterio de “sede de dirección efectiva” como un nuevo criterio para determinar el domicilio fiscal de las personas jurídicas. La posibilidad de que se incorpore un criterio de sede de dirección efectiva no parecía alejada si tomamos en cuenta que es un criterio bastante desarrollado por la doctrina y que, además, es utilizado por algunos países de la región, como México y Colombia.

Sin embargo, para sorpresa de muchos, las facultades legislativas del Poder Ejecutivo vencieron el 17 de setiembre de 2018 y no se estableció ninguna modificatoria en cuanto a los criterios para determinar el domicilio de una persona jurídica (o al menos eso parecía).

Ahora bien, entre las normas emitidas por el Poder Ejecutivo, el Decreto Legislativo 1424, publicado el 13 de setiembre de 2018 y cuya entrada en vigencia será a partir del 1 de enero de 2019, incorporó el artículo 14-B a la LIR, en el cual se regula en toda su extensión la figura del establecimiento permanente.

Actualmente y hasta antes del 01 de enero de 2019, la expresión “establecimiento permanente” únicamente es mencionada en determinados artículos de la LIR, sobretodo en el artículo 7 (e), en el cual se indica que los establecimientos permanentes en el Perú de personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país se considerarán domiciliados en el país, en cuyo caso la condición de domiciliado alcanza al establecimiento permanente en cuanto a su renta de fuente peruana. Sin embargo, la regulación de la figura del establecimiento permanente como tal se encuentra contenida en el Reglamento de la LIR (RLIR).

Bajo dicho contexto, lo que hará el Decreto Legislativo 1424 a partir de su entrada en vigencia será establecer una nueva regulación acerca de la figura del establecimiento permanente y revestirla de jerarquía legal.

Ahora, un punto que inicialmente pasó de ser desapercibido es que el Decreto Legislativo 1424 en la definición general de un establecimiento permanente como lugar fijo de negocios, señaló una lista de qué lugares pueden llegar a constituir un establecimiento permanente bajo la definición general, entre las cuales se

Establecimiento permanente: ¿es la sede de dirección un nuevo criterio de domicilio de las personas jurídicas?

74

encuentra la “sede de dirección”.

Nótese que la regulación de la figura de establecimiento permanente contenida en el RLIR, en cuanto a la definición general de qué es un establecimiento permanente, es idéntica a la que ha establecido el Decreto Legislativo 1424, con la única diferencia del listado de lugares, y en especial por el hecho de que el RLIR utiliza el término “centros administrativos”, mientras que el Decreto Legislativo 1424 cambiará ese término por el de “sede de dirección”.

Las preguntas caen de maduras: ¿qué motivó al Poder Ejecutivo a cambiar la expresión “centros administrativos” por “sede de dirección”? ¿Qué es una sede de dirección? Y, la pregunta más importante: ¿es acaso que a través de la regulación de la figura de establecimiento permanente se ha creado un nuevo criterio para determinar el domicilio de las personas jurídicas de manera semejante al criterio sede de dirección efectiva?

En efecto, se plantea la duda de si se habría agregado una regla complementaria a la del lugar de constitución, según la cual se consideraría domiciliada en el país a aquellas personas jurídicas constituidas en el exterior que tengan su sede de dirección en el país. Si fuera ello así, dicha persona jurídica generaría un establecimiento permanente en el país y se encontraría gravada por sus rentas de fuente peruana.

El presente trabajo aborda la problemática expuesta mediante un análisis de qué debe entenderse por “sede de dirección” y su distinción (si es que la hay) de otros criterios como el de “centros administrativos” o “sede de dirección efectiva”; y, si es que esta nueva regulación estaría en el fondo incorporando en el Perú un nuevo criterio para determinar el domicilio de las personas jurídicas.

II. Centros administrativos vs sede de dirección

El punto de partida para comprender una institución jurídica es realizar una interpretación literal de la norma. Si bien el intérprete puede utilizar otros métodos de interpretación y a veces es deseable que lo haga, no puede negarse que el intérprete empieza a interpretar una norma en base a la lectura de su propio texto y el significado que fluye de él.

En ese sentido, tratándose de la definición general de establecimiento permanente como lugar fijo de negocios, si la regulación contenida en el RLIR es idéntica a la regulación incorporada en la LIR, con la única excepción del listado de lugares, como es el caso de que la expresión “centros administrativos” se cambie por “sede de dirección”, corresponde -como resulta lógico- desentrañar el significado de ambas expresiones.

La normativa del Impuesto a la Renta no contiene una definición acerca de qué debe entenderse por “centros administrativos” o “sede de dirección”. Asimismo, de forma sorprendente, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1224 no señala a qué se debe el cambio de expresión. No obstante, resulta interesante


75

destacar que, a lo largo de la Exposición de Motivos, se indica que las modificaciones tienen entre uno de sus objetivos el regular la figura del establecimiento permanente de acuerdo a los estándares internacionales (recomendaciones formuladas por la OCDE1) y la posición adoptada por el Estado peruano en los CDI suscritos.

Sobre este punto, nótese que el Modelo de CDI de la OCDE (MOCDE), así como los CDI suscritos por el Perú, en la cláusula de establecimiento permanente no utilizan la expresión “centros administrativos”, sino que utilizan la expresión “sede de dirección”, por lo que el hecho de que el Decreto Legislativo 1424 haya preferido utilizar la expresión “sede de dirección” obedecería al ánimo de uniformizar el lenguaje utilizado en la normativa del Impuesto a la Renta con el lenguaje utilizado por la OCDE (y que es utilizado por el Perú en sus respectivos CDI).

Ahora, ¿por qué el RLIR utiliza entonces la expresión “centros administrativos”? ¿Tiene un concepto distinto al de “sede de dirección” o son conceptos similares? Originalmente, al regularse la figura del establecimiento permanente en el RLIR, el legislador se inspiró en el Modelo de CDI de la Organización de las Naciones Unidas (MONU), el cual utilizaba la expresión “centros administrativos” en vez de la de “sede de dirección”.

Al respecto, de los Comentarios al MONU (CMONU) se aprecia que la expresión “centros administrativos” no sería diferente de la expresión “sede de dirección” que utiliza el MOCDE, sino que son expresiones cuyo significado resultaría idéntico, tan así que para la ONU los comentarios que hace la OCDE sobre la “sede de dirección” son perfectamente aplicables para los “centros administrativos”, siendo, por tanto, expresiones plenamente intercambiables.

En efecto, la identidad entre “centros administrativos” y “sede de dirección” había sido advertida tempranamente por el maestro Alfredo Gildemeister, al sostener lo siguiente:

“(…) podemos observar en primer lugar, que se menciona a los “centros administrativos”. Dicho término, tomado del artículo 5.2.a de la Convención Modelo de las Naciones Unidas, reemplaza el de “sedes de dirección” empleado por el Modelo. En cambio, los Convenios del Pacto Andino se refieren a “una oficina o lugar de administración o dirección de negocios” en el inciso a) del artículo 7. Asimismo, la Ley peruana distingue entre centros administrativos y oficina. Se ha seguido pues el criterio utilizado tanto por el Modelo como por el de la ONU, eso es, entender que todo centro administrativo es una sede de dirección, distinto al concepto de oficina”2. (Énfasis agregado)

1 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. 2 GILDEMEISTER RUIZ-HUIDOBRO, Alfredo. “El establecimiento permanente como posible

instrumento de integración en América Latina”. Instituto Peruano de Derecho Tributario: Lima, 1996, página 51. Web: http://www.ipdt.org/editor/docs/02_Rev30_AGRH.pdf


76

Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos afirmar que el reemplazo de la expresión “centro administrativo” por el de “sede de dirección” responde a una adecuación de la normativa del Impuesto a la Renta al lenguaje utilizado y promovido por la OCDE, y que el Perú también adopta en los CDI suscritos. Si bien la legislación peruana había utilizado inicialmente la expresión “centro administrativo” en base al MONU, se entendía que el significado de dicha expresión era idéntico al de “sede de dirección”, por lo que su reemplazo no acarrea ninguna modificación sustancial, sino de mero estilo lingüístico.

III. ¿Qué es una sede de dirección?

Si bien hemos arribado a una primera importante conclusión que es que la expresión “centro administrativo” (utilizada por la ONU) representa lo mismo que la expresión “sede de dirección” (utilizada por la OCDE), aún no hemos definido qué es exactamente una sede de dirección.

La pregunta resulta bastante curiosa debido a que los CMOCDE sólo se limitan a señalar que la sede de dirección es un ejemplo de lugar de negocios, al igual que una oficina, una sucursal, etc. Sin embargo, los CMOCDE no dan más luces acerca de los elementos definitorios de una sede de dirección que la distinguirían de otros lugares de negocios.

En nuestra opinión, la sede de dirección se asemeja a lo que la doctrina denomina “sede social” y que no puede confundirse con el concepto de “domicilio” de la persona jurídica. El tratadista Enrique Elías Laroza explica que “la sede social es entonces el lugar preciso en el que la sociedad puede realizar algunas de sus actividades o fijar su administración, mientras que el domicilio es la circunscripción territorial en cuyo Registro Público se inscribe la sociedad”3.

Similar diferencia es planteada por la autora Milka Aucca al señalar que “el domicilio social no es sinónimo de sede social. Con esta diferencia se quiere solucionar el problema que se genera cuando una sociedad tiene constituido su domicilio en una jurisdicción (por razones impositivas o económicas) y su sede principal en otra (por razones operativas)”4.

La citada autora, recurriendo a su vez a la doctrina especializada como Zaldívar, Fargosi, Cornejo Costas, define a la sede social de la siguiente forma:

• Es aquella dirección específica dentro de una circunscripción. En ese sentido, la sociedad podrá contar con más de una sede o dirección social.

• Se entiende por sede social a aquel lugar preciso de una determinada ciudad o población donde funciona la administración y dirección de una sociedad.

3 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo

I. Gaceta Jurídica: Lima, 2015, página 130. 4 AUCCA ALVAREZ, Milka Irina. El mundo cambia, la empresa cambia: la movilidad societaria. Tesis

para optar el título de Magister en Derecho de la Empresa. Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 2015, página 26.


77

• La sede social es donde la sociedad “funcionará”, es la indicación detallada del lugar en donde regirá los órganos de gobierno, donde guardarán los libros, donde se llevará la gestión social.

Como puede observarse, la sede social es un concepto distinto del domicilio y está vinculado al lugar específico en que una persona jurídica desarrolla alguna de sus actividades o fija su administración, motivo por el cual una sola persona jurídica puede tener de forma simultaneo muchas sedes sociales.

En nuestra opinión, la sede de dirección sería un concepto equiparable al de sede social y, como tal, constituye un claro ejemplo de un lugar de negocios a la luz de la definición general de un establecimiento permanente.

IV. Sede de dirección efectiva

Como hemos desarrollado anteriormente, para efectos de la determinación de un establecimiento permanente en el país, la sede de dirección representa lo mismo que un centro administrativo, con la única diferencia que la primera expresión es más utilizada por la comunidad tributaria internacional. Sin embargo, ¿podría considerarse que en realidad la intención del legislador al reemplazar la expresión “centro administrativo” fue incorporar el criterio de sede de dirección efectiva?

Naturalmente, si lo que se busca es hallar la intención del legislador, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1424 es el primer documento a revisar, lamentablemente en la exposición de motivos no se hace ninguna referencia sobre este punto. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Exposición de Motivos hace referencia muchas veces a los trabajos de la OCDE, resultará relevante revisar qué señala dicha organización respecto a la sede de dirección efectiva.

Los CMOCDE anteriores a la versión del 2017 señalan que:

“La sede de dirección efectiva es el lugar donde se toman de hecho las decisiones comerciales clave y las decisiones de gestión necesarias para llevar a cabo el conjunto de las actividades empresariales o profesionales de la entidad. Para determinar la sede de dirección efectiva deben considerarse todos los hechos y circunstancias pertinentes”.

Para efectos de determinar la sede de dirección efectiva de una entidad, se debe evaluar diversos factores, tales como dónde se celebran habitualmente las reuniones de su consejo de administración u órgano similar, desde donde se realiza la alta gestión cotidiana, donde ésta situada su oficina central, qué legislación nacional rige su situación jurídica, donde están archivados sus documentos contables, entre otros.

Ahora, como habíamos señalado anteriormente, si bien los CMOCDE no dan una definición acerca de qué debe entenderse por una sede de dirección, los CMOCDE sí la distinguen claramente de una sede de dirección efectiva al señalar que “Una entidad puede simultanear más de una sede de gestión, pero tendrá una única sede de dirección efectiva”.


78

Sin embargo, lo anterior no es lo único que las diferencia, sino también su funcionalidad. La sede de dirección efectiva ha sido tradicionalmente concebida como una tie breaker rule, esto es, como una regla de solución de un conflicto de doble residencia por parte de una persona jurídica.

Así, antes del 2017, el MOCDE utilizaba el criterio sede de dirección efectiva para determinar donde una persona jurídica se consideraría residente para efectos de la aplicación de un CDI cuando, en virtud de la legislación de los Estados involucrados, la persona jurídica se consideraba residente en ambos Estados. Los CMOCDE anteriores al 2017 sostenían que, de esta manera, se dejaban de lado criterios puramente formales (ej. el de inscripción en un registro), para dar preferencia a un criterio sustancial, en el cual se da preferencia al Estado desde donde la persona jurídica se dirige efectivamente, esto es, donde las principales decisiones de dirección de la persona jurídica eran tomadas.

Actualmente, en los MOCDE del 2017 dicha funcionalidad ha sido relativizada y ahora se la utiliza como un criterio que, conjuntamente con otros, podría tomarse en cuenta para resolver un conflicto de doble residencia. En efecto, para resolver un conflicto de doble residencia, la OCDE se ha inclinado por un análisis casuístico, de manera que sean los Estados – a través de sus autoridades competentes- quienes decidan sobre la cuestión de la residencia de las personas jurídicas. Ello se materializaría a través de un procedimiento de acuerdo amistoso entre las autoridades competentes de los Estados involucrados, teniendo en cuenta, para su análisis, su sede de dirección efectiva, su lugar de constitución o de creación por otros procedimientos, así como cualquier otro factor pertinente. En ausencia de tal acuerdo, esa persona no podría acogerse a las reducciones o exenciones previstas en el CDI, salvo en la forma y medida que puedan acordar las autoridades competentes de los Estados involucrados.

Por su parte, la funcionalidad de la sede de dirección en la cláusula sobre establecimiento permanente está orientada a facilitar su identificación como un lugar de negocios, ya que se parte de la premisa que la sede de dirección por su propia naturaleza constituye un espacio físico en el país que se encuentra a disposición del sujeto no domiciliado. A diferencia de la sede de dirección efectiva, la sede de dirección no fue concebida como una tie breaker rule.

Como puede observarse, la sede de dirección y la sede de dirección efectiva tienen naturaleza distinta, siendo la primera un ejemplo de lo que es un lugar de negocios a luz de la definición general de un establecimiento permanente, mientras que la segunda actualmente es un criterio que se debe tomar en cuenta, junto con otros, para determinar la residencia de una persona jurídica que es considerada residente en dos Estados contratantes.

Por tanto, al tratarse de figuras jurídicas claramente diferenciables, podemos afirmar que en el Perú no se ha incorporado ni se ha pretendido incorporar el criterio de sede de dirección efectiva como un supuesto generador de establecimiento permanente.


79

Por último, téngase en cuenta que, si la intención del legislador hubiera sido incorporar un criterio de sede de dirección efectiva, entonces así lo hubiera expresado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1424, toda vez que ello hubiera sido un cambio totalmente radical que hubiera ameritado una amplia explicación en la Exposición de Motivos. Sin embargo, nada de ello ocurrió, debido a que no se ha introducido un criterio de sede de dirección efectiva para determinar la existencia de un establecimiento permanente, sino que únicamente se reemplazó la expresión “centro administrativo” por el de “sede de dirección” al ser esta última la expresión más utilizada por la comunidad internacional y promovida por la OCDE, incluso utilizada por el Perú en sus CDI suscritos.

V. Sede de dirección como establecimiento permanente

Como hemos podido advertir, la sede de dirección en el país de un sujeto no domiciliado es un ejemplo de lo que constituye un lugar de negocios; sin embargo, la sede de dirección –por sí misma- no genera un establecimiento permanente del sujeto no domiciliado, sino que requiere que se cumplan con los otros dos requisitos que establece la definición general de establecimiento permanente, esto es, que dicho lugar de negocios sea fijo y que mediante el referido lugar fijo de negocios, el sujeto no domiciliado desarrolle, total o parcialmente, sus actividades.

Mal se haría en sostener que por el sólo hecho de que un sujeto no domiciliado tenga en el país una sede de dirección, entonces dicho supuesto –per sé- generaría un establecimiento permanente, toda vez que se estaría desconociendo que el listado lugares del numeral 1 del artículo 14-B de la LIR es meramente ejemplificativo de lugares que por su naturaleza calificarían como lugares de negocios, pero que requieren ser analizados a la luz de la definición general de establecimiento permanente para determinar si se constituyen como tal.

Similar posición adopta los CMOCDE al indicar que “dicho párrafo contiene una lista, no exhaustiva, de ejemplos que son lugares de negocios, los cuales pueden ser considerados como generadores de establecimiento permanente bajo el primer párrafo si es que cumplen los requisitos de dicho párrafo. Los ejemplos deben ser leídos en el contexto de la definición general dada en el primer párrafo. Los términos listados, “sede de dirección”, “sucursal”, “oficina”, etc., deben ser interpretados en la manera de que dichos lugares constituirían establecimiento permanente solamente si cumplen los requisitos del primer párrafo [definición general de establecimiento permanente] y no son lugares de negocios en los que aplica el cuarto párrafo [actividades de naturaleza preparatoria o auxiliar]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que la sede de dirección, al haberla conceptualizado como una sede social, es un claro ejemplo de un lugar de negocios, ya que es un lugar específico en el cual un sujeto no domiciliado desarrolla alguna de sus actividades o fija su administración. Dicha sede de dirección puede generar un establecimiento permanente en el Perú si es que tiene la condición de ser fijo y, además, mediante dicho lugar fijo de negocios en el país el sujeto no domiciliado desarrolla, total o parcialmente, sus actividades.


80

VI. Conclusión

Como hemos desarrollado, la LIR no ha recogido el criterio de sede de dirección efectiva, sino el de sede de dirección como un ejemplo de un lugar de negocios para efectos de determinar la existencia de un establecimiento permanente en el país de un sujeto no domiciliado. Ello no representa un cambio sustancial respecto al término que el RLIR utiliza de “centro administrativo”, ya que los mismos CMONU utilizan el término “centro administrativo” como símil de “sede de dirección” del MOCDE, siendo una cuestión de mero estilo lingüístico.

Por tanto, y por el momento, en el Perú no se ha agregado un nuevo criterio para determinar el domicilio de las personas jurídicas, manteniéndose el criterio formal del lugar de constitución. Sin embargo, bajo el panorama mundial actual y el camino trazado por el Perú para ingresar a la OCDE, no se puede descartar que a corto plazo se pueda introducir un criterio de sede de dirección efectiva, al igual que otros países de la región como México y Colombia (ambos países de la OCDE).

Libertad a costa de protección constitucional:

inmigrantes indocumentados y los derechos de la Cuarta Enmienda

Linet Suárez*

Resumen. – La Corte Suprema ha formulado una serie de opiniones que tratan indirectamente sobre los derechos de la Cuarta Enmienda de los inmigrantes indocumentados. Sin embargo, ninguna de esas opiniones responde las preguntas que más valen: ¿los inmigrantes indocumentados se benefician de las protecciones de la Cuarta Enmienda?, y si lo hacen, ¿cuáles son? Estas preguntas se han convertido significativamente más importantes porque los avances tecnológicos facilitan búsquedas y registros intrusivos por parte de los agentes encargados de hacer cumplir la ley. Este artículo se va a focalizar específicamente en el Departamento de Seguridad Nacional y el uso de los brazaletes de tobillo con GPS para monitorear a los inmigrantes indocumentados. Asimismo, se compara las opiniones de la Corte Suprema con respecto de los inmigrantes indocumentados y los derechos de la Cuarta Enmienda en la era tecnológica. Actualmente, es más importante que nunca encontrar cierta claridad legal si planeamos alguna vez responder qué tan lejos es muy lejos.

Abstract. - The Supreme Court has announced a series of opinions which address, in an indirect form, the undocumented immigrants’ Fourth Amendment rights. However, none of these opinions are the answer to the most valuable questions: do the undocumented immigrants benefit from the Fourth Amendment’s legal protection? and if they do, which ones are they? These inquiries have gained significant importance because of the technological development that facilitates searches and intrusive registrations from the agents in charge of fulfilling the law. This article will have as a main focus the Department of Homeland Security and the use of GPS ankle bracelets to keep undocumented immigrants under observation. Furthermore, there will be a comparison of the Supreme Court’s opinions regarding the undocumented immigrants and the Fourth Amendment’s rights in a technological era. Nowadays, it is more important than ever to find some legal clarity if we ever plan to answer how far is too far.

* Linet Suárez Bachiller en Ciencia Política por el Bryn Mawr College (2013) y Juris Doctor

por el University of Miami School of Law (2017). * La autora agradece a la profesora Elizabeth Iglesias por su inspiración en el tema.

Asimismo, dedica este artículo a su madre, Tatiana Alvarez, quien, sin sus sacrificios desinteresados, la autora no habría cumplido su propio “sueño americano”.

* Traducción libre a cargo de Diego Quesada Nicoli y Stephanie Torres García, ex miembros del Consejo Directivo de Forseti.

Linet Suárez Forseti Nº 8

82

I. Introducción

La Estatua de la Libertad tiene grabadas las palabras “give me your tired, your poor, your huddled masses yearning to breathe free” pero omite diplomáticamente cualquier mención al sometimiento de estas masas a búsquedas estatales intrusivas1. Sería más adecuado para Lady Liberty agregar que la libertad puede venir a costa de la privacidad.

Actualmente, más de nueve millones de inmigrantes indocumentados se encuentran viviendo en los Estados Unidos y entre medio y un millón más llegan cada año2. El Congreso frecuentemente crea leyes para regular la inmigración, pero esas leyes afectan negativamente a los inmigrantes indocumentados y de otra forma sería inaceptable si se aplicaran a los ciudadanos o residentes con una condición migratoria lícita3. Sin embargo, en las palabras del Juez Stevens de la Corte Suprema, “hasta uno cuya presencia en este país sea ilegal, involuntaria o transitoria goza de (cierta) protección constitucional”4.

La Cuarta Enmienda protege en contra de registros e incautaciones irrazonables - asumiendo que la misma es aplicable5. Los ciudadanos y residentes legales de los Estados Unidos son titulares de las garantías constitucionales, como lo es la Cuarta Enmienda6. La respuesta para los inmigrantes indocumentados no es tan clara7. En cambio, cuando le ha tocado a la Corte Suprema determinar si la Cuarta Enmienda es aplicable a los inmigrantes indocumentados ha respondido con el proverbio “depende”. Los inmigrantes indocumentados en los Estados Unidos están viviendo en el limbo de la Cuarta Enmienda.

La incertidumbre en cuanto a la Cuarta Enmienda y los inmigrantes indocumentados resulta en un efecto escalofriante8. Las libertades constitucionales son delicadas y requieren un “breathing space” para sobrevivir9. Las libertades constitucionales sufren cuando el Estado regula excesivamente porque la “amenaza de sanciones puede disuadir su ejercicio casi efectivamente igual que la aplicación misma de sanciones”10. Cualesquiera sean las libertades constitucionales que tengan los inmigrantes indocumentados, estas son relajadas por la incertidumbre en cuanto a sus derechos y un miedo hacia las sanciones

1 http://www. nps.gov/stli/learn/historyculture/colossus.htm, National Park Service. Consulta realizada el día 08 de diciembre de 2018. 2 FANDL, Kevin J. Immigration Posses: U.S. Immigration Law and Local Enforcement Practices. En

Journal of Legislation, vol. 34, núm. 1, 2008, pp. 16-37. 3 Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67, 79-80 (1976). 4 Ídem. at 77. 5 U.S. CONST. amend. IV. 6 WATKINS, Henry G. The Fourth Amendment and the Ins: An Update on Locating the Undocumented

and a Discussion on Judicial Avoidance of Race-Based Investigative Targeting in Constitutional Analysis, En San Diego Law Review, vol. 28, núm. 3, 1991, pp. 499-592.

7 Ídem. 8 See generally Note, The Chilling Effect in Constitutional Law, 69 COLUM. L. REV. 808 (1969). 9 Nat’l Ass’n for Advancement of Colored People v. Button, 371 U.S. 415, 432-33 (1963). 10 Ídem.

Libertad a costa de protección constitucional: inmigrantes indocumentados y los derechos de la Cuarta Enmienda

83

estatales11. Los inmigrantes indocumentados preferirían sufrir registros irrazonables que provocar a los agentes estatales invocando los derechos de la Cuarta Enmienda que podrían o no tener12. La incertidumbre que rodea a la Cuarta Enmienda entonces convierte las libertades constitucionales, que los Padres Fundadores pretendían sea un escudo de protección, en una espada que el Estado puede utilizar en contra de una población vulnerable.

El Departamento de Seguridad Nacional (“DHS”, por sus siglas en inglés) está actualmente probando los límites de la protección que brinda la Cuarta Enmienda con su Alternativa a los Programas de Detención13. El DHS no cuenta con suficientes centros de detención para albergar a todos los inmigrantes indocumentados que vienen a los Estados Unidos14. Adicionalmente, los centros de detención son costosos, entre $130 y $330 por persona y por día dependiendo del centro de detención15. Como resultado, el DHS está experimentando con programas de bajo costo para monitorear a los inmigrantes indocumentados16, el más reciente es el programa RGV 25017. Bajo este tipo de programa, el DHS pone en libertad a las familias inmigrantes indocumentadas pero requiere que los jefes de dichas familias utilicen un brazalete con GPS en el tobillo por una cantidad de tiempo indeterminada18. Esta alternativa del brazalete en el tobillo solo tiene un costo promedio de $5 por día19.

Los inmigrantes indocumentados usualmente se refieren a estos brazaletes de tobillo como grilletes20. Una de las razones por las que los brazaletes de tobillo recuerdan a los grilletes es porque los dispositivos tienen cuerdas cortas y deben ser cargados frecuentemente por un tiempo estimado de dos horas cada vez21. Esto hace encontrar un trabajo, y más aún mantener uno, una tarea difícil, si no, imposible22. Los inmigrantes indocumentados se quejan también de que los brazaletes de tobillo producen calor e irritan su piel23. Más notablemente, los brazaletes de tobillos son un visible estigma que etiqueta a los inmigrantes 11 https://www.hrw.org/news/2014/05/14/us-immigrants-afraid-call-911, Human Rights

Watch. Consulta realizada el día 09 de diciembre de 2018. 12 Ídem. 13 CALDWELL, Alicia A. DHS Is Using GPS-Enabled Ankle Bracelets To Track Immigrant Families

Crossing The Border. MCGILL, 2014. http://oppenheimer.mcgill.ca/DHS-Is-Using-GPS-Enabled-Ankle?lang=fr.

14 Ídem. 15 http:/www.latimes.com/nation/immigration/la-na-immigrant-ankle-monitors-20150802-

story.html, Los Angeles Times. Consulta realizada el día 09 de diciembre de 2018. 16 CALDWELL, Alicia A. DHS Is Using GPS-Enabled Ankle Bracelets To Track Immigrant Families


17 Ídem. 18 Ídem. 19 http:/www.latimes.com/nation/immigration/la-na-immigrant-ankle-monitors-20150802-

story.html, Los Angeles Times. Consulta realizada el día 09 de diciembre de 2018.. 20 Ídem. 21 Ídem. 22 Ídem. 23 Ídem.


84

indocumentados como criminales24. Esto afecta la habilidad de los inmigrantes indocumentados para encontrar un trabajo y acceder a una vivienda25. Al margen de los potenciales problemas de consentimiento legal y el debilitador estigma criminal vinculado con llevar puestos los brazaletes de tobillo, el DHS monitoreó un total de 23,000 inmigrantes indocumentados con brazaletes de tobillo en 2015, y planea incrementar este número a 53,000 en 201626.

La Corte Suprema se refirió a los peligros que las tecnologías avanzadas, como los brazaletes de tobillo, representan frente a los derechos de la Cuarta Enmienda de un individuo en múltiples casos. Hasta la Corte Suprema ha señalado en diversas instancias que la utilización de dispositivos GPS para realizar registros constituye una violación de la Cuarta Enmienda27. En United States v. Jones, la Corte Suprema señaló que el seguimiento de un automóvil por GPS era un registro irrazonable bajo la Cuarta Enmienda. Más recientemente, la Corte Suprema dio un paso más en el establecimiento de un precedente en contra del uso estatal de la tecnología GPS para registros. En Grady v. North Carolina, la Corte Suprema dijo que un programa civil que utilizaba brazaletes de tobillo con GPS para monitorear ofensores sexuales reincidentes era una violación de la Cuarta Enmienda y constituía un registro28.

La Corte Suprema ha demostrado un gran respeto hacia la privacidad y una fuerte desaprobación de los registros estatales irrazonables del cuerpo de una persona o sus efectos en Jones y Grady29. Jones y Grady son hitos de la Cuarta Enmienda, pero sigue siendo ambiguo cómo el estatus legal de una persona en el país podría influenciar el análisis de la Cuarta Enmienda, ya que este no fue materia de ninguno de estos casos.

La Corte Suprema se ha referido a los derechos constitucionales de los inmigrantes indocumentados en diversos casos, pero sigue siendo incierto cuáles son los derechos constitucionales sobre los cuáles los inmigrantes indocumentados son titulares o cuándo pueden invocar estos derechos constitucionales. En Immigration and Naturalization Service v. López-Mendoza, la mayoría de los jueces simplemente asumió que los inmigrantes indocumentados se benefician de los derechos de la Cuarta Enmienda30. La Corte Suprema en López-Mendoza resaltó la importancia de los derechos de la Cuarta Enmienda para todas las personas, pero no hizo la distinción ni definió la palabra “persona31.” La Corte Suprema, en United States v. Verdugo-Urquidez, limitó el alcance de los derechos de la Cuarta Enmienda por medio del debate del significado de la palabra “persons” versus la palabra “people32.” No obstante, al margen de un extenso análisis constitucional, los jueces 24 Ídem. 25 Ídem. 26 Ídem. 27 United States v. Jones, 132 S. Ct. 945, 949 (2012). 28 Grady v. N. Carolina, 135 S. Ct. 1368, 1371 (2015). 29 Ídem; Jones, 132 S. Ct. p. 945. 30 I.N.S. v. Lopez-Mendoza, 468 U.S. 1032, 1046 (1984); United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S.

259, 272 (1990). 31 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1046. 32 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. p. 265.


85

de la Corte Suprema en Verdugo-Urquidez no pudieron llegar a una decisión definitiva sobre los derechos de la Cuarta Enmienda de los inmigrantes indocumentados33. Los jueces, sin embargo, sí proporcionaron una mayor claridad sobre el tema al crear un examen sustancial de conexiones34.

Este artículo explorará cómo el estatus de los inmigrantes indocumentados en los Estados Unidos puede influenciar la determinación de una corte de si la Cuarta Enmienda se encuentra implicada en los programas del DHS que requieren un monitoreo basado en brazaletes de tobillo. Este artículo está compuesto por tres partes. La Parte I discute la posibilidad de que los inmigrantes indocumentados se beneficien de los derechos de la Cuarta Enmienda. La Parte II examina el uso de dispositivos GPS y la constitucionalidad de los programas del DHS como el RGV 250. La parte III concluye que los programas del DHS que utilizan los brazaletes de tobillos son inconstitucionales.

II. Inmigración ilegal en los Estados Unidos

i. El DHS en un contexto histórico

Estados Unidos ha estado preocupado por el problema de la inmigración desde el final de la década de los 70s35. Durante este tiempo, el Congreso empezó a adoptar medidas preventivas en contra de la posibilidad del ingreso de inmigrantes porque Estados Unidos temía una guerra fría con Francia36. El Congreso propuso diversos proyectos de ley que fueron eventualmente firmados por el presidente John Adams37. Estos proyectos de ley resultaron en los Alien and Sedition Acts of 179838, los cuales entregaron a los agentes federales el poder y la discreción para sacar a todos los inmigrantes peligrosos39. Como resultado de este amplio poder, cualquier discrepancia política era criminalizada efectivamente40.

La inmigración fue radicalmente reformada de nuevo en 1933 cuando el presidente Franklin D. Roosevelt emitió la Executive Order 6166 y creó la Immigration and Naturalization Service (“INS”)41. Después de la Executive Order, la agencia del INS fue encargada de las funciones de inmigración y deportación que inicialmente se encontraban a cargo del Bureau of Immigration y el Bureau of Naturalization42.

El INS fue la primera agencia que hizo frente a los problemas de inmigración hasta que el presidente George W. Bush reevaluó las políticas de inmigración después

33 Ídem, pp. 272-273. 34 Ídem, pp. 271-273. 35 SUMMERILL, Joseph. Immigration and Customs Enforcement Introduces “Friendly” Federal Detention

Standards and New, Softer Detention Facilities. En The Federal Lawyer, 2012, pp. 46-51. 36 LASH, Kurt T. y HARRISON, Alicia. Minority Report: John Marshall and the Defense of the Alien and

Sedition Acts. En Ohio State Law Journal, vol. 68, núm. 2, 2007, pp. 435-516. 37 Ídem. 38 Ídem. 39 Ídem. 40 Ídem. 41 SUMMERILL, Joseph. Immigration and Customs Enforcement Introduces “Friendly” Federal Detention

Standards and New, Softer Detention Facilities. En The Federal Lawyer, 2012, p. 46. 42 Ídem.


86

de los ataques terroristas del 11 de septiembre.43 El presidente Bush firmó el Homeland Security Act el 25 de noviembre de 2002, que eliminó el INS y creó el DHS44. Bajo el Homeland Security Act, el DHS tiene amplia jurisdicción de modo que puede: “(A) prevent terrorist attacks within the United States; (B) reduce the vulnerability of the United States to terrorism; [and] (C) minimize the damage, and assist in the recovery, from terrorist attacks that do occur within the United States45.”

Bajo el reciente DHS, los deberes formales del INS fueron transferidos al Immigration and Customs Enforcement (“ICE”)46. La misión del ICE es localizar inmigrantes indocumentados, dinero y material que podría estar ligado a terrorismo o a actividades criminales en general47. El ICE promueve y hace cumplir la misión del DHS por medio de arrestos, detenciones, redadas, y más recientemente, el uso de brazaletes de tobillo para el monitoreo48.

La historia de la inmigración en los Estados Unidos revela que “por razones reconocidas desde hace mucho tiempo como válidas, la responsabilidad de regular la relación entre los Estados Unidos y nuestros visitantes extranjeros se ha comprometido con las ramas políticas del Gobierno Federal49.” Como resultado, desde la década de los 70s, la regulación de la inmigración, especialmente en tiempos de guerra o disturbios políticos, ha empujado los límites constitucionales50. A pesar de la discreción de los poderes ejecutivo y legislativo sobre la inmigración, la Corte Suprema ha señalado que el DHS todavía está “subject to important constitutional limitations51.” La amplia misión del DHS no justifica sus métodos de coacción posiblemente inconstitucionales52. El DHS debe de actuar solamente por medio de “constitutionally permissible means53.”

ii. El problema: ¿qué derechos tienen los inmigrantes indocumentados?

La inmigración se encuentra bajo el control de la ley federal, pero el gobierno

43 THESSIN, Jonathan. Department of Homeland Security, 40 HARV. J. ON LEGIS. 513, 2003. 44 Ídem. 45 Homeland Security Act of 2002 § 101. 46 SUMMERILL, Joseph. Immigration and Customs Enforcement Introduces “Friendly” Federal Detention

Standards and New, Softer Detention Facilities. En The Federal Lawyer, 2012, p. 46. 47 Ídem. 48 FANDL, Kevin J. Immigration Posses: U.S. Immigration Law and Local Enforcement Practices. En

Journal of Legislation, vol. 34, núm. 1, 2008, p. 23 y CALDWELL, Alicia A. DHS Is Using GPS-Enabled Ankle Bracelets To Track Immigrant Families Crossing The Border. MCGILL, 2014. http://oppenheimer.mcgill.ca/DHS-Is-Using-GPS-Enabled-Ankle?lang=fr..

49 Traducción libre de: “for reasons long recognized as valid, the responsibility for regulating the relationship between the United States and our alien visitors has been committed to the political branches of the Federal Government.”

Mathews, 426 U.S. p. 8. 50 LASH, Kurt T. y HARRISON, Alicia. Minority Report: John Marshall and the Defense of the Alien and

Sedition Acts. En Ohio State Law Journal, vol. 68, núm. 2, 2007. Y, THESSIN, Jonathan. Department of Homeland Security, 40 HARV. J. ON LEGIS. 513, 2003.

51 Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678, 695 (2001). PAPST, Kelsey E. “Protecting the Voiceless: Ensuring Ice’s Compliance with Standards That Protect Immigration Detainees”. En McGeorge Law Review, vol. 40, núm. 1, 2009, pp. 261-289.

52 PAPST, Kelsey E. “Protecting the Voiceless: Ensuring Ice’s Compliance with Standards That Protect Immigration Detainees”. En McGeorge Law Review, vol. 40, núm. 1, 2009, p. 265.

53 Ídem. (citando a INS v. Chadha, 462 U.S. 919, 941-42 (1983)).


87

federal y las cortes no han sido exitosos en proveer guías claras54. Con respecto a la inmigración, hay muchos vacíos en la ley porque no existe una reforma integral de la inmigración a nivel federal55. Por ejemplo, en noviembre de 2007, 46 estados adoptaron una legislación relacionada a la inmigración y más de 1,562 proyectos de ley fueron introducidos en los 50 estados56. En total, fue un incremento de casi 300% desde el año 200657. Estos vacíos crean inconsistencias en el Derecho y dotan al DHS y a los oficiales de inmigración con una excesiva discreción58.

La inmigración es en su núcleo una materia compleja que es complicada más allá por discrepancias políticas en relación a cuál es la mejor manera para manejar a los inmigrantes sin descuidar la seguridad nacional59. Las cortes federales intervienen cuando los oficiales de inmigración o las agencias sobrepasan los límites constitucionales, pero ni siquiera la Corte Suprema ha previsto mucha guía en cuanto a la inmigración60. La falta de claridad en relación con los derechos constitucionales de los inmigrantes indocumentados es en gran parte porque la Constitución no distingue entre inmigrantes documentados e indocumentados en cuanto a las garantías constitucionales61. Las cortes entonces se encuentran divididas y solo han podido acordar que los inmigrantes indocumentados gozan, en alguna medida, de la protección de la Cuarta Enmienda62.

La asunción de los derechos de la Cuarta Enmienda: Immigration and Naturalization Service v. López-Mendoza

Adan López-Mendoza se encontraba trabajando en un tienda de transmisión en San Mateo, California en 197663. Después de haber recibido una propina, los agentes del INS visitaron la tienda de transmisión para investigar64. Sin embargo, los agentes del INS llegaron sin una orden judicial para registrar el lugar ni para arrestar a alguna de las personas que se encontraban en las instalaciones65. El propietario de la tienda de transmisión se negó a que los agentes del INS entrevistaran a los trabajadores, pero uno de los agentes del INS logró hablar con

54 FANDL, Kevin J. Immigration Posses: U.S. Immigration Law and Local Enforcement Practices. En

Journal of Legislation, vol. 34, núm. 1, 2008, pp. 20, 22. 55 Ídem. 56 Ídem. 57 Ídem. 58 Ídem. 59 FANDL, Kevin J. Immigration Posses: U.S. Immigration Law and Local Enforcement Practices. En

Journal of Legislation, vol. 34, núm. 1, 2008, p. 23. 60 ANTOS-FALLON, Marisa. The Fourth Amendment and Immigration Enforcement in the Home: Can

Ice Target the Utmost Sphere of Privacy? En Fordham Urban Law Journal, vol. 35, núm. 5, 2008, pp. 999-1032.

61 FANDL, Kevin J. Immigration Posses: U.S. Immigration Law and Local Enforcement Practices. En Journal of Legislation, vol. 34, núm. 1, 2008, p. 29.

62 ANTOS-FALLON, Marisa. The Fourth Amendment and Immigration Enforcement in the Home: Can Ice Target the Utmost Sphere of Privacy? En Fordham Urban Law Journal, vol. 35, núm. 5, 2008, p. 1003.

63 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1035. 64 Ídem. 65 Ídem.


88

López-Mendoza, mientras que otro agente del INS estaba teniendo una conversación con el propietario66.

El agente del INS le hizo múltiples preguntas a López-Mendoza y este reveló al último que nació en México y no tenía lazos familiares en los Estados Unidos67. En este punto, el agente del INS arrestó a López-Mendoza y lo llevó a una oficina del INS68. En esta oficina del INS, López-Mendoza reveló que nació en México, era un ciudadano mexicano, y que ingresó a los Estados Unidos ilegalmente sin una inspección69.

