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Aproximaciones Interdisciplinarias a la Reflexión Jurídica

Book · August 2007

DOI: 10.13140/2.1.4876.8806

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Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes

Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo

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Lourdes Meléndez Morillo-Velarde

King Juan Carlos University

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Carolina San Martín Mazzucconi

King Juan Carlos University

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �

Prólogo

La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana se honra en

presentar este libro, Aproximaciones Interdisciplinarias a la Reflexión Jurídica, el cual es

resultado del trabajo de generación y aplicación del conocimiento realizado por los Cuer-

pos Académicos de Investigación de la DES de Derecho en el cuadro del PIFI 3.2.

Pero no sólo ello, sino que este segundo volumen de la colección “Transformaciones Jurídicas

y Sociales en el Siglo XXI” cuenta con la participación valiosa de destacados profesores e in-

vestigadores jurídicos tanto de Portugal como de España, lo cual viene a enriquecer la presen-

te labor de integración de una Red de Investigación Intercontinental, así como a fortalecer los

vínculos que actualmente la Facultad tiene con varias Universidades extranjeras y nacionales

a través de sus programas de posgrado, en particular, la Maestría en Derecho a la Información

y el Doctorado Interinstitucional en Derecho, así como en otras colaboraciones editoriales.

No dudamos que los tiempos que vivimos obligan al Derecho a inscribirse en los enfo-

ques interdisciplinarios, toda vez que los problemas que aquejan a nuestra sociedad requie-

ren, cada vez más, de una participación diversa y plural de expertos. Tal como se ha sosteni-

do, el tránsito de una realidad nacional a la sociedad de la información y del conocimiento

requerirá de la colaboración estrecha y capaz entre diversos campos del conocimiento para ir

elaborando soluciones que tienden a hacer de este un país mejor, con mayores oportunida-

des para todos, con equidad, justicia y un fuerte sentido de cohesión social, así como con un

proyecto de nación realizable. Ciertamente que las mejores e importantes decisiones en pro-

blemas delicados de nuestra sociedad mexicana deben ser tomadas por quienes saben, por

quienes se han formado y especializado en las diversas disciplinas, en este caso, del Derecho.

Necesitamos cada vez más de expertos que contribuyan a que los problemas se resuelvan

de manera responsable y atinada. Es por ello que la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

no ha dudado en fortalecer la investigación jurídica, en brindar las condiciones para que sus

profesores desarrollen y fomenten el conocimiento de problemas de frontera. En esta línea,

recientemente se ha creado el Centro de Estudios Jurídicos, el cual no tiene otra meta que

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�

fomentar en los profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales la investigación y la

enseñanza de sus resultados y se ha integrado la DES de Derecho al Programa Nacional PIFI.

Así, los ensayos que se leerán a continuación nos encuadran en la tradición y la moderni-

dad, en la herencia teórica y en la reflexión prospectiva, a través de cuatro grandes capítulos:

Historia del Derecho y de las Instituciones; Educación, Metodología y Cultura; Derecho, Cien-

cia Política y Economía y El Derecho en el Siglo XXI.

En un primer capítulo dedicado a la reflexión sobre la Historia del Derecho y la construc-

ción de las diversas tradiciones jurídicas, el Mtro. José Becerril Leal nos habla de la jurispru-

dencia romana y su influencia en el derecho actual. El Dr. Juan Álvarez- Cienfuegos Fidalgo nos

refiere la creación del Derecho y de las Instituciones de Indias, donde lleva a cabo un análisis

de la incorporación de las tierras del Nuevo Mundo al universo jurídico español del siglo XV,

y al primero sistema-mundo o primera globalización. La Mtra Teresa Vizcaíno López aporta

una reflexión desde la perspectiva de la Historia del Derecho de las complejas relaciones entre

el estado Mexicano y la Iglesia. A su vez, el Dr. Francisco Javier Ibarra Serrano cierra este pri-

mer capítulo, abordando el tema del Derecho Constitucional Comparado, donde señala que

la posibilidad de revisión de distintos textos normativos, desde sus diferencias y semejanzas,

permite aprender más del Derecho y trasladar este conocimiento a las futuras generaciones

de juristas. Se bosqueja una historia, así como los contextos socioeconómicos en los que se

ha desarrollado dicho Derecho Comparado.

En el segundo capítulo, se abre el debate a las relaciones entre Derecho, metodología y

cultura. Aquí, el Lic. Ricardo Chavira Villagómez se avoca a destacar el papel fundamental

del Derecho Romano en la construcción del saber jurídico dado que enseña los verdaderos

valores humanos y espirituales, referentes primordiales de justicia y equidad. Lleva a cabo una

interesante crítica a la modernidad, a la tecnología y el progreso y la deshumanización que

han traído consigo.

A su vez, el Mtro. Mario Alberto García Herrera analiza el método científico como factor

determinante en la investigación jurídica. Señala que el Derecho como ciencia social se cir-

cunscribe al ser humano y que la investigación científica del Derecho está profundamente

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �

vinculada al avance de la ciencia jurídica. De esta manera, se analizan los conceptos de cien-

cia, proceso de investigación y método. Tema que el Dr. Rafael Luviano González completa

al escribir sobre la Metodología y la Didáctica del Derecho, insistiendo en que las didácticas

deben ser activas.

A su vez, el Dr. Roberto Sánchez Benítez revisa la propuesta ética de Descartes, analizando

las relaciones entre el entendimiento y la voluntad. Para ello se vale del análisis que realizara

el poeta francés Paul Valéry, quien supo destacar adecuadamente los aspectos centrales de la

ética cartesiana.

Por su parte el Mtro. Juan Manuel Zamora Mendoza se refiere al lenguaje como medio

de integración social. Reflexiona sobre el lenguaje como una condición estructurante de lo

humano, ya que con él se trama la cultura y la cotidianidad: es un espacio social en el que por

medio de consensos se llega a la unidad social.

En el Tercer Capítulo, dedicado al Derecho, a la Ciencia Política y a la Economía, vemos

aparecer los grandes temas de la Globalización y de la Integración regional.

El Dr. Rui Pinto Duarte, nos habla del Derecho Comunitario y de los Derechos Reales.

Analiza el proceso de integración europea en algunas áreas del Derecho Privado, en particular

sobre la intervención legislativa de la Unión Europea en materia de Derechos Reales, introdu-

ciendo una reflexión y debate primordial sobre el naciente Derecho Civil Europeo

El Dr. Benjamín Revuelta Vaquero realiza un estudio sobre los marcos analíticos de la

implementación, la cual cabe en los dominios de las políticas públicas. Analiza los marcos

teóricos de la implementación y la conveniencia de su uso concreto para el caso mexicano, al

mismo tiempo que reconoce que la implementación es un área de estudios poco atendida.

En el mismo capitulo, la Mtra. Ovidia Castro Rojas se refiere a la reciente ley de inversiones

extranjeras en México y señala que esta no ha sido afortunada con algunas normatividades

nacionales entrando, frecuentemente, en contradicción.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�

El Dr. Luis Máximo dos Santos se refiere al principio de independencia de los bancos eu-

ropeos en el ámbito de la zona del euro. Nos habla del proceso de unificación monetaria en

Europa, el cual es considerado como uno de los actos más espectaculares del voluntarismo

político y económico, aportando a la lectura y análisis de este magno proceso comunitario

un conocimiento exacto y preciso de su fundamentación teórica y la sutileza de una reflexión

jurídica madura.