El INS empezó los procedimientos de deportación en contra de López-Mendoza, pero López-Mendoza cuestionó la legalidad de su arresto70. El caso de López-Mendoza atravesó el sistema judicial hasta que llegó a la Corte de Apelaciones71. La Corte de Apelaciones dejó sin efectos la orden de deportación y remitió el caso para determinar si los derechos de la Cuarta Enmienda de López-Mendoza habían sido violados durante su detención72. La Corte de Apelaciones mencionó los “derechos de la Cuarta Enmienda de López-Mendoza” pero no especificó ni analizó cuáles derechos de la Cuarta Enmienda tenía López-Mendoza bajo la Constitución73.

Cuando el caso de López-Mendoza llegó a la Corte Suprema, los jueces ya habían asumido que López-Mendoza tenía los derechos de la Cuarta Enmienda a pesar de que este era un inmigrante indocumentado74. La Corte Suprema se enfocó, por el contrario, en si López-Mendoza tenía o no el derecho de aplicar la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda en procesos civiles75.

López-Mendoza argumentó ante la Corte Suprema que la regla de exclusión era necesaria para salvaguardar sus derechos de la Cuarta Enmienda en los Estados Unidos76. En este punto, hasta López-Mendoza estaba asumiendo que gozaba de los derechos de la Cuarta Enmienda77. Los jueces de la Corte Suprema no corrigieron la asunción López-Mendoza ni le pidieron que especifique cuáles de sus derechos de la Cuarta Enmienda se encontraba en peligro78.

La Corte Suprema en cambio dijo al último que la regla de exclusión no era aplicable en procesos civiles de deportación79. El juez O’Connor explicó en nombre de la mayoría que “tan importante como es proteger los derechos de la Cuarta Enmienda para todas [énfasis agregado] las personas, no hay algún indicador 66 Ídem. 67 Ídem. 68 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1035. 69 Ídem. 70 Ídem, pp. 1035-1036. 71 Ídem, p. 1036. 72 Ídem. 73 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1036 74 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. p. 272. 75 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1034. 76 Ídem, p. 1045. 77 Ídem, pp. 1045-1046. 78 See generally id. 79 Ídem.


89

convincente que la aplicación de la regla de exclusión en procesos civiles de deportación contribuiría a ese fin80.” En su opinión, el juez O’Connor no distinguió entre los derechos de la Cuarta Enmienda de los inmigrantes indocumentados y de las personas con un estatus migratorio legal.

El caso López-Mendoza no señala expresamente que los inmigrantes indocumentados tienen alguno de los derechos de la Cuarta Enmienda81. Sin embargo, durante toda su opinión, la Corte Suprema supone que los inmigrantes indocumentados tienen como mínimo algunos derechos de la Cuarta Enmienda82.

Limitando los alcances de la Cuarta Enmienda: United States v. Verdugo-Urquidez

Los inmigrantes indocumentados se han basado en lo señalado en López-Mendoza para invocar los derechos de la Cuarta Enmienda, pero López-Mendoza no establece que los inmigrantes indocumentados tienen los derechos de la Cuarta Enmienda83. López-Mendoza limita los derechos de la Cuarta Enmienda de los inmigrantes indocumentados porque prohíbe el uso de la regla de exclusión durante procedimientos civiles de exclusión84. United States v. Verdugo-Urquidez clarifica lo dispuesto en López-Mendoza y detalla el contexto de la Cuarta Enmienda para inmigrantes indocumentados85.

Rene Martin Verdugo-Urquidez era un ciudadano mexicano que residía en México86. La Agencia Antidrogas (DEA) sospechaba que Verdugo-Urquidez estaba asociado con una organización que transportaba narcóticos ilegalmente a los Estados Unidos87. Verdugo-Urquidez también era sospechoso por la muerte y tortura de un agente de la DEA88. El gobierno de los Estados Unidos obtuvo una orden judicial para su arresto en 1985 y capturó a Verdugo-Urquidez en México en enero de 1986 con la ayuda de los oficiales mexicanos encargados de hacer cumplir la ley89. Después de su arresto, el gobierno de los Estados Unidos llevó a Verdugo-Urquidez a una estación de Patrulla Fronteriza en Calexico, California, donde fue arrestado por agentes de los Estados Unidos y fue posteriormente trasladado a un centro correccional en San Diego, California90.

Luego de que Verdugo-Urquidez fue arrestado y detenido en los Estados Unidos, un agente de la DEA ordenó el registro de las residencias mexicanas que había tenido Verdugo-Urquidez en Mexicali y San Felipe91. El agente de la DEA solicitó 80 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1046. 81 See generally id. at 1032. 82 Ídem. 83 Ídem. 84 HAFETZ, Jonathan L. The Rule of Egregiousness: INS v. Lopez-Mendoza Reconsidered, 19 WHITTIER

L. REV. 843, 1998. 85 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. p. 259. 86 Ibid, p. 262. 87 Ídem. 88 Ídem. 89 Ídem. 90 Ídem. 91 Ídem.


90

la autorización del Director General de la Policía Federal de México, pero nunca solicitó el consentimiento de Verdugo-Urquidez ni consiguió una orden judicial de un juez neutral e independiente92. Los oficiales mexicanos encargados de hacer cumplir la ley accedieron a ayudar a la DEA con los registros y por medio de un esfuerzo conjunto descubrieron evidencia incriminadora, como hojas de registro que reflejaban el contrabando de ciertas cantidades de marihuana, en su residencia de Mexicali93.

Verdugo-Urquidez solicitó la supresión de toda la evidencia recolectada en los registros en sus residencias mexicanas porque era una violación de sus derechos de la Cuarta Enmiendo pues la DEA no tenía una orden judicial94. La Corte del Distrito concedió su solicitud para suprimir y un panel dividido de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito la confirmó95. Cuando el caso de Verdugo-Urquidez llegó a la Corte Suprema, la pregunta presentada era, “si la Cuarta Enmienda se aplica a la búsqueda y registro de los agentes de los Estados Unidos de la propiedad de un alien no residente en un país extranjero96.”

La Corte Suprema inició resolviendo las disputas constitucionales de las cortes más bajas por medio de la distinción de la Cuarta Enmienda con la Quinta y Sexta Enmienda97. La Corte Suprema quiso aclarar solo porque Verdugo-Urquidez se benefició del derecho a un debido proceso bajo la Quinta Enmienda y un juicio justo bajo la Sexta Enmienda, no significaba que se podría beneficiar de la protección de la Cuarta Enmienda contra los registros arbitrarios98. La Quinta y Sexta Enmienda son derechos judiciales de los acusados criminales, pero la Cuarta Enmienda podría ser aplicable sin tomar en cuenta si el juicio se lleva a cabo o si se introduce evidencia en el juicio99. Más aún, a diferencia de la Quinta y Sexta Enmienda, las violaciones de la Cuarta Enmienda son “fully accomplished” al momento de la intrusión arbitraria del gobierno100. En el caso de Verdugo-Urquidez, esto significa que la posible violación de la Cuarta Enmienda se llevó a cabo en México, fuera de los Estados Unidos101.

La Corte Suprema comienza su análisis con datos históricos para explicar que la Cuarta Enmienda no tenía la intención de otorgar una protección contra registros y búsquedas fuera de los Estados Unidos102. La investigación histórica revela que los autores de la Constitución no tenían en mente que los Estados Unidos tenía el poder de realizar registros y búsquedas fuera de sus fronteras103. Esto significaría que las garantías de la Cuarta Enmienda no se extenderían a Verdugo-Urquidez

92 Ídem. 93 Ibid, pp. 262-263. 94 Ibid, p. 263. 95 Ídem. 96 Ibid, p. 261. 97 Ibid, p. 264. 98 Iblid, p. 263. 99 Íbid, p. 264. 100 Ídem. 101 Ídem. 102 Ibid, p. 266. 103 Ídem.


91

porque tenían como objetivo “protect the people of the United States against arbitrary action by their own Government” en asuntos domésticos104.

Al margen de la investigación histórica, Verdugo-Urquidez se basó en una serie de casos que sostenían que los extranjeros se benefician de ciertos derechos constitucionales para argumentar que la protección de la Cuarta Enmienda debía aplicarse al presente caso105. La Corte Suprema distinguió los casos previos con Verdugo-Urquidez al señalar que, a diferencia de Verdugo-Urquidez, esos extranjeros gozaban de las garantías constitucionales cuando ingresaban a los Estados Unidos porque se configuraban “conexiones sustanciales con este país106.” Por ejemplo, el inmigrante indocumentado en López-Mendoza “aceptó voluntaria y presumiblemente ciertas obligaciones sociales107.” Por otro lado, los agentes de la DEA llevaron a Verdugo-Urquidez a la fuerza a los Estados Unidos y una “presencia lícita pero involuntaria” no era suficiente para desarrollar cualquier conexión sustancial con el país108.

Al final, la Corte Suprema no se convenció por los argumentos de Verdugo-Urquidez y sostuvo que la Cuarta Enmienda no se aplicaba al caso particular109. Aunque la Corte Suprema dio un mejor entendimiento de la Cuarta Enmienda y creó un examen sustancial de conexión, todavía no respondió si la Cuarta Enmienda protege a los inmigrantes indocumentados110.

III. El panorama de la Cuarta Enmienda

i. Introduciendo la tecnología a la Cuarta Enmienda

La Cuarta Enmienda establece que las personas tienen el derecho a “estar seguro en sus personas, casas, documentos y efectos en contra de registros y búsquedas irrazonables111.” La Cuarta Enmienda ha sido reiteradamente un tema de discusión en las cortes porque los avances tecnológicos proveen a los agentes encargados de hacer cumplir la ley con herramientas para llevar a cabo búsquedas agresivas y prolongadas112. Esta conducta de los agentes encargados de hacer cumplir la ley ha inspirado a diversos jueces a realizar “referencias judiciales a distopía y el 1984 de George Orwell” porque se siente como si el “hermano mayor” estuviese siempre mirando113.

104 Ídem. 105 Ibid pp. 270-271. 106 Ibid, p. 271. 107 Ibid, p. 273. 108 Ibid, pp. 262-271. 109 Ibid, pp. 274-275. 110 Ibid. p. 286. 111 U.S. CONST. amend. IV. 112 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, pp. 1-78. 113 Ídem.


92

Con el paso de los años, los agentes encargados de hacer cumplir la ley se han basado en la tecnología, como localizadores, para rastrear sospechosos114. Sin embargo, el avance tecnológico más reciente utilizado por los agentes encargados de hacer cumplir la ley es un sistema de posicionamiento global (“GPS,” por sus siglas en inglés)115. El GPS es uno de los métodos de rastreo preferidos por los agentes encargados de hacer cumplir la ley porque puede “obtener resultados que la vigilancia física nunca podría116.”

El GPS es único de tres formas117. Primero, el rastreo por medio del GPS permite una vigilancia casi continua118. Por ejemplo, un dispositivo GPS puede emitir señales regularmente a una constelación de veintisiete satélites, que en teoría significa que los agentes encargados de hacer cumplir la ley podrían tener una vigilancia constante119. Segundo, un GPS no requiere mucha supervisión humana120. Por ejemplo, un solo policía podría vigilar múltiples sospechosos que están siendo rastreados al mismo tiempo121. Tercero, un GPS puede acceder a la información histórica y retroceder en el tiempo para revisar lugares y fechas de una forma que la vigilancia física de un policía no podría122. Por ejemplo, los agentes encargados de hacer cumplir la ley pueden acceder a la información de dispositivos GPS preexistentes, como el que ha sido instalado en el teléfono celular del sospechoso123.

A diferencia de las tecnologías del pasado, un equipo GPS casi no tiene limitaciones tecnológicas124. Desde la perspectiva de un agente encargado de hacer cumplir la ley, esto hace la vigilancia más simple; pero desde la perspectiva de la Cuarta Enmienda, puede resultar en más búsquedas irrazonables. La vigilancia por medio del GPS puede ser intrusivo y revelar detalles íntimos a agentes encargados de hacer cumplir la ley que por medios de una vigilancia más tradicional no se enteraría. Por ejemplo, cuando un GPS manda una señal a múltiples satélites, entonces esos otros satélites pueden triangular adecuadamente la ubicación del GPS a pocos pies, o en algunos casos, a diez pulgadas. Hasta que 114 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones

Environment: The Need for Model Legislation”. En Creighton Law Review, vol. 48, núm. 3, 2015, pp. 553, 603.

115 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, p. 3.

116 Ibid p. 54. 117 Ídem. 118 Ídem. 119 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones

Environment: The Need for Model Legislation”. En Creighton Law Review, vol. 48, núm. 3, 2015, p. 561.


121 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones Environment: The Need for Model Legislation”. En Creighton Law Review, vol. 48, núm. 3, 2015, p. 562.


123 Ídem. 124 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones



93

las cortes lleguen a una decisión clara y consistente en relación con la legalidad de la tecnología de GPS en las búsquedas, las protecciones de la Cuarta Enmienda deben ser aplicadas con cuidado para evitar las búsquedas irrazonables125.

ii. La evolución de la Cuarta Enmienda: Katz v. United States

Tradicionalmente, las cortes usaban un análisis invasivo del common law para determinar si el Gobierno efectuó una búsqueda irrazonable bajo la Cuarta Enmienda126. Esto es comúnmente conocido como el modelo de propiedad de la Cuarta Enmienda127. Bajo este modelo, las cortes basarían sus análisis en si la búsqueda tuvo lugar en un “área protegida constitucionalmente128.” No obstante, los avances en la tecnología han forzado a las cortes a adaptarse a ellos y considerar nuevos métodos para analizar la Cuarta Enmienda. Uno de los primeros casos en remodelar el análisis tradicional de la Cuarta Enmienda fue Katz v. United States129.

La parte demandante en Katz fue condenada bajo ocho acusaciones en la Corte del Distrito del Sur de California por transmitir información sobre apuestas desde Los Ángeles hacia Boston y Miami por teléfono130. Desconociendo esto, Katz fue grabado por la Oficina Federal de Investigación (“FBI”) con un dispositivo electrónico para escuchar y grabar, en el momento en que estaba realizando las llamadas telefónicas y transmitiendo información de apuestas en una cabina telefónica pública131. En el juicio, al Gobierno se le permitió presentar evidencia de las llamadas telefónicas de Katz a pesar de las objeciones de este132. La Corte de Apelaciones rechazó que las grabaciones fueran una violación a la Cuarta Enmienda, toda vez que no se había efectuado acceso físico alguno a la cabina telefónica donde Katz se encontraba efectuando las llamadas.133 La Corte Suprema garantizó certiorari para responder las dos preguntas de la parte demandante: si la cabina telefónica pública era un área protegida constitucionalmente, la evidencia recopilada por un dispositivo electrónico resultaría una violación a la Cuarta Enmienda y si el acceso físico a un área protegida constitucionalmente es necesario para que se configure una violación a la Cuarta Enmienda134.

La Corte Suprema inició su análisis manifestando su desacuerdo con la formulación de problemas de Katz135. De acuerdo a la Corte Suprema, tanto Katz como el Gobierno están en desacierto al enfocar sus argumentos en si la cabina

125 KERR, Orin S. The Fourth Amendment and New Technologies: Constitutional Myths and the Case for

Caution. En Michigan Law Review, vol. 102, núm. 5, 2004, pp. 801-888. 126 Jones, 132 S. Ct. p. 947. 127 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, p. 5. 128 Katz v. United States, 389 U.S. pp. 347, 350 (1967). 129 Katz, 389 U.S. p. 347. 130 Ibid, p. 348. 131 Ídem. 132 Ídem. 133 Ibid, pp. 348-349. 134 Katz, 389 U.S. pp. 349-350. 135 Ibid, p. 350.


94

telefónica es un área protegida constitucionalmente136. Este tipo de argumentos se desvían del propósito fundamental de la Cuarta Enmienda, el cual es que “la Cuarta Enmienda protege a las personas, no a los lugares137.” La Corte Suprema establece que la Cuarta Enmienda puede proteger constitucionalmente todo aquello que una persona busca o pretende mantener en privado138. Eso significa que la Cuarta Enmienda “no depende en la presencia o ausencia de acceso físico139.” Es entonces en ese punto que la Corte Suprema empieza a dejar detrás el modelo invasivo del common law respecto a la Cuarta Enmienda hacia un modelo de privacidad140.

Bajo el modelo de privacidad, incluso si Katz hubiese ingresado a una cabina telefónica pública transparente, él aún esperaría evitar el “oído no invitado” de su conversación privada141. La Corte Suprema explicó que, “aquel que ocupe [una cabina telefónica], cierra la puerta detrás de él, y paga el costo que le permita realizar una llamada, está definitivamente facultado a asumir que las palabras que pronuncie en la boquilla o portavoz del teléfono no serán difundidas al mundo142.” La Corte Suprema revocó lo sostenido por la instancia inferior y concluyó que si Katz se hubiese encontrado en una oficina, un hogar o en una habitación de hotel, él estaba “facultado a saber que se mantendría libre de búsquedas e incautaciones irrazonables”, en especial cuando él claramente pretendía mantener sus conversaciones en privado143.

Katz destaca por su transición hacia un modelo de privacidad, pero también por la participación del Juez Harlan. Su participación coincide con la mayoría en que la Cuarta Enmienda “protege personas, no lugares,” pero da un paso más en intentar responder lo que dicha protección garantiza a las personas144. El Juez Harlan intenta responder dicha interrogante creando una expectativa razonable del test de privacidad145. La expectativa razonable del test de privacidad es doble: (1) una persona tiene la expectativa subjetiva de privacidad y (2) dicha expectativa es aquella que la sociedad reconocería como razonable146. De acuerdo al Juez Harlan, la expectativa razonable del test de privacidad provee un mejor alcance de las protecciones de la Cuarta Enmienda147.

iii. La Corte Suprema apunta directamente al GPS: United States v. Jones

Lo que sostuvo la Corte Suprema en United States v. Jones es posiblemente una de

136 Ídem. 137 Ídem, p. 351. 138 Ídem, p. 353. 139 Katz, 389 U.S. p. 353 140 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, p. 5. 141 Katz, 389 U.S. p. 352. 142 Ídem. 143 Ídem, p. 359. 144 Ídem, p. 361 (Harlan, J., concurring). 145 Ídem, p. 361. 146 Katz, 389 U.S. p. 361. 147 Ídem.


95

las decisiones más importantes sobre la Cuarta Enmienda desde Katz148. Jones produjo múltiples opiniones, cada una con el potencial de alterar las prácticas de búsqueda e incautación de la Cuarta Enmienda149. Quizás el tema más importante, la Corte Suprema en Jones aclaró que a pesar de que había hecho transición hacia un modelo de privacidad en Katz, el más tradicional modelo invasivo del common law no había sido reemplazado150.

Antoine Jones era el propietario y operador de un club nocturno en D.C (Washington) cuando se volvió sospechoso de tráfico de narcóticos151. El FBI y la Policía Metropolitana investigaron y aplicaron una orden judicial ante la Corte Distrital del Distrito de Columbia para que se autorice el uso de GPS y así seguir los movimientos del carro registrado a nombre de la esposa de Jones152. La Corte emitió la orden judicial autorizando el uso del GPS, pero solo dentro del Distrito de Columbia y limitado a 10 días153. En el día 11, los agentes instalaron un equipo GPS en el carro mientras este se encontraba estacionado en un lote público en Maryland154. El Gobierno recopiló información del GPS por los siguientes 28 días e incluso reemplazó las baterías del GPS cuando estas se agotaron155. El GPS retransmitió información detallada a los oficiales y reveló la locación del carro dentro de los 50 a 100 pies156. Para el final del período de vigilancia del GPS, el equipo retransmitió “2,000 páginas de datos durante el periodo de cuatro semanas157.”

El Gobierno usó todos los datos del GPS para obtener múltiples cargos contra Jones y acusarlo de conspiración en la distribución de cocaína158. Jones fue sentenciado a cadena perpetua, pero la Corte de Apelaciones revocó dicha condena porque la evidencia del GPS fue recopilada sin orden judicial, lo cual era considerado violación de la Cuarta Enmienda. Tras denegar la petición del Gobierno para una nueva audiencia, la Corte Suprema garantizó certiorari159.

Opinión mayoritaria: Juez Scalia

La opinión mayoritaria, redactada por el Juez Scalia, retoma el más tradicional modelo invasivo del common law para analizar si había existido una violación a la

148 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, p. 5. 149 Ídem. 150 IYENGAR, Vikram. United States v. Jones: Inadequate to Promote Privacy for Citizens and Efficiency

for Law Enforcement. En Texas Journal on Civil Liberties & Civil Rights, vol. 19, núm. 2, 2014, pp. 335-347.

151 Jones, 132 S. Ct. p. 947. 152 Ídem. 153 Ídem. 154 Ídem. 155 Ídem. 156 Ídem. 157 Ídem. 158 Ídem. 159 Ídem.


96

Cuarta Enmienda en el caso Jones160. El Juez Scalia comienza explicando que hasta Katz, la jurisprudencia sobre la Cuarta Enmienda estuvo basada en el modelo de delito de entrada y que este no podía ser soslayado únicamente debido a la creciente tendencia hacia el modelo de privacidad161. La Cuarta Enmienda enumera la privacidad en “personas, casas, papeles y efectos” porque tienen una conexión cercana a la propiedad162. Los derechos de la Cuarta Enmienda no surgen o se ven disminuidos solamente a partir de la expectativa razonable del test de privacidad163. Por el contrario, la Cuarta Enmienda solo dispondría “el derecho de las personas a estar seguras frente a búsquedas e incautaciones irrazonables164.” Asimismo, el Juez Scalia fundamentó que las cortes deberían depender del modelo de delito de entrada del common law incluso antes de cuestionar si una persona tuvo la expectativa razonable de privacidad165. Si sus afirmaciones sobre la importancia de la teoría del delito de entrada no fueran lo suficientemente claras, el Juez Scalia dispuso que “la expectativa razonable del test de privacidad en Katz ha sido añadido, y no sustituye, al test de delito de entrada del common-law166.”

Después de trasladarse hacia el modelo de delito de entrada, el Juez Scalia estableció que las acciones del Gobierno constituyen una búsqueda acogida por la Cuarta Enmienda, toda vez que el Gobierno ocupó físicamente propiedad privada para obtener información cuando el dispositivo GPS se encontraba adherido al auto de Jones167. Según el Juez Scalia, dicha intrusión física en la propiedad de una persona “no deja duda” de que ocurrió una búsqueda dentro del alcance de la Cuarta Enmienda168. La Corte Suprema concluyó su análisis determinando que ocurrió una búsqueda, pero no analiza si esta fue razonable bajo lo establecido por la Cuarta Enmienda porque dicho tema específico no fue planteado en las instancias inferiores169.

Acuerdo: Jueza Sotomayor

La perspectiva del Juez Scalia sobre el modelo de delito de entrada del common law versus el modelo de privacidad son normas vinculantes mayoritarias debido a la quinta opinión de la Jueza Sotomayor170. La Jueza Sotomayor se sumó a los pronunciamientos del Juez Scalia sobre la advertencia de los peligros de la

160 IYENGAR, Vikram. United States v. Jones: Inadequate to Promote Privacy for Citizens and Efficiency

for Law Enforcement. En Texas Journal on Civil Liberties & Civil Rights, vol. 19, núm. 2, 2014, p. 337. 161 Ídem. 162 Jones, 132 S. Ct. p. 949. 163 Ibid, p. 950.3. 164 Ibid, p. 949. 165 IYENGAR, Vikram. United States v. Jones: Inadequate to Promote Privacy for Citizens and Efficiency

for Law Enforcement. En Texas Journal on Civil Liberties & Civil Rights, vol. 19, núm. 2, 2014,p. 337. 166 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, p. 27; Jones, 132 S. Ct. P. 952. 167 Jones, 132 S. Ct. p. 949. 168 Ídem. 169 Ibid. 954. 170 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, pp. 27-28.


97

tecnología en su conformidad171. La Jueza Sotomayor estaba preocupada de que la tecnología haya avanzado tan pronto que fuera posible para el Gobierno monitorear personas sin la intrusión física en ningún espacio172.

La Jueza Sotomayor hizo referencia específicamente a los peligros del seguimiento por GPS debido a sus particulares atributos173. Ella observa que un equipo GPS revela información agregada, posee almacenamiento de data y capacidad de extracción, y es una herramienta fácilmente asequible174. Un GPS puede producir con exactitud “un registro preciso y comprensible de los movimientos en público de una persona que refleja con mucho detalle su círculo familiar, político, profesional, religioso y sexual175.” Esto es un poder sin restricciones para recopilar información, que puede ser prestado al abuso fácilmente por parte de las autoridades de orden público176.

La conciencia del público de que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrían estar vigilando a los ciudadanos con GPS es también peligrosa, toda vez que “frena las libertades asociativas y emocionales177.” El conocimiento de que el monitoreo a través de GPS podría tomar lugar en cualquier momento podría “alterar la relación entre el ciudadano y el Gobierno de una manera que es hostil a sociedad democrática178.” La Jueza Sotomayor concluyó su opinión concurrente solicitando que los futuros funcionarios y jueces consideren los atributos de un GPS al determinar lo que es una expectativa razonable de privacidad en una sociedad moderna179.

iv. Seguimiento actual: Grady v. Carolina del Norte

Torrey Dale Grady era un delincuente sexual reincidente que vivía en Carolina del Norte180. Grady fue declarado culpable de abuso sexual en segundo grado en 1997 y condenado nuevamente en el 2006 por tomarse libertades indecentes con un niño181. Después de cumplir su condena, Grady fue ordenado a comparecer ante el tribunal para determinar si debía someterse a supervisión satelital al ser un agresor sexual reincidente de acuerdo a las leyes de Carolina del Norte182.

171 IYENGAR, Vikram. United States v. Jones: Inadequate to Promote Privacy for Citizens and Efficiency

for Law Enforcement. En Texas Journal on Civil Liberties & Civil Rights, vol. 19, núm. 2, 2014,pp. 335-336.

172 Jones, 132 S. Ct. p. 955 (Sotomayor, J., concurring). 173 Ídem. 174 ARCILA, Fabio. GPS Tracking Out of Fourth Amendment Dead Ends: United States v. Jones and the

Katz Conundrum. En North Carolina Law Review, vol. 91, núm. 1, 2012, p. 20. 175 Jones, 132 S. Ct. p. 955 (Sotomayor, J., concurring). 176 Ibid, p. 956. 177 Ídem. 178 Ídem. (citing United States v. Cuevas–Perez, 640 F.3d 272, 285 (C.A.7 2011) (Flaum, J.,

concurring)). 179 Ídem. 180 Grady, 135 S. Ct. p. 1369. 181 Ídem. 182 Ídem. N.C. Gen. Stat. Ann. §§ 14–208.40(a), 14–208.40B (2013).


98

El programa de monitorio basado en satélites fue esbozado en los Estatutos de Carolina del Norte183. Los Estatutos delimitan la logística del programa de monitoreo basado en satélites de acuerdo a lo siguiente,

“(c) El programa de monitoreo basado en satélites deberá usar un Sistema que provea lo siguiente:

(1) Seguimiento continuo y correlacionado en el tiempo de la localización geográfica del sujeto utilizando un sistema de posicionamiento global basado en la tecnología de localización de satélites y otras localizaciones.

(2) Notificación de las violaciones de los requisitos prescriptivos y proscriptores de horario o localización. La frecuencia de notificación puede variar de una vez al día (pasiva) a casi en tiempo real (activa)184.”

En este caso, la supervisión basada en satélites exigiría que Grady llevara un dispositivo de rastreo en todo momento185. Grady argumentó que ser forzado a usar un dispositivo de rastreo constituiría una búsqueda poco razonable bajo la Cuarta Enmienda y que violaría sus derechos constitucionales.

El tribunal de primera instancia no estaba convencido por el argumento de Grady y le ordenó que se inscribiera en el programa de monitoreo basado en satélites "por el resto de su vida186.” Grady se basó en Jones para apelar su caso y propuso una pregunta sobre la Cuarta Enmienda187. La Corte de Apelaciones rechazó la impugnación de Grady por segunda vez, y Grady luego solicitó un examen discrecional con la Corte Suprema de Carolina del Norte, pero su apelación fue desestimada188. La Corte Suprema de los Estados Unidos finalmente emitió una opinión per curiam para tratar el caso de Grady.

La Corte Suprema inició su análisis citando casos previos que discutieron las violaciones de la Cuarta Enmienda que también ocurrieron porque el Gobierno "ocupó físicamente la propiedad privada con el propósito de obtener información189.” La Corte Suprema declaró que si existe una intromisión física en un área constitucionalmente protegida, entonces no es necesario analizar si una persona tenía una expectativa razonable de privacidad190. La Corte Suprema también enfatizó que una búsqueda bajo la Cuarta Enmienda es posible aunque un programa de monitoreo sea de naturaleza civil porque "está bien establecido que la protección de la Cuarta Enmienda se extiende más allá de la esfera de las investigaciones criminales191.”

183 Grady, 135 S. Ct. p. 1369. 184 NC Stat. § 14-208.40. 185 Grady, 135 S. Ct. p. 1369. 186 Ídem. (citing record in No. COA13–958 (N.C. App.), pp. 3–4, 18–22). 187 Ídem. 188 Ibid, p. 1370. 189 Ídem. 190 Grady, 135 S. Ct. p. 1370. 191 Ibid, p. 1371 (citing Ontario v. Quon, 560 U.S. 746, 755 (2010)).


99

En el caso de Grady, el programa de monitoreo basado en satélites desencadena la Cuarta Enmienda, porque el programa está diseñado para obtener información mediante intrusiones físicas en la persona de Grady192. Esta intrusión física resulta en una búsqueda de la Cuarta Enmienda0.193 La pregunta más importante para determinar la constitucionalidad del programa es si la búsqueda fue razonable194. La Corte Suprema remitió el caso a los tribunales de Carolina del Norte para determinar la razonabilidad de la búsqueda195. El Tribunal Supremo proporcionó a las cortes de Carolina del Norte una guía para analizar la razonabilidad de la búsqueda escribiendo que esta se determina analizando la totalidad de las circunstancias196. Para aplicar el test de la totalidad de las circunstancias, el Tribunal de Carolina del Norte tendría que mirar la naturaleza y el propósito de la búsqueda, así como la medida en que la búsqueda se entromete en las expectativas razonables de la privacidad197.

IV. Armando juntos el rompecabezas de la Cuarta Enmienda

Los tribunales de López-Mendoza y Verdugo-Urquidez no declararon que los inmigrantes indocumentados no tienen derechos de la Cuarta Enmienda, pero tampoco declararon que los inmigrantes indocumentados tienen derechos de la Cuarta Enmienda198. Simplemente no hay una respuesta clara sobre si los inmigrantes indocumentados tienen derechos de la Cuarta Enmienda o lo que incluyen esos derechos de la Cuarta Enmienda199. Sin embargo, López-Mendoza y Verdugo-Urquidez proporcionan una orientación sobre cómo un tribunal debe hacer un análisis de la Cuarta Enmienda200.

El primer factor a considerar en un análisis de la Cuarta Enmienda es si hay conexiones sustanciales con los Estados Unidos201. Según la Corte Suprema en Verdugo-Urquidez, un inmigrante indocumentado debe formar una conexión sustancial con los Estados Unidos antes de invocar las protecciones de la Cuarta Enmienda202. Aunque la Corte Suprema no detalló lo que constituye una conexión sustancial, indicó que la conexión debería ser voluntaria203.

El Juez Brennan y el Juez Marshall amplían el test de conexión sustancial en su disidencia para Verdugo-Urquidez204. Según el Juez Brennan y el Juez Marshall, Verdugo-Urquidez formó una conexión sustancial con los Estados Unidos porque 192 Ibid, p. 1371. 193 Ídem. 194 Ídem. 195 Grady, 135 S. Ct. p. 1371. 196 Ídem. 197 Ídem. 198 Ver Lopez-Mendoza, 468 U.S.1032; ver también Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259. 199 WATKINS, Henry G. The Fourth Amendment and the Ins: An Update on Locating the Undocumented

and a Discussion on Judicial Avoidance of Race-Based Investigative Targeting in Constitutional Analysis, En San Diego Law Review, vol. 28, núm. 3, 1991, p. 501.

200 Ver Lopez-Mendoza, 468 U.S. 1032; ver también Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259. 201 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. pp. 271-272. 202 Ídem. 203 Ibid, p. 271. 204 Ibid, p. 283.


100

estaba sujeto a sus leyes penales y estaba siendo investigado por violación de esas leyes205. Verdugo-Urquidez se enfrentaba a sanciones penales y posiblemente a prisión; por lo que "el Gobierno le ha hecho parte de nuestra comunidad para los propósitos de la Cuarta Enmienda206." El Gobierno, por lo tanto, puede, y lo hizo, proporcionar la conexión sustancial necesaria para justificar la invocación de las protecciones de la Cuarta Enmienda207.

El segundo factor a considerar en un análisis de la Cuarta Enmienda es dónde ocurrió la posible violación de la Cuarta Enmienda208. En López-Mendoza, la violación de la Cuarta Enmienda ocurrió en California, que está dentro de las fronteras de los Estados Unidos209. La Corte Suprema de López-Mendoza asumió que la Cuarta Enmienda era aplicable y no analizó la ubicación de la posible violación de la Cuarta Enmienda210. A diferencia de López-Mendoza, la posible violación de la Cuarta Enmienda en Verdugo-Urquidez tuvo lugar fuera de las fronteras de Estados Unidos en México211. La Corte Suprema en Verdugo-Urquidez declaró que la Cuarta Enmienda no tenía por objeto restringir la acción del Gobierno fuera de las fronteras de los Estados Unidos212. El Juez Kennedy incluso declaró en su opinión concurrente que "si la búsqueda hubiera ocurrido en una residencia dentro de los Estados Unidos, no cabría duda de que se aplicaría la protección completa de la Cuarta Enmienda213.”

Un tercer factor a considerar en un análisis de la Cuarta Enmienda es si el inmigrante indocumentado ha cometido crímenes y si su caso es civil o penal214. En este punto, es importante reflexionar sobre la misión del DHS y concentrarse en apuntar a los inmigrantes indocumentados que podrían estar vinculados al terrorismo o actividades delictivas en general215. La actividad delictiva es una prioridad para el DHS y, por ende, el DHS debería ser teóricamente más indulgente con los inmigrantes indocumentados involucrados en asuntos civiles –especialmente– considerando sus limitados recursos216. Los tribunales también consideran la actividad criminal de un inmigrante indocumentado cuando determinan hasta qué punto extender las protecciones de la Cuarta Enmienda217. La Corte Suprema de López-Mendoza fue más simpática porque no invocaba la Cuarta Enmienda en un caso penal ni era sospechosa de un crimen218. López-Mendoza era un detenido de inmigración que se enfrentaba a la deportación y, por

205 Ibid, p. 286. 206 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. p. 286. 207 Ibid, p. 283. 208 Ibid p. 264. 209 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1035. 210 Ibid, p. 1046; Verdugo-Urquidez, 494 U.S. p. 272. 211 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. p. 264. 212 Ibid, p. 266. 213 Ibid, p. 278. 214 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1038. 215 SUMMERILL, Joseph. Immigration and Customs Enforcement Introduces “Friendly” Federal Detention

Standards and New, Softer Detention Facilities. En The Federal Lawyer, 2012, p. 46. 216 Ídem. 217 Ver Lopez-Mendoza, 468 U.S. 1032; ver también Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259. 218 Lopez-Mendoza, 468 U.S. p. 1038.


101

lo tanto, su caso era "puramente civil219." Sin embargo, la Corte Suprema de Verdugo-Urquidez vacilaba en fallar a favor de Verdugo-Urquidez, porque era sospechoso de contrabando de drogas y de participar en el asesinato de un agente de la DEA220.

V. Análisis

Es un reto tratar de aplicar cualquiera de las pruebas o factores de la Cuarta Enmienda para determinar si el uso por parte del DHS del monitoreo de pulsera de tobillo GPS es constitucional porque la población de inmigrantes indocumentados es muy diversa. No hay un inmigrante indocumentado típico y sugerir lo contrario sería basar un análisis legal en estereotipos y desinformación. Sin embargo, para el propósito de este artículo, esta nota asume ciertas características compartidas basadas en los factores que el DHS pretende considerar al determinar quién usará los brazaletes de tobillo versus quién permanecerá en un centro de detención.

La aplicación de la ley de inmigración del DHS es una especie de sistema basado en prioridades debido a la limitación de recursos221. En consonancia con su misión, el DHS se centra en los inmigrantes indocumentados que representan una amenaza directa para la seguridad nacional, seguidos por los inmigrantes indocumentados que ingresaron al país con condenas penales como la trata de personas, el narcotráfico, la pornografía infantil, y otros crímenes graves222. Según Jennifer Elzea, una portavoz de ICE, los inmigrantes indocumentados a quienes se les permite salir de los centros de detención y se ven obligados a usar brazaletes de tobillo suelen ser "aquellos que no representan una amenaza para la seguridad pública223." El DHS también ha aclarado que inmigrantes indocumentados que son menores de 18 años, embarazadas, o que tengan problemas médicos significativos no se les emiten brazaletes de tobillo224.

Teniendo en cuenta el alcance del presupuesto del DHS y las limitaciones sobre quién puede usar los brazaletes de tobillo, es posible asumir algunas características compartidas entre los inmigrantes indocumentados que llevan estos brazaletes. Los inmigrantes indocumentados que están sujetos a los Programas Alternativos a la Detención, específicamente, monitoreando a través de los brazaletes de tobillo, son más (1) inmigrantes jóvenes de mediana edad, (2) sin antecedentes penales que (3) llegaron voluntariamente a los Estados Unidos. Con el fin de examinar si los programas de seguimiento de la pulsera de tobillo, tales como el actual programa 219 Ídem; Papst, supra note 51, p. 265. 220 Verdugo-Urquidez, 494 U.S. pp. 262-263. 221 FANDL, Kevin J. Immigration Posses: U.S. Immigration Law and Local Enforcement Practices. En

Journal of Legislation, vol. 34, núm. 1, 2008, p. 36. 222 Ídem. 223 CALDWELL, Alicia A. DHS Is Using GPS-Enabled Ankle Bracelets To Track Immigrant Families


224 http:/www.latimes.com/nation/immigration/la-na-immigrant-ankle-monitors-20150802-story.html, Los Angeles Times.

Consulta realizada el día 09 de diciembre de 2018.


102

RGV 250, son constitucionales, esta nota aplicará algunos de los tests de la Cuarta Enmienda más utilizados.

El alcance de las protecciones constitucionales otorgadas a los inmigrantes indocumentados sigue siendo una cuestión sin respuesta por parte de la Corte Suprema. Sin embargo, debido al hecho de que los inmigrantes indocumentados que usan brazaletes de tobillo no son criminales y están en los Estados Unidos voluntariamente, es posible asumir, de López-Mendoza y Verdugo-Urquidez, que tienen al menos las protecciones mínimas de la Cuarta Enmienda225.

i. Modelo de delito de entrada

El modelo de transgresión del Juez Scalia consiste en una prueba de dos partes que determina si ocurrió una violación constitucional226. En la primera parte, se pregunta si el Gobierno se ha inmiscuido físicamente en un área constitucionalmente protegida227. La segunda parte cuestiona si dicha intrusión fue con el propósito de obtener información228. A lo largo del análisis es útil tener en cuenta que la Cuarta Enmienda enumera la privacidad "en sus personas, casas, papeles y efectos" porque establece el alcance de lo que se considera un área constitucionalmente protegida229.

Los inmigrantes indocumentados están obligados a llevar los brazaletes de tobillo GPS durante largos períodos de tiempo y están siendo constantemente supervisados por el DHS230. Esto significa que los brazaletes de tobillo GPS no solo están en la persona de los inmigrantes indocumentados, sino que ingresan también en sus casas y efectos.

¿Acaso el Gobierno ha incurrido en una intrusión física en un área constitucionalmente protegida? Sí. ¿Se ha entrometido el Gobierno en un área protegida con el fin de obtener información? Sí.

ii. Modelo de la privacidad: expectativa razonable del test de privacidad

El test del modelo de privacidad es en realidad la prueba de la expectativa razonable de la Juez Harlan en Katz231. Bajo esta prueba, una violación de la Cuarta Enmienda ocurre cuando el Gobierno toma ciertas acciones intrusivas y una persona tenía una expectativa razonable de privacidad232. La prueba para determinar si había una expectativa razonable de privacidad es doble: (1) ¿Tiene

225 Ver Lopez-Mendoza, 468 U.S. 1032; ver también Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259. 226 Jones, 132 S. Ct. p. 955 (citing United States v. Knotts, 460 U.S. 276, 286, (1983) (Brennan, J.,

concurring in judgment)). 227 Ídem. 228 Ídem. 229 Ibid, p. 949. 230 BURNETT, John. As Asylum Seekers Swap Prison Beds For Ankle Bracelets, Same Firm Profits, NPR

(Nov. 13, 2015), http://www.npr.org/2015/11/13/455 790454/as-asylum-seekers-swap-prison-beds-for-ankle-bracelets-same-firmprofits.

231 Katz, 389 U.S. p. 361 (Harlan, J., concurring). 232 Ídem.


103

una persona una expectativa subjetiva de privacidad? y (2) ¿Sería esa expectativa una que la sociedad reconocería como razonable233?

Los inmigrantes indocumentados que usan brazaletes de tobillo tienen una menor expectativa de privacidad que otras personas que viven en los Estados Unidos con un estatus migratorio legal porque ya entienden que el DHS está monitoreando cada movimiento. Sin embargo, los brazaletes de tobillo no evaporan todos los intereses de la privacidad por completo. A pesar de los brazaletes del tobillo, los inmigrantes indocumentados todavía pueden tener expectativas razonables de privacidad.

Tal vez lo más notable es que los inmigrantes indocumentados tienen una expectativa razonable de privacidad cuando están dentro de sus hogares. El GPS en los brazaletes de tobillo puede enviar señales a múltiples satélites y los satélites pueden triangular con precisión la ubicación del GPS a unos pocos pies o, a veces dentro de diez pulgadas234. Eso significa que DHS no sólo sería capaz de saber cuándo llegan a sus casas, sino también dónde exactamente estás en tu casa. El DHS podría aprender detalles íntimos, como cuándo está cocinando y duchándose. Los inmigrantes indocumentados probablemente tienen una expectativa subjetiva de privacidad que el DHS no será una presencia tan extrema y constante en sus hogares. Es probable que la sociedad reconozca esa expectativa como razonable porque la sociedad, así como los tribunales, reconoce que las búsquedas arbitrarias en el hogar de uno son un "mal principal” y que la Cuarta Enmienda tiene por objeto proteger la "santidad del hogar235.”

iii. Test de la teoría del mosaico

La teoría del mosaico se aplica mejor a situaciones en las que hay vigilancia a largo plazo o tecnología avanzada, como un GPS, que puede transmitir una gran cantidad de información durante un largo período de tiempo. En este caso, el DHS utiliza tanto la vigilancia a largo plazo como la tecnología avanzada. La teoría del mosaico afirma que,

"Los intereses de privacidad, como los protegidos bajo la Cuarta Enmienda, deben ser protegidos de una manera que proteja contra colecciones de pequeños fragmentos de información que individualmente no pueden ser particularmente reveladores, pero que en conjunto pueden revelar mucho236.”

Bajo la teoría del mosaico, una colección de movimientos individuales de una persona puede crear antecedentes donde todo revela "más que los movimientos

233 Ídem. 234 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones


235 EVANS, Katherine. The Ice Storm in U.S. Homes: An Urgent Call for Policy Change. En N.Y.U. Review of Law & Social Change, vol. 33, núm. 4, 2009, pp. 561-611.



104

individuales que comprende237." Por ejemplo, si los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley aprenden que una persona visitó un café específico un domingo y ordenó un café pequeño, entonces no podrían aprender mucho aunque la vigilancia fuera detallada. Si la vigilancia está en curso y los funcionarios del cumplimiento de la ley saben que esta persona visita la misma cafetería y ordena el mismo café todos los domingos, entonces habrían aprendido sobre los hábitos o patrones de esa persona238.

Si se aplica esta prueba, es probable que el programa de pulsera de tobillo DHS sea considerado inconstitucional bajo la Cuarta Enmienda. El GPS en los brazaletes del tobillo es exacto y puede divulgar la información altamente detallada. Los inmigrantes indocumentados también están obligados a llevar los brazaletes a lo largo del día, cada día, durante largos períodos de tiempo. No solo los brazaletes de tobillo GPS dan a DHS una imagen completa de la vida privada de estos inmigrantes indocumentados, sino que también dan una imagen extremadamente precisa e íntima.

iv. Test de ponderación

El test de ponderación se aplica típicamente en el contexto civil para evaluar la "razonabilidad" de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la Cuarta Enmienda239. El test funciona "equilibrando el interés legítimo de la aplicación de la ley con el nivel de intrusión240.” Antes de aplicar el test, los inmigrantes indocumentados deben tener un interés de privacidad de la Cuarta Enmienda241. Los inmigrantes indocumentados que llevan brazaletes de tobillo, como mínimo, tienen intereses de privacidad de Cuarta Enmienda en su persona y su hogar.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en este caso son de la agencia del DHS. El interés del DHS es prevenir los ataques terroristas y reducir la vulnerabilidad de los Estados Unidos al terrorismo242. Inicialmente, parece que el DHS tiene un gran interés, pero después de algunos análisis, sus intereses no son tan importantes. Los inmigrantes indocumentados que llevan brazaletes de tobillo no tienen antecedentes penales, por lo que incluso se les permitió salir de los centros de detención y entrar en el programa de vigilancia. DHS probablemente no está preocupado de que los inmigrantes indocumentados que llevan los brazaletes de tobillo son el tipo de personas que representan una amenaza terrorista a los Estados Unidos o que están haciendo vulnerable a los Estados Unidos. Así, DHS tiene un interés, pero no un interés significativo.

237 Ibid, p. 13. 238 Ídem. 239 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones

Environment: The Need for Model Legislation”. En Creighton Law Review, vol. 48, núm. 3, 2015, pp. 1014-1015.

240 Ídem. 241 Ídem. 242 Homeland Security Act of 2002 § 101.


105

Los inmigrantes indocumentados que llevan los brazaletes de tobillo tienen un interés en tener privacidad en su hogar y su persona. El interés por la privacidad de los inmigrantes indocumentados se refuerza aún más porque el hogar siempre ha recibido protección especial por la Cuarta Enmienda243. Teniendo en cuenta que los brazaletes del tobillo están encendidas en todo momento y un GPS puede retransmitir una información extremadamente precisa, el interés de la privacidad de los inmigrantes indocumentados es mucho mayor que el interés del DHS.

Después de equilibrar los intereses del DHS y los intereses de los inmigrantes indocumentados, los intereses de los inmigrantes indocumentados inclinan la balanza. Los programas de monitoreo a través de brazaletes de tobillo se considerarán búsquedas no razonables bajo la Cuarta Enmienda.

v. Evaluando los resultados

Los programas de monitoreo de pulsera de tobillo del DHS son inconstitucionales bajo el modelo de delito de entrada, el modelo de privacidad, la teoría del mosaico, y el test de ponderación. Los intereses del DHS en monitorear continuamente a los inmigrantes indocumentados con brazaletes de tobillo no se comparan con los sustanciales intereses de privacidad de los inmigrantes indocumentados bajo la Cuarta Enmienda.

En primer lugar, los inmigrantes indocumentados que están siendo sometidos al monitoreo de pulsera de tobillo no tienen antecedentes penales y no representan una seria amenaza para los Estados Unidos. En segundo lugar, los inmigrantes indocumentados que llevaban brazaletes de tobillo del DHS entraron voluntariamente en los Estados Unidos. En tercer lugar, y quizás lo más importante, estos inmigrantes indocumentados han creado una conexión sustancial con este país o pronto harán una conexión sustancial ya que decidieron cumplir con la ley de los Estados Unidos al usar los brazaletes de tobillo.

El DHS podría tener un mejor argumento a favor de sus programas de monitoreo de tobillo si el monitoreo fuera más limitado. Por ejemplo, el DHS podría vigilar a los inmigrantes indocumentados solo si abandonan la casa o tal vez durante ciertas horas del día. Sin embargo, el monitoreo continuo revela demasiadas descripciones íntimas que resultan en búsquedas no razonables bajo la Cuarta Enmienda.

Hay poca claridad en la Constitución acerca de los inmigrantes indocumentados, pero al menos una cosa siempre ha sido clara. La Cuarta Enmienda tenía por objeto proteger el hogar244. El DHS es la segunda fuerza de investigación más grande del gobierno federal y no debe concentrar sus recursos en el monitoreo de inmigrantes

243 Evans, supra note 235, p. 580. 244 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones



106

indocumentados de una manera que menoscabe una verdad constitucional ampliamente reconocida245.

VI. Conclusión

El DHS ha estado violando consistentemente los derechos constitucionales de la Cuarta Enmienda de los inmigrantes indocumentados con sus prácticas intrusivas de la policía durante años, en nombre de la "aplicación de las normas de inmigración246." Hasta que la Corte Suprema responda directamente a la pregunta de cuáles son los derechos de la Cuarta Enmienda a los inmigrantes indocumentados, no está claro qué derechos constitucionales se encuentran garantizados a los inmigrantes indocumentados. La falta de claridad en cuanto a los derechos constitucionales de los inmigrantes indocumentados podría ser una señal de que Estados Unidos no está dispuesto a abolir las distinciones ciudadanas y no ciudadanas247. Sin embargo, si Estados Unidos no está dispuesto a abolir las distinciones basadas en el estatus de inmigración, entonces debería por lo menos garantizar un sistema de protecciones suficientes para los derechos personales248.

Los inmigrantes indocumentados que están siendo sometidos a la vigilancia del tobillo GPS por el DHS ya han sido clasificados como no amenazantes para la seguridad nacional. De hecho, esto se debe a que estos inmigrantes indocumentados no representan una amenaza y no tienen registros criminales de que están siendo liberados de los centros de detención. Por su buen comportamiento y registros limpios, los inmigrantes indocumentados son recompensados por el DHS con una liberación de los centros de detención y una sentencia de monitoreo constante por un período de tiempo indeterminado.

Esta práctica de "intercambiar camas de prisión por brazaletes de tobillo" está intercambiando efectivamente un centro de detención por un tipo diferente de centro de detención249. Los inmigrantes indocumentados informan que vivir fuera de un centro de detención con monitoreo de pulsera de tobillo no es muy diferente a vivir en un centro de detención250. Fresvinda Ponce, una madre de 41 años de Camayagua, Honduras, describe su experiencia al decir: "ahora me siento libre, pero al mismo tiempo creo que todavía no estoy libre, siempre y cuando lleve este grillete, no estoy contenta. Me siento aún como prisionera251.” Ponce está condenada a vivir psicológica y físicamente con su infelicidad durante un período de tiempo aparentemente interminable, porque ni siquiera sabe cuándo puede

245 CADE, Jason A. Policing the Immigration Police: Ice Prosecutorial Discretion and the Fourth

Amendment. En Columbia Law Review, vol. 113, (2013), pp. 180-203. 246 Ídem. 247 ROMERO, Victor C. The Domestic Fourth Amendment Rights of Undocumented Immigrants: On

Gutierrez and the Tort Law/Immigration Law Parallel. En PennState Law, vol. 35, 2000, pp. 57-101. 248 Ídem. 249 MILLER, Jordan. “New Age Tracking Technologies in the Post-United States v. Jones

Environment: The Need for Model Legislation”. En Creighton Law Review, vol. 48, núm. 3, 2015. 250 Ídem. 251 Ídem.


107

quitarse la pulsera del tobillo252.

Ponce no está sola. Otros inmigrantes indocumentados han informado que también se sienten frustrados y desmoralizados debido a los programas de vigilancia del tobillo253. Por ejemplo, Carolina Menjivar, una hondureña de 28 años de edad, afirma que "[la pulsera del tobillo] me da vergüenza, porque solo los ponen en delincuentes, y yo no soy una criminal todavía254." Los defensores de los inmigrantes han declarado que debido a estas experiencias, los monitores de tobillo no son una "verdadera alternativa a la detención, sino más bien una forma de ampliar el alcance de la detención y castigar aún más a los inmigrantes que viven ilegalmente en los Estados Unidos255.”

Es injusto tratar a los inmigrantes indocumentados como criminales sin derechos constitucionales. Los inmigrantes indocumentados entran en los Estados Unidos como extranjeros, pero forman conexiones más que suficientes con el país de tal manera que tienen derecho a por lo menos las protecciones mínimas de la Cuarta Enmienda. Después de evaluar la Cuarta Enmienda, este artículo concluye que basándose en el modelo de delito de entrada, el modelo de privacidad, la teoría del mosaico y el test de ponderación, los programas de monitoreo de la pulsera de tobillo del DHS son inconstitucionales.

252 Ídem. 253 Ídem. 254 Ídem. 255 http://latinousa.org/2015/10/23/why-are-immigrant-mothers-wearing-ankle-monitors/,

Latino USA. Consulta realizada el día 09 de diciembre de 2018.

Estandarización de procedimientos administrativos y de

TUPA como mecanismo de reducción de las barreras burocráticas municipales

Andrés Calderón López*

Adriana Ascue**

Resumen. - En el presente artículo, los autores identifican un problema latente que se deriva del ejercicio de competencias compartidas entre el gobierno central y los gobiernos sub-nacionales: la disparidad de regulación entre los TUPA de los gobiernos locales entre sí, así como la contradicción entre la regulación municipal y las normas que regulan un sector o actividad económica con alcance nacional. Luego, a partir de una investigación empírica, se evidencia la existencia de esta mala práctica aún presente en la gestión de los gobiernos sub-nacionales, con prescindencia de su nivel de competitividad. Los autores concluyen que las medidas implementadas hasta la fecha resultan aún insuficientes para abarcar esta problemática, por lo que proponen la estandarización de los TUPA y la implementación de procedimientos administrativos en línea para los casos en que los requisitos y exigencias para la realización de una actividad económica se encuentren regulados por normas del gobierno central.

Abstract.- In this article, the authors identify a latent problem that stems from the exercise of shared competences between central and sub-national governments: the disparity of regulation between each other local government TUPA, as well as the contradiction between municipal regulation and the norms that regulate a sector or economic activity with national scope. Then, based on empirical research, the existence of this practice still present in the management of sub-national governments is evidenced, regardless of their level of competitiveness. The authors conclude that the measures implemented are still insufficient to cover this problem, so they propose the standardization of TUPA and the implementation of online administrative procedures for cases in which the requirements and demands for the conduct of an economic activity are regulated by central government rules.

* Magister en Derecho por la Universidad de Yale (LL.M.). Abogado por la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Profesor de la Universidad del Pacífico, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana Cayetano Heredia. Investigador del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico

** Estudiante de noveno ciclo de la carrera de Derecho en la Universidad del Pacífico. Miembro de la comisión de Edición de Forseti.

Andrés Calderón y Adriana Ascue Forseti Nº 8

109

I. Introducción

El proceso de descentralización en el Perú ha sido objeto de diversos estudios y críticas. La mayoría de las observaciones se han dirigido al cumplimiento de las funciones asignadas a los gobiernos sub-nacionales y a los problemas originados a raíz de una falta de delimitación de competencias1.

El proceso de descentralización actual, así como lo conocemos, comenzó en la década de los 2000s. Se inició una restructuración del Estado a partir de la delegación de competencias del Gobierno Central a los Gobiernos Regionales y Locales. El objetivo de esto era repartir la cuota de poder a los otros niveles de Gobierno, distinguiendo entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Esta distribución de funciones buscaba dotar de autonomía a los demás gobiernos para así impulsar el crecimiento de los departamentos, provincias y distritos distintos a la capital y consolidar una sociedad más democrática.

El artículo 432 de la Constitución Política reconoce al Perú como un Estado unitario y descentralizado. Esta disposición ha formado parte del ordenamiento jurídico nacional incluso desde la anterior Constitución. Sin embargo, su materialización ha sido muchas veces poco planificada y compleja de ejecutar.

A lo largo de los años, se han hecho esfuerzos poco estructurados para descentralizar el Estado. Los antecedentes de este plan se remontan a la anecdótica regionalización en la década de finales de los 80s.

Con posterioridad, a finales de los 90s, se intentó corregir los errores cometidos, mediante la aprobación de la Ley 26922, Ley Marco de Descentralización, la cual derogaba la legislación correspondiente al proceso de regionalización e instauraba la creación progresiva de las regiones sobre la base de los mismos departamentos existentes en el Perú. El principal inconveniente con este marco normativo es que no se establecía una clara delimitación de funciones. Esto acarreó la superposición de competencias. La forma de resolver estos conflictos fue, entonces, la de que primen las competencias de aquel nivel de gobierno que contaba con los recursos para esa labor3. Problemas como la duplicidad de funciones y la insuficiente transferencia de recursos se manifestó con mayor énfasis en esa época4.

Así, a pesar de que el gobierno de Alberto Fujimori aparentemente implementó medidas legislativas para disminuir la concentración del poder por parte del Gobierno Central, el Perú de esa época es recordado como un Estado altamente

1 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ¿Uso o abuso de la autonomía municipal? El desafío del desarrollo

local. Informe Defensorial 133. 2008, p. 108. 2 Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la

separación de poderes. 3 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, “Estudio del proceso de descentralización en

el Perú”. Lima: 2014, p. 36-37 4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, “Estudio del proceso de descentralización en

el Perú”. Lima: 2014, p. 33.

Estandarización de procedimientos administrativos como mecanismo de reducción de las barreras burocráticas municipales

110

centralista5. Las municipalidades permanecieron sueltas en un segundo plano, pues no existían niveles de gobierno intermedios que las vincularan con el Gobierno Central.

En el año 2002 se dio inicio a la reforma descentralizadora del Estado y se aprobaron las principales normas sobre la materia que hasta la fecha continúan vigentes. Estas fueron la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización; la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley 27972, Ley Orgánica de Gobiernos Locales. Asimismo, se aprobó una reforma constitucional que, entre otras cosas, definía la descentralización; hacía una división territorial en región, departamento, provincia y distrito; conformaba regiones y estipulaba la autonomía y creación de los Gobiernos Regionales con sus respectivas competencias.

A continuación, resumiremos en las siguientes tablas la asignación de competencias para cada uno de los niveles de Gobierno de acuerdo con la normativa vigente:

Tabla 1 Competencias exclusivas de los distintos niveles de Gobierno

Competencias exclusivas

Gobierno Nacional Gobierno Regional Gobierno Local

a) Diseño de políticas nacionales y sectoriales.

a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes.

a) Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción, y ejecutar los planes.

b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas.

b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región.

b) Normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos.

c) Relaciones Exteriores. c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto.

c) Administrar y reglamentar los servicios públicos locales destinados a satisfacer necesidades colectivas de carácter local.

d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos.

d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades.

d) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional.

e) Justicia. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores

e) Formular y aprobar el plan de desarrollo local

5 VERGARA, Alberto. “El régimen de Fujimori a través de los lentes de Tocqueville”. En

DRINOT,Paulo (editor), El Perú en Teoría, Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2017, p. 61.


111

económicos y de ciudades intermedias.

concertado con su comunidad.

f) Moneda, Banca y Seguros.

f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.

f) Ejecutar y supervisar la obra pública de carácter local.

g) Tributación y endeudamiento público nacional.

g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.

g) Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de participación, concertación y fiscalización de la comunidad en la gestión municipal.

h) Régimen de comercio y aranceles.

h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.

h) Dictar las normas sobre los asuntos de su responsabilidad y proponer las iniciativas legislativas correspondientes.

i) Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial.

i) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental.

i) Otras que se deriven de sus atribuciones propias, y las que señale la Ley.

j) Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad.

j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal.

k) Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance nacional.

k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia.

I) Otras que señale la ley, conforme a la Constitución

I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica.

m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes.

n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

o) Otras que se le señale por ley expresa.

Fuente: Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización Elaboración propia

Tabla 2 Competencias compartidas de los distintos niveles de Gobierno

Competencias compartidas

Gobierno Nacional Gobierno Regional Gobierno Local

Las competencias compartidas del Poder Ejecutivo, con los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, serán especificadas en las Leyes de Organización y Funciones de los distintos ministerios de acuerdo con la

a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo

a) Educación. Participación en la gestión educativa conforme lo determine la ley de la materia.


112

Ley de Bases de Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica de Municipalidades6. b) Salud pública. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación

de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.

c) Cultura, turismo, recreación y deportes.

d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental

d) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas locales, la defensa y protección del ambiente.

e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales

e) Seguridad ciudadana.

. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales.

f) Conservación de monumentos arqueológicos e históricos.

g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados.

g) Transporte colectivo, circulación y tránsito urbano.

h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles.

h) Vivienda y renovación urbana.

i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

i) Atención y administración de programas sociales.

j) Gestión de residuos sólidos.

k) Otras que se le deleguen o asignen conforme a ley.

Fuente: Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización Elaboración propia

Los conflictos entre los distintos niveles de gobierno no han estado ausentes en gran medida debido a la generalidad o la ambigüedad con la que han determinado las competencias. Según la Ley de Bases de la Descentralización, estos conflictos son solucionados por el Tribunal Constitucional7. Un caso bastante ilustrativo sobre la materia es el de la Hoja de Coca. Este Tribunal analizó el conflicto de competencias entre el Gobierno Nacional y los Gobierno Regionales de Cusco y

6 En conformidad con la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley 29158, Ley Orgánica del

Poder Ejecutivo. 7 Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización Artículo 16.- Solución de conflictos de competencia Los conflictos de competencia que se generen entre el gobierno nacional y los gobiernos

regionales o los gobiernos locales, y entre estos últimos en forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley Orgánica.


113

Huánuco. Estos últimos habían emitido ordenanzas regionales en las que se declaraba a la hoja de coca como patrimonio regional y declaraban la legalidad de su cultivo en sus respectivas jurisdicciones.

El Tribunal Constitucional examinó el caso a través del test de competencia y delimitó los puntos a considerar en este análisis como, por ejemplo, el principio de competencia, el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad, el principio de efecto útil, entre otros8. Se consideró que, bajo la cláusula de residualidad, cuando una competencia no esté expresamente asignada a un gobierno sub-nacional, esta se entenderá como de competencia exclusiva del Gobierno Central. Bajo la misma lógica, solo aquellas funciones que han sido taxativamente encomendadas a los Gobiernos Regionales y Locales podrán ser ejercidas por ellos. Así, este Tribunal concluyó que los Gobiernos Regionales podían dictar normas secundum legem respecto al cultivo de coca, mas no gozaban la atribución para regular esta materia9, pues esto correspondía, bajo su perspectiva, al Gobierno Central por ser parte de la política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas. Las normas emitidas por los Gobiernos Regionales, en consecuencia, no debían contravenir el plan nacional antidrogas no por el principio de jerarquía normativa, sino por el principio de competencia, bajo el cual una norma de rango legal es excluida por otra de la misma jerarquía debido a que tienen ámbitos de competencias distintos10.

II. Barreras municipales: Tipología de la problemática

Es hasta cierto punto natural que la interacción entre los distintos niveles de gobierno respecto de una misma materia pueda generar ciertos conflictos. Estos se producen no solo por una ambigua o inconclusa delimitación de competencias, sino también en la propia ejecución de las competencias claramente asignadas.

Como se mencionó en las primeras líneas de este artículo, existen distintos tipos de competencias. Estas pueden ser exclusivas, delegadas y compartidas. La primera comprende, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, a aquellas competencias que son de exclusiva y excluyente ejecución por cada nivel de gobierno de acuerdo con la ley o Constitución. La segunda consiste en la delegación de funciones por parte de un gobierno a otro de distinto nivel por mutuo acuerdo y conforme al procedimiento preestablecido legalmente. La tercera implica la intervención de más de un nivel de gobierno en un mismo proceso, en el cual cada entidad involucrada ejecutará una fase distinta.

Así, por ejemplo, un nivel de gobierno puede establecer las exigencias y prohibiciones aplicables a una determinada actividad económica (por ejemplo, minería). Y otro nivel de gobierno podrá señalar los procedimientos, documentación y cobros exigibles para autorizar dicha actividad en una

8 LANDA, César. “Descentralización y jurisprudencia constitucional”. En Revista Peruana de

Derecho Constitucional, Número 7, 2014, p. 43. 9 Fundamento 132 en Sentencia 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC. 10 Fundamento 61 en Sentencia 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC.


114

determinada localidad.

En una vasta cantidad de actividades, el Gobierno Central, a través de leyes y reglamentos, suele fijar el procedimiento para poder llevarlas a cabo. Los Gobiernos Locales, por su parte, ejercen en este tipo de casos una potestad habilitadora. Se les encarga una labor de policía, de otorgar los títulos habilitantes para el desarrollo de las actividades.

Esto último ha ocasionado, sin embargo, que múltiples municipalidades incorporen en su ordenamiento regulaciones que escapan de lo reglamentado por el Gobierno Central. En otras palabras, los Gobiernos sub-nacionales exceden sus facultades al modificar y alterar los procedimientos administrativos que han sido establecidos por una norma de alcance nacional.

Desde la perspectiva del administrado, este se enfrenta, entonces, a dos tipos de problemas: (i) la existencia de regulación contradictoria con el ordenamiento nacional, es decir, la existencia de regulación distrital y/o provincial de una actividad económica que resulta incoherente con la regulación establecida a nivel del gobierno central; y, (ii) procedimientos administrativos municipales disímiles, es decir, una misma actividad económica se enfrenta a distintos procedimientos y requisitos para obtener el título habilitante correspondiente dependiendo del tipo de gobierno local ante el cual se tramite.

Figura 1 Tipología de problemas de barreras burocráticas municipales

Fuente y elaboración propia

Los problemas, entonces, se manifiestan de forma vertical y horizontal. El problema del tipo 1 radica en la incompatibilidad de la regulación de un mismo procedimiento entre gobiernos de distintos niveles y el problema tipo 2 comprende


115

más bien una incoherencia entre los requisitos establecidos por gobiernos del mismo nivel, pero de diferente jurisdicción.

III. Casuística

En aras de corroborar la presencia de estas dos problemáticas en nuestro actual ordenamiento jurídico, realizamos una investigación que tenía como objetivo la comparación de los requisitos y el monto de los derechos de tramitación que son exigidos a la ciudadanía. Nos enfocamos en procedimientos administrativos dirigidos a la obtención de títulos habilitantes que son normados por leyes o reglamentos del Gobierno Central, por lo que las municipalidades solo estarían facultadas para tramitarlos y otorgar o denegar las autorizaciones. Por tanto, en principio, para estos procedimientos administrativos todas las municipalidades deberán exigir los mismos requisitos de tramitación.

Para poder lograr nuestro objetivo, escogimos aleatoriamente a tres (3) Gobiernos Locales de tres (3) distintas regiones y que se encontraran también en tres (3) niveles diferentes de competitividad según el Índice de Competitividad Regional 2017 del Instituto Peruano de Economía11. Así, las municipalidades distritales elegidas fueron Jesús María, la cual pertenece al departamento de Lima que es de competitividad alta; Yarinacocha, la cual forma parte del departamento de Ucayali que es de competitividad media; y Yanacancha, la cual pertenece al departamento de Pasco, que es de competitividad baja.

Fueron cuatro (4) los procedimientos administrativos seleccionados para elaborar esta revisión comparativa. El primero fue el procedimiento para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento (establecimiento con un área de hasta 100m2 y con Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones, de ahora en adelante “ITSE”, básica ex post), cuya regulación se encuentra en la Ley 28976, Ley marco de licencia de funcionamiento. El segundo fue el procedimiento de inspección técnica de seguridad en edificaciones básica (ex ante), que encuentra sustento normativo en el Decreto Supremo 058-2014-PCM, Reglamento de inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones. El tercero fue el procedimiento para el otorgamiento de la licencia para edificaciones (para fines de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área construida), cuya base legal es el Decreto Supremo 006-2017-VIVIENDA, Texto Único Ordenado de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, y el Decreto Supremo 011-2017-VIVIENDA, Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Finalmente, el cuarto fue el procedimiento para la autorización de instalación de infraestructura de telecomunicaciones, normado por la Ley 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones, y por el Decreto Supremo 003-2015-MTC, Reglamento de la Ley 29022.

A continuación, se mostrarán una serie de tablas que resumen los hallazgos

11 Instituto Peruano de Economía. “Índice de Competitividad Regional 2017”. Lima, 2017, p.13.


116

encontrados al comparar los requisitos contenidos en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (de ahora en adelante “TUPA”) de los tres municipios con los requisitos preestablecidos en la norma nacional. Esta evidencia demuestra que los gobiernos sub-nacionales incorporan en sus TUPA exigencias adicionales a las previstas por la legislación nacional. Esto, puede ser el caso de requisitos que se basen en legislación que ha sido derogada o incluso, cuando, estos simplemente no tengan sustento legal. Los resultados revelan también que existe una discordancia entre el número de requisitos solicitados por las municipalidades y el número de requisitos establecidos en la legislación general.

Tabla 3 Procedimiento para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento

(establecimiento con un área de hasta 100m2 y con ITSE básica ex post) 12

Licencia de funcionamiento:

establecimiento con un área de hasta 100m2 (ITSE

básica ex post)

Total

N° de requisitos

adicionales a los previstos

en norma nacional

N° de requisitos sin base

legal

N° de requisitos en base a norma

derogada

Monto de tasa

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Jesús María

8* 5 0 5 S/41.9

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Yarinacocha

8* 6 2 4 n.d.

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Yanacancha

7* 4 0 4 S/86.3

* Incluyen 4 requisitos exigibles solo en casos especiales (representante de persona natural, representante de persona jurídica, licencia para servicios de salud y autorización sectorial), según el TUPA. Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Yarinacocha y Yanacancha Elaboración propia.

Esta primera tabla revela que inclusive distritos altamente competitivos como Jesús María pueden presentar este tipo de deficiencias en sus TUPA. En este caso, cinco (5) de los requisitos estaban basados en legislación derogada de nuestro ordenamiento. Yarinacocha, por su parte, contiene dos (2) exigencias sin sustento legal y cuatro (4) en base a norma derogada. Esto hace un total de seis (6) requisitos adicionales a los previstos en la norma nacional. Finalmente, Yanacancha adoptó en su TUPA cuatro (4) requisitos sin soporte en alguna norma.

Algunos ejemplos de las exigencias adicionales que no contaban con sustento en la legislación vigente son la copia de autorización para depósito, comercio de flora y fauna silvestre del Ministerio de Agricultura, y la obligación de informar sobre

12 Procedimiento normado por la Ley 28976, Ley marco de licencia de funcionamiento.


117

el número de estacionamientos. El primero fue requerido por la municipalidad de Yarinacocha y el segundo por la de Yanacancha.

Tabla 4 Procedimiento de inspección técnica de seguridad en edificaciones básica (ex

ante)13

Inspección técnica de seguridad en edificaciones básica (ex ante)

Total

N° de requisitos adicionales a los

previstos en norma nacional

N° de requisitos sin

base legal


derogada

Monto de tasa

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Jesús María 7 0 0 0 S/161.85

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Coronel Portillo* 7 0 0 0 S/170.15

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Pasco** 8 6 6*** 0 n.d

* Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yarinacocha, por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva. ** Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yanacancha, por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva. *** Incluye 2 requisitos exigibles solo en casos especiales (plano de evacuación y plano de señalización de segundo piso), según el TUPA. Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Coronel Portillo y Pasco. Elaboración propia.

Este procedimiento es el que menos problemas ha presentado de los cuatro (4) supuestos analizados. Solo el TUPA de municipalidad de Yanacancha contiene requisitos adicionales al Reglamento de inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones. Este cuenta con al menos seis (6) exigencias que no han sido contempladas ni en el reglamento ni en otra norma derogada, como por ejemplo: que el certificado vigente de medición de resistencia del pozo de tierra sea firmado por ingeniero electricista o mecánico electricista, o que los planos de ubicación tengan que ser firmados por un arquitecto colegiado habilitado.

13 Procedimiento normado por el Decreto Supremo 058-2014-PCM, Reglamento de inspecciones

técnicas de seguridad en edificaciones.


118

Tabla 5 Procedimiento para el otorgamiento de la licencia para edificaciones para fines

de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área construida14

Licencia para las edificaciones para fines de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área construida

Total

N° de requisitos

adicionales a los previstos

en norma nacional

N° de requisitos sin base

legal


derogada

Monto de tasa


10 0 0 0 S/207.5

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Coronel Portillo*

12 5 0

5 S/305.8**

S/122.4***

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Yanacancha

11

2 0

2 S/440.3

* Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yarinacocha, por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva. ** Tasa aplicable para la verificación administrativa. *** Tasa aplicable para la verificación técnica. Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Coronel Portillo y Yanacancha Elaboración propia.

En este caso, solo el distrito de Jesús María cumple a cabalidad con lo dispuesto tanto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones como en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Por otro lado, las localidades de competitividad media y baja no tienen un TUPA actualizado en estos procedimientos, pues ambos contaban con requisitos basados en normas derogadas.

Entre las exigencias sin sustento legal vigente se encuentran el cronograma de visitas de inspección, debidamente suscrito por el responsable de obra y el supervisor municipal; la constitución de la empresa y la copia literal del poder vigente según Registros Públicos.

14 Procedimiento normado por el Decreto Supremo 006-2017-VIVIENDA, Texto Único Ordenado

de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones y el Decreto Supremo 011-2017-VIVIENDA, Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación.


119

Tabla 6 Procedimiento para la autorización de instalación de infraestructura de

telecomunicaciones15

Autorización para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones

Total

N° de requisitos

adicionales a los

previstos en norma

nacional

N° de requisitos sin base legal

N° de requisitos en base a norma derogada

Monto de tasa


6* 0 0 0 S/6.60

Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Yarinacocha**

5 3 2 1

S/39.4 S/22.8

S/0.41 Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Yanacancha***

14 12 12 0 S/173 - S/2,386.2

* Son 5 requisitos y 1 adicional cuando la instalación se realiza en un área o bien protegidos por leyes especiales. Uno de los requisitos (Plan de Obras) incluye la presentación de 7 documentos. ** La primera tasa es por el trámite del procedimiento, la segunda por la inspección ocular, y la tercera es la tasa por metro lineal de redes aéreas, según el TUPA de la Municipalidad. *** La Municipalidad no contaba con un solo procedimiento, por lo que se han tomado en consideración todos los requisitos previstos en los procedimientos 155, 156, 157 y 158 del TUPA. Los montos de las tasas correspondientes oscilan entre los S/173 y los S/2,386.2. Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Yarinacocha y Yanacancha Elaboración propia.

Esta cuarta y última tabla nos revela que nuevamente Jesús María ha adoptado un TUPA que es coherente con las leyes y reglamentos vigentes. Por otra parte, Yarinacocha y Yanacancha regulan este tipo de procedimientos a su antojo. En el caso de la primera municipalidad, tres (3) de los (5) requisitos que recoge su TUPA no han sido previstos por la norma nacional y, además, se realizan cobros adicionales al trámite del procedimiento que no han sido dispuestos ni en la Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones ni en el Reglamento de la Ley 29022. Finalmente, Yanacancha presenta observaciones más alarmantes. Pese a que son solo seis (6) los requisitos necesarios para tramitar estos procedimientos, este distrito de Pasco establece catorce (14) exigencias, de las cuales doce (12) son impuestas arbitrariamente por la municipalidad, pues no poseen sustento legal. En adición a esto, nos llama la atención el monto de tramitación que se cobra en esta municipalidad pues excede en más del 500% el monto que se requiere en Jesús María.

Sobre este punto en particular, puede concluirse que esta problemática se encuentra mucho más presente en municipalidades de departamentos de

15 Procedimiento normado por la Ley 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de

Infraestructura de Telecomunicaciones y el Decreto Supremo 003-2015-MTC, Reglamento de la Ley 29022.


120

competitividad media o baja. Sea por desconocimiento o frontal desacato a las normas generales, muchos de estos municipios han continuado creando procedimientos o estableciendo requisitos o cobros que contravienen el marco regulatorio sectorial.

IV. Políticas implementadas

Las medidas adoptadas por el Estado para corregir este tipo de problemas se han enfocado, por un lado, en un control ex post, a partir del fortalecimiento de la labor de Instituto de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en la eliminación de barreras burocráticas, a través de su Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB).

En efecto, desde el 2007 existe una tendencia hacia el reforzamiento de las potestades de la CEB en la eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad, y que muchas veces se manifiestan bajo uno de los tipos descritos en el Capítulo II.

Prueba de ello son la Ley 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, el Decreto Legislativo 1033, que aprobó una nueva ley de organización y funciones del Indecopi, y finalmente el Decreto Legislativo 1256, que aprobó la actual Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

Este marco normativo permite que el Indecopi declare la inaplicabilidad de barreras burocráticas ilegales o irrazonables con efectos concretos y generales ya sea por procedimientos iniciados a pedido de parte o de oficio. Es decir, esta entidad administrativa tiene la facultad de dejar sin efectos un requisito, una exigencia, un cobro o una prohibición para todos los administrados potencialmente afectados, sin que se requiera que cada uno de ellos denuncie individualmente la barrera burocrática impuesta para su caso concreto. Así, en la actualidad, existen cerca de cuarenta (40) resoluciones con efectos de alcance general.

No obstante, el Indecopi enfrenta serias complicaciones para que este tipo de control alcance máxima eficacia. Debido al alto número de municipalidades que existen en el Estado peruano (aproximadamente más de 1800 municipios) se dificulta el inicio de procedimientos de eliminación de barreras o, incluso, la supervisión del cumplimiento de las decisiones del Indecopi.

En vista de ello, el Poder Ejecutivo ha implementado una serie de mecanismos de control ex ante para acompañar la labor del Indecopi. Nos referimos expresamente a tres políticas que han sido impulsadas en los últimos años. Estas son el Sistema Único de Trámites (SUT), los procedimientos estandarizados y la obligación de adecuación de los TUPA.


121

i. Sistema Único de Trámites

La Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha establecido en su Política de Modernización de la Gestión de la Pública, aprobada por Decreto Supremo 004-2013-PCM, que una de sus bases es la “gestión por procesos, simplificación administrativa y organización institucional”.

En este contexto, en el año 2015, mediante ejercicio de las facultades delegadas, el Poder Ejecutivo creó el Sistema Único de Trámite (SUT), a través del Decreto Legislativo 1203; el cual ha sido recientemente reglamentado mediante Decreto Supremo 031-2018-PCM.

El SUT es una herramienta informática cuyo objetivo es la simplificación y estandarización de procedimientos administrativos. Este Sistema puede ser utilizado por todas las entidades públicas para crear sus procedimientos administrativos, así como para registrarlos, simplificarlos y sistematizarlos en el TUPA. Servirá además como un repositorio virtual de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.

Esta plataforma será de obligatorio cumplimiento para todas las entidades administrativas de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Legislativo 120316. Se deberá registrar y actualizar en el SUT todos los procedimientos administrativos prestados en exclusividad por los entes de la Administración Pública. Asimismo, en caso de incorporación de nuevos procedimientos administrativos17 o de modificación18 de los ya existentes, se deberá actualizar el TUPA registrado en el SUT. Los pasos a seguir para realizar estos cambios han sido establecidos por el Manual de Usuario SUT, aprobado por Resolución de Secretaría de Gestión

16 Decreto Legislativo 1203 Artículo 9.- Acceso al SUT El registro y actualización de la información en el SUT es de obligatorio cumplimiento para cada

una de las entidades de la administración pública. El registro y actualización de la información se realiza accediendo al portal del SUT, a través de la siguiente dirección web http://sgp.pcm.gob.pe/sistema-unico-de-tramites/. Los Titulares de las entidades de la Administración Pública designan al personal responsable de registrar la información en el SUT, conforme a las disposiciones complementarias previstas en el reglamento del presente decreto legislativo.

17 Decreto Supremo 031-2018-PCM Artículo 9.- Del registro de los procedimientos administrativos y servicios prestados en

exclusividad en el SUT. 9.2 Las entidades de la Administración Pública ingresan al portal del SUT, a través de la siguiente

dirección web http://sgp.pcm.gob.pe/sistema-unico-detramites/ o la que haga sus veces para registrar todos los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad compendiados en el TUPA.

18 Decreto Supremo 031-2018-PCM Artículo 10.- De la modificación de los procedimientos administrativos y servicios prestados en

exclusividad en el SUT. 10.2 La modificación del TUPA abarca los supuestos de: 1) Incorporación de nuevos

procedimientos administrativos o servicios prestados en exclusividad al TUPA 2) Simplificación de procedimientos administrativos o servicios prestados en exclusividad establecidos en el TUPA, 3) Registro de un nuevo TUPA. 10.3 Los pasos a seguir para la modificación de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad contenidos en el SUT, serán establecidos en el Manual de Usuario SUT aprobado por Resolución de la Secretaría de Gestión Pública.


122

Pública 002-2018-PCM-SGP.

Este mecanismo parece ser un proyecto prometedor, pues mediante este la Secretaría de Gestión Pública (SGP) de la PCM puede monitorear y fiscalizar el contenido de los TUPA registrados en el SUT y así identificar a aquellas entidades que incluyen en su TUPA requisitos que no son compatibles con el marco normativo. Sin embargo, se ha encontrado inoperativo en los últimos años, y se espera que entre en funcionamiento y se aprecien sus resultados ahora que ya cuenta con un reglamento y un manual.

ii. Procedimientos estandarizados

Recientemente, en el 2018, se aprobó el Decreto Legislativo 1452, el cual modificó la Ley de Procedimiento Administrativo General, e incorporó en el artículo 40.119 la potestad del Poder Ejecutivo de aprobar mediante decretos supremos, previamente refrendados por la PCM, procedimientos administrativos uniformes. Estos deberán ser incorporados obligatoriamente por las entidades públicas en sus respectivos TUPA sin requerir la aprobación de otra entidad de la Administración Pública.

Así, para tramitar dichos procedimientos, las entidades competentes no estarán facultadas para modificar su contenido y solo podrán identificar la unidad orgánica encargada para dar inicio al trámite, la instancia o autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo respectivo, y la autoridad encargada de resolver los recursos administrativos.

Esta política se complementa con el SUT, pues mediante esta herramienta se canalizarían todos los procedimientos administrativos. Esto permitiría identificar procedimientos similares y así diseñar estrategias de estandarización20. Una oficina de la SGP se encargará, además, de supervisar la incorporación de los procedimientos administración en los TUPA de las entidades encargadas de su

19 Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 40.- Procedimientos Administrativos estandarizados obligatorios. 40.1.- Mediante decreto supremo refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros se

aprueban procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad estandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos, las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos. Las entidades están obligadas a incorporar dichos procedimientos y servicios estandarizados en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos sin necesidad de aprobación por parte de otra entidad. Las entidades solo podrán determinar: la unidad de trámite documentario o la que haga sus veces para dar inicio al procedimiento administrativo o servicio prestado en exclusividad, la autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo y la unidad orgánica a la que pertenece, y la autoridad competente que resuelve los recursos administrativos, en lo que resulte pertinente.