Finalmente, el Dr. Carlos Ferreira de Almeida, cerrando este tercer capítulo, aborda el pro-

blema de la transmisión consensual de la propiedad en el Derecho Civil, y trata de demostrar

como, en este aspecto, las soluciones prácticas prevalecen sobre los principios abstractos. A

partir de un análisis realista del Código Civil Portugués, el autor hace una de-construcción del

“mito” de la transmisión consensual de la propiedad bajo el rigor teórico y metodológico de

tratamiento propios al trabajo de este eminente investigador.

En la última parte de este libro colectivo de acercamientos interdisciplinarios a la reflexión

jurídica, entramos de pleno a los grandes problemas y retos del Derecho en la primera mitad

del Siglo XXI, bajo el impacto de la construcción de las nuevas estructuras mundiales y del

desarrollo de la Sociedad del Conocimiento y de la Información.

El extraordinario jurista portugués Dr. Armindo Antonio Ribeiro Mendes habla del Derecho

Comparado y de sus retos en los inicios del siglo XXI, partiendo de una atenta revisión de la

historia de esta disciplina jurídica, de sus primeros momentos así como sus principales expo-

nentes a nivel internacional, discute sus diversas dificultades y tendencias, además de llevar a

cabo un buen conjunto de precisiones conceptuales. La Dra. Lourdes Meléndez morillo-Ve-

larde, la Dra. Carolina San Martí Mazzucconi y la Dra. Ana I. Pérez Campos, de la Universidad

Rey Juan Carlos de Madrid, elaboran una reflexión sobre los efectos de la globalización en las

relaciones laborales en España, proponiendo un detallado análisis de las transformaciones de

las estructuras laborales en las nuevas organizaciones y de su impacto en la dogmática del

Derecho Laboral contemporáneo.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �

La Mtra. Teresa Da Cunha Lopes y el Lic. Vicente Martínez Hinojosa nos hablan de un

tema muy actual, los impactos profundos de la nueva economía del conocimiento y de los

escenarios tecnoeconómicos y geopolíticos en las transformaciones del Derecho en la pri-

mera mitad del siglo XXI. Tema que se profundiza con el ensayo del Dr. José René Olivos

Campos sobre la gobernabilidad democrática y la nueva gestión pública. La gestión pública

experimenta transformaciones para el logro y el cuidado del bien común en los nuevos esce-

narios en que se intensifica la optimización de la liberación del mercado, la interdependencia

mundial, la globalidad y la democratización del poder. Lo que es debidamente ejemplificado

por el artículo del Mtro Ricardo García Mora, que analiza el impacto de las Nuevas Tecnolo-

gías en la automatización de los Registros Civiles.

Sin duda que todos estos artículos son fruto de un denodado proceso de investigación, en el

cual se abordan temáticas de mucha actualidad e importancia para el Derecho. Como vemos,

la didáctica, la historia, la ética, la metodología de la investigación jurídica, los contextos inter-

nacionales, son los aspectos destacados con rigor y profundidad. De ellos saldremos ganando

quienes, desde una posición administrativa o simplemente desde las aulas, nos dedicamos a

esta maravillosa especialidad que es el Derecho, fundamento social.

Lic. Mª. Eva López Ramos

Directora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �

La jurisprudencia romana y su influencia en el Derecho actual

José Becerril Leal�

Siguiendo al gran Ortólan� este nos dice que analizamos el impacto de las obras legislativas

de Justiniano han contribuido, más que sus guerras y sus edificios, a inmortalizar su nombre.

Desde que en tiempo de Alejandro se interrumpió la serie de los hombres ilustres, que con

sus obras habían introducido la luz y el raciocinio en la jurisprudencia, no volvió a aparecer

ningún gran jurisconsulto.

El estudio de las leyes no había quedado enteramente abandonado, pero no había produ-

cido más que hombres comunes, que limitándose a seguir los escritos que habían dejado los

prudentes y las constituciones promulgadas por los emperadores, dirigían los negocios ante

el magistrado (advocati, togati) o daban lecciones de derecho (antecesores) en las escuelas

públicas, entre las cuales sobresalían las de Constantinopla y Verita.

No eran en cierto modo, para usar la expresión de un poeta, sino la sombra y los espec-

tros de los jurisconsultos antiguos.

� Maestro en Derecho. Profesor Investigador de Tiempo Completo y Presidente de la Academia de Derecho Penal II en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo en la Licenciatura y en la División de Estudios de Posgrado.

� ORTOLÁN, Introducción a las Institutas de Justiniano, p. IX.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�

Asimismo, los plebiscitos de la antigua Roma, los senado-consultos, los edictos de los

pretores, los muchos libros de los prudentes, los códigos de Gregorio, Hemógenes y Teodosio,

las constituciones de todos los emperadores que se sucedieron, todo esto acumulado, con-

fundido y lleno de contradicciones, formaba un verdadero caos legislativo.

Este caos se propuso combatir la legislación de Justiniano.

Entre todos los jurisconsultos de que se valió para esta obra se distingue principalmente

Triboniano, que dirigió casi todos los trabajos.

Así publicó sucesivamente Justiniano el Código, las Cincuenta Decisiones, el Digesto o

Pandectas, la Instituta, la nueva edición del Código, y en fin, las diferentes novelas, cuya re-

unión forma lo que se llama el Cuerpo de derecho de Justiniano.�

Organizó también la enseñanza del derecho y la institución de las escuelas.

Sólo estudiamos en nuestras escuelas las leyes básicas de Justiniano.

En suma, Justiniano ha sido un emperador guerrero, arquitecto y legislador: de sus guerras

nada ha quedado; de su arquitectura, sólo algunos monumentos; pero sus leyes han regido al

mundo, y forman todavía la base de las legislaciones del mundo jurídico de la Europa conti-

nental, de la cual somos, sin lugar a duda, parte.

Al analizar este último periodo de la jurisprudencia romana, Fritz Schulz� observa que el

mismo ha sido tratado sin ninguna simpatía y quizás con poco conocimiento por los estudio-

sos del derecho; agrega que las observaciones que de ella se han hecho posiblemente estén

consideradas con ojos humanísticos.

De ahí que se ha podido observar que los siglos cuarto y quinto de la era cristiana han sido considerados

como los de su declinación y abatimiento, así como una edad de degeneración, decadencia y depravación. � Corpus Iuris Civili, llamado así, y posteriormente opuesto al Derecho Canónico que se compila en el Corpus Iuris Cano-

nici. � SHULTZ, Fritz, Derecho romano clásico, p. 59.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �

De ahí que muy poca atención se ha dado a los numerosos trabajos que, entre otros, de-

dicó Momsen�, por lo que estima que los estudiosos que están dedicados a esta época final,

han resultado desacreditados como verdaderos historiadores, lo que propicia que la labor

que se empeña en esta última parte del estudio del desarrollo de la jurisprudencia romana

carezca de observaciones integrales, que más bien pueden calificarse como imprecisas.

Para considerar con justicia el esquema histórico que corresponde a los juristas y al des-

empeño de la profesión de las leyes, Fritz Schulz advierte que representa verdaderamente sólo

un pequeño interés, el precisar los nombres ya muy conocidos de los juristas que tuvieron

significación en los siglos cuarto y quinto de la era cristiana, puesto que aún no se completan

los estudios que se viene realizando en esta materia.