20 Decreto Supremo 031-2018-PCM Artículo 14.- De la estandarización 14.2 Para tales efectos, la SGP: i) identifica aquellos procedimientos administrativos y servicios

prestados en exclusividad que son similares o equivalentes, incluso siendo exigidos por Entidades distintas de la administración pública; y, ii) diseña una estrategia para estandarizarlos, coordina con las entidades involucradas y propone el proyecto de Decreto Supremo de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 del TUO de la Ley Nº 27444


123

tramitación21.

iii. Adecuación de TUPA

De acuerdo con el artículo 43.722 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, las entidades administrativas se encuentran obligadas a adecuar sus TUPA en caso alguna norma de alcance general modifique los requisitos, plazos o silencios aplicables a los procedimientos administrativos a su cargo. La norma indica que las entidades tienen de un plazo de hasta treinta (30) días hábiles para realizar los ajustes pertinentes y en caso la modificación legislativa haya afectado a más de cien (100) procedimientos, el plazo se extenderá hasta cuarenta y cinco (45) días hábiles.

Adicionalmente a esto, el artículo prevé la posibilidad de imputar responsabilidad a aquellos funcionarios que no cumplan con esta disposición. El artículo 43.8.a complementa esto y estipula expresamente que los funcionarios que soliciten o exijan el cumplimiento de requisitos que no se encuentran en el TUPA o que, estando en el TUPA, no se basan en la normatividad vigente o se sustentan en la que ha sido derogada, incurrirán en responsabilidad administrativa.

V. Recomendaciones de políticas

Si bien las medidas implementadas constituyen herramientas de mejora regulatoria, estas pueden resultar insuficientes, toda vez que requieren para su efectividad de la colaboración de los gobiernos locales, los cuales, como se ha visto, muchas veces deciden conscientemente ignorar las normas del Gobierno Central o no tienen voluntad para buscar la coherencia regulatoria.

En tal sentido, consideramos que dos medidas adicionales podrían ayudar a reducir los problemas identificados:

21 Decreto Supremo 031-2018-PCM Artículo 14.- De la estandarización 14.7 La Subsecretaria de Simplificación y Análisis Regulatorio, supervisa que las entidades

cumplan con aplicar los procedimientos estandarizados y actualicen sus Texto Único de Procedimientos Administrativos para incorporarlos en él, en el marco de lo dispuesto en el numeral 55.2.6 del artículo 55 del TUO de la Ley Nº 27444.

22 Ley 2744, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 43.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos 43.7 En los casos en que por Ley, Decreto Legislativo y demás normas de alcance general, se

establezcan o se modifiquen los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos, las entidades de la Administración Pública están obligadas a realizar las modificaciones correspondientes en sus respectivos Textos Únicos de Procedimientos Administrativos en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la norma que establece o modifica los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos. En los casos en que las modificaciones involucren cien (100) o más procedimientos, el plazo máximo será de cuarenta y cinco (45) días hábiles. Si vencido dicho plazo, la entidad no ha actualizado el TUPA incorporando el procedimiento establecido o modificado en la normatividad vigente, no puede dejar de prestar el servicio respectivo, bajo responsabilidad.


124

i. TUPA Estandarizados

En adición a la estandarización de procedimientos administrativos que se encuentran regidos por regulación de alcance nacional, se podría facilitar el trabajo a los gobiernos sub-nacionales y a los administrados creando TUPA estandarizados.

Estos TUPA deberían contener todos los requisitos y formatos exigidos, el plazo de tramitación, el régimen de aprobación aplicable (aprobación automática, silencio positivo o silencio negativo) y la base legal. De este modo, los gobiernos sub-nacionales solo deberán indicar el monto del derecho de tramitación y el nombre de las unidades competentes a cargo del procedimiento. Esto reducirá el margen de error, pues el mismo ciudadano sabrá que ese único TUPA le será aplicable si desea iniciar un procedimiento en concreto, con prescindencia de la localidad en la que se encuentre.

En los cuatro (4) procedimientos administrativos identificados en el tercer capítulo de este trabajo (licencia de funcionamiento, inspección técnica de seguridad en defensa civil, licencia para edificaciones, y autorización para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones), por ejemplo, se ha evidenciado una disparidad de criterios y exigencias entre distintas municipalidades a pesar de que existían normas generales que establecían taxativamente las obligaciones legales para ellos. Estos procedimientos pueden ser utilizados como un primer grupo de estudio para implementar TUPA estandarizados, y eliminar así los obstáculos innecesarios que enfrentan los ciudadanos al tramitar los procedimientos ante los gobiernos sub-nacionales.

Cabe mencionar que a la fecha existe un TUPA estandarizado, aprobado vía Resolución Ministerial 088-2015-PCM. Es el TUPA de licencia de funcionamiento e inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones para las municipalidades provinciales y distritales. Sin embargo, desde el 2015, la Ley 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, ha sufrido un par de modificaciones y este año se aprobó el nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones a través de Decreto Supremo 002-2018-PCM. Estas modificaciones al marco legislativo no han sido incorporadas en el TUPA estandarizado, por lo que este no se encontraría alineado a la legislación actual. La estandarización de los TUPA debe venir, entonces, acompañada con una continua actualización.

ii. Procedimientos administrativos en línea

La Ley 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, establece en su artículo 16, incorporado este año vía Decreto Legislativo 1446, que se deben buscar espacios de armonización a fin de articular, simplificar y actualizar los sistemas administrativos. En concordancia con esta disposición, el artículo 15.2. señala que la administración central debe impulsar “el uso y desarrollo de tecnologías de información y de gobierno electrónico”.


125

En este contexto, recomendamos la implementación de procedimientos online23 para aquellos que se rigen por normas de alcance general. Planteamos que en la una plataforma virtual administrada por el Gobierno Central se permita tanto visualizar los requisitos necesarios como dar inicio a estos procedimientos para aquellas jurisdicciones en donde tanto el administrado como la administración se encuentren en capacidad de hacer uso de este sistema. El objetivo es evitar la arbitrariedad de algunos funcionarios públicos que impongan trabas o exigencias injustificadas en procedimientos administrativos regidos por normas del Gobierno Central.

VI. Conclusión

El reparto de competencias entre Gobierno Central, Regionales y Locales, como parte del proceso de descentralización, generó también espacios para que los gobiernos sub-nacionales regulen y modifiquen procedimientos administrativos, previamente reglamentados por el Gobierno Central, por ser ellos los que otorgaban los títulos habilitantes a la población. A partir de ello, se han implementado una serie de herramientas jurídicas para controlar esta problemática, que no han sido suficientes para erradicar la arbitrariedad en muchos gobiernos sub-nacionales que contravienen la regulación nacional o diseñan procedimientos administrativos disímiles para una misma actividad económica.

En adición a la estandarización de procedimientos administrativos, se requiere uniformizar también los TUPA e implementar procedimientos administrativos en línea, de modo tal que se mitigue el riesgo de imposición de barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad por parte de los funcionarios de gobiernos sub-nacionales, en aquellos casos en los que los procedimientos administrativos se encuentren sujetos a regulación de alcance nacional.

23 Sobre este punto, cabe mencionar que el Gobierno Central ya ha implementado ventanillas

virtuales en ministerios como el de Vivienda, Construcción y Saneamiento para la tramitación de procedimientos en línea como, por ejemplo, el de “aprobación del Informe Técnico Sustentado – ITS, respecto a modificaciones de los componentes auxiliares”, o el de la obtención de la certificación ambiental para un proyecto de inversión. Sin embargo, estas buenas prácticas deberían masificarse y poder ser aplicables también a procedimientos que son tramitados en niveles de gobiernos sub-nacionales.

Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC

Caso de la ley que regula el gasto de publicidad estatal

Poder Ejecutivo y Congresistas c. Congreso de la República

Asunto. - Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 30793, Ley que regula el gasto de publicidad del Estado Peruano

Magistrados firmantes:

SS.

BLUME FORTINI

MIRANDA CANALES

RAMOS NÚÑEZ

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

FERRERO COSTA

Expediente Nº 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC Forseti Nº 8

127

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de octubre de 2018, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno, con la asistencia de los señores magistrados Blume Fortini, presidente; Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa pronuncia la siguiente sentencia con el abocamiento del magistrado Miranda Canales, aprobado en la sesión del Pleno del día 27 de febrero de 2018; y con los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa. También se agrega el voto singular de la magistrada Ledesma Narváez.

I. ANTECEDENTES

A. Petitorio Constitucional

Con fecha 20 de junio de 2018, más del 25% del número legal de congresistas interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 30793, Ley que regula el gasto en publicidad del Estado peruano, publicada el 18 de junio de 2018 en el Diario Oficial El Peruano.

Alegan la violación de los incisos 4, 5 y 17 del artículo 2 y el artículo 105 de la Constitución, así como los incisos 1 y 3 del artículo 13 y el artículo 23 a) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

De otra parte, con fecha 21 de junio de 2018, el Poder Ejecutivo, por medio del Procurador Público Especializado en Materia Constitucional, interpone demanda contra la misma ley. Alega la violación de los incisos 4, 14 y 24 d) del artículo 2 y del inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, así como del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En defensa de la constitucionalidad de las disposiciones legales objetadas el Congreso de la República, a través de su apoderado, contesta las demandas con fecha 8 y 14 de agosto de 2018, respectivamente, negándolas y contradiciéndolas en todos sus extremos, señalando que la ley cuestionada no contraviene la Constitución por la forma ni por el fondo, por lo que solicita que sean declaradas infundadas.

B. Argumentos de las partes

Las partes postulan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas que, a manera de resumen, se presentan a continuación:

B-1. Demandas

B-1.1. Demanda interpuesta por Congresistas (Expediente 0012-2018-PI/TC)

Los congresistas demandantes alegan que la ley impugnada incurre en inconstitucionalidades de forma y de fondo, pues fue emitida sin observar el


128

trámite legislativo previsto en el artículo 105 de la Constitución, y viola el derecho a la información y el derecho a la participación política, reconocidos tanto en la Constitución como en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

v Inconstitucionalidad por la forma

Respecto de la inconstitucionalidad por la forma, sostienen que se ha vulnerado flagrantemente el artículo 105 de la Constitución. Según mencionan, dicha disposición debe ser interpretada sistemáticamente con el artículo 78 del Reglamento del Congreso, el cual al formaría parte del bloque de constitucionalidad en lo que respecta a las funciones y competencias del Congreso.

Interpretando dichas normas alegan que:

• Ningún proyecto puede ser debatido por el Pleno sin haber sido estudiado y dictaminado, previamente, por una comisión especializada.

• Ningún dictamen aprobado por una comisión especializada puede ser debatido por el Pleno si, previamente, no ha sido publicado en el portal oficial del Congreso.

Ambas s normas admiten una excepción, que la junta de portavoces acuerde por mayoría exonerar de tales requisitos al proyecto de ley o a un dictamen de comisión ordinaria. Sin embargo, tal excepción no debe proceder en virtud a una voluntad discrecional de la mayoría de sus miembros, que puede devenir en arbitraria.

En tal sentido, el acuerdo de la Junta de Portavoces no debe obedecer a razones meramente políticas o que atenten contra el principio de publicidad de las normas y de deliberación en el Congreso, sino que deben existir razones que justifiquen la exoneración.

El proyecto de ley 02133-2017-CR fue materia de dos exoneraciones contempladas en el artículo 78 del Reglamento del Congreso: (i) exoneración del dictamen de la Comisión de Transportes y Comunicaciones (por lo que fue remitida directamente a la Comisión Permanente, donde fue aprobada con un texto sustitutorio); y, (ii) ampliación de agenda del Pleno. Luego que la autógrafa fuera observada por el Presidente de la República, la citada Comisión de Transportes y Comunicaciones elaboró un dictamen de insistencia que fue exonerado del plazo de publicación en el portal del Congreso para que sea debatido y aprobado en el Pleno.

Los congresistas demandantes señalan que en el presente caso las razones que justifican las exoneraciones brillan por su ausencia, que la iniciativa no provenía del Poder Ejecutivo, ni respondía a una demanda social o política urgente que justificara su aprobación célere.

Desde la presentación del proyecto de ley, el 27 de noviembre de 2017, hasta su

aprobación por la Comisión Permanente, el 21 de febrero de 2018, pasaron menos de tres meses en los que el Congreso no realizó ninguna reunión de trabajo para


129

debatir sus alcances y solo se debatió en la Comisión Permanente en dos oportunidades.

De igual forma ocurrió con la autógrafa, que fue devuelta con observaciones del Poder Ejecutivo. Luego de un dictamen de insistencia de la Comisión de Transportes y Comunicaciones fue remitido al día siguiente al Pleno para su discusión y aprobación por mayoría.

Los demandantes refieren que este apuro no ha sido justificado. Y es que no basta con sostener que ello fue así porque la junta de portavoces así lo quiso. Ello implicaría avalar la arbitrariedad y el despotismo de la mayoría que piensa la democracia como un sistema de votos, contraviniendo los principios que dan sentido a nuestra Constitución y los intereses de los ciudadanos.

Concluyen que este tipo de proceder no encuentra asidero en nuestro sistema jurídico y atenta contra los principios de interdicción de la arbitrariedad y democracia deliberativa que orientan los artículos 105 de la Constitución y 78 del Reglamento del Congreso.

v Inconstitucionalidad por el fondo

Vulneración del derecho de acceso a la información pública

En la demanda se sostiene que la prohibición de publicidad estatal establecida en el artículo 1 de la Ley 30793 contraviene el derecho de acceso a la información pública, regulado en el artículo 2, incisos 4 y 5 de la Constitución.

Se sostiene que los medios públicos que posee el Estado no permiten cristalizar el principio de máxima divulgación que, de acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se desprende del artículo 13 de la CADH. Y es que los medios estatales pueden contribuir a la difusión de la información pública pero no pueden garantizar que esa difusión sea efectiva.

Los demandantes subrayan la diferencia entre cobertura y rating explicando que los medios estatales pueden tener mayor cobertura pero sus niveles de audiencia no son muy grandes. TV Perú, por ejemplo, llega a todo el Perú pero sus niveles de audiencia no superan el 3%. Por lo tanto, si el Estado publicita información sobre servicios o medidas políticas, muy poca gente se enteraría de ellos.

Según los demandantes, el artículo 2 de la Ley 30793 adolece del mismo problema ya indicado, puesto que de acuerdo al Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (INEI)el acceso al servicio de internet en el Perú no es masivo y en algunas localidades no existe posibilidad de que lo sea por falta de infraestructura y logística. En este caso, ya no se trata de un problema de rating sino de cobertura y acceso, contraviniendo el derecho de acceso a la información.

Agregan que el impacto de esta ley en algunos medios de comunicación significaría su cierre. Por consiguiente, esta norma estaría promoviendo una censura indirecta, prohibida por el artículo 13, inciso 3, de la CADH. Señalan que la Ley 30793 constituye un peligro latente contra la línea editorial de los medios


130

independientes y alternativos, los que tendrán que atemperar sus posiciones, por cuanto se volverán económicamente dependientes del financiamiento privado.

Vulneración del derecho a la participación política

En la demanda también se ha sostenido que esta ley contraviene el artículo 2, inciso 17, de la Constitución, por cuanto se estaría afectando el derecho a la participación política. Sostienen los recurrentes que los ciudadanos requieren contar con información no solo para conocer cuáles son los servicios que ofrece el Estado sino también para controlar y criticar sus acciones. La omisión de información veraz reduce la capacidad de la ciudadanía de interpelar a las autoridades, y aumenta la posibilidad de que estas incurran en actos indebidos.

Señalan que la información que genera el Estado no se limita a publicitar las obras públicas de sus órganos políticos, sino que permite atender mejor las necesidades de las personas y cumplir con la promoción y garantía de los derechos, que es una obligación constitucional. Asimismo, permite evitar la corrupción y optimizar los niveles de control y participación de la ciudadanía.

Se trata de una ley innecesaria que no supera el examen de proporcionalidad

Los demandantes alegan, además, que la ley es innecesaria, ya que en gran medida regula algo que ya está previsto en la Ley 28874, Ley que regula la publicidad estatal, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 15 de agosto de 2006. En esta se establecen los criterios que debe seguir el Estado a la hora de contratar servicios publicitarios y se establecen sanciones a los mismos cuando no son observados. Con dicha ley se establece un punto de equilibrio entre el gasto eficiente y las responsabilidades contraídas por el Estado en materia de libertades informativas.

En tal sentido, la Ley 28874 establece límites como la prohibición de erogar recursos presupuestarios en beneficio de un candidato. Dispone, además, que ningún funcionario podrá aparecer en las inserciones que se paguen en medios y que no se buscará privilegiar a una empresa en particular.

Señalan los demandantes que, para los proponentes de la ley cuestionada, la Ley 28874 no fue una herramienta efectiva para evitar el dispendio y el clientelismo político. Si ello es cierto, argumentan, el problema no sería la norma en sí, sino su aplicación práctica.

Por último, los demandantes sostienen que la ley cuestionada no supera el examen de proporcionalidad. Aceptan que resulta idónea para cumplir con su fin constitucionalmente legítimo, el cual es optimizar el gasto público, pues se prohíbe destinar recursos para la contratación de espacios publicitarios en medios privados, y esos recursos se podrán emplear para atender otras demandas.

No obstante, la ley no pasaría el test de necesidad, por cuanto existen otras medias igualmente idóneas con un menor impacto en los derechos fundamentales referidos. Efectivamente, señalan que muchas de estas medidas alternativas menos


131

gravosas ya existen en la Ley 28874, que regula la publicidad en base a criterios objetivos y razonables.

B-1.2. Demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo (Expediente 0013-2018-PI/TC)

En líneas generales el Poder Ejecutivo sostiene que la Ley 30793 es inconstitucional tanto por la forma como por el fondo. En tal sentido, plantea que se debe utilizar un parámetro de constitucionalidad y de convencionalidad.

v Inconstitucionalidad por la forma

Argumenta que debe evaluarse la constitucionalidad del procedimiento parlamentario por medio del cual se aprobó la ley cuestionada sin limitarse al formalismo jurídico del Reglamento del Congreso, en atención a que se trataba de un proyecto de ley que restringe la libertad de expresión.

Por ello, señala que el proyecto debió observar las siguiente reglas: (i) debió ser analizado por las comisiones ordinarias del Congreso en materia Constitucional y Derechos Humanos; (ii) no debió ser exonerado del debate en comisiones por la junta de portavoces; (iii) debió ser debatido y aprobado por el Pleno del Congreso; y, (iv) las observaciones de índole constitucional realizadas por el Poder Ejecutivo a la autógrafa de la ley debieron ser analizadas previamente por la Comisión de Constitución y Reglamento antes que el Pleno decida sobre la insistencia o allanamiento.

Por otro lado, el Poder Ejecutivo sostiene que la Ley 30793 es inconstitucional por la forma, por cuanto el procedimiento parlamentario para aprobar la ley no respetó las garantías mínimas que deben observarse para el debate de un dispositivo legal que limita y restringe el ejercicio de expresión e información. En tal sentido, se habría desconocido el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Asimismo, refiere que la Ley 30793 no establece una cláusula de derogación expresa. Cuando en el debate parlamentario se planteó la necesidad de precisar la relación con la Ley 28874, el autor del proyecto de ley, el congresista Mauricio Mulder solo indicó que su demanda buscaba corregir la Ley 28874.

Este dato es relevante para el demandante por cuanto, en caso el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la Ley 30793, no se produciría un vacío normativo respecto a la publicidad estatal.

v Inconstitucionalidad por el fondo

Vulneración del derecho a la libertad de información

En lo que al respecta a la inconstitucionalidad por el fondo, el demandante expresa que el artículo 3 de la Ley 30793 contraviene el derecho de toda persona a recibir información, contemplado en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución y artículo 13 de la CADH.


132

Alega el Poder Ejecutivo que la publicidad estatal constituye en la actualidad una vía mediante la cual se brinda información a la ciudadanía respecto al desarrollo de sus múltiples actividades. En tal sentido, la prohibición de la difusión de publicidad estatal en medios privados solo puede justificarse en la protección de otros derechos fundamentales o bienes jurídicos como el orden público, la seguridad nacional, la salud, y la moral pública. Sin embargo, previo a la aprobación de la autógrafa de la ley no se aprecia que el legislador haya realizado este tipo de análisis.

Por ello, al establecer una restricción sin sustento o justificación de índole constitucional o convencional, el artículo 3 de la ley cuestionada deviene en inconstitucional.

Restricción a la obligación del Estado de garantizar el derecho de toda persona a recibir información

El demandante refiere que las normas que reconocen derechos fundamentales no solo se ven afectadas cuando se emiten leyes que restringen su ejercicio sino también cuando tales leyes impiden al Estado cumplir con sus obligaciones, constitucionales y convencionales a favor de las personas.

Con ello, los artículos 1 y 3 de la Ley 30793 impiden al Estado cumplir con su obligación de brindar información pública a la ciudadanía y garantizar el ejercicio del derecho de toda persona a recibir información. Esto contraviene las obligaciones del Estado en materia de libertad de información, derivados de los artículos 2, incisos 4 y 44, de la Constitución, así como los artículos 1, 2 y 3 de la CADH.

Vulneración de laigualdad para recibir información sobre actividades estatales

Se indica en la demanda que, según cifras del INEI, el 40% de la población peruana no tiene acceso diario a Internet, y que, según la encuesta residencial de servicios de telecomunicaciones de OSIPTEL del 2016, el 34% de los hogares no cuenta con acceso a internet. Lo mismo ocurre con el 62% de los hogares del área rural y con el 67% de los hogares de nivel socioeconómico E.

En consecuencia, el artículo 2 de la Ley 30793 implica que un sector de la población no podrá acceder a información del Estado, a diferencia de otro grupo que sí podría acceder a la misma por tener conexión a Internet y redes sociales. Ello origina una situación de desigualdad en el ejercicio del derecho a recibir información del Estado.

Vulneración del derecho a la libertad de expresión al constituir una decisión sobre el uso de fondos públicos como medio de presión contra los medios de comunicación privados

Se sostiene que la libertad de expresión se ve afectada cuando por medio de vías indirectas se impide la circulación de información, por lo que toda norma relacionada con ese derecho debe ser analizada desde esta perspectiva.


133

El Procurador del Poder Ejecutivo señala, además, que la Ley 30793 constituye una medida contraria a los medios de comunicación privados por la manera como informan sobre las actividades estatales y que por ello constituye una restricción indirecta para la libertad de expresión en contravención a lo estipulado en el artículo 13 de la CADH.

Vulneración del derechoa la libertad de contratar

Se indica en la demanda que el artículo 3 de la ley cuestionada establece una prohibición de celebrar contratos entre los medios de comunicación privados y las entidades públicas para la difusión de publicidad estatal, calificando además esta conducta como delito. No obstante, con la publicidad estatal se garantiza el derecho a toda persona a recibir información. Por ello los acuerdos contractuales que se celebren con este objetivo no pueden ser calificados como de objeto ilícito.

Vulneración del principio de legalidad en materia penal

Señala el Poder Ejecutivo que el artículo 3 de la ley impugnada vulnera el principio de legalidad en materia penal reconocido en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, y en el artículo 9 de la CADH, al establecer como delito de malversación la contratación de publicidad estatal en medios privados.

Argumenta que el Estado no puede establecer como delito la contratación de la publicidad estatal en medios privados, por cuanto resulta indispensable para garantizar el derecho de las personas a recibir información. En otras palabras, argumenta que constituye una conducta por medio de la cual los funcionarios concretan las obligaciones relacionadas con este derecho.

Estando a lo expuesto concluye que no puede ser considerada como un delito de malversación, pues el Estado no puede establecer como delito una conducta que al mismo tiempo ordena o fomenta.

Vulneración del contenido que puede ser regulado por decretos de urgencia

Las excepciones propuestas en el artículo 4 de la Ley 30793 contravendrían facultades propias del Poder Ejecutivo respecto al dictado de medidas extraordinarias para hacer frente a una determinada situación. Y es que los decretos de urgencia no declaran una situación de emergencia o desastres nacionales, sino que mediante ellos se establecen medidas extraordinarias para hacer frente a una determinada situación económica y financiera.

El Poder Ejecutivo sostiene que dicho artículo es inconstitucional porque establece que los decretos de urgencia también pueden ser empleados con una finalidad diferente a la prevista en la Constitución.

Más aun, el artículo 4 no toma en cuenta situaciones que no tengan alcance nacional, como el de aquellos desastres de carácter local o regional. Ello refleja la inadecuada técnica legislativa empleada al redactar la Ley 30793.


134

Los artículos 4, 5 y 6 de la Ley impugnada son inconstitucionales por conexidad con la prohibición establecida en el artículo 3

Sin prejuicio de lo indicado, estos artículos son inconstitucionales por conexidad con la prohibición de contratar publicidad estatal en medios privados establecidos en el artículo 3. Y es que plantean excepciones, detallando la regulación e implementación de tal prohibición.

B-2. Contestación de la demanda

B-2.1. Contestación en el Expediente 0012-2018-PI/TC

Con fecha 8 de agosto de 2018 el Congreso de la República contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por cuanto tal ley no contraviene la Constitución ni por la forma ni por el fondo.

❖ Sobre la inconstitucionalidad por la forma

El apoderado del demandado sostiene que todos los actos cuestionados han sido desarrollados de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en el Reglamento del Congreso. La junta de portavoces acordó la exoneración del dictamen de la Comisión de Transportes y Comunicaciones al amparo del artículo 105 de la Constitución y 78 del Reglamento del Congreso.

❖ Sobre la inconstitucionalidad por el fondo

Sobre la supuesta vulneración del derecho a la libertad de información y expresión

Se sostiene en la contestación de la demanda que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe del año 2003, respecto de la publicidad oficial, indicó que dentro de las libertades de expresión e información no se incluye el derecho de los medios a recibir recursos estatales por publicidad. Sí otorga en cambio una posición de derecho fundamental a no ser objeto de asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial.

Agrega que, en virtud de la jurisprudencia constitucional e interamericana (Sentencia 0905-2001-AA/TC, Opinión Consultiva 0C-5/85 y Sentencia del Caso Olmedo Bustos y otros v. Chile), el derecho a la libertad de información posee un contenido que incluye las siguientes posiciones: : (a) el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole; (b) derecho a fundar medios de comunicación, incluyendo la protección de estos contra restricciones arbitrarias e ilegales; (c) la proscripción de la censura previa; (d) proscripción de censura indirecta, incluyendo entre ellas la asignación discriminatoria de publicidad oficial; y, (e) protección contra restricciones no sustentadas en el respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.


135

Indica que la parte demandante ha incurrido en un error al delimitar el derecho a la libertad de información, ya que no existe un derecho intrínseco a recibir la publicidad estatal. La supresión de dicha publicidad no se encuentra entre los actos de censura indirecta capaces de afectar el derecho invocado, sino su distribución arbitraria y discriminatoria.

En tal sentido, el Congreso de la Republica habría ejercido su facultad de configuración legislativa al suprimir este tipo de gastos, sin que ello implique intervenir en la esfera de protección del derecho a la libertad de información.

Sobre la supuesta vulneración del derecho de acceso a la información

Señala que el derecho de acceso a la información es conceptuado, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como un derecho individual que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarde, mantenga, o elaboren las diversas instancias y organismo del Estado.

En la jurisprudencia interamericana, este derecho garantiza a toda persona la posibilidad de solicitar sin expresión de causa el acceso a la información bajo el control del Estado, con las limitaciones expresamente previstas en la Convención y ampara el derecho a recibir dicha información estableciendo la obligación consecuente del Estado de suministrarla.

El Estado debe permitir que las personas accedan a la información pública y en caso de que se configure una excepción debe brindar una respuesta fundamentada en motivos permitidos por la Convención.

Por ello, subraya que, fuera de una profunda confusión entre el derecho a la libertad de información y el derecho de acceso a la información, puede sostenerse que la ley no interviene negativamente dentro de la esfera de protección del derecho de acceso a la información.

La supresión de la publicidad estatal en los medios de comunicación privados no obstaculiza total o parcialmente que las personas acudan a las dependencias del Estado con la finalidad de solicitar información y que esta les sea entregada.

Sobre la supuesta vulneración del derecho de participación política

En la contestación se sostiene que la tesis sostenida en la demanda, consistente en que el derecho de participación política sufre un efecto negativo reflejo de la afectación del derecho de acceso a la información es errónea. Y es que como ya lo habría acreditado no se está vulnerando el derecho de acceso a la información.

Sobre la supuesta vulneración al principio de proporcionalidad

El apoderado del Congreso de la República sostiene que la medida no puede ser juzgada utilizando el test de proporcionalidad por cuanto este se aplica únicamente a aquellas decisiones legislativas que afectan un derecho fundamental, algo que en el presente caso no sucede.


136

Añade que de la revisión de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por la ley no surge intervención alguna en su contenido constitucional y convencional. Ello deja un amplio campo para que el legislador ordinario elija entre las múltiples opciones disponibles que van desde la prohibición hasta la permisión, encontrándose únicamente vedado distribuir la publicidad estatal de manera discriminatoria.

B-2.2. Contestación en el Expediente 0013-2018-PI/TC

❖ Sobre la inconstitucionalidad por la forma

Sostiene que los demandantes no han precisado exactamente cuál es la norma constitucional que estatuye las reglas específicas para el procedimiento parlamentario de normas que limiten o restrinjan derechos fundamentales, cuyo establecimiento, contradictoriamente solicitan al Tribunal Constitucional.

Así, no se sustenta por qué se considera que durante el procedimiento de aprobación de la Ley 30793 se dio una actividad que pretende dar apariencia de deliberación a una mera sucesión de pasos "en la que solo se habría enfatizado el proceso de contabilizar votos".

Afirma también que no son inconstitucionales las leyes aprobadas luego de un procedimiento ajustado a la Constitución y al Reglamento del Congreso en el que hubo un debate suficientemente amplio, aunque no ilimitado. Afirmar lo contrario sería negar la eficacia del voto de la mayoría que determinó la derrota de la minoría.

En suma, al haberse desarrollado todos los actos cuestionados de acuerdo a lo establecido legal y constitucionalmente no es posible sostener que se ha incurrido en una infracción constitucional de forma en el procedimiento legislativo en cuestión.

❖ Sobre la inconstitucionalidad por el fondo

Respecto a los derechos a la información y al acceso a la información pública, en la contestación de la demanda se plantean argumentos similares a los presentados en la contestación presentada en el Expediente 0012-2018-P1/TC y que se dan aquí por reproducidos.

Sobre la supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación

Sostiene que la ley cuestionada no puede afectar un derecho del Estado porque, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el "Estado no tiene derechos fundamentales sino competencias y atribuciones" (Sentencia 00898-2002-AA/TC).

De otro lado, alega, basándose en la Sentencia 03866-2006-PA/TC, que la libertad contractual, como cualquier derecho fundamental, se encuentra sujeta a límites. Más aun si se toma en cuenta el artículo 76 de la Constitución, en cuanto dispone que la contratación administrativa posee una serie de particularidades, pues se


137

encuentran comprometidos recursos y finalidades públicas, resultando necesaria una regulación especial.

En todo caso, lo que la ley hace es revertir una situación en la que existía un elevado gasto publicitario concentrado en doce empresas propietarias de medios de comunicación, en desmedro de miles de otras empresas que cz dedican a la misma actividad económica.

Sostiene el apoderado del Congreso de la República que el legislador ordinario ha actuado dentro de su margen de acción para la regulación de la materia. Además, la prohibición legal ha sido efectuada en virtud de la libertad de configuración del legislador, que ha penalizado la infracción de acuerdo a la excepción que la Constitución prevé a la libertad de contratación.

Sobre la supuesta vulneración del principio de legalidad penal

Sostiene que corresponde al Poder Legislativo la competencia exclusiva de diseñar la política criminal del Estado, tal como ha sido establecido por el propio Tribunal Constitucional (Sentencia 0019-2005-PUTC).

Alega que en la demanda no se denuncia que alguna de las manifestaciones del principio de legalidad se haya visto afectada al momento de tipificar el uso de recursos públicos para la contratación de publicidad en medios privados como malversación de fondos. El cuestionamiento en realidad estaría dirigido a la disconformidad del Poder Ejecutivo con dicha tipificación.

Sobre la supuesta vulneración de los límites materiales para el dictado de decretos de urgencia

Sostiene el apoderado del Congreso de la República que, contrariamente a lo sustentado por el demandante, la ley no dispone que tal o cual situación sean declaradas mediante un decreto de urgencia. Lo que la ley establece es que, si se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera debido a una situación de desastre nacional, entonces operará la excepción prevista en su artículo 4, permitiendo al Estado contratar publicidad en los medios de comunicación privados.

Finalmente, sostiene que en cuestión de políticas públicas no existe una sola respuesta posible. Solo están vedadas las opciones que vulneran los derechos fundamentales o bienes constitucionales, lo que no ha ocurrido en el caso de la presente ley. El legislador democrático tiene plena libertad para apartarse del modelo regulado en la Ley 28874 que se demostró ineficaz para controlar la asignación discriminatoria de la publicidad estatal y optó por la supresión de toda posibilidad de que se perpetúe dicho estado de cosas inconstitucional.

C. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha emitido una Nota Técnica analizando los alcances de la Ley 30793 a la luz de los estándares


138

interamericanos en materia de libertad de expresión, la cual ha hecho llegar al Gobierno del Perú con el objeto de que sea comunicada a este Tribunal, por ser el órgano encargado de conocer las demandas de inconstitucionalidad interpuestos contra la citada ley. Este informe, de fecha 14 de agosto de 2018, fue presentado por el Poder Ejecutivo en el Expediente 0013-2018-PFTC el día 15 de agosto de 2018.

En dicho informe se recoge la importancia de la libertad de expresión, en sus dimensiones individual y colectiva, que comprende tanto el derecho de las personas a expresarse libremente, como el derecho de todos a recibir ideas y opiniones de toda índole, recalcando el papel vital de los periodistas y medios de comunicación en la materialización de ambas dimensiones.

La Relatoría Especial señala que el inciso 3 del artículo 13 de la CADH prohíbe expresamente el uso de mecanismos indirectos de censura que busquen impedir la comunicación y circulación de ideas y opiniones por cuanto suponen restricciones en el derecho a la libertad de expresión.

De acuerdo con la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH, estos mecanismos podrían incluir la asignación arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial, con el objeto de presionar, castigar, premiar o privilegiar a los medios de comunicación en función de su línea informativa.

En la Nota Técnica se subraya, además, que si bien no existe un derecho intrínseco a recibir recursos publicitarios por parte de los medios de comunicación, cuando el Estado asigna recursos de forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libertad de expresión. Por otro lado, sostiene que los Estados tienen la obligación de promover la diversidad y el pluralismo de medios de comunicación.

De acuerdo con la Relatoría Especial, las leyes deben establecer que la asignación de publicidad estatal obedezca a criterios objetivos que garanticen la eficiencia en el gasto y la prevención de abusos "electoreros" contando con mecanismos de transparencia y rendición de cuentas de dicho gasto, pero afectando en la menor medida posible el derecho a la libertad de expresión y el funcionamiento de medios independientes y libres.

La Relatoría Especial ha señalado reiteradamente que de la asignación de publicidad oficial puede depender tanto la posibilidad de los medios de comunicación de expresarse libremente como el derecho de toda la sociedad a recibir información plural en los términos del artículo 13 de la CADH.

En efecto, señala que la publicidad representa una fuente de ingresos relevante para asegurar la viabilidad y desarrollo de los medios de comunicación que, en nuestra región, dependen en buena medida del acceso al financiamiento oficial. Así, concluye que la ley cuestionada genera el riesgo de cierre de medios de comunicación, lo que impactaría las fuentes informativas a disposición del público.


139

Añade que los más golpeados serían los pequeños medios locales, comunitarios, sin fines de lucro y aquellos que son la voz de los pueblos indígenas del Perú, afectando a los medios con menor acceso a publicidad privada.

En ese sentido, la ley cuestionada sería un mecanismo de censura indirecta de la libertad de expresión ya que se trataría de una medida innecesaria y desproporcionada para alcanzar un fin por lo demás constitucionalmente legítimo, que es eliminar la discrecionalidad y arbitrariedad en el gasto público de publicidad.

Por último, la Relatoría Especial hizo un llamado de atención sobre el contexto en que fue adoptada la ley cuestionada. Señala que varios de los congresistas que apoyaron la medida declararon públicamente que estaba dirigida a castigar a los medios privados que desacreditaron como "vendidos", "mermeleros", y que habrían ganado cuantiosas sumas a costa del erario público.

Además, la Relatoría Especial también señala que la ley se aprobó en un contexto caracterizado por investigaciones de corrupción en el sistema político, que desarrollan y difunden varios de los medios afectados, en el que congresistas y fiscales han solicitado incluso el levantamiento de las fuentes periodísticas.

D. Amicus Curiae presentado por la Defensoría del Pueblo

Con fecha 21 de agosto de 2018 este Tribunal admitió el informe amicus curiae presentado por el Defensor del Pueblo, mediante el cual aporta elementos jurídicos que coadyuven a resolver la presente controversia.

Problemas advertidos como consecuencia de la falta de regulación por parte del Poder Ejecutivo

En el informe se señala que la falta de reglamentación de la Ley 28874 genera que cada entidad planifique libremente su estrategia publicitaria. Esta falta de regulación, responsabilidad del Estado, no ha permitido que se desarrollen mecanismos de control idóneos, generando un amplio margen de discrecionalidad a favor de las entidades públicas para disponer de recursos públicos con fines de publicidad estatal, que a su vez genera una situación que podría propiciar actos de corrupción.

La omisión apuntada puede llevar a que la publicidad sirva como un mecanismo de presión o subsidio a cambio de que los medios no difundan información incómoda, como denuncias de actos de corrupción. El Defensor del Pueblo considera que es necesario solucionar dicha situación a la brevedad posible, estableciendo una regulación que garantice que la contratación de servicios responda a criterios objetivos y de idoneidad para llevar a cabo una campaña de difusión.

Al respecto, cabe destacar que las entidades públicas están obligadas a difundir información sobre sus gastos en publicidad, entre otros, conforme a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Durante el primer semestre de


140

2017 solo el 74% de los ministerios cumplió con la difusión de información, así como el 48% de los gobiernos regionales y el 28% de las municipalidades provinciales capitales de departamento.

❖ Análisis constitucional de la Ley 30793

Incumplimiento del procedimiento establecido en la Constitución

Se señala que el proyecto de ley no tuvo el dictamen correspondiente y que fue exonerado por la Junta de Portavoces e incluido en la agenda del Pleno para su debate, por lo que no fue analizado ni dictaminado en comisión, lo que constituiría un vicio que afecta la constitucionalidad de la ley, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre la materia (Sentencia 0015-2012-P1/TC).

Contravención del carácter deliberativo del Congreso

Afirma el Defensor del Pueblo que la aprobación de leyes sin debate parlamentario, como ocurre con la mayoría de leyes en la actualidad, contraviene el principio democrático, pilar esencial del Estado constitucional y democrático de Derecho.

Sostiene que resulta necesario, además, fortalecer el debate legislativo, pues muchos proyectos de ley son aprobados en tiempos extremadamente cortos, sin ser estudiados en las comisiones respectivas y siendo exonerados de la segunda votación, lo que impide los momentos de reflexión democrática que supone el debate parlamentario.

Añade que el recurso exagerado a las aprobaciones sumarias de los proyectos de ley representa una actuación arbitraria. Las excepciones del artículo 78 del Reglamento del Congreso, si bien existen, deben ser utilizadas de forma excepcional y no como regla general. En el caso de la ley cuestionada, esta fue exonerada sin que se advierta urgencia en su dación con tal celeridad.

Vulneración del derecho a la libertad de información

El Defensor del Pueblo sostiene en el informe que la ley cuestionada se constituye en un mecanismo que lesiona grave y desproporcionadamente el derecho a la información de las personas, en atención a la reducida posibilidad de acceso a internet, radio y televisión de la población, y que en muchos casos se presentauna cobertura incompleta en zonas urbanas y más baja aun en zonas rurales.Aun si se consideran los medios de comunicación del Estado, la sintonía que estos tienen es escasa, de ahí que se advierta la necesidad de poder contratar con el sector privado.

Por tanto, la prohibición contenida en la ley no garantiza que las personas sean debida y eficazmente informadas sobre temas de relevancia pública, lo que supone una restricción desproporcionada del derecho de acceder a dicho tipo de información.


141

Afirma el Defensor del Pueblo que toda medida que suponga alguna restricción de un derecho fundamental debe prever una mayor satisfacción de otros derechos o bienes de relevancia constitucional, lo que no se advierte en el presente caso.

Señala que antes que determinar la prohibición de la publicidad estatal, es necesario promover mecanismos que contribuyan a garantizar la transparencia y fiscalización de dicha publicidad en medios privados, con el fin de asegurar el goce de toda persona al derecho a la información sobre asuntos de interés general.