En este sentido la enseñanza del derecho se impartía en colegios estatales, exclusivamente

por maestros profesionales, asalariados por el Estado; se observaban los programas estable-

cidos, y se cumplían dentro de los calendarios que se hubieran aprobado, y culminaban sus

labores escolares con un examen final, así lo afirma Jorge Mario Magallón Ibarra.� Sin embar-

go, no se tienen mayores detalles en cuanto a la evolución de este sistema, aun cuando se

reconoce que había escuelas de derecho tanto en Roma como en Beirut, y probablemente,

hacia el año ��5, también en Constantinopla; se tiene el convencimiento de que en muchos

otros lugares también se enseñaba el derecho, aun cuando de una manera elemental, quizás

como un apéndice de la gramática y de la retórica. A pesar de ello, se reconoce que Justiniano

prohibió la enseñanza del derecho fuera de las instituciones imperiales.

A lo anterior, Schulz� agrega que un pequeño número de profesores eran designados

por los Senados de las universidades y, recibían de los estudiantes un honorarium como su

estipendio.

A la vez, resultaba notorio que quienes enseñaban derecho carecían de los privilegia que

se les conferían a los profesores de medicina, gramática y retórica; se nota que en el Código

revisado de Justiniano, del año 5��, en su estatuto relevante no se les había conferido inmuni-5 MOMMSEN, Teodoro, Derecho penal romano, p. �0.� MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana, p. 7�.7 SHULTZ, Fritz, ob. cit., p. 5�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

tas, ya que sólo mediante una interpelación posterior los legum doctores llegaron a obtener

inmunidad, aun cuando no se tiene registro alguno de noticias siquiera de un solo profesor

de derecho en la escuela de Roma; por el contrario, en las instituciones orientales sí se conser-

van los nombres de los que eran los docentes más importantes del siglo quinto.

Ellos corresponden a Cirilo “El mayor”, Patricio, Domnino, Demóstenes y Eudoxio, todos

ellos al parecer, activos en Beirut, y mencionados con especial veneración por los juristas de

la edad de Justiniano.

A ellos se les llama los profesores famosos, los profesores ecuménicos, y algunas veces, los

hombres de edad o los hombres de hace tiempo. Schulz advierte en nota de pie de página, que

cuando Justiniano habla en sus constituciones de controversias entre los veteres o antiqui, o de

antigua sapiencia o antigua dubitationes, a veces se está refiriendo a los profesores de Beirut del

siglo quinto, y no a los juristas clásicos.

Además, señala Magallón�, junto a los ya mencionados aun cuando de una generación

más joven, aparecen tanto Amblico, como Leoncio, que aún pertenecieron al siglo quinto.

La relación que precede puede ser robustecida, pero ya a partir del siglo sexto, hasta la

codificación de Justiniano, con los nombres de quienes fueron considerados como los más

importantes: Talelao, Teófilo, Doroteo y Anatolio.

Su alta condición está comprobada por haber sido incluidos en las comisiones designa-

das para la preparación de las codificaciones oficiales. Había también un profesor llamado

Erocio, que fungió como miembro de la comisión para el Codex theodosianus, a quien se

calificaba como vir spectabilis ex vicariis, iuris doctor (varón notable desde suplente, doctor

en derecho) y también otro llamado Teófilo, de la Universidad de Constantinopla, para cola-

borar en la preparación del Código de Justiniano en el año 5�8.

Por su parte, Doroteo estaba en la comisión para la revisión del Código, y cuatro de ellos:

Teófilo, Cratino, Doroteo y Anatolio participaron en la comisión del Digesto, mientras que la

8 MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, ob. cit., p. 98.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

comisión para las Institutas estaba integrada por Triboniano y los dos profesores: Teófilo y

Doroteo.

El mismo Triboniano en la Introducción al Digesto ha aportado un acucioso relato de los

planes de estudios que se observaban en las dos instituciones de enseñanza jurídica orien-

tales; indica que la Constitución omnem de Justiniano reglamentaba el proyecto del futuro

curriculum bajo la nueva codificación, aun cuando refiere que aquel existía ya en el año 5��,

proporcionando la dirección de los estudios, lo que adicionalmente aporta luz sobre el desa-

rrollo intelectual de las escuelas bizantinas de derecho.

Desde luego, se advierte que el periodo de estudio parecía haber sido fijado estatutaria-

mente tan tarde como en una constitución de Anastasio, en el año 505; desafortunadamente

se reconoce que la única versión que de dicha constitución se tiene es la que proporciona el

Código de Justiniano, en la que al seguir sus propios estilos, los compiladores han reemplaza-

do el número definitivo de años por un statuta tempora, que no aporta mayor indicación,

pero por la primera constitución que se ha señalado anteriormente se podía verificar que el

término de los estudios comprendía cinco anualidades.

En la primera había conferencias sobre seis libros, principalmente de las Institutas de Gayo,

y cuatro, llamados libri singulares (de re uxoria, de tutelis, de testamentis y de legatis). Del

señalamiento anterior se infiere que sólo se tomaban dos de los cuatro libros de las Institutas

de Gayo, puesto que no es probable que de su labor se usara una edición abreviada en sólo

dos libros, y por cuanto a los libri singulares, parecen ser una compilación anónima elaborada

en el periodo postclásico. Los estudiantes de primer año eran apodados dupondi, que signi-

ficaba simplemente reclutas.

En el segundo año las conferencias eran sobre el Edicto en el que probablemente usaban

como texto el Comentario de Ulpiano; llamándose a los alumnos como edictales.

Durante el tercer año continuaban las conferencias sobre el Edicto y se interpretaban los

ocho libros de respuestas de Papiniano, por lo que los alumnos eran llamados Papinianistas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

En el cuarto año se estudiaban las respuestas de Paulo, pero sólo privadamente, sin confe-

rencias públicas, y existen evidencias de la participación de profesores privados en ellas. A los

alumnos de ese curso se les llamaban lytae, que debía significar solutores, ya que ese vocablo

implicaba que debían estudiar la solución de difíciles y dudosos problemas legales. Finalmente,

en el quinto año se estudiaban las constituciones imperiales, aun cuando sin la imposición de

conferencias públicas.

En cuanto al método de la enseñanza, se puede advertir una notoria oscuridad, aun cuan-

do se reconoce que en las instituciones de enseñanza jurídica orientales las conferencias se

expresaban en griego.

Se sabe también que en Roma, los estudiantes estaban obligados a registrarse ante el

magister census, que supervisaba su disciplina.

En el orden histórico finalmente aparece la figura de Justiniano, quien fue adoptado por su

tío Justino I; gobierna el Imperio Romano de Oriente de 5�7 a 5�5, y debe su fama básicamen-

te a su obra legislativa, pues ordenó el caos de disposiciones legales que se había generado en

los diez siglos que le precedieron, en los cuales profusamente se habían expedido plebiscitos,

senadoconsultos, edictos de los magistrados, respuestas de los prudentes y constituciones

imperiales, de manera que se vio en la necesidad de sistematizar todo ello; confió tal respon-

sabilidad a Triboniano, quien conjuntó las disposiciones que se conocen como Corpus Iuris

civilis.. Dentro del conjunto de leyes que corresponden , aparece primeramente el Código que

lleva el nombre del monarca, en el que se compilan las constituciones imperiales expedidas a

partir de Adriano, y se acumulan en él los tres códigos que le habían antecedido: Gregoriano,

Hermogeniano y Teodosiano.

Tal labor fue realizada en catorce meses, y publicada en el año 5�9, comprende doce

libros; cinco años más tarde se publicó una segunda edición, a la que se agregaron las Consti-

tuciones que él mismo había expedido a partir del inicio de su régimen.

Las Institutas, o Instituciones, que algunos han calificado como un manual elemental

disecado por Triboniano, que era cuestor del palacio, Teófilo, que era profesor de Derecho en

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Constantinopla, y Doroteo que fungía como profesor en Bérito�, fue hecho con el propósito

de permitir a los profesores de derecho enseñarlo y a sus alumnos estudiarlo.

Esta labor se encuentra integrada por fragmentos correspondientes a los jurisconsultos

clásicos, sin especificar su procedencia, aunque resultan visibles las aportaciones de los crite-

rios de Gayo, Florentino, Ulpiano y Marciano.

El Digesto o Pandectas, en realidad constituye una enciclopedia metódica de lo que se

reconocía como el ius, y en él se recopilan las opiniones y respuestas orales o escritas de los

jurisconsultos a quienes se había concedido el derecho a emitir el llamado ius respondendi,

por lo que se piensa que esta ardua labor es la más valiosa, ya que Triboniano y su colabora-

dores tuvieron que examinar y seleccionar más de diez mil compendios, labor que ejecutaron

en apenas tres años. Contiene la parte no sólo más importante de la obra de Justiniano, sino

la que apreciamos como trascendental, y fue publicada y declarada obligatoria en diciembre

del año 5��. Debe agregarse que está compuesta por cincuenta libros, los que por materias

siguen el orden que había sido establecido por el Edicto perpetuo de Juliano; destaca que en

los criterios recogidos se asienta la referencia del jurisconsulto, con la indicación de la obra en

la que originalmente se había conocido. Las Novelas constituyeron una obra complementa-

ria de la segunda edición del código, en la que se agregan nuevas y diversas Constituciones,

para integrar una obra a la que se le llamó novelas, novellae constituciones; hacia el año 555,

Juliano, que era profesor de derecho en Constantinopla, se dedicó a publicar en latín una

compilación de ��� novelas, a las que se les denomina Epitome juliani.

Sobre la naturaleza de las Institutas de Justiniano, Ortolán�0 advierte que generalmente

era la denominación que los jurisconsultos romanos daban a sus tratados elementales de

derecho, ya que con la misma se consagraba en la jurisprudencia romana la temática en la

cual de manera fácil y metódica se exponían los principios y fórmulas básicas del derecho.

Ellas fueron confirmadas por el emperador el �� de noviembre del ario 5��, y agrega el maes-

tro de la Facultad de Derecho de París que el conocimiento acertado de las manifestaciones

históricas, literarias y legislativas del pueblo romano se encuentran en la base de estas mani-

9 Hoy Beirut, Líbano. �0 ORTOLÁN, ob. cit., p. 87.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

festaciones culturales, por lo que los estudiosos de esta época, vertebrando el desarrollo de

los acontecimientos, encontraremos la significación actual derecho civil.

Explicado lo anterior y siguiendo nuestro orden, cuando salió el Sol el primer día del año

mil e hizo obsoleta la idea del fin del mundo, todas las fuerzas de la Tierra se intensifican,

reviven.��

El siglo XI es escenario de una “nueva vida” en la historia de Europa. Esta es la atmósfera

que acompaña el “renacimiento de la jurisprudencia”.

Al final del siglo XI y durante los siglos que inmediatamente suceden ocurrieron intensos

cambios.

A los cambios políticos, económicos y religiosos se agrega una transformación en el dere-

cho y en su enseñanza. Varios son los factores que intervienen en la transformación jurídica:

�.-El nacimiento de las universidades. �.-El redescubrimiento del derecho romano, �.-El resur-

gimiento del método dialéctico en jurisprudencia y �.- la “revolución papal”.��

El resultado de todos estos sucesos e innovaciones fue el nacimiento de una ciencia ju-

rídica europea cuyos postulados seguramente han sobrevivido, sin grandes desafíos, hasta el

siglo XXI.

La idea de un “orden jurídico” no existía antes del siglo XII.

Esto no quiere decir que no hubiera habido derecho entre los ostrogodos, vándalos, fran-

cos o entre cualquier otra tribu germánica; por supuesto, había derecho en Europa.

Sin embargo, el derecho de estas comunidades carecía de un cuerpo de “principios ju-

rídicos” independientes, claramente diferenciados, que fueran cultivados por un grupo de

personas especialmente entrenadas para tal propósito.

�� TAMAYO Y SALMORÁN, V. Rolando, La universidad. Epopeya medieval, p. 75.�� BERMAN, V. Harold, La formación de la tradición jurídica de occidente. p. ��0.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Esta carencia se debía, entre otras razones al carácter predominantemente local, tribal, de

tales comunidades.

Con la irrupción de poderosas autoridades centrales cuyo control alcanzó a todas las

localidades, aparece una clase de juristas profesionales.

Más significativo que la aparición del gremio, lo constituye la aparición de las primeras

escuelas de derecho en Europa: las universidades.

No se puede descartar la idea de que la creación de los “sistemas” jurídicos modernos fue,

en mucho, una respuesta al cambio revolucionario de la Iglesia. En �075, después de veinti-

cinco años de propaganda del partido papal, Gregorio VII proclamó la supremacía política y

jurídica del papado sobre toda la iglesia occidental y toda la grey cristiana, así como la total

independencia del clero del control secular.

El emperador Enrique IV de Sajonia, reaccionó a esta política pontificia mediante acción

militar.

Una guerra surgió entre el Imperio y los pontífices, la cual’ se intensificaba con alguna

frecuencia por toda Europa, hasta ����, cuando un compromiso fue alcanzado en el Concor-

dato de Worms, Uno de los resultados de esta explosiva separación entre rey y sacerdotes fue

tema y argumento de la jurisprudencia medieval.

El derecho, bajo estas condiciones sociales, empezó a ser enseñado y estudiado en Occi-

dente como una disciplina diferenciada. Pero cómo es posible enseñar derecho cuando el de-

recho positivo y las instituciones jurídicas, tanto eclesiásticas como seculares, son de carácter

consuetudinario y local.

La respuesta a este respecto puede sonar curiosa a los oídos de juristas modernos: el

derecho que se enseñó y que se estudió sistemáticamente no fue el derecho de Europa, fue

el derecho contenido en un viejo manuscrito que surgió a la luz en una biblioteca italiana a

finales del siglo XI.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

Este manuscrito contenía la compilación de “derecho romano” realizada por Justi-

niano alrededor del año 5�0, es decir llevada a cabo con cinco siglos de anterioridad.’

El Imperio Romano -y su derecho -sobrevivió, propiamente, en el Este, en la parte oriental del

Imperio. El “derecho romano” (compilado por justiniano) no tenía validez en Europa occidental,

particularmente en el tiempo de su “redescubrimiento” en Italia. Del siglo VI al siglo XI el “derecho

romano” conocido en Europa occidental -es el derecho prejustiniano- el cual había sido incorpo-

rado, en las legislaciones o códigos bárbaros-, actualmente llamado derecho vulgar.