La Ley 30793 propicia una censura indirecta

En el amicus curie se indica que la libertad de expresión constituye una garantía institucional de todo sistema democrático, por lo que es imprescindible que nuestra sociedad cuente con condiciones que posibiliten un debate público, plural y abierto sobre asuntos de interés general.

Advierte que una forma de limitar la libertad de expresión es a través de la censura indirecta, es decir, por medio de restricciones arbitrarias del ejercicio de dicha libertad a través de mecanismos que, con una apariencia de legitimidad, tienen como verdadero propósito condicionarla. Este tipo de censura se encuentra prohibida por el artículo 13, inciso 3, de la CADH.

A efectos de evitar que la publicidad estatal sea utilizada como instrumento gubernamental para ocultar información o como medio de propaganda política, es indispensable que exista transparencia en cuanto a los concursos públicos realizados, tanto sobre los montos que paga el Estado por publicidad, como respecto a los criterios de selección utilizados.

El Defensor del Pueblo afirma que las democracias modernas requieren que el Estado se comunique con los ciudadanos para que estos conozcan las políticas públicas diseñadas a su favor, las aprovechen y evalúen. Sin embargo, también es necesario evitar que la contratación de servicios de publicidad estatal constituya un subsidio o mecanismo de presión para influir en las líneas editoriales de los medios.

Por ello resulta indispensable contar con una adecuada regulación sobre la publicidad estatal que pueda armonizar ambas exigencias.

Señala que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha propuesto los siguientes principios rectores en materia de publicidad oficial: (i) establecimiento de leyes especiales, claras y precisas; (ii) objetivos legítimos de la publicidad oficial; (iii) criterios de distribución de pauta oficial; (iv) planificación adecuada; (y) mecanismos de contratación; (vi) transparencia y acceso a la información; (vii) control externo de la asignación publicitaria; (viii) pluralismo informativo y publicidad estatal.

Se constituye en un mecanismo de presión hacia los medios de comunicación, entre los que se encuentran los más críticos con el Congreso.

Repercusiones de una declaratoria de inconstitucionalidad


142

A partir de la vigencia de la Ley 30793 no se conocen las implicancias en relación con otras normas que regulan la misma materia, como la Ley 28278, Ley de Radio y Televisión, y la Ley 28874, Ley que regula la publicidad estatal. Al no haberse determinado sus alcances ni derogaciones de forma expresa genera inseguridad jurídica en esta materia.

Por las consideraciones expuestas, el Defensor del Pueblo considera que este Tribunal debe declarar inconstitucional la Ley 30793 y debe exhortar al Congreso de la República para que modifique o reemplace la Ley 28874, declarando la necesidad de una regulación conforme a los parámetros constitucionales expresados en su informe.

E. Amicus Curiae presentado por la Clínica Jurídica de la Universidad del Pacífico

Este Tribunal admitió el informe amicus curiae presentado por la Clínica Jurídica de la Universidad del Pacífico mediante el que aportan elementos jurídicos que coadyuven a resolver la presente controversia.

Vulneración del derecho a la libertad de expresión

En el informe se señala que la ley cuestionada supone un mecanismo de censura indirecta, en contravención del inciso 3 del artículo 13 de la CADH.

Argumenta la Clínica Jurídica que cuando el Estado hace una distinción injustificada en el trato que reciben los medios de comunicación, favoreciendo a los estatales en detrimento de los privados, se da un mensaje amenazador a estos para que cambien el contenido o cobertura noticiosa que ha motivado la medida desfavorable.

Sostiene que una prohibición como la contenida en la ley conlleva un mensaje de represalia que puede llevar a los medios privados a cambiar su línea editorial o labor periodística para que se levante el castigo o evitar la imposición de sanciones.

Por otro lado, alega que la ley cuestionada genera un tratamiento legislativo diferente en perjuicio del medio privado y a favor del medio estatal, por lo que realiza un test de igualdad de la medida.

Al respecto, señala que, si bien la finalidad de la Ley 30793 es constitucional, la intensidad de la intervención es grave, pues la razón subyacente al trato discriminatorio supone una censura a la opinión de los medios de comunicación. Luego se señala que la

Por otro lado, alega que la ley cuestionada genera un tratamiento legislativo diferente en perjuicio del medio privado y a favor del medio estatal, por lo que realiza un test de igualdad de la medida.

Al respecto, señala que, si bien la finalidad de la Ley 30793 es constitucional, la intensidad de la intervención es grave, pues la razón subyacente al trato discriminatorio supone una censura a la opinión de los medios de comunicación.


143

Luego se señala que la medida no es idónea pues la sola reducción de gasto no es equivalente al mejor uso de los recursos públicos, sino que estos deberían usarse eficientemente; que no es necesaria por existir otras medidas igual de idóneas pero menos lesivas, como las establecidas en la Ley 28874; y, finalmente, que no es proporcional en sentido estricto, pues se trata de una intervención absoluta y excesiva en relación al fin perseguido.

Como sustento de que existe una censura indirecta señala múltiples declaraciones públicas de políticos que apoyaron la ley y extractos del debate en el Congreso de la República.

Vulneración del principio de subsidiariedad

La Clínica Jurídica señala, basándose en el concepto de subsidiariedad estatal, previsto en el artículo 60 de la Constitución, y siguiendo lo establecido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la materia, que en el mercado de los medios de comunicación masiva existe una suficiente oferta de agentes privados, por lo que la participación de empresas estatales sería innecesaria.

Asimismo, advierte que la Ley 30793 genera una situación de competencia desleal a favor del Estado como agente económico, toda vez que, como consecuencia de dicho mandato legal, cuenta con ventaja sobre los demás competidores privados. Ello por utilizar el dinero proveniente de las arcas públicas para el financiamiento de su actividad empresarial en el mercado de medios de comunicación.

Añade, además, que la norma impugnada conlleva a un uso irresponsable de los recursos públicos, al priorizar la contratación de publicidad en medios estatales, pese a que los medios privados tienen mayor sintonía e impacto. En ese sentido, considera que una norma destinada a un mejor sistema de supervisión y fiscalización de la asignación de recursos estatales en empresas privadas de medios de comunicación, representa una mejor solución.

Por otro lado, señala que la Ley 30793 podría generar escenarios en los que medios de comunicación privados puedan reducir su presencia o incluso salir del mercado en determinadas zonas, lo cual obligaría al Estado a desarrollar la actividad empresarial de comunicación de manera exclusiva, dando origen a un monopolio estatal.

Al respecto, se menciona que esto ocasionaría un riesgo hacia los ciudadanos, en la medida que sólo podrían acceder a información que el Estado quiera difundir, afectando gravemente los derechos de información y de opinión.

II. FUNDAMENTOS

1. Análisis de la presunta inconstitucionalidad por la forma

1. El artículo 75 del Código Procesal Constitucional establece que la infracción contra la jerarquía normativa de la Constitución puede ser:


144

(i) directa o indirecta;

(ii) de carácter total o parcial; y,

(iii) tanto por la forma como por el fondo.

2. En ese sentido, este Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que una disposición incurre en una infracción constitucional por la forma, entre otros supuestos, cuando se infringe el procedimiento legislativo previsto en la norma fundamental para su aprobación.

3. Si bien el desarrollo de la función legislativa permite un considerable nivel de discrecionalidad, esto no implica que puedan dejar de observarse las pautas que emanaban de la Constitución y del Reglamento del Congreso, pues ello ingresaría en el ámbito de lo constitucionalmente prohibido (Sentencia 00015-2012-P1/TC, fundamento 4).

4. En otras palabras, el procedimiento parlamentario cuenta con un considerable margen de maniobra político, pero no puede ser contrario a las obligaciones que emapan de la Constitución o de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

5. Al respecto, cabe recordar que el proceso de inconstitucionalidad supone un control abstracto de las normas con rango de ley, tomando a la Constitución, en su carácter de norma suprema del ordenamiento, como parámetro de evaluación.

6. Sin embargo, en determinadas ocasiones, el parámetro de constitucionalidad puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (Sentencia 0007-2002-AFTC, fundamento 5).

7. En tales casos, estas fuentes asumen la condición de "normas sobre la producción jurídica" en un doble sentido; por un lado, como "normas sobre la forma de la producción jurídica", esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como "normas sobre el contenido de la formación", es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.

8. A este parámetro de control, formado por la Constitución (en sus partes pertinentes) yaquellasnormas con rango de ley que derivan directamente d la misma y tienen una relación causal con la materia jurídica subyacente al control de constitucionalidad a realizarse, se le denomina bloque de constitucionalidad.

9. En ese orden de ideas, este Tribunal señaló que "en una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango" (Sentencia 0047-2004-AUTC, fundamento 128).


145

10. Este órgano de control de la Constitución precisó, además, que se produce una afectación indirecta cuando exista una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Poder Constituyente delegó algunos de los siguientes aspectos:

(i) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

(ii) La regulación de un contenido materialmente constitucional.

(iii) La determinación de competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

11. Lógicamente, estas normas deben a su vez ser compatibles con la Constitución para formar el bloque de constitucionalidad. En tales casos, las normas integradas al parámetro actúan como normas interpuestas, y toda norma con rango de ley que sea incompatible con ellas será declarada inconstitucional en un proceso de control concentrado por infracción indirecta de la Constitución.

12. En consecuencia, corresponde al Tribunal establecer qué normas forman parte del bloque de constitucionalidad aplicable al presente caso para realizar el análisis formal de la ley cuestionada.

13. Dicho parámetro está compuesto por los artículos 101 y 105 de la Constitución, y los artículos del Reglamento del Congreso que regulan el procedimiento legislativo, en atención a la materia y a la naturaleza de ley orgánica de dicha norma legal (Sentencia 0047-2004-AVTC).

14. En lo que respecta a la inconstitucionalidad por la forma de la ley impugnada, los demandantes cuestionan una serie de irregularidades en el procedimiento legislativo que llevó a su aprobación, a saber:

(i) Debió ser debatida ampliamente en el Pleno del Congreso y no en la Comisión Permanente, en atención a la materia, en tanto implica una limitación a un derecho fundamental.

(ii) Fue exonerada por acuerdo de la Junta de Portavoces del dictamen de la Comisión de Transporte y Comunicaciones, y también del requisitode prepublicación en el portal oficial del Congreso de la República del dictamen de insistencia, previo al debate en el Pleno,y sin que se hayan expresado las razones para hacerlo.

(iii) Debió ser debatida en la Comisión de Constitución y Reglamento y en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, y las observaciones del Poder Ejecutivo también debieron ser objeto de análisis en dichas comisiones.

15. Se alega no solo la trasgresión de la Constitución y el Reglamento del Congreso, sino también la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad y democracia deliberativa, elementos fundamentales para la existencia de un Estado


146

Constitucional de Derecho. El Tribunal, en consecuencia, procederá a analizar los argumentos planteados por las partes.

1.1. Delegación de materias en la Comisión Permanente y características del debate parlamentario

16. La Constitución, en su artículo 101, desarrolla las competencias que posee la Comisión Permanente del Congreso de la República. El inciso 4 de dicho artículo dispone que esta puede ejercer las facultades legislativas que el Congreso le delegue, exceptuando las siguientes materias:La norma citada autoriza expresamente que puedan establecerse excepciones en el Reglamento del Congreso a la regla que señala que todo proyecto de ley debe ser dictaminado por una comisión.

(i) Reforma constitucional.

(ii) Aprobación de tratados internacionales.

(iii) Aprobación de leyes orgánicas.

(iv) Aprobación de la Ley de Presupuesto.

(v) Aprobación de la Ley de Cuenta General de la República.

17. En tal sentido, la Comisión Permanente se encuentra habilitada para legislar sobre cualquier materia que le sea delegada previamente, teniendo como único límite las materias indelegables señaladas supra.

18. De esta manera, la aprobación de la Ley 30793 podía debatirse en el seno de la Comisión Permanente, en tanto la materia de la misma no se encuentra expresamente señalada por la Constitución como indelegable, ni se deriva de alguno de los supuestos en los que procedería la exclusión de la competencia de dicha comisión.

19. Sin perjuicio de lo dicho, debe destacarse la importancia del debate público en el sistema democrático. En la Sentencia 0001-2018-PFTC este Tribunal señaló que la democracia no puede ser concebida como un agregado de preferencias de aquellos que ejercen el poder, o como un espacio donde solamente se negocian distintas clases de intereses. Antes bien, la adopción de decisiones (particularmente aquellas que emanan del Congreso, que es el órgano deliberante por antonomasia) debe fundamentarse en un constante y nutrido intercambio de argumentos, lo cual requiere que todos los que intervengan en ella cuenten con los datos necesarios que les permitan emitir una opinión informada que se oriente al bien público.

20. En efecto, este proceso deliberativo requiere, en su conjunto, un adecuado conocimiento respecto de la problemática abordada, y demanda un previo análisis de los hechos, valores y deberes que se encuentran en juego. Es importante recordar que, en estos espacios, suelen confluir distintas concepciones respecto de lo que debe ser considerado como bien público, lo cual, irremediablemente,


147

conduce al camino de la deliberación como principal conducta para la toma de decisiones políticas.

21. La democracia, bien entendida, implica que los que participan en el proceso deliberativo sean parte de un compromiso según el cual no deben existir preferencias inmutables fijadas de antemano, sino que, en el desarrollo del debate público, ellos puedan ratificar o modificar sus respectivos planteamientos iniciales. Sin embargo, también es cierto que la deliberación debe realizarse en el marco de ciertas condiciones que favorezcan el intercambio, siendo un elemento primordial el plazo de debate, sobre todo cuando este se realiza en el seno del Congreso.

22. En el presente caso se advierte que el debate en la Comisión Permanente tuvo la participación de congresistas que representaban a diferentes bancadas, y que finalizó cuando participaron todos los oradores que solicitaron hacer uso de la palabra para expresar sus ideas. Si bien algunos congresistas hicieron referencia a que se requería un debate más amplio, nadie más solicitó intervenir, en virtud de lo cual se dio por concluido el debate (ver el Diario de los Debates del Congreso de la República, Período 2017-2018, Comisión Permanente, sesión de fecha 28 de febrero de 2018).

23. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la insistencia se debatió en el Pleno durante dos horas con participación de los congresistas que representaban diferentes posiciones respecto del tema en debate. De particular relevancia resulta que el tiempo establecido para el debate, que a primera vista podría parecer exiguo para discutir un asunto de tanta importancia, fue materia de acuerdo unánime en la Junta de Portavoces (ver el Diario de los Debates del Congreso de la República, Segunda Legislatura Ordinaria de 2017, sesión de fecha 14 de junio de 2018, página 45).

24. Este Tribunal no puede soslayar el valor que tiene un acuerdo unánime de todas las bancadas del Congreso sobre la duración del debate, tanto por su valor como acuerdo per se, como por servir de constatación de conformidad de las diferentes bancadas firmantes con el tiempo asignado. Evidentemente, el procedimiento parlamentario, al contar con un importante componente político, cuenta con herramientas e instrumentos que permiten flexibilizar el debate en las distintas instancias con las que cuenta el Congreso de la República, sobre todo cuando se presentan un nivel de consenso que, como el de este caso, fue el de la unanimidad.

25. En ese sentido, es previsible suponer que una bancada que se encuentre en desacuerdo con el tiempo de debate asignado para un asunto no ratifique dicho acuerdo. Sin embargo, no se advierte que ello haya ocurrido en el presente caso, por lo que se trata de un cuestionamiento sobre aspectos que contaron, al momento de su aprobación, con niveles de acuerdo entre los grupos parlamentarios que en principio no deberían ser ignorados por este Tribunal. No se advierte, de esta manera, que haya existido algún vicio que perjudique el carácter deliberativo o haya impedido a los grupos que se encontraban en contra del proyecto la posibilidad de presentar las objeciones que tuvieren a bien realizar.


148

26. Por tanto, al no existir un vicio en el debate que afecte la constitucionalidad de la ley impugnada, y por ende deben desestimarse las demandas en este aspecto.

1.2. Las exoneraciones realizadas por la Junta de Portavoces

27. El artículo 105 de la Constitución dispone lo siguiente:

Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia.

28. La disposición glosada autoriza expresamente que puedan establecerse excepciones en el Reglamento del Congreso a la regla constitucional que señala que todo proyecto debe ser dictaminado por una comisión.

29. En el mismo sentido se encuentra el Reglamento del Congreso, cuyo artículo 31- A señala lo siguiente respecto a las atribuciones de la Junta de Portavoces

La Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz por cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número de miembros que componen su bancada. Le corresponde:

1. La elaboración del Cuadro de Comisiones, para su aprobación por el Consejo Directivo y, posteriormente, por el Pleno del Congreso.

2. La exoneración, con la aprobación de los tres quintos de los miembros del Congreso allí representados, de los trámites de envío a comisiones y prepublicación. En caso de proyectos remitidos por el Poder Ejecutivo con carácter de urgente, estas exoneraciones son aprobadas por la mayoría del número legal de los miembros del Congreso allí representados.

3. La ampliación de la agenda de la sesión y la determinación de prioridades en el debate, todo ello con el voto aprobatorio de la mayoría del número legal de los miembros del Congreso allí representados.

4. Las demás atribuciones que le señale el presente Reglamento.

30. En cuanto a las exoneraciones al procedimiento legislativo previstas en el Reglamento del Congreso que pueden ser aprobadas por acuerdo de la Junta de Portavoces, encontramos las siguientes:

Artículo 53:

Las sesiones ordinarias del Pleno del Congreso se desarrollan de acuerdo con a agenda que apruebe el Consejo Directivo; sin embargo, en el curso del debate, puede modificarse la agenda por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente un mínimo de tres quintos de los miembros del Congreso (...).

Artículo 73:


149

El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas:

a) Iniciativa Legislativa; b) Estudio en comisiones; c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del

Congreso o en el Diario Oficial El Peruano; d) Debate en el Pleno; e) Aprobación por doble votación; y, f) Promulgación.

Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.

Artículo 77:

Luego de verificar que la proposición de ley o resolución legislativa cumple con los requisitos reglamentarios formales, la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones. En caso de incumplimiento de los requisitos antes señalados la iniciativa no puede ser recibida y es devuelta para que se subsanen las omisiones. La Junta de Portavoces, con el voto de los tres quintos de los miembros del Congreso allí representados, puede exonerar de algún requisito en forma excepcional, en caso de proposiciones remitidas por el Poder Ejecutivo o que se consideren urgentes (...).

Artículo 78:

No se puede debatir ningún proyecto de ley que no tenga dictamen, ni ningún dictamen que no haya sido publicado en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7) días calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de estos requisitos o de ambos, aprobada en la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso (...).

31. De la revisión de las normas citadas suprase advierte que el Reglamento del Congreso admite la posibilidad de que se realicen exoneraciones por parte de la Junta de Portavoces, y esta es una potestad que es, en principio, discrecional, sujeto únicamente a que se efectúe en la oportunidad procedimental adecuada y con el número de votos requerido. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de resaltar la importancia de los acuerdos adoptados por la Junta de Portavoces, ya que este se constituye como el órgano de representación de los Grupos Parlamentarios, por lo que expresa la voluntad de los congresistas que integran dichas agrupaciones (Sentencia 00015-2012-PI, fundamento 17).

32. Ahora bien, aunque existe un impedimento para establecer requisitos adicionales a dichos pactos, como podría ser que los acuerdos sean adoptados luego de un


150

debate entre los miembros de la Junta de Portavoces, o que se adjunte un documento en el que se expongan (aunque sea brevemente) las razones que justificaron la adopción de la respectiva exoneración, de su omisión no se puede advertir, sin más, la existencia de un vicio que acarree como consecuencia la inconstitucionalidad de la ley cuestionada.

33. No obstante lo anterior, este Tribunal no deja de advertir que la aprobación de las diferentes exoneraciones contempladas en el Reglamento del Congreso (de dictamen en comisión, de pre-publicación en el portal oficial, de doble votación, etc.) se han convertido en una práctica frecuente y no en un verdadero procedimiento excepcional, poniendo en entredicho la legitimidad del debate que se desarrolla en el Congreso de la República.

34. Un procedimiento legislativo de excepción no puede ser aplicado de forma masiva. De lo contrario, se convierte en los hechos en el procedimiento legislativo regular. Si bien la potestad de establecer exoneraciones por parte de la Junta de Portavoces es discrecional, ello no implica que pueda ser usada de modo arbitrario.

35. Efectivamente, aunque la potestad para establecer exoneraciones sea discrecional, ello no significa que no existan razones subyacentes a la adopción del acuerdo de exoneración. En efecto, este mecanismo no debería ser empleado, en línea de principio, en los casos en los que se advierta la necesidad de un importante nivel de especialización y/o tecnicidad de los temas a debatir, así como en aquellos que revistan elevada complejidad, ya que ello demanda, por su naturaleza, un mayor grado de deliberación. Evidentemente, este Tribunal también advierte que existen contextos y escenarios políticos en los que la excesiva extensión del debate puede generar ciertos niveles de inconvenientes ante la presencia de una situación que demanda un accionar inmediato por parte del Congreso de la República, lo que podría ameritar el empleo de las exoneraciones reguladas. Todos estos factores deberían ser sopesados en el momento en que se decide la posibilidad de emplearlas.

36. Ahora bien, el Tribunal considera que, en este caso, no corresponde declarar la existencia de un vicio de inconstitucionalidad en la aprobación de las exoneraciones a las que se recurrió en el procedimiento que llevó a la aprobación de la ley cuestionada, ya que no se advierte algún déficit deliberativo que sea manifiesto y grave en el proceso interno del Congreso que amerite la declaración de invalidez, lo cual se evidencia en el hecho que muchas de las actuaciones que aquí se impugnan fueron acordadas con altos índices de consenso. En consecuencia, corresponde desestimar la demanda en este punto.

1.3. La determinación de las comisiones que deben dictaminar un proyecto de ley

37. Respecto al rol de las comisiones en el procedimiento legislativo, el artículo 105 de la Constitución establece lo siguiente:


151


38. Por su parte, el artículo 77 del Reglamento del Congreso desarrolla dicha norma constitucional, señalando las reglas que regulan el envío a comisiones de las iniciativas legislativas para su estudio y dictamen; la inobservancia del procedimiento establecido constituye un supuesto de vulneración por la forma de la Constitución.

39. Conforme a lo señalado por este Tribunal en el fundamento 11 de la Sentencia 0015-2012-P1/TC, la Constitución no determina qué comisión debe emitir el dictamen, ni señala si debe ser solo una o varias las que lo lleven a cabo, por lo que basta con que la iniciativa legislativa aprobada haya sido dictaminada de modo favorable por al menos una comisión del Congreso. Esta clase de actividades se encuentran dentro del margen de actuación política que tiene el legislador, por lo que su inobservancia no genera, en principio, un vicio de inconstitucionalidad.

40. De este modo, tal y como se ha establecido como criterio en aquella oportunidad (Sentencia 0015-2012-PFTC, fundamento 4), debe examinarse si es que, al aprobar la ley ahora impugnada, no se ha cumplido con algún criterio o requisito esencial que emane directamente de la Constitución o del Reglamento del Congreso en el iter parlamentario, pues ello se encontraría en el ámbito de los constitucionalmente ordenado o prohibido, cuestiones sobre las que este Tribunal cuenta con competencia para declarar la inconstitucionalidad. En este caso concreto, resultaría viable declarar una inconstitucionalidad formal si la proposición legislativa no fuera remitida a una comisión con un mínimo nivel de especialización en la materia a discutirse, o si no se hubiera autorizado alguna excepción regulada en el propio Reglamento del Congreso.

41. Evidentemente, la determinación de la especialización de la comisión respectiva es un asunto que, en principio, es competencia de esta entidad del Estado, sin que ello signifique un nivel de discrecionalidad absoluto. La demanda de la especialización de la comisión respectiva se realiza porque supone un importante filtro para determinar la viabilidad de la propuesta legislativa antes que sea sometida al Pleno del Congreso, el cual debería deliberar sobre proyectos en los que exista un importante nivel de consenso previo, así como de opiniones técnicas sobre las materias a debatir.

42. En el presente caso, se verifica que el proyecto de la ley cuestionado fue enviado a la Comisión de Transportes y Comunicaciones, en donde se le exoneró de dictamen, y donde luego se elaboró y debatió el dictamen de insistencia aprobado como consecuencia de las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo.

43. Al respecto, este Tribunal considera que no resulta arbitrario ni irrazonable que el proyecto de la ley cuestionado haya sido derivado a la Comisión de Transportes y Comunicaciones, en tanto la publicidad estatal se desarrolla a través de medios de


152

comunicación masivos, y dicha comisión recoge iniciativas legislativas que contribuyan a la formación, mejoramiento y modernización del servicio de comunicaciones (a nivel nacional), en salvaguarda de las condiciones de seguridad y salud, protección del medio ambiente y de la sociedad en su conjunto, conforme lo establece su Plan de Trabajo para el período 2017-2018.

44. Del mismo modo, se advierte que las observaciones que, en su momento, planteó el Poder Ejecutivo fueron objeto de debate en el seno de la misma comisión, la cual decidió insistir en la aprobación de la ley, aspecto que se encuentra dentro de las prerrogativas con las que cuenta el Congreso de la República. Lo anterior también permite advertir que los eventuales argumentos en contra de la aprobación de la ley impugnada fueron conocidas por los congresistas, quienes, pese a las objeciones, decidieron insistir en su propuesta.

45. Por tanto, no se advierte que la derivación del proyecto de ley cuestionado a la Comisión de Transportes y Comunicaciones constituya un vicio de inconstitucionalidad formal, por lo que, al actuar el Congreso de la República dentro del ámbito de lo constitucionalmente permitido, corresponde desestimar las demandas en este aspecto.

2. Supuesta vulneración a la libertad de información

46. Señalan los demandantes que la Ley 30793 contraviene el derecho de toda persona a recibir información, contemplado en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución y el artículo 13 de la CADH, impidiendo al Estado cumplir con su obligación de brindar información pública a la ciudadanía y garantizar el ejercicio de los derechos en este ámbito.

2.1. Las dimensiones de la libertad de información

47. El inciso 4 del artículo 2 de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho:

A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de la ley.

48. Es importante considerar que los derechos ahí reconocidos no sólo constituyen una concreción del principio de dignidad de la persona y un complemento inescindible del derecho al libre desarrollo de la personalidad. También se encuentran estrechamente vinculados al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad plural, permitiendo la formación libre y racional de la opinión pública (Sentencia 2976-2012-TC/PA, fundamento 9).

49. Este Tribunal ha señalado en el fundamento 9 de la Sentencia 0905-2001-AA/TC que si bien la libertad de información nació de la libertad de expresión -y es difícil


153

diferenciar la una de la otra-, ambos se configuran como derechos independientes con un objeto de protección distinto.

50. Mediante la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir. En cambio, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz (ver también las Sentencias 0057-1998-AA/TC, 2262-2004-HC/TC, 0015-2009-PPT, entre otras).

51. Este Tribunal tiene establecido también que por su propia naturaleza los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son estrictamente subjetivos y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad. Ello contrasta con lo que sucede con la información o hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser.

52. En el fundamento 6 de la Sentencia 02976-2012-PA/TC, se estableció que la libertad de información garantiza un "complejo haz de libertades" y que conforme al "artículo 13 de la CADH, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de manera veraz".

53. En la mayoría de las ocasiones, este Tribunal ha desarrollado el contenido de la libertad de información a partir de casos relacionados con la labor periodística en medios de comunicación privados, y su protección se ha desplegado para tutelar al sujeto emisor de tal información. No obstante, la libertad de información tutela también a el derecho de quienes la reciben o deberían recibirla.

54. Efectivamente, la libertad de información no es solo un derecho subjetivo con consecuencias únicamente para la persona que emite un determinado mensaje. Se trata también de un derecho que tiene un impacto en el resto de la sociedad, puesto que puede enriquecer el debate y el consecuente intercambio de ideas en la opinión pública. De este modo, una restricción a la libertad de información, ya sea en su dimensión individual o colectiva, tiene también un impacto en el funcionamiento del sistema democrático.

55. En el fundamento 11 de la Sentencia 0905-2001-AA/TC este Tribunal ha desarrollado la perspectiva individual, pero también la perspectiva colectiva de la libertad de información, que garantiza:

(...) el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública, en consecuencia, no sólo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información.

56. La combinación de estas dos dimensiones ha permitido que el Tribunal considere que la libertad de información (y la de expresión) sean consideradas garantías institucionales del sistema democrático (Sentencia 0015-2009-PPTC, fundamento 3). Es decir, sin estas libertades o sin su adecuada protección, el sistema democrático se empobrecería.


154

57. En efecto, en el fundamento 7 de la Sentencia0002-2001-AUTC, este Tribunal especificó que:

La Constitución peruana protege la comunicación sin trabas de la información y de pensamiento. (...). Dicha protección incluye el derecho a la preparación, elaboración, selección y difusión de la noticia. La libertad de expresión y de información representa un valor básico político, pues es herramienta de control de los gobernantes y previene y detiene las arbitrariedades del poder. Más aún, su constitucionalización corresponde principalmente a tal finalidad. También corresponde a esa finalidad, el sitial privilegiado que ocupa entre los derechos fundamentales, y es por eso que toda limitación impuesta por el gobernante a su ejercicio, debe interpretarse restrictivamente.

58. Así, este Tribunal ha desarrollado la idea de que la libertad de información no solo debe ser comprendida para proteger al agente emisor, sino que, por ser un derecho tan relevante para el funcionamiento del sistema democrático, deben incluirse también protecciones para quienes reciben o deberían recibir la información.

59. De este modo, solo con estos presupuestos, indispensables en toda sociedad democrática se podrá garantizar un debate pleno y sincero, o, empleando la famosa frase atribuida al justice Brennan en el caso New York Times vs. Sullivan, “desinhibido, vigoroso y completamente abierto" (Corte Suprema de Estados Unidos. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254, 270, 1964). De ello se desprende que la libertad de información no solo es relevante en cuanto condición necesaria para la determinación colectiva, sino también para la autorrealización personal.

60. Por su parte, la Corte IDH ha establecido que la libertad de expresión —debiendo incluirse en tal término también a la libertad de información — es "una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática" (Opinión Consultiva 0C-5185, sobre la colegiación obligatoria de periodistas, párr. 70). La conexión entre pluralismo informativo y la libertad de la persona es, así, indesligable.

61. En esta misma línea, en el fundamento 43 de la Sentencia 0003-2006-P1/TC, este Tribunal señaló:

(...) la dimensión social, de contenido institucional, se encuentra orientada a garantizar el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, implicando también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos o noticias. Para el ciudadano tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

62. Esta doble dimensión de la libertad de información se ha materializado también en el artículo 61 de la Constitución, cuando se expresa que los medios de comunicación social y empresas relacionadas con la libertad de expresión y comunicación no pueden ser objeto de exclusividad o acaparamiento, ni directa ni indirectamente por parte del Estado ni de particulares.


155

63. Es evidente que esta cláusula constitucional responde a la experiencia sobre restricciones a las libertades comunicativas ocurridas en el Perú a lo largo de su historia republicana. Ello obedece a la necesidad que la población reciba fuentes variadas de información a fin de poder decidir con la mayor cantidad de datos posible.

64. La información suministrada no debe estructurar los debates de relevancia social orientando o favoreciendo ciertos puntos de vista, al menos en aquellos supuestos en los que no se advierte, por el ejercicio de las libertades comunicativas, la vulneración de algún derecho o principio constitucional. La posibilidad de que las personas se forjen un juicio sobre la comunidad y sus propios proyectos de vida no debe habilitar a la autoridad estatal a que, mediante mecanismos directos o indirectos, haga prevalecer una sola noción de lo correcto o lo justo a la ciudadanía.

65. De este modo, la especial conexión entre la libertad de información y el principio democrático se evidencia a través de la posibilidad de que la opinión pública pueda cuestionar y criticar las actividades realizadas por el Estado. En efecto, la publicidad que realiza el Estado, por poner ejemplo, respecto de la realización de una obra gubernamental en una zona determinada no solo permite que la población conozca respecto de los avances y la responsabilidad de los funcionarios públicos, sino que además permite que el colectivo pueda criticar si es que se ha priorizado erradamente una obra social en desmedro de otra, o simplemente considerar como innecesario el proyecto emprendido por el Estado. Incluso permite conocer si es que ha existido un excesivo gasto en la realización de alguna actividad que, probablemente sin la información brindada, jamás se hubiese conocido. Este elevado nivel de participación se condice con lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana, el cual establece que

[l]a participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia

66. El principio democrático, reconocido en el artículo 43 de la Constitución, implica para la ciudadanía, como ha advertido el Tribunal en otras oportunidades, un plebiscito de todos los días (Sentencia 00015-2001-PI y acumulados, fundamento 13). Esto se ve reflejado en el hecho que el calendario electoral no es un momento único y fugaz en el que la ciudadanía activa su participación, para advertir posteriormente como ella se diluye. Antes bien, supone que la fiscalización y seguimiento de la labor de los distintos niveles de gobierno pueda realizarse de manera constante. Lo contrario supondría un desincentivo para la población, ya que, al no contar con la información suficiente para formarse un juicio de los principales asuntos de interés, no se sentiría parte de la res pública.

67. Ahora bien, sin perjuicio de lo hasta aquí mencionado, no deberían ser cuestionadas aquellas actividades en las que el Estado busca mantener informada a la colectividad sobre aspectos vinculados con la historia o cultura nacional, o, en general, sobre aquella información que es desatendida por el sector privado por


156

no ser rentable y que, sin embargo, resulta de importante divulgación para la sociedad. Esto ocurre porque los medios de comunicación privados, al momento de informar, actúan también como empresarios, y no necesariamente direccionan su accionar con el propósito exclusivo de brindar distintos puntos de vista sobre los asuntos públicos a la ciudadanía, lo cual, es importante decirlo, se ampara también en distintos derechos reconocidos por la Constitución.

68. Por tanto, al verse disminuida la cantidad y calidad de la información que recibe la sociedad, se restringe, en algunos escenarios, el derecho a la participación política de las personas, pues se reducen sus oportunidades de informarse y participar en los asuntos que involucran a la sociedad, limitándose también la capacidad de la ciudadanía de controlar las actuaciones de las autoridades y las políticas estatales, como consecuencia de la situación de desinformación sobre ambas.

69. A juicio de este Tribunal, en la práctica, el desconocimiento de la población sobre qué ocurre y, en consecuencia, de qué debe fiscalizar o no, resulta tan peligroso como la imposibilidad fáctica de hacer esto último.

70. De esta manera los ciudadanos estarán en condiciones de elegir de acuerdo a sus preferencias y formar sus propias opiniones, para luego decidir cómo ejercer libremente su derecho a la participación política. Al respecto, debe tenerse en cuenta que un Estado democrático requiere la participación constante de la ciudadanía, ya sea a través de mecanismos individuales o colectivos, para asegurar el ejercicio de la función fiscalizadora que debe tener una sociedad libre respecto de sus representantes políticos, funcionarios públicos y, en general, toda actuación del Estado.

71. Pero ese ejercicio libre sería imposible o, cuando menos, defectuoso, si aquellos a quienes la ciudadanía debe fiscalizar no divulgan la información que resulte esencial para valorar su actuación. El mismo efecto se produce si dicha información no llega a la población por problemas de cobertura.

72. De ahí que este Tribunal, sin considerar que se trate de una jerarquía superior al resto de otros derechos fundamentales, ha especificado que efectivamente la libertad de información merece una protección cualificada en atención a su condición de libertad especial en el engranaje democrático (cfr. Sentencia 0905- 2 001-AA/T C, fundamento 13).

73. En resumen, este Tribunal considera necesario resaltar esta doble dimensión de la libertad de información pues, como se verá a continuación, la publicidad institucional tiene funciones informativas. Y es que si se disminuyen los canales mediante los cuales se pretende hacer llegar información relevante a la ciudadanía, es factible sostener que se está empobreciendo la recepción de tal mensaje.

74. En este contexto, este Tribunal considera que la publicidad estatal está protegida por el derecho a la libertad de información, en tanto se asume que el Estado brinda, en muchas ocasiones, información relevante para el interés social, lo que se


157

relaciona con el derecho de la colectividad de ser informada. Ahora bien, es importante precisar que la circulación diversa de información no solo tiene una marcada influencia colectiva, sino que también es trascendental para la autorrealización de la persona, pues es más que evidente que la pluralidad de fuentes informativas permitirá que ella cuente con la mayor cantidad de datos disponibles para adoptar las decisiones que, según estime, sean beneficiosas para la concreción de su proyecto de vida y el bienestar de la comunidad.

2.2 Publicidad estatal y libertad de información

75. Siendo la libertad de información un derecho de la sociedad misma, es importante preguntarse si la publicidad estatal es uno de los mecanismos jurídicos para concretizarla. O, dicho de otro modo, si es que la prohibición total de la publicidad estatal supone una restricción para el derecho a recibir información en su faceta social o colectiva.

76. En primer lugar, debe clarificarse qué se debe entender por publicidad. Este Tribunal considera que mediante la publicidad se da a conocer y se divulga determinada información. En nuestra legislación se puede encontrar normativa sobre la publicidad comercial (i) y la publicidad institucional (ii), que ahora está en debate.

77. La actividad publicitaria comercial (i) es desarrollada por agentes económicos, y tiene por finalidad informar a los consumidores sobre la existencia de sus bienes y/o servicios.

78. Así, e1Indecopi ha establecido, en los "Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial” (Resolución 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, Separata Especial publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de julio de 2001), que la publicidad comercial tiene una triple función:

a) función informativa: dar a conocer al público la existencia y las características del bien o servicio anunciado;

b) función persuasiva: convencer al consumidor de que el bien o servicio anunciado satisface sus necesidades y que, por tanto, debería ser elegido entre los demás que se ofrecen en el mercado; y,

c) mecanismo de competencia.

79. Del mismo modo, y de conformidad con dichos lineamientos, la actividad publicitaria permite que los destinatarios de la publicidad tomen sus decisiones en virtud de sus necesidades e intereses. Estos criterios se aplican desde luego al ámbito de la publicidad comercial. No obstante ello, brindan importantes puntos de referencia para la construcción del concepto de publicidad estatal, a la que se le tendrá que reconocer las particularidades propias de tal rubro.

80. Por otro lado, respecto al contenido de la noción de publicidad estatal institucional (b), la ley ahora cuestionada no brinda una definición, por lo que ante dicho vacío


158

deberá tomarse en cuenta el concepto utilizado en la Ley 28874, Ley que Regula Publicidad Estatal. A1 respecto, el último párrafo del artículo 2 de dicha ley establece lo siguiente:

Se entenderá por publicidad instituciona a aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos entre otras, así como la difusión de la ejecución de los planes y programas a cargo de las entidades y dependencias (cursivas agregadas).

81. De igual forma, el Jurado Nacional de Elecciones, a propósito de la regulación de la propaganda electoral, la publicidad estatal y la neutralidad electoral en periodo electoral, ha desarrollado una definición sobre publicidad estatal. En la Resolución 0078-2018-JNE, del 7 de febrero de 2018, se define a ésta como:

Información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan (cursivas agregadas).

82. La publicidad estatal institucional, entonces, es diferenciable de la publicidad comercial por la finalidad perseguida. La publicidad comercial tiene una finalidad que, en última, instancia está vinculada a la captación de usuarios o consumidores. En contraste, la publicidad estatal institucional tiene por finalidad promover e informar respecto de conductas de relevancia para la sociedad. Permite, en consecuencia, que la ciudadanía se encuentre al tanto de las bondades y deficiencias de las políticas de Estado, ya que la información difundida otorga la posibilidad de fiscalizar tanto las propuestas como las soluciones adoptadas por las altas autoridades.

83. Así, la publicidad institucional se orienta a la realización del bien común. Para ello, tanto la función informativa como la persuasiva son importantes. Y es que la realización del bien común requiere que la información transmitida contenga efectivamente elementos dirigidos a la consecución de tal fin, y la información sea divulgada de manera que busque la mayor persuasión posible.

84. Evidentemente, para este Tribunal la publicidad estatal institucional no debe ser concebida como una posibilidad para que las autoridades que ejercen los principales cargos públicos puedan realizar propaganda política. En efecto, no debe confundirse la idea de informar a la sociedad con la de influenciarla y determinarla a apoyar a la autoridad en el cargo. En ese sentido, el artículo 192 de la Ley Orgánica de Elecciones establece que “[e]l Estado está prohibido, a través de publicaciones oficiales o estaciones de televisión o imprenta, cuando sean de su propiedad, de efectuar propaganda política en favor o difusión de información en contra de cualquier partido, agrupación independiente o alianza, excepto en el caso de referéndum".


159

85. A nivel de gobiernos locales, es relevante para este Tribunal lo dispuesto en la Ley 27734, que modifica diversos artículos de la Ley 26864, Ley de Elecciones Municipales, la cual introduce una serie de disposiciones complementarias con el propósito de sancionar al alcalde y al regidor que postule a cualquier cargo electivo, sea nacional, regional o local en caso que, en el período cercano al electoral, participe en la inauguración e inspección de obras públicas o reparta a personas o entidades privadas bienes adquiridos con dinero de la municipalidad.

86. Según estima este Tribunal, estas disposiciones se justifican por el principio de neutralidad estatal, el cual obliga al Estado a no realizar cualquier clase de actividad que supongan exhibir alguna preferencia o adherencia que pueda distorsionar la elección electoral. Esto es así porque, con todos los medios con los que cuenta, el Estado tiene la posibilidad real de alterar la voluntad popular a través de la influencia en los mensajes que llegan al ciudadano, sobre todo en épocas electorales.

87. Ahora bien, es importante decir que, de distintas formas, el Estado, a través de todas las entidades que lo componen, siempre suele plasmar un plan u orientación particular en el momento en que decide implementar unas políticas públicas en desmedro de otras. De hecho, en Estados Unidos, a través de la primera enmienda a la constitución federal, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha hecho referencia a lo que se conoce como el governmentspeech (Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705, 1977), el cual consiste en que en muchas oportunidades el Estado no observa la neutralidad en sus propios discursos.

88. Evidentemente, tal noción del rol del Estado no es necesariamente la misma de acuerdo a nuestra tradición constitucional y a la forma en que se han configurado y desarrollado las libertades comunicativas en el Perú. Sin embargo, sí permite poner de relieve a este Tribunal que, en no pocos casos, el Estado plasma, a través de distintos funcionarios electos por sufragio directo, un plan de gobierno con una importante carga ideológica, y que traduce principalmente la voluntad o la concepción del bien o de la justicia de sus electores. Ahora bien, es importante resaltar que, en el momento en que plasma e implementa dichas opciones políticas a través de medidas o políticas, el Estado no debe intentar influenciar a las personas a fin de convencerlas que su programa político es el más correcto o justo.

89. En ese sentido, la conexión excesiva entre el Estado y los medios de comunicación, a través de múltiples y onerosos contratos de publicidad, puede generar consecuencias nada deleznables para el sistema democrático. El ingente gasto estatal en cuestiones de publicidad puede suponer un mecanismo que, de no ser fiscalizado o controlado, acarrea distintos problemas. Es por ello que es posible afirmar que los medios de comunicación privados no titularizan un derecho fundamental subjetivo a obtener financiamiento por parte del Estado, pues ello, de ser así, despertaría la legítima preocupación respecto de la forma como estas entidades brindan información a la ciudadanía, ya que, al siempre poder ser financiadas, suscitarían entendibles dudas respecto de su credibilidad e imparcialidad. En este mismo sentido, los medios de comunicación de titularidad


160

privada no deberían únicamente subsistir con aportes provenientes del gasto público, pues ello podría mermar seriamente la imparcialidad e independencia que demándala actividad periodística.

90. Esto no implica, claro está, que los medios de comunicación se vean impedidos de celebrar contratos o acuerdos para la propagación de información, tan solo ubica esta posibilidad dentro del amplio espectro de lo que las entidades estatales pueden realizar para informar a la ciudadanía respecto de asuntos que puedan ser de su interés. Esto se realizará, aun en mayor medida, respecto de aquellos contenidos informativos que no son atractivos para el sector privado y que, sin embargo, el Estado desea suministrar a la población para que esta pueda obtener datos que les permitan adoptar decisiones más elaboradas.

91. En ese sentido, la publicidad estatal institucional, con la correcta y constante fiscalización por parte de los órganos competentes como la Contraloría General de la República o de la sociedad misma a través de los datos contenidos en los portales de transparencia, permite que se tome conocimiento de información relevante para la sociedad, sobre todo en aquellos lugares en los que los medios de comunicación electrónicos no son abundantes. En efecto, si el Estado elabora campañas publicitarias sobre ahorro de energía eléctrica, preservación del ambiente, pago de tributos, educación vial o sobre los peligros del consumo excesivo del alcohol, por citar algunos ejemplos, se espera que tales campañas sean sumamente persuasivas y lleguen idealmente a toda la población objeto de la campaña, que podrá tener alcance nacional, regional o local. Más aún, sería importante contar con índices que midan el impacto de persuasión y penetración o llegada de la publicidad estatal.

92. Para ello se requiere desarrollar indicadores que releven el impacto de la publicidad estatal, debiendo haberse determinado previamente el público objetivo a quien se dirige la campaña institucional. Ello puede ser una importante manera de conciliar los intereses que, en esta clase de casos, se encuentran comprometidos. Por un lado, la legítima preocupación respecto del control respecto del uso de fondos públicos; y, por otro, la necesidad que el Estado brinde información relevante a la ciudadanía, a fin que pueda adoptar decisiones luego del contrataste de datos y que pueda participar activamente en el manejo de la res pública a través de su función fiscalizadora. El control que ella pueda ejercer no solo se advierte en los mecanismos usuales de participación política, tales como la iniciativa de leyes o la posibilidad de solicitar la vacancia de autoridades, sino que también se efectiviza a través de mecanismos de responsabilidad política, reflejados en el control que hacen a través de la elección de las autoridades por nombramiento popular.

93. De ahí que las campañas que permitan difundir esta clase de datos pueden también cumplir con reducir la asimetría informativa. Aquellas que se realizan sobre los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de servicios de agua o de electricidad, pueden generar que los ciudadanos estén más informados sobre las obligaciones de empresas prestadoras de tales servicios. Ello es un claro ejemplo de la realización del bien común. Ahora bien, junto a este tipo de


161

publicidad estatal, las campañas de posicionamiento institucional también tienen un fin legítimo, por cuanto coadyuvan a que los ciudadanos conozcan, por ejemplo, las funciones de entidades reguladoras. Ello significaría brindar información a la ciudadanía sobre cómo, dónde y por qué razones pueden presentar sus reclamos.

94. Por otro lado, existen situaciones en donde entidades públicastales como universidades nacionales, cajas de ahorros o el Banco de la Nación, pueden estimar como necesario emitir publicidad comercial. Esto es, emitir mensajes publicitarios con la finalidad de conseguir clientes, persuadiendo a los consumidores para que prefieran los servicios que ellos proveen, lo que implica una participación directa en el mercado con la finalidad de competir con otras entidades privadas.

95. De esta manera, resulta pertinente diferenciar entre la publicidad institucional del Estado cuando comunica cuestiones relativas al interés público de aquella publicidad comercial producida por entidades públicas que participan en el mercado, y que tiene por finalidad ampliar el número de consumidores.

96. En todo caso, no debe perderse de vista la relación entre los deberes del Estado y la libertad de información. En efecto, la publicidad institucional es una herramienta de suma importancia para poder cumplir con los deberes fundamentales del Estado, establecidos en el artículo 44 de la Constitución:

Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (...).

97. El cumplimiento de estas responsabilidades del Estado puede optimizarse mediante la publicidad, que entregaría el mensaje que se quiere transmitir de la manera más eficiente posible en términos de claridad y alcance.

98. En ese sentido, mediante escrito presentado por el Poder Ejecutivo, este Tribunal ha tomado conocimiento que diferentes ministerios habrían dejado de difundir publicidad en relación con políticas públicas debido a la ley ahora impugnada, lo que precisamente ha dificultado la realización de los deberes indicados anteriormente. De hecho, muchas de estas campañas se encuentran directamente relacionadas con las funciones institucionales que a estas entidades les competen, por lo que la falta de publicidad ha perjudicado su accionar.

99. Al respecto, el Tribunal advierte que la medida incluida en el artículo 3 de la ley impugnada incide en todo tipo de publicidad estatal, tanto en la de carácter institucional como en la que tiene carácter comercial. En efecto, el artículo 1 de la ley impugnada hace referencia a "todas las entidades públicas, incluidas las de derecho privado y las que estén en regímenes especiales". Es decir, la ley busca abarcar a todas las entidades estatales existentes, lo cual es relevante para advertir el nivel de impacto y alcance de la información difundida. Así, la información que no se difunde con la prohibición contenida en la ley impugnada no solo alcanza al


162

gobierno central, sino también a otros niveles de gobierno que cuentan con una cercanía e inmediatez más directa con la población de su circunscripción. Este es un punto importante, puesto que, si como se ha informado, la ley ha tenido un impacto negativo a nivel del gobierno central, la situación de las entidades en otras partes del país debe haber seguido ese mismo camino.

100. De otro lado, el artículo 3 establece que la prohibición de “toda publicidad en medios privados”. Así, todas las entidades estatales están prohibidas de contratar con medios de comunicación privados con fines relativos a la publicidad estatal. Si bien se plantean excepciones, estas se limitan únicamente a tres temáticas: desastres, emergencias nacionales y campañas de educación electoral. El efecto práctico de las disposiciones legales cuestionadas resulta categórico, más aún si es que los supuestos a los que se refiere la disposición impugnada son de carácter transitorio.

101. En suma, la ley impugnada tiene un alcance general en cuanto sujeta a toda entidad estatal a una prohibición general de contratar con medios de comunicación privados para emitir publicidad institucional o comercial, según sea el caso. Ello genera una intervención en la libertad de información que será revisada a continuación a fin de determinar si la restricción es o no constitucionalmente legítima.

102. En consecuencia, y una vez advertida la intervención de la medida cuestionada en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de información, corresponde determinar si existe alguna justificación constitucionalmente válidad, para lo cual se empleará, como en otras oportunidades, el test de proporcionalidad.

2.3 Libertad de información y test de proporcionalidad

2.3.1 Delimitación del contenido del derecho fundamental presuntamente afectado e intervención

103. El Tribunal ha observado que la libertad de información no solo tiene una dimensión individual, sino también una dimensión colectiva o social, lo que implica que la sociedad, en su conjunto, tiene el derecho a recibir información.En efecto, el desarrollo de la "opinión pública" -expresión que hace referencia al fenómeno social que se materializa a través del conjunto de opiniones y creencias de la comunidad- requiere de fuentes de información que se divulguen libremente, a fin que puedan llegar al conjunto de la sociedad. En ese sentido, es evidente que a la forjación de una opinión pública libre antecede, de manera necesaria, la presencia de distinta clase de información, a fin que, mediante su contraste, sea posible una decisión más elaborada.

104. También se ha apreciado que la publicidad estatal institucional implica la transmisión de información dirigida a satisfacer el bien común o el bienestar general. Como ya se apreció previamente, este Tribunal considera que existe una intervención en la libertad de información, pues los datos que podrían ser


163

difundidos por el Estado no se encuentran en posibilidad de alcanzar al mismo número de ciudadanos si solo se recurriese a los medios de comunicación estatales. De hecho, en este caso se ha indicado, en múltiples oportunidades, que una de las formas en las que las entidades estatales podrían informar a la población se podrías realizar a través de población se podría realizar a través del internet. Sin embargo, para este Tribunal dicha solución plantea importantes inconvenientes desde el punto de vista del derecho a la libertad de información por distintos motivos.

105. En este sentido, y de acuerdo con los informes del INEI, solo el 50.1% de la población de 6 y más años de edad del país accede a internet (Informe Técnico, Estadísticas de las Tecnologías de Información y Comunicación en los Hogares, No. 4, diciembre 2017, p. 9). En este documento se aprecian diferencias en el uso de internet entre áreas rurales y urbanas, así como respecto de la población con educación primaria y la que cuenta con educación superior universitaria.

106. El INEI también ha subrayado que,en zonas rurales, solo el 15.2% accedió a internet en los meses de julio, agosto, y setiembre de 2017. Por su parte, el 19.8% de los ciudadanos con educación primaria accede a internet, mientras que el 91.3% de la población con educación superior universitaria lo hace.

107. Debe precisarse que no es solo la falta de utilización o la brecha existente en la implementación de las tecnologías necesarias para poder utilizar los medios digitales y redes sociales la única barrera existente. Aun en contextos en donde existen conectividad suficiente, hay ciertos sectores de la sociedad a los que les resulta muy dificil acceder a estos medios.

108. Ya en la Sentencia 0002-2001-AIITC este Tribunal se pronunció sobre los factores culturales que limitan el acceso a internet. En dicha ocasión se dijo que:

(...) el acceso a internet exige un mínimo de aprestamiento técnico o capacitación del que carecen aún grandes sectores de la población peruana, teniendo en cuenta a tal efecto el predominante "analfabetismo informático" del que ésta aún padece.

109. Aunque dicha resolución fue emitida hace 17 años, aquel "analfabetismo informático", si bien se ha reducido, aún persiste significativamente, de conformidadcon las cifras del propio INEI (Encuesta Nacional de Hogares, ver cuadro sobre población de más de 6 años de edad que hace uso de internet, según ámbito geográfico, 2007-2016). De esta forma, argumentar que la difusión de la publicidad estatal pueda realizarse por redes sociales o por todos aquellos medios que implican el uso del internet implicaría, sobre todo en el caso peruano, contar con un derecho o una libertad sin sustrato; es decir, que se tiene formalmente el derecho a obtener información, pero esa fuente será completamente inaccesible para el ciudadano. La libertad de información también genera la exigencia para el Estado de no imponer obstáculos que desalienten o impidan el libre flujo de datos relevantes para la sociedad.

110. Respecto a la cobertura e índices de audiencia de los medios de comunicación estatales, el Poder Ejecutivo advirtió que TV Perú cuenta con una audiencia muy


164

reducida (3%) en comparación con la audiencia televisiva de los medios de comunicación privados (97%) (Expediente 0013-2018-PFTC, fojas 19). Lo mismo ocurre, aunque en menor escala, con la audiencia radial, en donde el 72% de esta opta por medios de comunicación privados (Sentencia 0013-2018-PUTC, fojas 19).

111. Del mismo modo, estudios sobre audiencia radial en el Perú efectivamente detallan que las radios privadas son las más escuchadas, tanto el sector urbano y rural. En contraste, Radio Nacional no solo no estaría dentro de las cinco radios más escuchadas, sino que su audciencia radial no superaría el 2.3% del universo de oyentes. Y en la zona rural, no superaría el 1.1% (ver CPI, Marketreport, No. 2, abril 2018 y Marketreport, No. 7, julio 2018).

112. Todo lo expuesto tiene un efecto significativo en la difusión del mensaje transmitido mediante publicidad estatal. Y es que si se llega a menor público el mensaje tendrá menor efectividad, con las serias consecuencias que ello puede acarrear para el ciudadano, pues en muchas oportunidades la información suministrada le permite encontrarse informado respecto de distintas políticas de Estado, lo cual no solo le permite poder acceder a ellas, sino también criticarlas. Este dato es aún más relevante si es que se advierte que la cobertura de otras fuentes de información no tiene el mismo nivel de alcance que aquellos que se realizan mediante publicidad estatal institucional, y, por ende, no alcanzan su misma cobertura.

113. Ahora bien, corresponde determinar si es que la intervenciónen el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de información se encuentra justificada por otros derechos, bienes o principios de relevancia constitucional. Para ello, el Tribunal empleará el denominado examen de proporcionalidad (ver, entre otras, la Sentencia 02235-2004-AA, fundamento 6; 007-2006-PI, fundamento 36-39; la Sentencia 00850-2008-PA/TC, fundamentos 21 y 22; y la Sentencia 0050-2004-PI/TC, fundamento 109).

114. Este examen, tal como se ha expuesto en reiterada jurisprudencia, está compuesto por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así, se analizará si es que la ley cuestionada tiene un fin constitucional, si es idónea para realizar dicho fin, si no existen otras medidas que, pese a ser igualmente idóneas,sean menos gravosas para la libertad de información; y, finalmente, si la intervención en la libertad de información es menos intensa que la realización del fin constitucional perseguido por la ley impugnada.

2.3.2 Subcriterio de idoneidad

115. Mediante este subcriterio se analiza si la medida es idónea para lograr un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, debe existir una relación de causalidad, de medio-fin, entre la medida limitativa (la norma identificada de manera previa que interviene un derecho fundamental) y el objetivo constitucionalmente legítimo que se pretende alcanzar con aquél (Sentencia 02235-2004-AA/TC, fundamento 6). Ahora bien, por una cuestión de deferencia al legislador, de conformidad con este subcriterio solo serán inconstitucionales aquellas medidas que, desde ningún


165

punto de vista, suponen el menor fomento de la finalidad perseguida. Los bienes que pueden ser objeto de protección pueden encontrarse reconocidos directa y expresamente en la Constitución o bien desprenderse directamente de ella.

116. En ese orden de ideas, un dispositivo legal puede tener una finalidad constitucional, pero podría no ser idóneo o técnico desde ningún punto de vista para alcanzar tal objetivo. De darse este escenario, se rompería la secuencia de medio-fin y, por consiguiente, el subcriterio de idoneidad no sería superado. Debe precisarse que la finalidad se refiere al principio constitucional que se pretende optimizar con la medida, mientras que el objetivo se refiere a la situación de hecho que se pretende alcanzar.

En este caso, en el escrito de contestación a la demanda se indica que dicha finalidad consiste en que la publicidad estatal estimula posiciones contrarias a las fuerzas políticas opositoras al gobierno, contraviniendo la neutralidad política y, con ello, el pluralismo y la cláusula del Estado democrático de derecho.

117. Por su parte, en la audiencia pública el autor de la propuesta de ley, el congresista Mulder Bedoya, afirmó que el objetivo de la ley es salvaguardar los recursos del Estado. En efecto, expuso que la preocupación que lo llevó a presentar tal iniciativa legislativa, fue ver:

(...)la manera exponencial en que estaban creciendo los recursos del Estado asignados directamente a determinada prensa. Que cuando en los años 2002, 2004, 2009, promediaban 30, 35 millones de soles mensuales, con el señor 011anta Humala subieron a más de 120 millones de soles mensuales, 130 millones mensuales y con el señor Kuczynski llegaron a 180 millones de soles mensuales, en publicidad. ¿Y las veíamos acaso en campañas de vacunación?

118. El Tribunal también advierte que, en el proyecto de ley 2133-2017-CR, que dio origen a lo que sería la futura Ley 30793, que regula el gasto de publicidad del Estado peruano, se indica que el propósito de esta clase de iniciativas radica en la racionalización de los gastos del Estado, lo cual obedece a que existirían ingentes cantidades de dinero que se destinarían a esta actividad.

119. De lo expuesto por las partes, y de lo debatido y advertido en la audiencia pública, resulta claro para este Tribunal que el objeto que persigue la ley impugnada es reducir la arbitrariedad en el gasto público en publicidad. Y si bien la finalidad constitucional no ha sido especificada claramente por las partes, este Tribunal entiende que el principio constitucional que se pretende optimizar se encuentra comprendido dentro del ámbito del artículo 77 de la Constitución. Esto es, optimizar los criterios de ejecución eficiente para atender las necesidades sociales básicas del presupuesto de la república.

120. Queda por determinar si es que existe una relación entre el medio y la finalidad perseguida. Es decir, se debe responder a la pregunta de si las medidas propuestas en la ley cuestionada realmente pueden cumplir con tal finalidad. Este Tribunal entiende que, pues con la prohibición absoluta de contratación por parte del


166

Estado en medios de comunicación privados se ha reducido la posibilidad de rariedad, discrecionalidad e ineficiencia en el gasto público en publicidad. Por lo tanto se verifica una relación de medio-fin en la medida normativa impugnada.

121. Corresponde, entonces, examinar el criterio de necesidad.

2.3.3 Subcriterio de necesidad

122. El criterio de necesidad implica la presencia de dos sub-fases: (i) determinar la presencia de medidas alternativas que, siendo por lo menos igualmente satisfactorias, permitan satisfacer la finalidad perseguida; y (ii) una vez determinada la existencia de estas medidas, establecer si es que se ha elegido aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se interviene.

123. En relación con la primera sub-fase, debe evaluarse si es que existen medidas que, siendo por lo menos igualmente idóneas, permitan satisfacer en igual o mayor medida la finalidad perseguida. En este caso, el Tribunal nota que es sumamente complejo poder encontrar una medida con dichas características, ya que la disposición que ahora se cuestiona contiene una prohibición que, salvo algunas excepciones, se aplica a todos los niveles de gobierno y a distintas entidades.

124. En lo que respecta a la segunda sub-fase, le corresponde identificar al Tribunal si es que, de los medios por lo menos igualmente idóneos, se advierte la presencia de alguno que resulte menos lesivo de derechos fundamentales que la propia disposición impugnada. En este caso, como se advirtió supra, no existe una medida que tenga por lo menos el mismo nivel de idoneidad, por lo que, en principio, pareciera que esta sub-fase también sería superada por la ley cuestionada.

125. Ahora bien, el Tribunal nota que dejar la constitucionalidad en manos de la sola efectividad o idoneidad de las medidas implementadas puede generar, en algunos casos, resultados contraproducentes. Por ello, es importantevalorar, de manera excepcional, algunas medidas alternativas cuando exista un importante grado de aflicción de derechos fundamentales con la ley cuestionada en un proceso de inconstitucionalidad, y pese a que aquellas no son igualmente idóneas que la realmente aprobada. El propósito de este criterio radica en que no es viable que la justicia constitucional, en aras de la eficiencia, deje de lado alguna medida que, sin ser igualmente efectiva, pueda sin embargo conciliar el fomento de la finalidad perseguida por el legislador y la protección de los derechos fundamentales involucrados.

126. En efecto, si bien la arbitrariedad en el gasto de publicidad estatal podría verse reducida con la ley impugnada, por cuanto ya no se destinan recursos públicos en publicidad estatal en medios privados (salvo las excepciones del artículo 4 de la ley impugnada), ello no implica que no existan medidas alternativas que permitan lacanzar tal finalidad. Este Tribunal entiende que ello puede lograrse sin restringir solutamente la contratación estatal en medios de comunicación privados, como lo hace la presente ley.


167

127. En ese sentido, cabe preguntarse entonces si existen otras medidas menos gravosas para la libertad de información y que a la vez permitan reducir la arbitrariedad en el gasto de publicidad estatal. A partir de lo debatido, este Tribunal entiende que existen otras formas mediante las cuales se puede lograr el objetivo propuesto por la ley.

128. En efecto, una medida que puede conciliar aquellos intereses es aquella que, a fin de reducir la arbitrariedad en el gasto de publicidad estatal, plantea implementar controles más estrictos en los que se pueda analizar si es que efectivamente la publicidad estatal está siendo utilizada para atender los deberes fundamentales del Estado y no como un mecanismo de incentivo perverso para que los medios de comunicación sean serviles frente al gobierno, ya que ello puede devenir en subordinación política, con todos los males que ello acarrea al sistema democrático.

129. En efecto, en relación con esta medida alternativa, es posible advertir que, en el marco de la ley anterior, existía la posibilidad de controlar el gasto público en materia de publicidad. En este contexto, sin tener que adoptarse alguna medida que, como la impugnada en este proceso, impida la contratación en todo supuesto con el Estado, se permitía armonizar la necesidad de informar a la población con la necesidad de controlar y fiscalizar los gastos vinculados con este rubro. Sin embargo, como bien lo advirtió la Defensoría del Pueblo, la "necesidad de establecer un marco normativo idóneo respecto de la publicidad estatal resulta plenamente exigible por cuanto la ley 28874, Ley que regula la publicidad estatal, no se encuentra reglamentada. Asimismo, resulta imperiosa la regulación de la publicidad para evitar excesos, tantos en los gastos de contratación como en la manipulación para promover la propaganda" (Defensoría del Pueblo. Escrito presentado al Tribunal Constitucional el 28 de septiembre, pág. 15).

130. En este sentido, el legislador también debe evaluar la introducción de límites razonables a los financiamientos de los medios de comunicación de titularidad privada como una medida alterna a la prohibición de carácter absoluto, pues esta es también una solución que permite optimizar tanto el control del gasto público y la libertad de información de la colectividad. Debe recordarse que, al emplearse fondos públicos, existe por parte del Estado un nivel especial de diligencia en su manejo y administración, pues ello es relevante para evitar que estos recursos puedan ser utilizados por los respectivos gobiernos de turno para evitar cuestionamientos por parte de la prensa o, en algunos casos, como mecanismo para disuadirla.

131. De esta manera, el Tribunal nota que los inconvenientes que generan el uso desmedido del gasto público en publicidad, y que generan una legítima preocupación por parte de la entidad emplazada, pueden ser combatidos sin necesidad de acudir a la prohibición absoluta y la criminalización como respuesta general. En efecto, como se precisó, es posible enfrentar dicho flagelo con medidas de fiscalización y con la introducción de límites al financiamiento, lo cual demanda


168

adoptar todas aquellas medidas necesarias que permitan reglamentar y precisar las formas en las que se hará uso de la potestad de controlar el gasto público.

132. Estos controles deben ser realizados por la Contraloría de la República (y también utilizados por el Poder Ejecutivo,así como por todo ente público que contrate publicidad en medios de comunicación privados) mediante el establecimiento de una serie de criterios y estándares que permitan una mejor supervisión, control y fiscalización sobre el gasto que el Estado realiza en publicidad estatal.Estos controles, como es evidente, están direccionados a evitar que partes considerables del presupuesto público sean asignadas para cubrir gastos relacionados con publicidad que puede ser innecesaria.

133. El Tribunal considera que, a fin de hacer efectiva la lucha contra posibles actos de corrupción, estos controles deben ser previos, a fin de evitar la materialización de operaciones de gasto público que sean arbitrarias; así como simultáneos y posteriores, a fin de evaluar los resultados de las operaciones o gestiones a fin de poder determinar si es que el gasto público se ha direccionado a aspectos de publicidad estatal institucional o comercial y no para el beneficio de un grupo político o persona determinados.

134. A modo de referencia, los criterios que podrían utilizarse para lograr tal objetivo podrían incluir el uso de indicadores de audiencia, tiraje o cuota de mercado, distribución geográfica, idioma, así como la evaluación del público objetivo al que se desea llegar con la publicidad y qué medios serían los idóneos para llegar a él. Del mismo modo, garantizando la publicación, en términos sencillos y accesibles, en los portales de transparencia de los datos concernientes a los gastos por publicidad.

135. Evidentemente, cualquier gasto con fondos públicos que sea innecesario para cumplir con esta labor, podrá ser oportunamente fiscalizada no solo por la Contraloría General de la República, sino también por la misma ciudadanía, ya que la información concerniente a esta clase de gastos debe ser de público conocimiento y de simple acceso, a fin que pueda advertirse la forma en que se emplea el dinero del Estado. En efecto, la sola difusión de información, con un elevado nivel de tecnicismo y complejidad, impide que el ciudadano pueda mantener un conocimiento certero respecto de la administración de la res publica y, principalmente, sobre el gasto. Esto es aún más importante si, como recalca la Defensoría del Pueblo, la información relativa a la publicidad de los distintos niveles de gobierno

Se encuentra recogida por las citadas entidades públicas y se encuentran en sus respectivos PTE, [pero] esta no está debidamente estructurada y sistematizada, lo que imposibilita a la ciudadanía a acceder a información pública y, por ende, conocer sus derechos; lo que supone también una contravención al precitado principio de transparencia (Defensoría del Pueblo. Escrito presentado al Tribunal Constitucional el 28 de septiembre, pág. 17).


169

136. Junto a estos controles deben implementarse otros que midan el impacto que tuvo la campaña y si es que se lograron los objetivos trazados mediante indicadores de desempeño que puedan ser de fácil acceso a la población. Además, la información sobre el gasto realizado y el monto de cada contrato debe ser pública.

137. En relación con el gasto en publicidad, de acuerdo con el portal de transparencia del Ministerio de Economía y Finanzas, podría decirse que este ha experimentado la siguiente evolución en los últimos diez años:

Año 1. Servicio de publicidad

2. Otros servicios de publicidad y disfusión

2. Servicios de imagen institucional

Total de gasto en

publicidad anual

2009 36.37% 47,872,843 55.55% 73,125,382 8.08% 10,639,098 131,637,223

2010 41.74% 93,031,901 45.49% 101,399,967 12.77% 28,456,718 222,888,586

2011 37.18% 97,773,665 58.56% 153,975,763 4.26% 11,203,552 262,952,980

2012 49.98% 100,952,363 43.60% 88,062,713 6.43% 12,985,357 202,000,433

2013 56.01% 166,754,616 39.46% 117,491,075 4.53% 13,481,163 297,726,854

2014 55.66% 186,586,953 40.12% 134,500,843 4.21% 14,119,583 335,207,379

2015 61.27% 216,366,377 33.00% 116,530,759 5.72% 20,214,027 353,111,163

2016 52.14% 197,834,700 44.66% 169,448,847 3.20% 12,125,476 379,409,023

2017 54.84% 153,461,429 40.80% 114,162,089 4.36% 12,186,440 279,809,958

2018 54.75% 153,326,961 41.13% 115,173,295 4.12% 11,540,330 280,040,586

Por categoría

51.51% 1,413,961,808 43.13% 1,183,870,633 5.35% 146,951,744 2,744,784,185

1. Servicios de publicidad: gastos por los servicios de promoción, publicidad, difusión en los diversos medios de información relacionados con las actividades de comunicación social.

2. Gastos por “otros” servicios de publicidad y difusión, los cuales no se desagregan en la información disponible.

3. Servicios de imagen institucional: Gastos por los servicios de promoción, publicidad y difusión en los diversos medios de información, relacionados con la imagen institucional de las entidades públicas.


170

Año Presupuesto general de la

República Gasto total en

publicidad

Porcentaje del gasto anual destinado a

publicidad

2009 72,355,497,884 131,637,223 0.1819%

2010 81,894,838,697 222,888,586 0.2722%

2011 88,460,619,913 262,952,980 0.2973%

2012 95,534,635,146 202,000,433 0.2114%

2013 108,418,909,559 297,726,854 0.2746%

2014 118,934,253,913 335,207,379 0.2818%

2015 130,621,290,973 353,111,163 0.2703%

2016 138,490,511,244 379,409,023 0,2740%

2017 142,471,518,545 279,809,958 0.1964%

2018 157,158,747,651 280,040,586 0.1782%

total 1,134,340,823,525 2,744,784,185 0.2420%

138. Se aprecia un importante volumen de gasto por parte del Estado, lo que evidencia la necesidad imperiosa de fijar los criterios de fiscalización apuntados, lo que coadyuvaría a reducir la arbitrariedad en el gasto público en publicidad, sin impedir el flujo de información dirigido a la ciudadanía.

139. El Tribunal advierte que el uso desmedido del presupuesto público para fines publicitarios puede generar una legítima preocupación por parte de la ciudadanía, más aún si lo que es objeto de disposición es una parte significativa del mismo. Esto es aun más cuestionable si es que la información que brinda el Ministerio de Economía y Finanzas no aparece debidamente desglosada, a fin de permitir identificar cuáles fueron los gastos concretos en cada rubro, lo que ciertamente dificulta las labores de fiscalización que realizan otras entidades. La adopción de esta clase de medidas optimizaría el uso de fondos estatales para difundir publicidad estatal sin que se permita o faculten ciertos actos de proselitismo o de subordinación por parte de las autoridades políticas de turno.

140. En virtud de las alternativas anotadas, este Tribunal considera que la normativa impugnada no supera el subcriterio de necesidad. Si bien la prohibición introducida en la ley impugnada busca reducir la arbitrariedad en el gasto de publicidad estatal, frente a los malos usos que se pueden dar en este ámbito, lo


171

cierto es que tal objetivo puede alcanzarse mediante las alternativas sugeridas, que no restringen el derecho a la libertad de información.

141. En consecuencia, al existir medidas alternativas que permiten garantizar la finalidad perseguida por el legislador -consistente en controlar la regularidad de la contratación por parte del Estado de publicidad-, y que afectan de manera grave el derecho a la información de la población, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley en el extremo impugnado.

142. Ahora bien, conforme a lo ya expuesto, no debe colegirse que el legislador se encuentra impedido de adoptar medidas tendientes a limitar el uso de la publicidad estatal. Como se ha advertido en este apartado, el control del gasto público es un fin que, además de legítimo, ostenta una marcada trascendencia social. De hecho, se trata de una herramienta que, empleada en exceso, puede generar graves consecuencias, ya que no solo podría invitar a que los medios de comunicación mantengan una relación de dependencia respecto de los poderes públicos, sino que, llevado a sus últimas consecuencias, puede subvertir el flujo libre de información y el intercambio de ideas.

143. En tal sentido, las demandas deben declararse fundadas en este extremo, por cuanto la ley impugnada no ha superado el test de proporcionalidad; en consecuencia, son inconstitucionales los artículos 1 y 3 de la Ley 30793.

3. Supuesta vulneración del derecho de acceso a la información pública

144. Se alega que la Ley 30793 vulnera el derecho de acceso a la información pública, toda vez que esta limita el principio de máxima divulgación que se desprende del artículo 13 de la CADH al establecer que las entidades sólo podrán publicitar a través de medios estatales.

145. Al respecto, el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución señala que:

Toda persona tiene derecho:

(...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla

de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...).

146. Este Tribunal ha desarrollado en reiterada jurisprudencia que el derecho de acceso a la información garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. Esto también aplica a personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización.


172

147. Respecto al tipo de información que puede solicitarse, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, TUO de la Ley 27806, señala que esta abarca cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. La obligación de proveer dicha información es independiente del soporte o formato en que se encuentre, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o control.

148. En base a lo mencionado, el derecho al acceso a la información puede vulnerarse de dos formas:

(i) Por omisión, es decir, cuando la Administración Pública no contesta la solicitud para la obtención de cierta información; y,

(ii) Por acción, cuando se niega arbitraria y expresamente la información solicitada, se condiciona la entrega de esta a un pago desproporcionado o se brinda información desactualizada, parcial o distinta de la solicitada.

149. En el caso de autos, la Ley 30793 limita la publicidad respecto de las tareas de gestión de las entidades del Estado a los medios de comunicación estatales.Sin embargo, este Tribunal no advierte ninguna restricción en el derecho de las personas de acceder a la información que producen, almacenan o sistematizan las entidades públicas o empresas privadas prestadoras de servicios públicos, pues mediante la ley cuestionada no se interfiere en el derecho bajo análisis.

150. Efectivamente, la ley no contiene ningún impedimento para que los ciudadanos soliciten información y la reciban sufragando el costo que pudiera suponer la reproducción. Correlativamente, los organismos públicos mantienen el deber de brindar la información en los términos establecidos en la Constitución y la ley.

151. En todo caso, como se advirtió supra (fundamento 140), todas las entidades del Estado que se encuentren obligadas a brindar información respecto del presupuesto que le ha sido asignado, deben garantizar que los portales de transparencia la puedan brindar en un formato sencillo y accesible, que permita a la ciudadanía fiscalizar el empleo de fondos públicos.

152. Ahora bien, el Tribunal también advierte que los argumentos de los demandantes relacionados con el derecho de acceso a la información pública en realidad se encuentran direccionados a cuestionar la vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la información, cuestión que ya ha sido examinada supra. En efecto, si lo que se cuestiona es que la publicidad solo se hará a través de medios estatales, ello ya ha sido analizado al momento de determinar que era inconstitucional establecer una prohibición respecto de los medios privados, pues ello afectaba el derecho de toda persona a acceder a dstintas fuentes informativas. Entendido de esta manera, los argumentos de lso demandantes respecto del derecho de acceso a la información ya han sido


173

evaluados en el acápite relacionado con el derecho a la información, por lo que carece de sentido examinarlos de forma separada.

153. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional estima que la Ley 30793 no ha vulnerado el derecho de acceso a la información pública, por lo que corresponde desestimar las demandas en este extremo.

4. Supuesta vulneración del derecho a la participación política

154. Los demandantes señalan que la ley impugnada contraviene el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución, en cuanto se estaría afectando el derecho a la participación política. Sostienen los recurrentes que los ciudadanos requieren contar con información no solo para conocer cuáles son los servicios que ofrece el Estado sino también para controlar y criticar sus acciones. La omisión de información veraz reduce la capacidad de la ciudadanía de interpelar a las autoridades, y aumenta la posibilidad de que estas incurran en actos indebidos.

155. También advierten que la información que genera el Estado no se limita a publicitar las obras públicas de sus órganos políticos, sino que permite atender mejor las necesidades de las personas y cumplir con la promoción y garantía de los derechos, que es una obligación constitucional. Asimismo, permite evitar la corrupción y optimizar los niveles de control y participación de la ciudadanía.

156. El inciso 17 del artículo 2 de la Constitución señala lo siguiente:


(...) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum (...).

157. El derecho de participación política tiene carácter fundamental y su ámbito de protección se vincula con la libre intervención en los procesos de deliberación y la toma de decisiones en las esferas políticas, económicas, sociales y culturales.

158. Al respecto, este Tribunal, en el fundamento 3 de la Sentencia 05741-2006- PA/TC ha señalado que:

La participación política constituye un derecho de contenido amplio e implica la intervención de la persona, en todo proceso de decisión, en los diversos niveles de organización de la sociedad. De ahí que éste no se proyecta de manera restrictiva sobre la participación de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institución, sino que se extiende a su participación en el Estado-sociedad, es decir, en los diversos niveles de organización, público y privado (...).

159. Asimismo, en el fundamento 119 de la Sentencia 0006-2017-PI/TC sostuvo que el contenido de este derecho es amplio y complejo, porque se vincula y relaciona con


174

los diversos espacios de actuación que puede ejercitar una persona en el desarrollo de su vida en sociedad, tanto en la esfera pública como privada.

160. Al respecto el artículo 2 de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, señala como derechos de participación los siguiente:

a) iniciativa de reforma constitucional; b) iniciativa en la formación de leyes; c) referéndum; d) iniciativa en la formación de ordenanzas regionales y ordenanzas

municipales; y, e) otros mecanismos de participación establecidos en la legislación vigente.

161. El artículo 3 del mismo cuerpo normativo señala que los ciudadanos tienen una serie de derechos de control, que son:

a) revocatoria de autoridades; b) remoción de autoridades; c) demanda de rendición de cuentas; y, d) otros mecanismos de control establecidos por la presente ley para el ámbito

de los gobiernos municipales y regionales.

162. Ahora bien, como ya se expuso, una deliberación libre y plural, necesaria para una sociedad democrática, solo puede apoyarse sobre la libertad de información. Si bien la valoración de la información recibida y las decisiones de cada persona son cuestiones que corresponden al ámbito de la libertad personal, el Estado debe garantizar que exista una oferta amplia de información sobre los asuntos de interés general antes señalados.

163. En el presente caso, este Tribunal ha señalado supra que la ley cuestionada vulnera el derecho a la libertad de información al establecer que la publicidad estatal solo pueda ser difundida por medios estatales, lo que trae como resultado un bajo nivel de penetración de la información pública en la sociedad.

164. De este modo, se advierte que los argumentos expresados por los demandantes, al hacer referencia a que la expedición de la ley impugnada vulnera el derecho a la participación política por cuanto no se tendría información para conocer el funcionamiento y desempeño de las entidades del Estado, han sido ya examinados en esta sentencia en el apartado concerniente a la libertad de información. En ese sentido, aunque en muchas oportunidades el derecho a la información y a la participación política se activan y complementan conjuntamente, el Tribunal nota que no se ha presentado algún acto o conducta en particular que incida de manera directa y manifiesta en el derecho a la participación política que no sean aquellos ya analizadosen el caso del derecho a la información. Por ello, corresponde desestimar las demandas en este extremo.

5. Supuesta vulneración del derecho a la libertad de expresión


175

165. Los demandantes argumentan que la libertad de expresión se ve afectada cuando por medio de vías indirectas se impide la circulación de información, por lo que toda norma relacionada con ese derecho debe ser analizada desde esta perspectiva. Así, señalan que la Ley 30793 constituye una restricción indirecta para la libertad de expresión en contravención a lo estipulado en el artículo 13 de la CADH.

166. Como fuera desarrollado supra, el derecho a la libertad de expresión se encuentra reconocido en el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución, y garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir (Sentencia 0905-2001-AA/TC, fundamento 9).

167. Dicha disposición constitucional señala que toda persona tiene derecho:

A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación (cursiva agregada).

168. Como puede apreciarse, el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución señala que para ejercitar las libertades allí reconocidas, entre las que se incluye la libertad de expresión, no se requiere autorización previa ni puede ser objeto de censura o impedimento. Como ocurre con todos los derechos constitucionales, ello no debe interpretarse en el sentido de que la libertad de expresión sea absoluta, de ahí que el legislador cuente con competencia para determinar cuáles son los mecanismos de responsabilidad ulterior cuando las expresiones o datos que han sido difundidos terminan por vulnerar otros principios o derechos reconocidos en la Constitución.

169. Además, la libertad de expresión no se limita al ámbito privado, sino que resulta esencial para que una persona pueda hacer públicas sus ideas y opiniones, si tal es su deseo. Ello requiere de vehículos que no son otros que los medios de comunicación.

170. Lo dispuesto en la Constitución sobre libertad de expresión se complementa con lo dispuesto en el artículo 13 de la CADH, que señala:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.


176

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

171. El Tribunal ha indicado supra que los medios de comunicación no son titulares de un derecho fundamental a contar con asignación o financiamientopor parte del Estado. En efecto, la asignación o no asignación de publicidad estatal puede convertirse, en caso que no existan los conductos de fiscalización necesarios, en un mecanismo de premio o castigo a los medios de comunicación en función de si se alinean o no con el discurso del gobierno de turno, lo que potencialmente podría configurar una fuerte alteración de las reglas del fairplay democrático, por cuanto permitiría al Estado hacer uso de sus recursos para evitar cualquier clase de control por parte de algunos medios.

172. Ciertamente, la salida contraria, consistente en que se prohíba cualquier clase de publicidad estatal en medios de comunicación privada tiene una finalidad que, aunque legítima, termina por ser desproporcionada, tal y como se demostró supra. Sin embargo, ello de ninguna manera puede hacer perder de vista los distintos problemas que, en el seno de una sociedad pluralista y democrática, se pueden generar cuando el Estado, por no ser adecuadamente fiscalizado, emplea mecanismos indirectos para incidir en los medios de comunicación. Ahora bien, el Tribunal interpretó que, si bien la medida adoptada por el Congreso de la República tiene un objeto legítimo y constitucional, es innecesaria para cumplirlo, por existir medidas alternativas que no limitan irrazonablemente el derecho a la libertad de información.

173. Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha emitido una Nota Técnica analizando los alcances de la Ley 30793, y ha mostrado su preocupación en el sentido que la asignación de publicidad oficial puede depender tanto la posibilidad de los medios de comunicación de expresarse libremente como el derecho de toda la sociedad a recibir información plural en los


177

términos del artículo 13 de la CADH. Estos aspectos han sido ya analizados en el acápite sobre libertad de información.

174. Ahora bien, si se parte de la premisa que no existe un derecho fundamental a obtener un financiamiento por parte del Estado, no se podría afirmar que la decisión de no otorgarlo suponga un mecanismo de censura. De hecho, en la actualidad los medios de comunicación han podido desplegar su rol informativo y crítico sin que se hayan impuesto barreras concretas a dichas actividades. No nota este Tribunal que, con ocasión de la ley cuestionada en este caso, se haya procedido a adoptar medidas para silenciarlos. En efecto, los medios,a la fecha, han podido desempeñar su rol de guardianes públicos de la democracia, o empleando los términos ya conocidos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de publicwatchdog (entre otros, consultar: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Fressoz y Roire v. Francia. Sentencia del 21 de enero de 1999; Janowski v. Polonia. Sentencia del 21 de enero de 1999, y Scharsach y News Verlagsgesellschaft. Sentencia del 13 de noviembre de 2003).Este Tribunal recuerda que,en un Estado democrático, se debe fomentar la existencia de una prensa libre que actúe sin temor a represalias, no una prensa servil que actúe con temor al Estado y para complacer a los gobernantes de turno.

175. Evidentemente, los riesgos de censura podrán hacerse presentes si es que no se adoptan los mecanismos de fiscalización y control por parte de los órganos responsables de vigilar la forma en que se ejecuta el gasto público. El Tribunal advierte que esta situación de latente inconstitucionalidad se presentará tanto con una ley que impida la difusión de publicidad estatal en medios de comunicación privados como en aquella que la permite.

176. En el primer caso, si es que, en el marco de un conjunto de medidas orientadas a atacar la libertad de prensa, se aprueba una ley que impide el funcionamiento de algunos medios hostiles a los intereses de algunos sectores estatales, ello podría configurarse potencialmente como un mecanismo de censura, que deberá ser analizado en cada caso particular a través de los procesos constitucionales que permitan la valoración de hechos. En el marco de un proceso de inconstitucionalidad, a este Tribunal le corresponde determinar si, en abstracto, la ley impugnada supone una vulneración de los principios y derechos de la Constitución, lo que no se advierte a propósito de la ley aprobadacomo generadora de una eventual censura a los medios de comunicación. Sí, en cambio, se evidenció que limita injustificadamente el flujo de información a favor de la sociedad, por lo que se le declaró como inconstitucional por tal motivo.

177. En el segundo, este potencial peligro se materializa cuando el Estado emplea una suerte de incentivo, traducido en importantes sumas de dinero para la difusión de publicidad estatal, a fin de contar con el apoyo o al menos la falta de crítica por parte de los medios de comunicación. Evidentemente, es una situación que siempre estará latentecon autoridades con vocación autoritaria, y demanda que los órganos responsables de fiscalizar el gasto público actúen con responsabilidad en el uso de sus funciones. Como bien ha expresado la Comisión Interamericana, "la


178

asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios sobre regulación de la publicidad oficial y libertad de expresión. Informe de 7 de marzo de 2011, pág. 2). En efecto, lo que se sanciona y es cuestionable es el privilegio directo y comprobado a favor de unos medios de comunicación en desmedro de otros, pero no el financiamiento en sí.

178. Ahora bien, esta situación de latente inconstitucionalidad puede ser evitada siempre y cuando se activen los mecanismos correspondientes para el control de la gestión y el uso de los fondos públicos en el caso de la publicidad estatal.

179. Por tales razones, este Tribunal declara infundadas las demandas en el extremo referido a la vulneración de la libertad de expresión; en consecuencia, corresponde desestimarlas en este punto.

6. Supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación

180. Los recurrentes alegan que el artículo 3 de la Ley 30793 establece una prohibición de celebrar contratos entre los medios de comunicación privados y las entidades públicas para la difusión de publicidad estatal, calificando además esta conducta como delito.

181. Sin embargo, sostienen que el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir información, por lo que los acuerdos contractuales que se celebren persiguiendo este objetivo, no pueden ser calificados como ilícitos.

182. El tal sentido, alegan que se estaría vulnerando el incido 14 del artículo 2 de la Constitución, el cual señala que toda persona tiene derecho:

A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

183. En la Sentencia 0011-2013-PFTC, entre otras, este Tribunal señaló que el derecho a la libre contratación garantiza la facultad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, a través del acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas. Tal vínculo debe estar referido a bienes o intereses que posean apreciación económica, y que este resulta válido siempre que tenga un fin lícito y no contravenga leyes de orden público.

184. Así, el derecho a la libertad de contratación se fundamenta en el principio de autonomía privada, el que, a su vez, dota al referido derecho de un doble contenido:


179

(i) Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y,

(ii) Libertad contractual, que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución, y que también es conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato.

185. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal ha concluido que el contenido del derecho a la libertad de contratación está constituido, en principio, por las siguientes posiciones iusfundamentales:

i. Autonomía para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante; y,

ii. Autonomía para decidir, de común acuerdo (por común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual.

186. Como cualquier otro derecho fundamental la libre contratación tiene límites, que en su caso consisten, principalmente, en la restricción para perseguir intereses privados cuando estos estén en conflicto con leyes de orden público, es decir, con el bien común.

187. Sin embargo, ello no implica, por supuesto, que toda restricción a la libertad de contratación será siempre legítima por el simple hecho de ser legal, sino que será necesario realizar un análisis de la restricción en atención al bien de orden público que se busca tutelar con la medida, para establecer si esta constituye una restricción justificada del derecho.

188. Ahora bien, el artículo 3 de la norma sometida a control ha establecido lo siguiente:

Queda prohibida toda publicidad en medios privados, bajo responsabilidad. No se considera como tal el trabajo periodístico tales como reportajes, entrevistas, conferencias de prensa y similares, las que se pueden desarrollar libremente sin que suponga pago alguno al medio de comunicación. La infracción a este precepto será considerado delito de malversación.

189. De la lectura del mencionado dispositivo se advierte que, con la prohibición de la publicidad estatal en medios privados, aquellos contratos que busquen celebrarse con el Estado para realizar dicha actividad tienen objeto ilícito.

190. Este Tribunal ha señalado supra que el Estado tiene el deber de brindar información a los ciudadanos sobre las actividades que realiza, en virtud de la relación entre el derecho a la libertad de información y sus deberes fundamentales establecidos en el artículo 44 de la Constitución.

191. Asimismo, señaló que no existe un derecho de los medios de comunicación privados a recibir financiamiento vía contratación de publicidad. Ello implica que los medios de comunicación no pueden exigir u bligar al Estado a contratar publicidad privada, sin perjuicio de lo indicado supra en el sentido de adoptar


180

medidas para informar a la sociedad sobre cuestiones que no necesariamente son atractivas al sector privado por temas de rentabilidad, tales como aspectos culturales o históricos.

192. En efecto, el Estado contrata publicidad no porque ello sea un fin en sí mismo, sino porque es un medio necesario para satisfacer el derecho a la libertad de información y cumplir con sus deberes constitucionales. En este sentido, la ley impugnada prohíbe una acción necesaria e indispensable para el funcionamiento de un Estado constitucional, de manera que el objeto de los contratos celebrados con el Estado sobre publicidad estatal no puede ser considerado ilícito.

193. En relación con ello, este Tribunal considera pertinente destacar la obligación de los medios de comunicación privados de informar a la población de asuntos de interés público, sin que exista, necesariamente, un contrato de publicidad estatal de por medio.

194. En el fundamento 28 de la sentencia 0027-2005-PUTC, este Tribunal afirmó que el "ejercicio profesional del periodismo, cuando se realiza democráticamente y con responsabilidad, es un elemento esencial que permite el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones democráticas".

195. En esa línea Ley 28278, Ley de Radio y Televisión, establece, entre otras cosas, lo siguiente:

Artículo I.- Principios de acceso a los servicios de radiodifusión

El acceso a los servicios de radiodifusión se rige por los siguientes principios: (...) o eficiente del espectro.- A fin de garantizar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, la asignación de frecuencias y el otorgamiento de la autorización para la prestación de los servicios de radiodifusión, se efectúa bajo criterios de objetividad, transparencia e imparcialidad, de acuerdo con la disponibilidad de frecuencias (...).

Artículo II.- Principios para la prestación de los servicios de radiodifusión

La prestación de los servicios de radiodifusión se rige por los siguientes principios:

a) La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. b) La libertad de expresión, de pensamiento y de opinión. c) El respeto al pluralismo informativo, político, religioso, social y cultural. d) La defensa del orden jurídico democrático, de los derechos humanos fundamentales y de las libertades consagradas en los tratados internacionales y en la Constitución Política. e) La libertad de información veraz e imparcial. f) El fomento de la educación, cultura y moral de la Nación. g) La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar. h) La promoción de los valores y la identidad nacional.


181

i) La responsabilidad social de los medios de comunicación. j) El respeto al Código de Normas Éticas. k) El respeto al honor, la buena reputación y la intimidad personal y familiar. l) El respeto al derecho de rectificación.

Artículo 3.- Definición de los servicios de radiodifusión

Los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público, prestados por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general.

Artículo 4.- Fines del Servicio de Radiodifusión

Los servicios de radiodifusión tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y derechos fundamentales, así como de promoción de los valores humanos y de la identidad nacional.

Artículo 11.- Del espectro radioeléctrico

El espectro radioeléctrico es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación. Su utilización y otorgamiento para la prestación del servicio de radiodifusión, se efectúa en las condiciones señaladas en la presente Ley y las normas internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (...).

Artículo 14.- Habilitación

Para la prestación de los servicios de radiodifusión, en cualquiera de sus modalidades, se requiere contar previamente, con autorización otorgada por el Ministerio. La autorización es la facultad que otorga el Estado a personas naturales o jurídicas para establecer un servicio de radiodifusión (...).

196. Algunos medios de comunicación privados hacen uso del espectro radioeléctrico, el cual es un recurso limitado y forma parte del patrimonio de la Nación. Asimismo, los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público, por lo que de ahí se deriva el deber de informar sobre todo asunto de dicho carácter, incluyendo sobre todo a las actividades del Estado y sin que ello generecontraprestación alguna.

197. Por otro lado, en concordancia con las obligaciones pertinentes en la referida ley se encuentran el Código de Ética Profesional del Colegio de Periodistas del Perú y el Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión,los cuales fijan criterios que deben informar la actividad periodística.

198. Los deberes resultantes de dichas reglas resultan exigibles tanto para los medios que utilizan el espectro electromagnético como para los medios impresos que no dependen de la concesión del Estado y que operan con sus propios recursos


182

199. Este Tribunal entiende que contratar publicidad con el Estado no puede ser considerado ilícito, por cuanto tal acción es necesaria para tutelar otros derechos fundamentales, el artículo 3 de la ley impugnada constituye una limitación injustificada al derecho a la libertad de contratación.

200. En consecuencia, este Tribunal declara fundadas las demandas en el extremo referido a la vulneración de la libertad de contratación; en consecuencia, es inconstitucional también por este motivo el artículo 3 de la Ley 30793.

7. Supuesta vulneración al principio de legalidad en materia penal

201. Se alega que el artículo 3 de la ley impugnada vulnera el principio de legalidad en materia penal reconocido en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, y en el artículo 9 de la CADH, al establecer como delito de malversación la contratación de publicidad estatal en medios privados, pese a que esta resulta a la vez indispensable para garantizar el derecho de las personas a recibir información, lo que concretiza una obligación estatal. Es tal sentido, señala que el Estado no puede establecer como delito una conducta que al mismo tiempo ordena o fomenta.

202. Respecto al principio de legalidad en materia penal, la Constitución señala lo siguiente:


(...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(...) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley (...).

203. Al respecto, este Tribunal ha establecido que el principio de legalidad penal es también un derecho subjetivo de todos los ciudadanos. Como principio, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones.

204. Como derecho subjetivo, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, que prevea la sanción respectiva.

205. Por ello, constituye una exigencia ineludible para un órgano jurisdiccional que sólo pueda procesar y condenar sobre la base de una ley emitida de manera anterior respecto de los hechos imputados. Esta regla tiene como excepción la aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta resulte favorable al reo, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Constitución.


183

206. En la Sentencia 0010-2002-AFTC, este Tribunal señaló que el contenido normativo del principio de legalidad prohíbe lo siguiente:

a) La aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia);

b) La aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta);

c) La aplicación de analogía (lex stricta); y,

d) Las cláusulas legales indeterminadas (lex certa).

207. En el mismo sentido se encuentra el artículo 9 de la CADH, que señala que:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicación en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

208. Al respecto, la Corte IDH ha mencionado que en la elaboración de los tipos penales debe usarse términos estrictos y unívocos, que acoten las conductas punibles, con una clara definición del supuesto de hecho incriminado, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o con conducts ilícitas sancionables con medidas no penales (Sentencia del Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, párr. 121).

209. En ese sentido, se vulnerará el principio de legalidad en materia penal cuando se procese o condene a alguien por un acto u omisión que no se encontraba tipificado en la ley de manera previa, o cuando exista una tipificación deficiente, es decir, exista falta de claridad o certeza sobre la conducta punible.

210. En el caso de autos, este Tribunal advierte que el delito de malversación se encuentra tipificado en el artículo 389 del Código Penal de la siguiente manera:

El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados,afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa (cursiva agregada).

211. El artículo impugnado señala lo siguiente:


184

Queda prohibida toda publicidad en medios privados, bajo responsabilidad. No se considera como tal el trabajo periodístico tales como

reportajes, entrevistas, conferencias de prensa y similares, las que se pueden desarrollar libremente sin que suponga pago alguno al medio de comunicación. La infracción a este precepto será considerada delito de malversación (cursiva agregada).

212. Al respecto, la parte demandante alega que es contradictorio que el legislador penalice una conducta que está orientada a concretar la obligación estatal de brindar información a la sociedad sobre los asuntos de relevancia pública. Esto, según menciona, implica prohibir una conducta que, al mismo tiempo, se encuentra ordenada.

213. Ahora bien, el Tribunal advierte que la penalización de conductas que puedan relacionarse con el reconocimiento o el ejercicio de derechos o bienes que se desprenden de la Constitución no implica, per se, una vulneración del principio de legalidad, sino de aquel derecho o bien que la sanción impide que se realice. En efecto, un tipo penal puede ser configurado, en cuanto a su estructura, formalmente de manera válida. Puede, en realidad, identificar de manera clara el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que integran el tipo penal; y, sin embargo, ser lesivo de otros derechos o bienes constitucionales. Desde este punto de vista, el justiciable tiene conocimiento de lo que jurídicamente se encuentra prohibido, por lo que no existiría, al menosen principio, alguna vulneración del principio de legalidad. Ahora bien, esa certeza del diseño del tipo penal no le otorga necesariamente la cualidad de ser compatible con el conjunto de derechos o principios de la Constitución.

214. El Tribunal nota, pese a lo expuesto, que en algunos supuestos se podría configurar una vulneración del principio de legalidad si es que este nivel de contradicción entre las conductas que se derivan del ordenamiento jurídico sea tan manifiesto que coloque a la persona en una disyuntiva respecto de cómo proceder conforme a derecho. Así, una eventual vulneración al principio de legalidad penal se vuelve mucho más evidente si es que ello va acompañado de niveles considerables de indeterminación respecto de los actos que se encuentran considerados como contradictorios.

215. En este caso, el delito de malversación al que se refiere la ley impugnada no puede ser interpretado de manera aislada, pues remite a distintas disposiciones legales cuestiones como el tipo base, la existencia de alguna agravante o la sanción jurídica a imponer. Esta forma de configuración del tipo penal, conocida como ley penal en blanco al revés, contiene no pocos inconvenientes desde el punto de vista de la seguridad jurídica y la legalidad penal. De hecho, esta clase de fórmulas legislativas colocan al juzgador en una encrucijada, puesno delimitan con certeza la forma en que reaccionará el ordenamiento jurídico frente a los actos considerados como delictivos. Es por ello que, en principio, dicha técnica legislativa no debería ser empleada para la configuración de tipos penales, pues conlleva un elevado grado de indeterminación y ambiguedad debido a que no se


185

detalla, en la ley impugnada, cuestiones tales como el sujeto activo o la sanción jurídica, haciéndose una inconveniente remisión a lo dispuesto en el Código Penal.

216. En este orden de ideas, el Tribunal nota que, además del tipo regulado en el Código Penal, es relevante lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 30793, ya que .esta cláusula hace referencia a los alcances del concepto de publicidad. De conformidad con su contenido, "todas las entidades públicas, incluidas las de derecho privado y las que estén en regímenes especiales, así como las empresas del Estado, los gobiernos locales y los regionales podrán publicitar sus tareas de gestión únicamente en los medios de comunicación del Estado a tarifa de costo" (énfasis agregado).

217. El Trbunal advierte que la expresión "tareas de gestión", que en definitiva permite identificar los alcances de la prohibición contenida en la ley, contiene un elevado nivel de indeterminación, que, agregado a la contradicción fundada en la sanción de una conducta jurídicamente permitida, supone una vulneración del principio de legalidad. De hecho, el delito de malversación de fondos tiene como bien jurídico protegido el correcto y normal funcionamiento de la administración pública, lo cual permite, como consecuencia, que se tutelen los derechos fundamentales de los ciudadanos o se protejan los servicios públicos que se les brindan. De este modo, si precisamente el suministro de información es, según se ha entendido en esta sentencia, determinante para que las personas puedan decidir mejor respecto de cuestiones políticas y, en definitiva, de sus proyectos de vida, mal haría el legislador en sancionar penalmente a los funcionarios y/o servidores que adopten medidas para garantizar el ejercicio de este derecho a favor de los ciudadanos. Se desnaturaliza, así, el tipo penal de malversación de fondos a propósito de la expedición de la ley aquí cuestionada.

218. Efectivamente, la prohibición de realizar tal actividad vulnera, entre otros, el derecho a la libertad de información de las personas. En tal sentido, este Tribunal considera que si no resulta válido ni constitucional prohibir la contratación de publicidad estatal en medios privados, con mayor razón resultará ilegítimo criminalizar dicha conducta.

219. Por otro lado, se advierte una deficiente técnica legislativa que el Congreso de la República haría bien en evitar, por cuanto regula las excepciones del artículo 3 en negativo y agrega el término "y similares", lo que aparentemente restaría claridad a la disposición.

220. En tal sentido, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3, pues implica el uso de la sanción penal, que debe ser la ultima ratio de la intervención de la fuerza estatal, para reprimir un acto que ya ha sido considerado supra por este Tribunal como necesario para garantizar los derechos fundamentales de la población.

221. Así, este Tribunal considera que corresponde declarar inconstitucional la penalización de la contratación de publicidad estatal en medios de comunicación privados; en consecuencia, se declara inconstitucional el artículo 3 de la Ley 30793 por vulnerar el principio de legalidad penal.


186

8. Supuesta vulneración a la normativa constitucional sobre decretos de urgencia

222. Los demandantes alegan que el artículo 4 de la Ley 30793 resulta inconstitucional, toda vez que señala que pueden existir supuestos excepcionales a la prohibición general contenida en la ley, pero indica que algunos de estos supuestos deben ser declarados vía decreto de urgencia, atribuyéndole a dicha norma una finalidad diferente a la prevista en la Constitución:

Se exceptúan de la prohibición los casos de desastres o emergencias nacionales declarados por decreto de urgencia, las campañas de educación electoral por parte de los entes electorales una vez convocadas las elecciones.

223. La disposición glosada incorpora tres supuestos de excepción: (i) los desastres nacionales; (ii) emergencias nacionales; y, (iii) las campañas de educación electoral.

224. Dichas excepciones están expresamente sometidas a una particular condición; en los dos primeros casos, se requiere la declaración de la situación de desastre o emergencia vía decreto de urgencia, y en el segundo caso se requiere la convocatoria al proceso electoral.

225. Respecto a la finalidad de los decretos de urgencia, el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución señala lo siguiente:

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

(...) 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia (...).

226. La Constitución es clara al establecer que las medidas extraordinarias que puede adoptar el Presidente, usando como instrumento normativo el decreto de urgencia, solo pueden versar sobre materia económica y financiera.

227. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 26 de la Sentencia 0047-2004-PI/TC, que la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado.

228. La materia económica y financiera debe ser el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (artículo 74 de la Constitución).

229. Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la


187

adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.

230. Por otro lado, en el fundamento 9 de la Sentencia 0007-2009-PUTC, este Tribunal señaló que debe tomarse en cuenta no sólo el contenido del decreto de urgencia, sino también las circunstancias fácticas y el objeto de la norma, las que deben responder a las exigencias previstas por el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso, que versa sobre el procedimiento de control que realiza este órgano estatal sobre dichas normas.

231. El inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso señala lo siguiente:

La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. En todo caso, presenta dictamen y recomienda su derogatoria si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política (...). (Cursivas agregadas).

232. Estando a lo expuesto, resulta claro que los decretos de urgencia tienen un uso determinado por la Constitución que se limita a la materia económica y financiera. Si bien esas materias no son necesariamente un fin en sí mismo, se trata de un elemento indispensable cuya ausencia acarrearía la inconstitucionalidad del decreto de urgencia. Así, no son una fuente del Derecho que pueda utilizarse para declarar estadios de emergencia o de desastre como exige la disposición impugnada.

233. Al respecto, este Tribunal considera pertinente señalar que la declaratoria de estado de emergencia en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación, conforme ha sido establecido en el artículo 137 de la Constitución, debe realizarla el Poder Ejecutivo vía decreto supremo.

234. Efectivamente, así lo disponen: (i) el Decreto Legislativo 1095, Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, que regula, entre otros, la actuación de las Fuerzas Armadas en situaciones en las que ha sido declarado un estado de emergencia vía decreto supremo; y, (ii) la Ley 29664, Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, que regula las labores del Gobierno en materia de prevención y control de desastres, los cuales deben ser declarados vía decreto supremo.

235. En todos los casos la medida se concreta mediante Decreto Supremo, como suciediera en los siguientes casos que se mencionan a modo de ejemplo:


188

i. DS 047-2018-PCM: Estado de Emergencia en algunas localidades del distrito de Mórrope, provincia de Lambayeque, del departamento de Lambayeque, por desastre, a consecuencia de contaminación de agua para consumo humano.

ii. DS 040-2018-PCM: Estado de Emergencia en varios distritos y provincias del departamento de Piura, por desastre a consecuencia de intensas precipitaciones pluviales.

iii. DS 039-2018-PCM: Estado de Emergencia en varios distritos de las provincias de Angaraes, Tayacaja, Huancavelica y Churcampa, del departamento de Huancavelica, por desastre a consecuencia de intensas precipitaciones pluviales.

iv. DS 011-2018-PCM: Prórroga de Estado de Emergencia en distritos de las provincias de Huanta y La Mar (Ayacucho), de las provincias de Tayacaja y Churcampa (Huancavelica), de la provincia de La Convención (Cusco) y de las provincias de Satipo, Concepción y Huancayo (Junín).

236. En ese sentido, queda demostrado que los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para la declaratoria del estado de emergencia o de desastre, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, pues conforme a la legislación que desarrolla el artículo 137 de la Constitución se infiere que las emergencias y desastres se declaran vía decreto supremo.

237. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que la ocurrencia de emergencias y desastres corresponde ser identificada, y enfrentada, por el Poder Ejecutivo, quien deberá hacerlo conforme a la legislación pertinente sobre la materia. En tal sentido, la regulación de supuestos excepcionales vinculados a situaciones de tales características debe dejar un margen de interpretación y maniobra para que el ente competente en la materia pueda cumplir sus fines constitucionales de proteger a la población de la forma más adecuada.

238. Dado lo expuesto, corresponde estimar la demanda en este extremo, y por lo tanto declarar inconstitucional el artículo 4 de la Ley 30793.

9. Efectos de la Sentencia

239. Como ha quedado demostrado, los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 30793 son inconstitucionales, por lo que deben ser expulsados del ordenamiento jurídico, lo ocurrirá al día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial, conforme a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución.

240. Por otra parte, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional:

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.


189

241. En atención a ello, este Tribunal advierte que los artículos 2, 5 y 6 de la referida ley son normas conexas que han perdido su razón de ser con la declaración de inconstitucionalidad decretada. Ello bajo la lógica de que, al no existir un núcleo central de la ley, dichas disposiciones accesorias carecerían de sentido de forma autónoma. En consecuencia, corresponde declarar inconstitucionales por conexidad estos artículos.

242. Por otro lado, este Tribunal advierte que dicha declaración de inconstitucionalidad tendrá consecuencias importantes en el ordenamiento jurídico, por lo que se pronunciará a continuación sobre los efectos de la presente sentencia.

243. Para ello conviene analizar, en primer lugar, la relación entre la ley impugnada y la Ley 28874, Ley que Regula la Publicidad Estatal, publicada el 15 de agosto de 2008. Tanto en las contestaciones de demanda como en la audiencia pública se ha hecho referencia a que esta se mantendría vigente, puesto que la ley impugnada no contiene una cláusula derogatoria expresa. Este argumento, sin embargo, no da cuenta de los efectos que tienen las derogaciones tácitas en nuestro ordenamiento.

244. Al respecto, este Tribunal advierte que existe una antinomia generada entre la Ley 28874 y la Ley 30793. La primera introdujo una serie de criterios generales para el uso de los recursos estatales destinados al rubro de publicidad, así como para la fiscalización de la transparencia y racionalidad en el uso de los recursos públicos en la contratación de servicios de publicidad en prensa escrita, radio y televisión. Estos criterios se aplicaban para la publicidad estatal en medios de comunicación públicos y privados.

245. Por su parte, la Ley 30793 prohíbe toda publicidad en medios de comunicación privados, permitiendo que las tareas de gestión puedan ser publicitadas únicamente en medios de comunicación del Estados a tarifa de costo.

246. Este Tribunal considera que lo que ha sido derogado es el sentido normativo aplicable a la contratación de publicidad estatal en medios privados, en tanto los criterios establecidos en la Ley 28874 no podrán ser aplicados a ese tipo de contratación. Pero ello no significa que no puedan ser aplicados a la publicidad estatal en medios de comunicación públicos, debido a que no han sido derogados en ese sentido. En efecto, estos siguen siendo aplicables a dicha situación jurídica, en lo que fuera pertinente.

247. Por ejemplo, la definición que se hace de la publicidad estatal (artículo 2), los requisitos para la autorización de publicidad estatal (artículo 3), los criterios generales, entre el que cabe destacar que no se realizarán gastos cuya finalidad sea distinta a la promoción de la imagen institucional (artículo 4), prohibiciones, como la que impide que los funcionarios aparezcan en las campañas publicitarias (artículo 5), criterios de información de transparencia (artículo 6) y sobre las sanciones a los funcionarios que incumplan las obligaciones establecidas en esta ley, siguen vigentes respecto a la contratación de publicidad estatal.


190

248. Desde luego, algunos puntos de la Ley 28774 se encuentran completamente derogados. Tal es el caso del último párrafo del artículo 5, en donde se hace referencia específica a la contratación de medios de comunicación social privados, o el primer párrafo del artículo 7, que hace referencia a las condiciones que justificarían la contratación de medios de comunicación privados.

249. Por consiguiente, puesto que la Ley 30793 se centra en la prohibición de la publicidad estatal de este carácter, sus alcances no buscan gobernar el ámbito de la publicidad estatal en medios de comunicación pública. Por ello, esta última sigue estando sujeta a las regulaciones de la Ley 28874. Lo contrario implicaría afirmar que el Estado no estaría limitado ni obligado a cumplir con aspectos mínimos que garanticen una adecuada fiscalización de la publicidad estatal en medios de comunicación públicos.

250. En segundo lugar, debe explorarse qué ocurre con la regulación de la publicidad estatal en medios de comunicación privados al declararse la inconstitucionalidad de la Ley 30793. Y es que al haberse establecido que la prohibición de toda publicidad estatal en medios de comunicación privados es inconstitucional, se encuentra nuevamente permitido a las diversas entidades estatales difundir publicidad institucional en dichos medios.

251. El problema que esta solución conlleva es que formalmente no existiría marco legal aplicable que regule esta actividad. Se estaría generando un vacío legislativo y con ello posibles efectos contraproducentes, consecuencia de la ausencia de requisitos y criterios que permitan la fiscalización. Por ejemplo, los diversos niveles del Estado no estarían obligados a justificar la selección del medio privado o a informar sobre los contratos de publicidad en determinado plazo.

252. Es por ello que, ante este vacío normativo, y a fin de evitar esta situación de incertidumbre jurídica, este Tribunal considera que podrían aplicarse analógicamente las normas que regulan la publicidad estatal en medios de comunición públicos al ámbito de la publicidad estatal en medios de comunicación privados, hasta que se emita una nueva regulación sobre la materia, conforme a los criterios establecidos en esta sentencia.

253. Ahora bien, los contratos que el Estado celebre con los medios de comunicación deberán ser de conocimiento público, y plenamente accesibles a través de la información contenida en los portales de transparencia de las instituciones respectivas, a fin de facilitar las labores de fiscalización. La publicación deberá incluir, además de los datos relativos al medio de comunicación respectivo, el detalle de los montos comprometidos.

254. Finalmente, respecto a la nueva legislación que habrá de implementarse, esta deberá tomar en consideración mecanismos que efectivamente reduzcan la arbitrariedad en el ámbito de publicidad institucional en medios de comunicación privados, y que han sido expuestos en esta sentencia.

III. FALLO


191

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADAS EN PARTE las demandas, en consecuencia:

Declarar INCONSTUTICIONAL la Ley 30793 por vulneración del derecho a la libertad de información, a la legalidad penal, a la libertad de contratar con fines lícitos, y por vulnerar la regulación constitucional de los decretos urgencia.

2. Declarar INFUNDADA en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BLUME FORTINI MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ SARDÓN DE TABOADA


FERRERO COSTA

Sentencia del Tribunal Constitucional

Expediente Nº 0006-2018-PI/TC

Caso cuestion de confianza y crisis total del gabinete Congresistas de la República c. Congreso de la República

Asunto. - Demanda de inconstitucionalidad contra la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR que modifica el literal e) del adie lo 86 del Reglamento del Congreso de la República

Magistrados firmantes:

SS.

BLUME FORTINI

MIRANDA CANALES

RAMOS NUNEZ

SARDON DE TABOADA

LEDESMA NARVAEZ


FERRERO COSTA

Expediente Nº 0006-2018-PI/TC Forseti Nº 8

193

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2018, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Blume Fortini, presidente; Miranda Canales, vicepresidente; Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento, en razón de su ausencia el día de la vista de la causa, de los magistrados Ramos Núñez, por contrarse con licencia, y Ferrero Costa, por estar haciendo uso de su descanso vacacional cumplido. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera.

I. ANTECEDENTES

Con fecha 16 de marzo de 2018, más del veinticinco por ciento del número legal de Congresistas de la República interponen una demanda de inconstitucionalidad con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del artículo único de la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR, que modifica el literal e) del artículo 86 del Reglamento del Congreso, por considerarlo incompatible con los artículos 43, 103, 105, 132, 133 y 134 de la Constitución Politica del Perú.

Mediante auto de 9 de mayo de 2018, publicado en el portal web institucional el 14 de junio de 2018, este Tribunal admitió a trámite la presente demanda de inconstitucionalidad.

Por su parte, con fecha 7 de agosto de 2018, el Congreso de la República, a través de su apoderado, contestó la demanda negandola y contradiciéndola en todos sus extremos.

A. Petitorio constitucional

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del veinticinco por ciento del número legal de congresistas de la República contra el artículo único de la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR, que modifica el literal e) del artículo 86 del Reglamento del Congreso, a fin de que se declare su inconstitucionalidad por la forma y por el fondo.

B. Argumentos de las partes

Las partes presentan los argumentos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición impugnada que se resumen a continuación.

B-1. Demanda

Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:

• Sostienen que la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR contraviene los artículos 43, 103, 105, 132, 133 y 134 de la Constitución, así como las sentencias

Caso cuestión de confianza y crisis total del gabinete

194

del Tribunal Constitucional, al incurrir en vicios de forma que vulneran el procedimiento legislativo en los términos expuestos en los artículos 103 y 105 de la Constitución, pues el Proyecto de Resolución Legislativa 2084/2017-CR, que dio origen a la resolución cuestionada, carece de los fundamentos legales o políticos que justifiquen la modificación de los alcances de la denominada crisis total del gabinete prevista en el artículo 133 de la Constitución.

• Alegan que este proyecto de resolución legislativa no fue debatido en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso y que por ello no cuenta con un dictamen de analisis de sus fortalezas y debilidades, ni con la opinión de expertos que pudieran haber enriquecido su contenido.

• Afirman que si bien dicho proyecto fue exonerado de dictamen por la Junta de Portavoces y finalmente aprobado por el Pleno "con 79 votos a favor, 18 en contra y, 7 abstenciones" [sic], la Constitución señala claramente en su artículo 105 que [...] ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso".

• Refieren que "nuestro sistema jurídico proscribe la existencia de normas exprés y únicamente las acepta en tanto resulten armonicas con los principios y valores que dotan de sentido a nuestro Estado Constitucional de Derecho", como son la transparencia, pluralismo y deliberación publica.

• También afirman que la referida resolución vulnera el principio de división y equilibrio de poderes, así como el modelo de régimen político de la Constitución, ya que plantea tres reglas que alteran los mencionados principios:

– Si el Congreso rechaza la cuestión de confianza formulada por el Presidente del Consejo de Ministros, el nuevo gabinete deberá estar integrado por nuevos ministros, no pudiendo ser incluido en este ningún ministro del gabinete anterior.

– Si el Gobierno no observa esta regla, dicho rechazo de la cuestión de confianza no cuenta a efectos de la figura del cierre constitucional del Congreso prevista en el artículo 134 de la Constitución.

– El Presidente del Consejo de Ministros no puede hacer cuestión de confianza respecto de la aprobación de una ley ni de un procedimiento de control parlamentario, como una interpelación o censura de un ministro.

• Alegan que estos supuestos no se hallan previstos en la Constitución y vaciían de contenido, en los hechos, las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo. Señalan que el Reglamento del Congreso debe regular las funciones exclusivas y excluyentes de este poder del Estado y no las de los demás poderes.

• Sostienen que la Constitución establece en qué escenarios se configura la crisis del gabinete, mas no hace la distincion de que el nuevo gabinete deberá estar integrado por nuevos ministros. Por el contrario, le otorga libertad al jefe de


195

Estado para que elija a sus colaboradores de acuerdo a su criterio, ya que bastaría con que al menos uno de sus integrantes no haya sido parte del gabinete anterior para afirmar que nos hallamos ante un gabinete distinto.

• Los congresistas recurrentes alegan que la resolución impugnada introduce un nuevo supuesto, no contemplado en el artículo 132 de la Constitución, acerca de la oportunidad en que se debe plantear una cuestión de confianza, ya que señala que dicha figura jurídica no puede ser invocada con ocasión de la aprobación de una ley o un mecanismo de control político, como la interpelación o la censura de un ministro.

• Finalmente, los recurrentes sostienen que se vaciía de contenido a la figura de la cuestión de confianza, ya que no queda claro en qué escenario el Gobierno podría plantearla.

B-2. Contestación de la demanda

Los argumentos expuestos en la contestación de la demanda son los siguientes:

• El apoderado del Congreso señala que los demandantes incurren en una cotradicción argumental al sostener como vicio la falta de tratamiento en Comisión, pero a su vez reconocen que se dieron las condiciones que eximen de este trámite. También propugnan la ilicitud por falta de debate y al mismo tiempo reconocen que el debate existió, aunque, en opinión de los demandantes, éste fue "escueto y no falto de polemica".

• Alega que todos los actos que han sido cuestionados en este extremo de la demanda se han desarrollado de acuerdo a lo establecido en la Constitución y el Reglamento del Congreso.

• Con relación a la afirmación de la parte demandante de que el Reglamento del Congreso no puede contener funciones del Poder Ejecutivo, se debe tener presente que este es una norma con rango de ley, por lo que el Parlamento está plenamente facultado para modificar, adicionar o interpretar dicha ley, siendo la cuestión de confianza un procedimiento de control político.

• Alega, con relación a la supuesta vulneración del artículo 132 de la Constitución, que su artículo 126 señala que "todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la mayoria de sus miembros, y consta en acta (...)". Es decir, la cuestión de confianza no es una prerrogativa personal del Presidente del Consejo, sino que tiene que presentarla al gabinete para su aprobación. Es por ello que ante una crisis total, en caso de ser rehusada la cuestión de confianza, todos los miembros del gabinete deben renunciar y no pueden ser designados nuevamente como ministros.

• Señala que la norma cuestionada solo limita la iniciativa ministerial de presentar una cuestión de confianza en determinados supuestos, de manera razonable y dentro del marco constitucional.


196

• El apoderado del demandado indica que es válido y razonable que el Consejo de Ministros o un ministro no puedan plantear una cuestión de confianza sobre una competencia exclusiva del Congreso, por lo que resulta claramente improcedente plantearla cuando esté destinada a promover, interrumpir o impedir la aprobación de una norma o la conclusion de un procedimiento legislativo.

• Asimismo, alega que si se encuentra en curso la interpelación de un ministro, no es razonable que ese ministro convierta su interpelación en una cuestión de confianza, ya que tal proceder despojaria al Legislativo de la interpelación como instrumento de control político.

• Argumenta que solo se establecía la facultad del Presidente del Consejo de Ministros para plantear la cuestión de confianza, mas no el motivo. En cambio, el contenido, procedimiento y consecuencia de la cuestión de confianza ahora si se encuentra reglamentado. No se trata de una reforma constitucional, sino de un desarrollo reglamentario para interpretar los alcances del artículo 133 de la Constitución.

Con fecha 10 de octubre de 2018, el magistrado Ferrero Costa vio el video de la vista de la causa realizada en Arequipa el 28 de septiembre de 2018, según la constancia del Secretario Relator que obra en autos. Lo propio ocurrió con el magistrado Ramos Núñez el 23 de octubre de 2018.

II. FUNDAMENTOS

i. Análisis de la presunta inconstitucionalidad por la forma

1. El artículo 75 del Código Procesal Constitucional establece que la infracción contra la jerarquía normativa de la Constitución puede ser:

(i) directa o indirecta;

(ii) total o parcial; y

(iii) por la forma o por el fondo.

2. En ese sentido, este Tribunal ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que una disposición incurre en una infracción constitucional por la forma, entre otros supuestos, cuando se infringe el procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación.

3. Si bien el desarrollo de la función legislativa permite un considerable nivel de discrecionalidad, esto no implica que puedan dejar de observarse las pautas que emanan de la Constitución y del Reglamento del Congreso, pues ello ingresaria en el ámbito de lo constitucionalmente prohibido (Sentencia 00015-2012-PI/TC, fundamento 4).

4. En otras palabras, el procedimiento parlamentario cuenta con un considerable margen de maniobra política, pero no puede ser contrario a las obligaciones que


197

emanan de la Constitución o de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

5. Al respecto, cabe recordar que el proceso de inconstitucionalidad supone un control abstracto de las normas con rango de ley tomando a la Constitución, en su carácter de norma suprema del ordenamiento, como parámetro de evaluación.

6. Sin embargo, en determinadas ocasiones, el parámetro de constitucionalidad puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas normas con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (Sentencia 0007-2002-AI/TC, fundamento 5).

7. En tales casos, estas fuentes asumen la condición de "normas sobre la producción jurídica" en un doble sentido. Por un lado, como "normas sobre la forma de la producción jurídica", esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras normas que tienen su mismo rango. Por otro, como "normas sobre el contenido de la normación", es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar el contenido de tales normas.

8. A este parámetro de control, formado por la Constitución y aquellas normas con rango de ley que derivan directamente de ella y tienen una relación causal con la materia jurídica subyacente al control de constitucionalidad a realizarse, se le denomina bloque de constitucionalidad.

9. En ese orden de ideas, este Tribunal ha señalado que "en una hipotesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango” (Sentencia 0047-2004-AI/TC, fundamento 128).

10. Este Tribunal ha precisado, además, que se produce una afectación indirecta cuando exista una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que la propia Constitución delegó algunos de los siguientes aspectos:

a. La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

b. La regulación de un contenido materialmente constitucional.

c. La determinación de competencias o limites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

11. Lógicamente, dichas normas deben ser, a su vez, compatibles con la Constitución para formar el bloque de constitucionalidad. En tales casos, las normas integradas al parámetro actuan como normas interpuestas, y toda norma controlada que sea incompatible con ellas sera declarada inconstitucional en un proceso por infracción indirecta a la Constitución.


198

12. En consecuencia, corresponde al Tribunal establecer qué normas forman parte del bloque de constitucionalidad aplicable al presente caso para realizar el análisis formal de la resolución legislativa cuestionada.