Resulta realmente sorprendente que el derecho de una antigua civilización, compilado en

un gran libro, haya sido el objeto de los primeros estudios jurídicos sistemáticos en Europa.

Este hecho es particularmente sorprendente si tomamos en cuenta que la Europa me-

dieval no contaba con instituciones políticas o gubernativas homólogas a las magistraturas

romanas. Las instituciones jurídicas reinantes eran mayormente germánicas y francas.

El surgimiento de la jurisprudencia La más sorprendente Prueba del resurgimiento de la

jurisprudencia en el sur de Francia es proporcionada por un opúsculo sobre derecho romano,

conocido como Exceptiones petri.” Su contenido es tomado del Corpus iuris y su única auto-

ridad es la autoridad del propio jurisconsulto -hasta ahora anónimo-.

Una escuela de jurisprudencia puramente románica surgió en Ravena -ciudad de tradición

imperial, históricamente contrapuesta a la Roma del papa-. Con la jurisprudencia de Ravena el

“derecho romano” se introduce en la práctica -se convierte en derecho directamente aplica-

ble-. Al respecto es famosa la disputa entre los jurisconsultos de Ravena y el temible cardenal

Pier Damiani �007- �07�) sobre cómo contar los grados del parentesco. Los juristas de Ravena,

unánimemente convenientes, se pronunciaron a favor del sistema del derecho romano.

La ciencia de la jurisprudencia no tomaría paso firme sino hasta el advenimiento de la

escuela de Bolonia. La escuela nace a finales del siglo XI por obra de un simple maestro de

artes liberales: Irnerio (�055-���O).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

El genio de Irnerio se revela por una triple intuición, �.- dar al estudio del derecho un

carácter autónomo, que la enciclopedia del saber medieval no le reconocía; �.- estudiar el “de-

recho de justiniano” en los textos genuinos, haciendo a un lado los extractos y los epítomes;

y �) establecer el significado verdadero de la compilación justinianea y llevar a la práctica un

ordenado y completo Corpus iuris.

La consecuencia de esta triple tarea constituyó el principal objetivo de la escuela boloñe-

sa de los glosadores.

A esta escuela pertenecieron los cuatro doctores: Bulgarus, Martinus, Hugo, Jacobus a los

que sumaron, Johanes, Bassianus, Azo, Placentinus, Pillíus, Hugolinus, Roffredus, Acursio, et-

cétera. Estos hombres habrían de sentar las bases de la moderna ciencia del derecho. La im-

portancia de los glosadores en la historia del derecho y de la jurisprudencia de Occidente es

enorme.

Una clara exposición de sus logros no es posible hacerla aquí. Únicamente, haré un breve

comentario sobre los métodos y la literatura jurídica de los glosadores.

En el curso de sus trabajos la escuela de los glosadores produjo una vasta literatura en la

cual el “derecho de justiniano” fue progresivamente adaptándose a la actividad normal de los

tribunales.

Esta adaptación del derecho romano fue resultado del uso de ciertos métodos que ha-

brían de producir una vasta literatura jurídica.

Los métodos de los glosadores, así como la literatura que nos legaron, están íntimamente

relacionados con las universidades.

Los estudiantes que deseaban manejar con maestría el derecho romano contrataban los

servicios de un maestro. Un profesor en particular, Irnerio, ganó gran notoriedad; estudiantes

de toda Europa se congregaron a su derredor- además de otros maestros que se le reunieron-

.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

Alrededor del año ��50 había de diez a trece mil estudiantes de derecho en Bolonia. Los

profesores eran pagados, en un principio, directamente por los estudiantes; después, por la

civitas. Los profesores formaban su propia societas (collegium doctorum) -no eran miembros

de la universitas estudiantil-; tenían derecho de examinar y admitir candidatos al doctorados.

En las ciudades italianas la educación no era supervisada por las autoridades eclesiásticas.

Las universidades italianas, particularmente Bolonia, eran societates de estudiantes cuyos pri-

vilegios habían sido otorgados por carta de las autoridades de la civitas.

Durante mucho tiempo, hasta ���9 en que el Papa decretó que nadie podía enseñar en

Bolonia sin licencia del archidiácono de Bolonia, las universidades italianas gozaron de enor-

me libertad en la enseñanza y en sus métodos.

Aún después del control episcopal las universidades siguieron gozando de relativa liber-

tad, sobre todo si se compara con la forma de enseñanza que existía con anterioridad al siglo

XI; entonces la educación era, prácticamente, exclusiva de los monasterios.

Bolonia -como sabemos- fue fundada por Matilde, duquesa de Toscana; ella invitó a Ir-

nerio a enseñar derecho romano en Bolonia. Por más de cien años de enseñanza, Bolonia

estuvo libre del control eclesiástico. Ciertamente, la Iglesia presionaba de forma indirecta: el

propio Irnerio, aparentemente, fue excomulgado por respaldar la causa imperial en contra del

papado.

Esta universidad, la “fortaleza de los estudios jurídicos del medioevo”, como la llama Wal-

ter Ullman��, durante sus primeras décadas de existencia fue una comunidad laica que ense-

ñaba a laicos la ciencia del derecho. El único objeto de enseñanza e instrucción, hasta antes

de ���5, cuando se agrega teología, es derecho romano.

Desde el principio lo que se enseñaba en Bolonia era el derecho romano tal y como apare-

ce compilado por los juristas de Justiniano en el siglo VI. Pareciera que las escuelas de derecho

se fundaban únicamente con el propósito de estudiar dicho manuscrito.

�� ULLMAN, Walter, Aspectos de la enseñanza del derecho en Europa, p. 8�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

El manuscrito comprendía el Digesto, el Codex, las novelas y las Institutiones.

El derecho romano era ahora accesible en su totalidad.

Sin embargo, tan sólidos y alentadores como pudieran ser los logros de estas escuelas

se mantenían dentro de muy modestos límites. Estas escuelas se encontraban aún lejos de

penetrar la magnificencia y solidez del derecho romano.

Una de las razones principales de esta circunstancia era que la mayor parte del Digesto era

desconocido.

Por ello, el descubrimiento de un manuscrito completo del Digesto en Pisa fue el aconte-

cimiento de la época.��

Afortunadamente, los tiempos fueron propicios para sacar provecho de tal hallazgo.

La universidad paso a ser una institución obligada de la civilización europea, con la ense-

ñanza del propio objeto, el derecho.

Cuando en América se da la implantación de la cultura europea, esta necesita y establece

lo que los europeos conocían su propia civilización, la cual incluía a la Universidad, así nues-

tras Universidades iniciales conocen de la tradición jurídica casi directa de las primeras uni-

versidades europeas, y mas antiguamente de los centros de enseñanza del derecho en época

romana y del periodo de Justiniano.

Por supuesto, no toda Europa participa de un desarrollo jurídico uniforme, así se crea un

derecho paralelo, aun cuando no sin influencia, del propio derecho romano; por supuesto me

refiero al derecho anglosajón.

La historia de la enseñanza del propio derecho romano no solamente demuestra que ha �� Se trata de lo que hoy se le conoce como la littera florentina; hoy resguardada por el gobierno Italiano, recientemente

uno de los cuadernillos ha sido mostrado al profesor mexicano Jaime del Arenal, posiblemente el único mexicano que ha tenido en sus manos dicho documento original.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

creado y unificado un continente: Europa, sino que ha sido capaz de ser trasplantado en sus

territorios conquistados y por estos descubiertos.

Somos, con justa razón herederos de Occidente, y de su tradición jurídica, estudiamos en

la antigüedad sus textos, y nuestra codificación se basa en ellos.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

La creación del Derecho y de las Instituciones de Indias

Juan Álvarez- Cienfuegos Fidalgo�

La aparición en el universo mental europeo de las tierras y los pueblos de América fue un

proceso lento y dilatado en el tiempo; como sostiene J. H. Elliot, “aún a mediados del siglo

XVII, las asombrosas posibilidades atistabadas ya a comienzos del siglo XVI apenas habían

comenzado a comprenderse”a. De hecho, la emergencia de ese Orbe provocaba una tensión,

pues, la novedad americana quedó integrada en unas categorías y maneras de ver el mundo

en las que el peso del pasado contaba mucho, pero, al mismo tiempo, la tradición escolástica

se vio obligada a reformular sus modos de pensar al encarar el problema planteado por la

incorporación de aquellos pueblos al orden discursivo, político y religioso de la cristiandad.

� En segundo lugar, desde la formalidad jurídica, salvo los casos reseñados, fueron considerados como vasallos libres de la Corona de Castilla. También, siempre que no fueran contra la ley natural y los preceptos cristianos, fueron permitidos sus usos y costumbres, de un lado, y mantenidos ciertos derechos y privilegios para aquellos miembros de dinastías y familias relevantes en el mundo precolombino, así como para sus caciques, con la condición de que se plegaran a los dictados del proceso colonizador, de otro; bien es cierto que siempre bajo la tutela o la inspección de un corregidor o un religioso. Asimismo, se favorecieron los matrimonios mixtos, los más frecuentes fueron los de español e india.

Aún así, no se puede hablar de igualdad entre españoles e indios. “A medida que transcurrió el tiempo, se hizo cada vez más evidente la diferencia entre ambos pueblos, y el Derecho acabó por aceptarla y sancionarla, distinguiendo desde mediados del siglo XVI la república de los indios de la república de los españoles, (...). Ambas repúblicas queda-ron separadas y la de los indios marginada del gobierno, fuera de la esfera local”z. También desde el derecho eclesiás-tico el indio permaneció apartado de la jerarquía de la Iglesia.

En suma, el conjunto de disposiciones legales dictadas para los indios -sociales, laborales, políticas, procesales y reli-giosas- partiendo del principio de una libertad teórica, los situaba, sin embargo, a la altura de los niños, los locos y las mujeres, es decir, a la altura de las personas titulares de unos derechos y obligaciones, pero sin la capacidad jurídica para ejercitarlos o cumplirlos por sí mismas, de forma que “se les aplicaron en su favor las cautelas que el Derecho establecía para los niños o personas desvalidas y fueron tratados jurídicamente como menores, cualquier que fuera su edad, o miserables, cualquiera que fuera su condición”aa.

Porotraparte,losterritoriosamericanosquedaronincorporadosalaCoronadeCastillaporsimpleaccesión,estoes,seintegraronenellasiendoprivadosdesusesquemasjurídico-institucionales,conlassalvedadesapun-tadas,siguiendoladoctrinadeljuristaBártolodeSasoferratoab.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

Los hechos, sin embargo, imponían su ritmo, de manera que sobre la marcha, en el propio

terreno americano o en Castilla, se tomaban decisiones y medidas, se elaboraban planes o se

imaginaban utopías al calor dictado por los acontecimientos. En un mundo tan juridificado

como el de la Castilla del siglo XV, desde el principio se vio la necesidad de legitimar la incor-

poración de aquellas tierras a la corona castellana y de integrarlas en su universo jurídico. Es

decir, desde la perspectiva del Derecho, dicha incorporación se desplegaba en dos vertientes:

la jurídica en sentido estricto, esto es, el conjunto de leyes, decretos e instituciones inspiradas

en el propio Derecho castellano o creadas especialmente para las nuevas tierras y la vertiente

de legitimación, es decir, los fundamentos últimos sobre los que se sustentaba el derecho de

los castellanos a dominar aquellos territorios. En el primer caso nos encontramos con el De-

recho Indiano, en el segundo con las polémicas habidas entre juristas, teólogos y humanistas

acerca de los títulos justos de conquista y dominación del Nuevo Continente.

En el presente artículo, se dirige la atención al primero de los aspectos mencionados, a la

vertiente jurídica propiamente dicha. En este sentido, tras una mención a las Capitulaciones,

se pasará revista a la legislación propiamente dicha, de maneras especiales a Las Leyes de

Burgos y a Las Leyes Nuevas, y, por último, a diversas instituciones características de las Indias

y a la regulación jurídica del indio.

Capitulaciones

En lo que se refiere al Derecho Indiano, cabe señalar que su primer documento es previo

a la llegada a las Antillas. En efecto, por las Capitulaciones de Santa Fe, Abril de ��9�, Isabel y

Fernando, de una parte, Cristóbal Colón, de otra, entre otros privilegios, se le “dan e otorgan”

al genovés “en alguna satisfacción de lo que ha descubierto en las Mares Oceanas” los títulos

de almirante, virrey y gobernador de las tierras descubiertas y la décima parte de todas las

transacciones comerciales, “quitadas las costas todas que se finieren en ello”, que se efectua-

rán en los límites de su almirantazgo. A la vista de los constantes enfrentamientos entre Colón

y los primeros pobladores de La Española, los Monarcas, en ��99, le destituyeron de los cargos

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

de virrey y gobernador y favorecieron, en contra de lo pactado, el paso a las Indias a quienes

quisieran ir a poblarlas.

Dos años más tarde, ninguna persona puede emprender expediciones de descubrimiento

sin una licencia expresa para ello; queda establecido, de esta forma, el régimen de capitulacio-

nes. En los primeros tiempos se dieron para descubrir y comerciar, a partir de �5�� se añaden

las de poblamiento, desde �5�8 también se contempla la conquista y las que se concedieron

después de �57� lo fueron para descubrir, pacificar y poblar. Asimismo, las ordenanzas que

regían las capitulaciones, de �5�� y �57�, regulaban otros aspectos como el buen trato que se

debía dar a los indios, supervisado por los clérigos que acompañaban a la hueste, o la manera

de establecer nuevas fundaciones.

La capitulación es un contrato de Derecho público entre el rey, que es el autor del do-

cumento, y el capitulante, que es su destinatario, previa petición de lo solicitado en el docu-

mento. Las capitulaciones ya habían regulado el establecimiento de los castellanos en las Islas

Canarias. Dejando a un lado sus peculiaridades jurídicas, mediante este contrato se cede a un

particular la ejecución de una determinada empresa –como las arriba mencionadas- que, en

principio, correspondía a la Corona. El capitulante está obligado al pago de una fianza como

garantía del cumplimiento de lo acordado, a ser revisada su expedición por los oficiales del

rey antes de partir, a dar cuenta a los oficiales de Hacienda que van en aquélla de todas las

transacciones comerciales efectuadas, al pago de la quinta parte de todo lo que se obtuviera,

el quinto real, y a informar, a su vuelta a la Península, en las expediciones de descubrimiento y

rescate, de todos sus hallazgos. En su mayoría incluían la obligación de evangelizar a los indí-

genas o instruirlos en las verdades de la fe más elementales; con frecuencia también prescri-

ben que se informe sobre la calidad de la tierra, sus riquezas auríferas o de perlas y el carácter

de sus habitantes.