13. Dicho parámetro está compuesto por los artículos 102 y 105 de la Constitución y los artículos del Reglamento del Congreso de la República que regulan el procedimiento legislativo.

14. En lo que respecta a la inconstitucionalidad por la forma de la resolución legislativa impugnada, el demandante cuestiona una serie de irregularidades en el procedimiento legislativo que llevó a su aprobación, a saber:

a. Durante su trámite, el proyecto de resolución legislativa fue exonerado, por acuerdo de la Junta de Portavoces, del dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, sin que se hayan expresado las razones para hacerlo.

b. El proyecto de Resolución Legislativa 2084/2017-CR, el cual dio origen a la norma aquí impugnada, no expone los fundamentos legales o políticos que justifican su fórmula legal.

c. En el Pleno del Congreso, la discusión sobre el proyecto de resolución legislativa fue escueta y no estuvo exenta de polémica.

15. Los demandantes alegan la trasgresión de la Constitución y el Reglamento del Congreso, y de los principios de interdiccion de la arbitrariedad y de democracia deliberativa.

16. A continuación, este Tribunal analizará el procedimiento legislativo seguido, a la luz de la Constitución y las disposiciones contenidas en el Reglamento del Congreso, a fin de dilucidar si efectivamente se incurrió en algún vicio de forma.

i.i. Exoneracion de dictamen y deficit de deliberación

17. El artículo 105 de la Constitución dispone lo siguiente:


18. La norma citada autoriza expresamente que puedan establecerse excepciones en el Reglamento del Congreso a la regla que señala que todo proyecto de ley debe ser dictaminado por una comisión.

19. En el mismo sentido se encuentra el Reglamento del Congreso, cuyo artículo 31- A señala lo siguiente respecto a las atribuciones de la Junta de Portavoces:

La Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz por cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número de miembros que componen su bancada. Le corresponde:


199

[...]

2. La exoneración, con la aprobación de los tres quintos de los miembros del Congreso allí representados, de los trámites de envío a comisiones y prepublicación. En caso de proyectos remitidos por el Poder Ejecutivo con carácter de urgente, estas exoneraciones son aprobadas por la mayoría del número legal de los miembros del Congreso allí representados [...].

20. En cuanto a las exoneraciones previstas en el Reglamento del Congreso que pueden ser aprobadas por acuerdo de la Junta de Portavoces, encontramos las siguientes:

Artículo 53

Las sesiones ordinarias del Pleno del Congreso se desarrollan de acuerdo con la agenda que apruebe el Consejo Directivo; sin embargo, en el curso del debate, puede modificarse la agenda por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente un minimo de tres quintos de los miembros del Congreso. [...].

Artículo 73

El procedimiento legislativo se desarrolla por lo m enos en las siguientes etapas:

a) Iniciativa Legislativa;

b) Estudio en comisiones;

c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano;

d) Debate en el Pleno;

e) Aprobación por doble votación; y,

f) Promulgación.

Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.

Artículo 77

Luego de verificar que la proposición de ley o resolución legislativa cumple con los requisitos reglamentarios formales, la oficina especializada de la Oficialia Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones. En caso de incumplimiento de los requisitos antes señalados la iniciativa no puede ser recibida y es devuelta para que se subsanen las omisiones. La Junta de Portavoces, con el voto de los tres quintos de los miembros del Congreso allí representados, puede exonerar de algún requisito en forma


200

excepcional, en caso de proposiciones remitidas por el Poder Ejecutivo o que se consideren urgentes. [...].

Artículo 78

No se puede debatir ningún proyecto de ley que no tenga dictamen, ni ningún dictamen que no haya sido publicado en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7) días calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de estos requisitos o de ambos, aprobada en la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso [...].

21. En las normas citadas se admite la posibilidad de que se aprueben exoneraciones por parte de la Junta de Portavoces, sujetas a que se realicen en la oportunidad procedimental adecuada y con el número de votos requerido. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha precisado que este mecanismo no debe ser aplicado de manera generalizada, ya que, de lo contrario, "se convierte en los hechos en el procedimiento legislativo regular. Si bien la potestad de establecer exoneraciones por parte de la Junta de Portavoces es discrecional, ello no implica que pueda ser usada de modo arbitrario" (Sentencia 00012-2018-PI y 00013-2018-PI, fundamento 34), especialmente tratándose de una reforma constitucional. En buena cuenta, esta clase de prácticas podrían terminar por tergiversar la finalidad del artículo 105 de la Constitución.

22. En este caso, la exoneración realizada por la Junta de Portavoces permitió que el proyecto de Resolución Legislativa 2084/2017-CR no cuente con un dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Esto generó que, en el Pleno de esa entidad, se presente una cuestión previa a fin de que el proyecto regrese a comisión, lo que fue respaldado por 33 congresistas que representaban a distintos grupos parlamentarios. Sin embargo, por mayoría, se insistió en la exoneración1.

23. Al respecto, este Tribunal estima que el mecanismo de la exoneración de dictamen debe ser empleado como excepción, no como regla. De hecho, el artículo 105 de la Constitución parte de la premisa de la promoción de la deliberación al disponer que "[n]ingún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora".

24. El significado de esta disposición constitucional es aún más relevante cuando lo que es objeto de debate es un asunto de tanta entidad como las relaciones Ejecutivo-Legislativo. En efecto, cuestiones técnicas como la cuestión de confianza, la crisis total del gabinete o la facultad presidencial de disolución del Congreso de la República no se caracterizan únicamente por su complejidad, sino además por su marcada incidencia en la naturaleza de nuestro régimen político al tener un importante impacto en el esquema de los mecanismos para el control del poder.

1 Cfr. Diario de los Debates de la sesión matinal del Pleno del Congreso de la República del 8 de

marzo de 2018. P. 122.


201

25. Ahora bien, es importante recordar que en la jurisprudencia de este Tribunal en distintas oportunidades se han validado distintos acuerdos de la Junta de Portavoces para exonerar del dictamen de la comisión respectiva, y ello ha sido así por el importante margen de deferencia que, en un Estado constitucional, debe gozar el Congreso de la República (Sentencia 00015-2012-PI; Sentencia 00012-2018-PI y 00013-2018-PI, entre otras). Sin embargo, cuando este mecanismo es empleado con el propósito de efectuar trascendentales reformas que inciden en la esencia misma de nuestra Constitución, debe demandarse un importante nivel de deliberación, aspecto que no se ha advertido en este caso.

26. Es por ello que, al haberse exonerado al proyecto de resolución legislativa del trámite ante la Comisión de Constitución y Reglamento, se advierte un vicio de inconstitucionalidad radicado en el empleo de un mecanismo de excepción cuando no correspondía en razón de la materia involucrada, lo cual resulta contrario a la finalidad del artículo 105 de la Constitución.

i.ii La ausencia de segunda votación

27. Las resoluciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso (cfr. artículo 72.i de su Reglamento), constituyen un tipo especial y específico de norma que no se encuentran exoneradas del requisito de segunda votación.

28. En efecto, el artículo 78 del Reglamento del Congreso, en su penúltimo y último párrafo, señala lo siguiente:

[...] Sólo se encuentran exoneradas de este requisito [de doble votación] las proposiciones de resolución legislativa de aprobación de tratados, de aprobación de ingreso de tropas extranjeras, de autorizacion de viajes al exterior al Presidente de la República y las de designacion, elección o ratificación de funcionarios, a que se refieren los incisos f), h) y j) del numeral 1 del artículo 76 y el artículo 93 del presente Reglamento.

Asimismo están exoneradas de este requisito la aprobación de la Ley de Presupuesto General de la República y sus leyes conexas, la aprobación de créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas, y la aprobación de la Cuenta General de la República. También están exceptuados el voto de la cuestión de confianza al Consejo de Ministros así como las mociones de censura al Consejo de Ministros o contra cualquiera de los ministros de Estado, que están referidos en los artículos 133 y 132 de la Constitución Politica del Estado.

29. Siendo así, la norma cuestionada en el presente proceso debía ser objeto de una segunda votación. Esta no consta en el expediente que contiene los acuerdos y las votaciones vinculados con la aprobación de la cuestionada resolución legislativa2.

2 Como puede corroborarse en el "Expediente virtual Parlamentario" de la Resolución Legislativa

del Congreso que modifica el artículo 86 del Reglamento del Congreso de la República, Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR, alojado en la pagina web del Congreso de la República:


202

Por el contrario, en la página web del Congreso puede verse el Diario de los Debates de la sesion matinal del Pleno del 8 de marzo de 2018, en la que se aprobó la norma aquí cuestionada, donde se señala que esta "no requiere de segunda votación", sin indicarse base legal o fundamentación alguna (p. 123).

30. Todo lo anterior permite concluir a este Tribunal que la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR ha vulnerado el artículo 94 de la Constitución e incurrido en una infracción indirecta de esta por contravenir el artículo 78 del Reglamento del Congreso de la República.

ii. Constitución y Reglamento del Congreso

31. La Constitución menciona al Reglamento del Congreso de la República en las siguientes disposiciones:

Artículo 94.- Reglamento del Congreso

El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.

Artículo 96.- Facultad de solicitar información a las Entidades Públicas

Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado [...] los informes que estime necesarios.

El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso

[..].

Artículo 101.- Atribuciones de la Comisión Permanente

Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por éste [...].

Son atribuciones de la Comisión Permanente:

5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento del Congreso.

Artículo 105.- Proyectos de Ley

Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso [...].

http://www2.congreso.gob.pe/sier/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/01924?opendocument


203

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: [...] reglamentos del Congreso [...].

32. Como puede apreciarse, la Constitución (artículo 94) consagra el principio de "formación autónoma" del Congreso de la República, por el cual él mismo se da su Reglamento —que tiene fuerza de ley y no puede equipararse ni con las leyes formales ni con los reglamentos administrativos—, con una finalidad específica sujeta al control de constitucionalidad: regular su propia actividad y su relación con otras instancias jurídicas e institucionales. Esto queda muy claro en los artículos constitucionales citados, donde la Constitución, además del contenido propio del Reglamento del Congreso (artículo 94), remite a este Reglamento otros asuntos inherentes de la actividad parlamentaria, como los pedidos de informes que formulan los congresistas (artículo 96), las atribuciones de la Comisión Permanente (artículo 101) y el procedimiento de aprobación de los proyectos de ley (artículo 105).

33. Desde esta perspectiva, guarda coherencia con la Constitución que el artículo 3 del Reglamento del Congreso de la República declare su "autonomia normativa" para los fines establecidos en el artículo 1 de dicho Reglamento, que son los siguientes:

• Precisar las funciones del Congreso y de la Comisión Permanente;

• Definir la organización y funcionamiento del Congreso;

• Establecer los derechos y deberes de los Congresistas; y

• Regular los procedimientos parlamentarios.

34. La modificación del Reglamento aquí impugnada se encuentra dentro del procedimiento parlamentario de control político (Sección Segunda del Capitulo VI). Entre otros mecanismo, y solo refiriéndonos a lo que aquí interesa, el Reglamento del Congreso en este tipo de procedimiento se ocupa de lo siguiente (artículo 64, literal b):

• La investidura del Consejo de Ministros.

• La interpelación a los ministros.

• La invitación a los ministros para que informen.

• Las preguntas a los ministros.

• La solicitud de información a los ministros y a la administración en general.

• La moción de censura.

• La cuestión de confianza a los ministros.


204

35. En cada uno de los mencionados procedimientos de control político, incluyendo la cuestión de confianza —obviamente, antes de la modificación aquí impugnada—, el Reglamento del Congreso, cuando no repite lo que ya dice la Constitución, se ocupa únicamente de lo que atañe a la actuación parlamentaria.

36. Así, respecto a la investidura del Consejo de Ministros, el Reglamento señala cuándo se debate y vota esta (artículo 82). Sobre la interpelación a los ministros, el Reglamento indica el número de firmas y de votos para formularla y admitirla, respectivamente (artículo 83). Por su parte, el artículo 84 regula el procedimiento para invitar a los ministros a informar al Congreso.

37. Es interesante detenerse en el artículo 85 del Reglamento del Congreso, que se ocupa de la estación de preguntas. Este es un buen ejemplo que confirma lo que hemos señalado como propio del Reglamento del Congreso: aquello que concierne a la actuación de los parlamentarios. En efecto, todas las disposiciones de dicho artículo están referidas a regular la oportunidad, forma y contenido de las preguntas que los congresistas pueden formular al Gobierno: pueden hacerlo una vez al mes, la pregunta debe referirse a un solo hecho de carácter público, no pueden formularse preguntas de interés personal, etc.

38. En cuanto a la moción de censura (artículo 86 del Reglamento), la Constitución (artículo 132) contiene una ordenación bastante detallada de ella, por lo que el Reglamento del Congreso no hace más que repetirla. Este solo añade, nuevamente, un mandato dirigido a los parlamentarios: no pueden plantear censura por las faltas reglamentarias o los errores de forma que cometan los ministros durante su participación en el Pleno del Congreso, "salvo que se trate de alguna ofensa al Congreso" (artículo 86, literal a).

39. Y en lo que se refiere a la cuestión de confianza, el Reglamento, antes de la modificación materia del presente proceso constitucional, repetía la Constitución en cuanto a que esta se presenta solo por iniciativa ministerial, sea por el Presidente del Consejo (a nombre de todo el gabinete) o por cualquiera de los ministros, y la consecuencia del rechazo de la cuestión de confianzas (cfr. artículos 132, último párrafo, y 133 de la Constitución).

40. Fuera de eso, el Reglamento del Congreso se ocupaba, una vez más, únicamente de lo que le es propio: la actuación de los parlamentarios. Así, el Reglamento solo indicaba que la cuestión de confianza "será debatida en la misma sesión que se plantea o en la siguiente" (artículo 86, literal c) y que "la Mesa Directiva rechazará de plano cualquier proposición de confianza presentada por Congresistas" (artículo 86, literal d).

41. No obstante todo lo revisado hasta aquí, la modificación del artículo 86 (literal e) del Reglamento del Congreso, dispuesta por la Resolución Legislativa 007-2017- 2018-CR, al establecer causales de improcedencia de la cuestión de confianza, entra en asuntos ajenos a la actuacion parlamentaria, excediendo la finalidad de la "normación autónoma" que otorga al Congreso el artículo 94 de la Constitución y transgrediendo, corno veremos más adelante, la facultad constitucional de los


205

ministros de plantear la cuestión de confianza (cfr. artículos 132 y 133 de la Constitución).

42. Para este Tribunal Constitucional, en un Estado democrático de derecho, el legislador está sometido a los límites que le señala la Constitución, por lo que "no puede lícitamente adoptar en forma de ley cualquier decisión sobre cualquier materia: algunas le están vedadas y en las restantes no puede disponer como fiera" (De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Madrid 1995, p. 163).

43. Por estas consideraciones, la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR, que modifica el literal e del artículo 86 del Reglamento del Congreso, es inconstitucional, al contravenir el principio de autonormatividad parlamentaria del artículo 94 de la Constitución, por lo que corresponde declarar fundada la demanda.

iii. Forma de gobierno y principio de separación de poderes en la Constitución

44. A efectos de analizar y resolver adecuadamente el fondo la presente controversia es necesario revisar, cuando menos de manera general, la forma de Gobierno que ha adoptado el Perú, así como los alcances del principio de separación de poderes.

45. Resulta indispensable abordar dicha cuestión, a fin de determinar los contornos constitucionales de las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.

46. Este órgano de control de la Constitución ha analizado el valor de la separación de poderes. Al respecto, sostuvo que esta es una técnica que tiene como finalidad evitar la concentración del poder y, en ese sentido, se encuentra encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales de eventuales ejercicios abusivos del poder político:

La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura (Sentencia 0023-2003-AI, fundamento 5).

47. Por otra parte, se ha señalado que la separación de poderes no debe entenderse — como tal vez en algún momento se concibió— como una división tajante, sin puntos de contacto o interrelación entre los denominados poderes del Estado, sino que esta debe ser considerada en clave de equilibrio, de controles recíprocos, de pesos y contrapesos, e incluso debe ser entendida sobre la base de relaciones de coordinación y cooperación entre estos poderes:


206

[L]a separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes. Al respecto, encontramos una colaboración de poderes cuando el artículo 104 de la Constitución establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especifica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Del mismo modo, existe una colaboracion de poderes cuando el artículo 129 de la Constitución dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.

Ocurre lo mismo con las normas constitucionales relativas al proceso de elaboración de la Ley de Presupuesto (Sentencia 0004-2004-CC/TC, fundamento 24).

Uno de esos principios constitucionales que el Poder Judicial debe respetar, como todo Poder del Estado y todo órgano constitucional, es el de separación del poder, reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Este principio no debe ser entendido en su concepcion clásica, esto es, en el sentido que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado --checks and balances of powers— y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos. Esto explica el hecho de que si bien la Constitución establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (artículo 138° inciso 2), dimana de ella también la prescripción de que el Poder Judicial no ha de turbar, ilegítimamente, el ejercicio de las atribuciones de otros poderes del Estado (Sentencia 0006-2006-CC/TC, fundamento 15).

48. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha precisado que la distribución de poderes, o de funciones desde una perspectiva más amplia, no se reduce a tomar en cuenta tan solo a los tres "poderes del Estado", sino que deben considerarse también relevantes para el contrapeso y control del poder los órganos constitucionales autónomos:

"[E]1 principio de separación de poderes reconocido en el artículo 43 de la Constitución posee un contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder del Estado únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido órganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201 y ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Público (artículo 158 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 y ss.), Defensoría del Pueblo (artículo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos Regionales (artículo 190 y ss.), entre otros.

Como se aprecia, el Poder Constituyente ha dividido el poder no solo entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también entre órganos


207

constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también es posible explicar la moderna materialización del principio de separación de poderes con la división entre órganos de decisión política (parlamento y gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número de instituciones que administran el poder, se mantiene el nucleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del poder en un solo ente" (Sentencia 0005-2007- AI/TC, fundamento 21).

49. Con base en este rasgo de identidad de nuestro constitucionalismo, este Tribunal ha expresado, de manera categórica, que lo concerniente a la "separación de poderes" y al "régimen político" diseñado por la Constitución es un limite para su reforma por ser parte de una especie de "núcleo duro", conformado por aquellos valores y principios básicos que dan identidad a nuestro texto constitucional. Al respecto, se ha sostenido que:

Aunque toda Constitución se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral, donde cada disposición cumple un determinado rol, ciertas cláusulas asumen una función que resulta mucho más vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separación de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vacío de sentido (Sentencia 0014-2002-Al, fundamento 75).

Los límites materiales [a la reforma constitucional] están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitución [...].

[Los] límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance sencillamente implicaría la "destrucción" de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado (Sentencia 0014-2002-AI, fundamento 76).

50. Dicho esto, es necesario hacer algunas precisiones sobre las particularidades de nuestra forma de gobierno en el contexto de los modelos "clásicos" formulados idealmente, donde se distingue entre un sistema parlamentario y otro presidencial.

51. El modelo presidencial se caracteriza, básicamente, por la existencia de un jefe de Gobierno, denominado por lo general Presidente, que proviene de una elección popular, hace simultáneamente las veces de jefe de Estado y no es nombrado ni removido discrecionalmente por el Parlamento.


208

52. En el caso del régimen parlamentario, el jefe de Gobierno es elegido por el Parlamento, que lo puede remover discrecionalmente y, por lo general, la jefatura del Estado recae en un órgano distinto que puede ser un monarca constitucional o un presidente de la república.

53. En el caso peruano, partimos de un modelo de base presidencial, en la medida que nuestro Presidente de la República es jefe de Gobierno, es elegido por voto popular, cumple las funciones de jefe de Estado y no es nombrado ni removido discrecionalmente por el Congreso de la República. Sin embargo, nuestras Constituciones han ido incorporado al modelo algunas instituciones del parlamentarismo, las cuales desdibujan la división de poderes que distingue al sistema presidencial.

54. En efecto, las constituciones fueron, paulatinamente, incorporando instituciones parlamentaristas al régimen político peruano, como el Consejo de Ministros en la Constitución de 1856 y el Presidente del Consejo en la Ley de Ministros de ese ario, la interpelación en la Constitución de 1860, la moción de censura en la Constitución de 1867, la cuestión de confianza en la Constitución de 1933.

55. En dicho contexto, la doctrina se ha referido a nuestro régimen o forma de gobierno de diferentes modos, pues no es en estricto presidencial, ya que incorpora mecanismos de control propios del régimen parlamentario.

56. En cualquier caso, conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Constitución, que es parte de ese "núcleo duro" al que hemos hecho referencia, nuestra forma de gobierno se organiza según el "principio de separación de poderes", que tiene los siguientes rasgos de identidad:

Principio de separación de poderes propiamente dicho: Hace referencia a la autonomía funcional y a las diferentes competencias que cada poder estatal (y también cada organo constitucional autonomo) tiene, pero también a las distintas funciones (sociales y políticas) que cada uno cumple tendencialmente (tales como representar, legislar y fiscalizar en el caso del Legislativo, o de gobernar y hacer cumplir las leyes en el caso del Ejecutivo). Este principio, desde luego, conlleva a reconocer las eventuales tensiones que puedan surgir entre los poderes públicos.

Con base al principio de separación de poderes, es claro que nuestro modelo no aspira —a diferencia de lo que ocurre en un régimen parlamentario— a la confusión o subordinación entre los poderes, o a la asunción de que existe una suerte de un "primer poder" de Estado. Se reconoce la división de poderes y se prevén formas razonables para resolver o superar las diferencias entre ellos.

Principio de balance entre poderes: Se refiere a la existencia de mecanismos de coordinación (tales como la delegación de facultades, el respaldo a políticas de gobierno a través de la cuestión confianza, las coordinaciones o negociaciones políticas para la aprobación del presupuesto público, la reglamentación de las leyes, la iniciativa legislativa por parte del Poder Ejecutivo o los órganos constitucionales autónomos, etc.); mecanismos de control recíproco (control jurídico y


209

jurídico-político entre los poderes y órganos constitucionales autónomos); y meecanismos de equilibrio entre poderes (respeto a la autonomía de los otros poderes y órganos constitucionales autónomos, regulación de las competencias y funciones ajenas sin desnaturalizarlas, debida asignación presupuestaria para los poderes estatales u órganos constitucionales autónomos, etc.).

Además de que no hay poderes subordinados, a lo cual se refería el principio anterior, el balance entre poderes permite destacar que en nuestro modelo constitucional los poderes públicos se conciben en una dinámica de equilibrio o contrapeso, lo cual exige reconocer y respetar los mecanismos de control constitucionalmente previstos.

Como corolario de lo anterior, se tiene que la regulación, el ejercicio e incluso la interpretación de los alcances de los mecanismos de coordinación, de control recíproco o de equilibrio entre poderes no pueden realizarse alterando o desnaturalizando el balance que ha buscado asegurar la Constitución, y que es parte medular de nuestro modelo.

Principio de cooperación: Conforme a este principio, las competencias y funciones de los poderes y órganos constitucionales autónomos deben estar orientadas al cumplimiento de los fines del Estado (artículo 44 de la Constitución), a la concreción del conjunto de bienes y valores constitucionales (pudiéndose mencionar, a modo de ejemplo, lo señalado en los artículos 1, 3, 38, 43 o 45 de la Constitución), y siempre teniendo como horizonte la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad (artículo 1 de la Constitución).

De esta manera, entre los poderes públicos resulta de aplicación el principio de "lealtad constitucional", el cual, además del respeto a las competencias y funciones ajenas, orienta el comportamiento de los actores estatales hacia la consecución del bien común, que debe ser el fin último de la política.

Así visto, sobre la base de este principio de cooperación deben evitarse conductas obstruccionistas, desleales o egoístas por parte de los poderes o actores políticos. Si bien la política tiene una faz confrontacional inevitable, las instituciones y competencias constitucionales deben ser interpretadas y ejercidas en el sentido de fomentar la integracion social, la unidad política y la optimización de los fines y principios constitucionales, entre otros. Lo anterior, desde luego, resulta especialmente cierto en el caso del análisis que le corresponde realizar el Tribunal Constitucional en los asuntos sometidos a su conocimiento, atendiendo al rol moderador y pacificador de conflictos que le caracteriza.

Principio de solución democrática: Este principio pone de relieve que frente a un entrampamiento o crisis política o institucional que no puede superarse a través de los medios institucionales habituales debe preferirse, en primer lugar, las salidas deliberadas, es decir, mediante el diálogo institucional o a través de los espacios de deliberación pertinentes y adecuados para enfrentar los conflictos políticos.


210

De esta manera, la forma de gobierno, así como las relaciones entre los poderes públicos, deben tender a establecer y preferir mecanismos de dialogo que permitan resolver las controversias.

57. Sin duda alguna pueden plasmarse propuestas de reforma constitucional y legal sobre estos temas, los cuales constituyen principios que identifican nuestra forma de Gobierno y que permiten delimitar debidamente las relaciones entre los denominados poderes del Estado. Lo que no puede hacerse es, a propósito de estas modificaciones, desnaturalizar dichos principios o vaciarlos de contenido.

iv. La cuestión de confianza

58. Uno de los aspectos objetados por los congresistas demandantes es que en la resolución legislativa impugnada se dispuso que el Presidente del Consejo de Ministros no puede hacer cuestión de confianza respecto de la aprobación de una ley ni de un procedimiento de control político.

59. Como ya se ha dicho, la cuestión de confianza, propia de los modelos parlamentarios, fue introducida en el sistema presidencial peruano por la Constitución de 1933 (artículo 174).

60. La cuestión de confianza "consiste en la manifestación formal del Gabinete de su propósito de dimitir, por vía de la puesta en juego de su responsabilidad política parlamentaria, salvo que la Cámara apruebe un determinado proyecto de ley, una concreta orientación política o, como dice Blondel, de hecho, cualquier cosa que desee el Gobierno ver convertida en realidad y que no lleve camino de serlo. [...] El recurso a la cuestión de confianza no depende tanto de la existencia de un supuesto predeterminado constitucionalmente (supuestos que, por lo demás, no suelen contemplarse en las Constituciones), como de la voluntad gubernamental de conseguir una concreta finalidad política" (Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 733).

61. En este orden de ideas, la cuestión de confianza, como institución cuyo ejercicio queda en manos del Ejecutivo, fue introducida en el constitucionalismo peruano como un contrapeso al mecanismo de la censura ministerial asignado al Poder Legislativo, por lo que debe ser entendida a partir del principio de balance entre poderes.

62. Este contrapeso que representa la cuestión de confianza ministerial frente a la moción de censura parlamentaria se puede apreciar en la exposición del proyecto constitucional (sobre el Poder Legislativo) realizada por el representante Enrique Chirinos Soto en la Asamblea Constituyente que dio lugar a la Constitución de 1979:

En el proyecto, hemos considerado, en efecto, tanto el voto de censura, que nace por iniciativa del Parlamento, y que está precedido de la interpelación al Ministro, como el voto de falta de confianza que se produce por iniciativa del Ministerio o


211

de tal o cual Ministro (Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente de 1978, Lima, t. VII, p. 195).

63. A raíz de las numerosas censuras a ministros durante el primero gobierno de don Fernando Belaunde Terry (1963-1968), la cuestión de confianza fue reforzada en la Constitución de 1979, vinculándola a la facultad del Presidente de la República de disolver la Cámara de Diputados en caso negase esta a tres Consejos de Ministros (artículo 227). Por su parte, la Constitución de 1993 contempla la cuestión de confianza en sus artículos 130, 132 y 133.

64. A la luz de la Constitución vigente, este Tribunal entiende que existen dos situaciones diferentes relacionadas con el concepto de la cuestión de confianza, las cuales no deben confundirse, en tanto se producen en contextos distintos.

65. Por un lado, tenemos el supuesto contenido en el artículo 130 de la Constitución, que establece lo siguiente:

Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto cuestión de confianza. Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a legislatura extraordinaria.

66. Esta cuestión de confianza debe ser entendida como aquella solicitud al Congreso de la República de un voto de confianza para que este legitime la conformación del Consejo de Ministros. Es obligatoria, porque debe producirse en todos los casos en los que se forme un nuevo gabinete.

67. De otro lado, está la cuestión de confianza facultativa, que está prevista en los artículos 132 y 133 de la Constitución. Es aquella que puede plantear tanto el Presidente del Consejo de Ministros a nombre del Consejo, como un ministro de manera individual.

68. El artículo 132 de la Constitución establece:

El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la cuestión de confianza. Esta ultima sólo se plantea por iniciativa ministerial.

[...]

La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya hecho cuestión de confianza de la aprobación.

69. Por su parte, el artículo 133 prescribe:

El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si es censurado, o si renuncia o es removido por el Presidente de la República, se produce la crisis total del gabinete.


212

70. Entonces, por un lado, el artículo 132 habilita a los ministros, individualmente, a plantear la cuestión de confianza. En caso de que esta sea negada, el ministro estara obligado a dimitir.

71. De otra parte, el artículo 133 reviste un significado mayor, no solo porque faculta al Presidente del Consejo de Ministros a plantear una cuestión de confianza a nombre de todo el gabinete, sino porque, de ser rehusada, la consecuencia es la "crisis total del gabinete", que, como se verá más adelante, supone la renuncia de todos los ministros que lo conforman.

72. Ahora bien, este último dispositivo constitucional, que hace referencia a la cuestión de confianza facultativa, no establece supuestos para la cuestión de confianza, a diferencia de la obligatoria regulada en el artículo 130 (la política general de gobierno y las medidas que requiere la gestion del Presidente del Consejo de Ministros).

73. Al respecto, podemos recurrir al debate constituyente de la Constitución de 1993, donde el congresista Chirinos Soto señaló lo siguiente:

La cuestión de confianza puede plantearse sobre lo que se quiera. El Presidente del Consejo la plantea cuando quiere y como quiere. [...]. Por ejemplo, podría decir: señor, hago cuestión de confianza de que se respeten las decisiones del Presidente (Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y Reglamento, Lima, t. II, p. 912).

Ya sabemos que si la censura o el rechazo a la confianza afectan al Presidente del Consejo, el gabinete se va; pero lo que no se practica en el Perú es que cuando un ministro es interpelado o amenazado con el voto de censura, el Presidente del Consejo, que además va a estar presente en las sesiones, o, aunque no estuviera, puede decir: "En este caso, el gabinete se solidariza con el señor Ministro de Educación; de modo que si prospera el voto de censura contra el señor Ministro de Educación, nos vamos todos". Eso puede pasar. Así pasa en otros países, como Francia [...]. Señor Presidente, esto es muy importante en el debate presupuestal. El Ministro de Economía muchas veces dice: "La Comisión de Presupuesto me ha desequilibrado el presupuesto", y no plantea la cuestión de confianza. Una vez la planteó el señor Tulio de Andrea en el gobierno de Belaunde, y la perdió. Pero no se la plantea, cuando es un recurso tan bueno. El Congreso está a favor de desequilibrar el presupuesto, y el Ministro de Economía no. Entonces, se produce una discrepancia; el Ministro de Economía dice: "Hago cuestión de confianza", y el Presidente del gabinete dice: "Me solidarizo con el Ministro de Economía." [...] Ponemos al Congreso y al Ejecutivo ante la opinión publica. ¿Quién tiene razon? ¿El Presidente del gabinete o la mayoría parlamentaria? Si se produce el voto de censura o el rechazo de la confianza, cae todo el gabinete, en una cuestión de interés nacional que se ventila así, cristalinamente, con transparencia, como ahora se da en decir (Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y Reglamento, Lima, t. III, p. 1373).


213

74. Si la cuestión de confianza es entendida como una facultad del Poder Ejecutivo, cuya finalidad esencial es servir de contrapeso a la potestad del Congreso de hacer políticamente responsable a los ministros (mediante la moción de censura), las restricciones a dicha facultad introducidas por la norma impugnada vulnerarían el principio de balance entre poderes, que es un rasgo de identidad de nuestra forma de gobierno, el cual no puede ser alterado ni aun vía reforma constitucional sin quebrantar la separación de poderes (artículo 43 de la Constitución).

75. Este Tribunal Constitucional encuentra que la cuestión de confianza que pueden plantear los ministros ha sido regulada en la Constitución de manera abierta, con la clara finalidad de brindar al Poder Ejecutivo un amplio campo de posibilidades en busca de respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera.

76. Entonces, la norma impugnada, al establecer que "no procede la interposición de una cuestión de confianza cuando esté destinada a promover, interrumpir o impedir la aprobación de una norma o un procedimiento legislativo o de control político", resulta inconstitucional por contrariar el principio de balance entre poderes, pues restringe indebidamente la facultad de los ministros de poder plantear al Congreso de la República cuestiones de confianza en los asuntos que la gestión del Ejecutivo demande, desnaturalizando así la finalidad constitucional de la referida institución y alterando la separación de poderes.

77. Por ello, corresponde declarar fundada la demanda por trasgredir los artículos 43, 132 y 133 de la Constitución; y, por ende, debe declararse inconstitucional el párrafo: "No procede la interposición de una cuestión de confianza cuando esté destinada a promover, interrumpir o impedir la aprobación de una norma o un procedimiento legislativo o de control político".

v. Sobre la facultad del Presidente de la República para nombrar ministros

78. El artículo 122 de la Constitución establece que el Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo de Ministros, y que nombra también —a propuesta y con acuerdo de este— a los demás ministros. Esta regla limita en cierto modo la discrecionalidad del Presidente de la República para elegir a los ministros que conforman el gabinete.

79. No es el único límite. El artículo 124 de la Constitución dispone que para ser ministro se requiere ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de edad.

80. Asimismo, en concordancia con el artículo 33 de la Constitución, no pueden ser ministros aquellos a quienes se les ha suspendido el ejercicio de la ciudadanía por (1) resolución judicial de interdicción, (2) sentencia con pena privativa de la libertad, y (3) sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.


214

81. De otro lado, el artículo 100 de la Constitución establece la facultad del Congreso de inhabilitar a un conjunto de altos funcionarios del Estado para el ejercicio de la función pública hasta por un plazo de 10 años. En tal sentido, las personas inhabilitadas tampoco pueden ser ministros durante el período que dure tal sanción.

82. Por su parte, el artículo 136 de la Constitución prescribe que si luego de la disolución del Congreso, en virtud del artículo 134, no se efectúan las elecciones parlamentarias, el Congreso disuelto se reune y destituye al Consejo de Ministros. Y este mismo artículo 136 indica que "ninguno de los miembros de éste puede ser nombrado nuevamente ministro durante el resto del periodo presidencial".

83. Así, la facultad del Presidente de la República de nombrar ministros tiene limitaciones establecidas por la propia Constitución, dentro de las cuales el Presidente de la República tiene una amplia libertad.

84. La Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR, aquí cuestionada, establece en su último párrafo:

No se considera que hay crisis total del Gabinete cuando [...] el Presidente de la República opte por designar a uno o más ministros renunciantes nuevamente en el Gabinete.

85. Para los demandantes esto implica una regla por la que, en caso de rechazarse la cuestión de "confianza formulada por el Premier, el nuevo gabinete deberá estar integrado por nuevos ministros, no pudiendo ser incluido en el ningún ministro del gabinete anterior".

86. Es pertinente recordar aquí la intervención del congresista Chirinos Soto en el debate de la Constitución de 1993:

[...] cuando fue censurado el doctor Trelles, es verdad que fue censurado en su capacidad de Ministro del Interior, pero como era Presidente del Consejo, la censura arrastró a todo el gabinete, que fue sustituido de inmediato, con los mismos ministros, por el doctor Schwalb como Presidente del Consejo. Es el juego parlamentario.

En Francia se censura a un Presidente del Consejo y ese mismo Presidente del Consejo regresa a la combinacion ministerial como Vicepresidente del Consejo, y todo depende ahí de la confianza que le dé o no la Cámara (Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y Reglamento, Lima, t. III, p. 1375).

87. A juicio de este Tribunal, la disposición impugnada interfiere en la formación del nuevo gabinete por parte del Ejecutivo y le impone estas alternativas: cambiar a la totalidad de ministros, lo que tendría un impacto en la continuidad de las políticas publicas de las carteras ministeriales; o asumir que no se ha producido la crisis total del gabinete. Ambos supuestos resultan contrarios a los principios constitucionales de separación de poderes y de balance entre estos.


215

88. En efecto, este Tribunal entiende que la conformación del gabinete es una potestad exclusiva y excluyente del Presidente de la República, y consiste en nombrar a los ministros de Estado a propuesta del Presidente del Consejo de Ministros, con las restricciones constitucionales glosadas supra.

89. En tanto que la cuestión de confianza (como su contraparte parlamentaria: la moción de censura) se plantea por motivos de oportunidad política, precisamente la dinámica política haría que, si la cuestión de confianza rehusada la planteó el Presidente del Consejo de Ministros, el nuevo gabinete no sea encabezado por este, ni tampoco lo integre, de ser el caso, el ministro o ministros involucrados en la crisis del gabinete. Pero más allá de eso, y acorde con la base presidencial de nuestra forma de gobierno, el Presidente de la República tiene plena libertad para nombrar a sus ministros, conforme al artículo 122 constitucional.

90. Por ello, la norma sometida a control restringe la facultad del Presidente de la República contenida en el artículo 122 de la Constitución, debiendo ser declarada inconstitucional.

vi. La renuncia del Presidente del Consejo de Ministros y la crisis del gabinete

91. El último párrafo de la cuestionada Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR dice lo siguiente:

[...] No se considera que hay crisis total del Gabinete cuando el Presidente del Consejo de Ministros renuncia unilateralmente [...].

92. La Constitución ha previsto, en su artículo 133, que se produce la crisis total de gabinete en cuatro supuestos, vinculados con la salida del Presidente del Consejo de Ministros, a saber:

a. La cuestión de confianza le es rehusada, entiéndase tanto la obligatoria como la facultativa.

b. Es censurado.

c. Renuncia.

d. Es removido por el Presidente de la República.

93. Según veremos seguidamente, solo los supuestos a y b, donde hay una intervención del Parlamento, cuentan para la disolución del Congreso de la República.

94. La consecuencia constitucional de la crisis total del gabinete es que todos los ministros que lo integran deben renunciar a su cargo.

95. La crisis total del gabinete se consuma con la renuncia de todos los ministros, con prescindencia de cualquier hecho posterior, como puede ser la conformacion de un nuevo Consejo de Ministros.


216

96. La disposición aquí cuestionada establece que no se configura una crisis total de gabinete "cuando el Presidente del Consejo de Ministros renuncia unilateralmente". Esto se contradice de manera directa con el artículo 133 de la Constitución, que establece que, entre otros casos, la renuncia del Presidente del Consejo de Ministros produce la crisis total de gabinete. Por tanto, debe preferirse la Constitución.

97. Por todo lo indicado, el párrafo: "No se considera que hay crisis total del Gabinete cuando el Presidente del Consejo de Ministros renuncia unilateralmente [...]" es inconstitucional, por vulnerar el artículo 133 de la Constitución.

vii. Sobre la facultad presidencial de disolución del Congreso

98. La norma impugnada dispone: "La facultad presidencial de disolución del Congreso de la República establecida en el artículo 134 de la Constitución procede únicamente cuando se han producido dos crisis totales de Gabinete" (énfasis añadido)

99. El artículo 134 de la Constitución prescribe lo siguiente:

El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros (énfasis añadido).

100. Según puede apreciarse, la Constitución no dice, como lo hace la norma cuestionada, que la facultad presidencial de disolución del Congreso procede cuando se han producido "dos crisis totales de Gabinete". La Constitución es más específica: para la disolución, el Congreso debe haber "censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros".

101. Esta diferencia en los textos debe ser resaltada, pues, si bien la censura o la negación de confianza al Consejo de Ministros son casos de "crisis total del gabinete", estas además, a diferencia de otras crisis ministeriales y según ya hemos explicado, cuentan para efectos de la disolución del Congreso.

102. En atención a ello, este Tribunal considera que el párrafo de la norma impugnada donde se dice que el Presidente de la República puede disolver el Congreso cuando se producen "dos crisis totales de Gabinete", es inconstitucional por violar el texto del artículo 134 de la Constitución.

103. Por si fuera necesario explicitarlo, el artículo 134 de la Constitución es claro al señalar que el Presidente de la República se encuentra facultado para disolver el Congreso si:

a. Se ha censurado a dos gabinetes;

b. Se ha negado la confianza a dos gabinetes;

c. Se ha censurado a un gabinete y posteriormente se le ha negado la confianza a otro gabinete;


217

d. Se le ha negado la confianza a un gabinete y posteriormente se ha censurado a otro gabinete.

104. Asimismo, es evidente que el Presidente de la República debe respetar en cualquier caso los límites que el artículo 134 de la Constitución le impone, referidos a que no se puede disolver el Congreso en el último año de mandato ni bajo un estado de sitio.

III. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Politica del Peru

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, inconstitucional la Resolución Legislativa 007-2017-2018-CR, que modificó el literal e) del artículo 86 del Reglamento del Congreso de la República, por vulnerar los artículos 43, 94, 105, 122 y 132 a 134 de la Constitución.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BLUME FORTINI

MIRANDA CANALES

RAMOS NUNEZ

SARDON DE TABOADA

LEDESMA NARVAEZ


FERRERO COSTA

© DERUP Editores, Lima, 2018 - Revista...

Documents

Transcript of © DERUP Editores, Lima, 2018 - Revista...