En contrapartida, se le conceden al capitulante títulos o nombramientos de cargos –go-

bernador, alguacil mayor, adelantado, caballero- y concesiones económicas, tales como la

exención o reducción de impuestos y la participación en las ganancias de la expedición. En

la capitulación constaba la aportación del enrolante, en función de ella recibiría su botín, y se

especificaba su condición militar a las órdenes del capitulante. El integrante de la hueste no

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

cobraba ningún sueldo fijo, se enrolaba con la esperanza de obtener tierras, encomiendas o cargos.

No podían pasar a Indias los gitanos, judíos, musulmanes, herejes, penitenciados por la Inquisición

y los no católicos; el paso de extranjeros, los aragoneses también lo eran, estaba muy restringido.

Puesto que la colonización de América fue una empresa llevada a cabo principalmente

por particulares -las expediciones financiadas por la Corona fueron la excepción- las capi-

tulaciones constituyeron una de las piezas jurídicas más relevantes para regular el largo y

complejo proceso del establecimiento, la conquista y la colonización americanas y dieron

lugar, también, a un sinnúmero de contenciosos entre la Corona y los capitulantes, de los que

los más conocidos fueron los pleitos colombinos, que concluyeron con la Concordia de �5��

mediante la cual se extinguió el virreinato colombino, que habían ejercido Colón y su hijo,

Diego, concediéndoseles a los descendientes del Almirante los títulos de Duque de Veragua

y Marqués de Jamaicab.

Leyes de Indias

La legislación de Indias, entendido el concepto de ley en “sentido amplio -Leyes propiamente

dichas, Pragmáticas, Mandamientos de gobernación- y en cualquiera de sus formas -Provisio-

nes, Cédulas, Decretos, Ordenes, Autos, Instrucciones, etc.-”c, es abrumadora; así, “cuando en

���5 Antonio de León Pinelo, ex-alumno de la limeña Universidad de San Marcos, entregaba

al Consejo de Indias la Recopilación que había llevado a culminación tras ímprobo trabajo,

contenía 7�08 leyes (principalmente reales cédulas) que habían sido elegidas -y algunas de

ellas refundidas- de entre las infinitamente más numerosas que la Corona castellana había ido

dictando para el buen gobierno del Nuevo Mundo”d. Aparte, de un lado, las capitulaciones,

de otro, las bulas papales y los tratados firmados entre Castilla y Portugal para delimitar cada

Corona su zona de influencia, en el siglo XVI destacan por su importancia las Leyes de Burgos

de �5��, las Leyes Nuevas de �5�� y las Ordenanzas de Ovando de �57�e. En lo que sigue se

prestará una atención especial a las dos primeras y, a su vez, a la legislación relacionada con

el estatuto jurídico de los habitantes del Nuevo Mundo.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

En un principio, los monarcas intentaron incorporar las islas del Caribe a la Corona de

Castilla siguiendo el modelo de las Canarias. Sin embargo, a medida que se fue mostrando

la distancia entre la Península y América, la multitud de islas que había en aquel mar y, sobre

todo, al encontrarse con todo un continente habitado por infinidad de pueblos, “la tierra fir-

me” como se denominaba, surgieron multitud de problemas y situaciones que no se habían

presentado en el caso canario. Por ello, bajo el ángulo del derecho, si bien se seguía el vigente

en Castilla, pronto se vio la necesidad de promulgar leyes u órdenes específicas para los terri-

torios de Ultramar aparecidas en el transcurso de la Conquista. La atención preferente de esta

legislación estuvo dirigida a regular las relaciones entre los indios y los castellanos, de forma

que numerosos decretos se expidieron ya en Castilla con anterioridad a las Leyes de Burgos

de �5��. Lo que predomina en estas primeras disposiciones es la voluntad de la Corona de

considerar súbditos de Castilla a los indios; de ahí las reiteradas prohibiciones de que se les

considere como esclavos, dejando esa posibilidad únicamente a los capturados en guerra

justa, a los caníbales o a los propios esclavos de los indiosf.

En cuanto a la relación política y social que se impuso entre indios y castellanos se ge-

neralizó la de encomienda, artificio legal que en la práctica consagraba el trabajo obligatorio

del indio para el castellano barnizado bajo la capa de la instrucción religiosa y la erradicación

de las costumbres más ofensivas a los castellanos. Así se pone de manifiesto, por ejemplo,

en las Instrucciones dadas a Nicolás de Ovando cuando llega a la Española en �50� como

gobernador real, en las que también se contempla la prohibición de que los indios lleven

armas, la recomendación de matrimonios mixtos, la concentración de los indios en poblados

construidos al lado de las viviendas de los castellanos o la obligación de que los indios se

vistan “como hombres racionales”. Ante la escasez de mano de obra, hacia �509 Fernando

aprueba la sugerencia de Ovando de llevar indios desde las Bahamas a la Española, pero no

se les consideraría esclavos debiendo pagárseles un salario justo y darles un trato humano. En

ese mismo año llega el hijo de Colón, Diego, en calidad de virrey de las Indias; las instrucciones

que lleva son de parecido tenor que las de Ovando; en ellas, sin embargo, se toca por primera

vez la espinosa cuestión del abuso cometido con los indios cargadores, prohibiendo el rey

que “anden cargados”. “El uso de cargadores indios fue abolido repetidamente, fue restableci-

do, regulado, vuelto a abolir y aún persiste hoy día”g.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

La protesta del dominico Montesinos en el sermón dominical ante las autoridades colo-

niales por el trato dado por los encomenderos a los indios, en diciembre de �5��, y la llegada

a Castilla de una representación de su orden para denunciar la crueldad del mismo que los

castellanos les infligían, movieron al rey a consultar acerca del asunto con teólogos y juristas.

De aquellas sesiones salieron las Leyes de Burgos y el Requerimiento.

Partían estas leyes del principio de la natural inclinación de los indios a la ociosidad y de

la necesidad de que estuvieran cerca de los españoles, pues ocurre que “... tener sus asyentos

y estançias tan lexos como los tienen y apartados de los logares donde viven los españoles

que de aca an ydo y van a poblar a la dicha ysla por que puesto que al tiempo que bienen

a seruirles los dotrinan y enseñan las cosas de nuestra fee como después de aver seruido se

bueluen a sus estançias con estar apartados y la mala ynclinaçion que tyenen oluidan luego

todo lo que les an enseñado y tornan a su acostumbrada uçiosidad y viçios y quando otra vez

bueluen a seruir estan tan nuevos en la dotrina como de primero”h. A esta premisa le seguían

treinta y cinco artículos que estuvieron en vigor, con matices añadidos y alguna derogación,

hasta la aprobación de las Leyes Nuevas de �5��.

Recogían las Instrucciones a Ovando y a Diego Colóni e introducían precisiones impor-

tantes relativas a la evangelización -el encomendero debía construir una iglesia en los nuevos

poblados de los indios, examinarlos cada quince días para comprobar su conocimiento de los

artículos más simples de la fe, instruir a un joven para que él instruya a los demás, bautizar a

los niños a la semana de nacidos, supervisar la obligatoriedad de la asistencia de los indígenas

a misa los domingos y festivos-, la educación -los hijos de los caciques serían educados por los

franciscanos-, el trabajo -los indios deben trabajar cinco meses al año en las minas, las mujeres

no lo harán a partir del cuarto mes del embarazo-, y el modo de vida de los indígenas -pueden

practicar sus danzas, los encomenderos deben suministrarles carne guisada los domingos y

días de fiesta y proporcionarles hamacas y vestidos, les está prohibido pegarlos o insultarlos,

no pueden tener más de una mujer-; asimismo, se establecía la figura del visitador que debía

supervisar las encomiendas dos veces por año e informar acerca del incremento o descenso

de la producción de oro. En último término, las Leyes de Burgos dejaban intacto el sistema

sobre el que se había forjado la relación entre los indios y los castellanos: el régimen de enco-

mienda.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Las Conquistas de México y del Perú, aparte de las permanentes tensiones en la Española

y en Cuba entre encomenderos y frailes, que daban lugar a periódicas visitas a las islas de

legaciones regias para investigar el cumplimiento de las leyes y el trato de los encomenderos

a los indios, acrecentaron el número de leyes y ordenanzas para Indias, hasta el punto de que

en fecha temprana se vio la necesidad de hacer una recopilación, de suerte que “un primer

ejemplo de esta corriente ordenadora la encontramos en una real cédula, dada en Madrid a

� de octubre de �5��, encargando a la Audiencia de Nueva España la búsqueda y recogida en

sus archivos de todas las ordenanzas, provisiones y cédulas despachadas para aquella tierra”j.

Con anterioridad, aquellas tensiones y las protestas de Las Casas ante Cisneros fueron las que

indujeron al Regente de las Coronas de Castilla y Aragón a enviar a la Española una comisión

constituida por tres frailes jerónimos a donde llegaron a finales de �5�� con el fin de que

informara sobre lo que ocurría en la isla. Bernardino de Manzanedo, en representación de

los frailes, entregó el resultado de sus pesquisas al nuevo rey, Carlos. Pero, mientras Rodrigo

de Figueroa, enviado en sustitución de los jerónimos, en agosto de �5�9, desembarcaba en la

Española con nuevas provisiones que incluían las Leyes de Burgos, las revisiones hechas por

Cisneros y las recomendaciones de Manzanedo, al mismo tiempo, Las Casas se presentaba

ante el inminente emperador en Barcelona protestando contra el régimen de encomienda;

por otra parte, los consejeros del rey también se inclinaban por su abolición.

Es en este ambiente propicio a decretar la entera libertad de los indios a donde llegan, pri-

mero, las noticias de la expedición de Cortés a las costas de México, después, la caída de Te-

nochtitlán. Ante la puesta en práctica de la encomienda por Cortés en los nuevos territorios

conquistados, Carlos V le envía una instrucción en virtud de cuyas provisiones ordena que

se de libertad a los indios, que se les predique pacíficamente el Evangelio y que se les aparte

con toda la moderación posible de sus vicios y abominaciones. El Conquistador del imperio

azteca “indicó a los cuatro funcionarios reales que habían traído la orden del emperador que

no tenía intención de ponerla en ejecución, y escribió luego una larga carta al emperador en

la cual explicaba detalladamente la situación y el motivo por el que la nueva provisión no

daría resultado”k. En la Corte no se reaccionó contra la determinación de Cortés, cuyas orde-

nanzas de gobierno para la Nueva España se inspiraron en las Leyes de Burgos, aunque puso

mucho cuidado en que el trato de los españoles a los indios, al menos en el plano jurídico, no

alcanzara los niveles de arbitrariedad y crueldad que en el Caribe. En relación con la esclavitud

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

de los indios, según la ley, sólo era legítima en el caso de que se negasen a ser vasallos del

Emperador.

Así y todo, alarmado por la despoblación de aquellas tierras, “por la desordenada codicia

de algunos de nuestros súbditos que pasaron a las nuestras islas y Tierra Firme del mar Océa-

no, por el mal tratamiento que hicieron a los indios naturales de las dichas islas y Tierra Firme

de mar Océano, e así en los grandes y excesivos trabajos que les daban, teniéndolos en las mi-

nas para socorro, y en las pesquerías de las perlas, y en otras labores y granjerías, haciéndolos

trabajar excesiva e inmoderadamente, no les dando el vestir ni el mantenimiento necesario

para su sustentación de sus vidas, tratándolos con crueldad y desamor, mucho peor que si

fueran esclavos”l, el Monarca promulga unas ordenanzas en Granada, en �5��. En ellas ordena

que las distintas autoridades americanas investiguen el trato que los conquistadores dan a los

indios, que se castigue a los culpables, que los indios que hubieran estado bajo su poder re-

cobren la libertad y vuelvan a sus hogares y que sólo se les haga la guerra en el caso de que se

opusieran a la predicación del Evangelio o se resistieran por las armas al poder del Emperador.

Reitera que se les instruya en la fe y se les enseñen buenos usos y costumbres, apartándolos

de sus vicios, en especial, el de comer carne humana. Estas, como tantas otras ordenanzas,

estarían llenas de buenas intenciones, pero los acontecimientos proseguían una dirección tan

determinada, que dejaban un ínfimo espacio a la puesta en práctica de estas disposiciones.

En otro orden de cosas, debido a los enfrentamientos entre los españoles y a la descon-

fianza del rey hacia Cortés por el poder que ostentaba, se creó en la Nueva España la Primera

Audiencia, en �5�8; fue nombrado como presidente Beltrán Nuño de Guzmán. De acuerdo

con las instrucciones que llevaba el presidente, se debía reunir en la ciudad de México un

consejo, formado por varios religiosos, que decidiese cuáles serían los medios idóneos para

evangelizar a los indios y cómo distribuir equitativamente tierras e indios entre los colonos.

Los enfrentamientos entre Nuño de Guzmán y el obispo de México, fray Juan de Zumárraga,

hicieron imposible que se pusieran en práctica las decisiones tomadas. Sin embargo, la Coro-

na no se desalienta y en ese mismo año se aprobaron numerosas disposiciones para controlar

la esclavitud de los indios, regular el trabajo que debían realizar y que las órdenes mendicantes

vigilaran el trato de los españoles con los indios.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

La Segunda Audiencia, nombrada para sustituir a la primera en �5�0, también se presenta en

México cargada de instrucciones; de nuevo la prohibición de la esclavitud -primero queda

abolida, después se admitió para los esclavos de los indios y los que fueran hostiles al rey-,

la necesidad de que los indios trabajasen y viviesen como los españoles y la supresión de las

encomiendas concedidas por Guzmán, teniendo que ser sustituidas por corregimientos. En

noviembre de �5�5 llega a México su primer virrey, Antonio de Mendoza. Una vez más, se

promulgaron instrucciones que venían a ser una continuación de las anteriores: regulación

del trabajo de los indios, preocupación por su educación, informe del tributo que debían o

podían pagar, aprobación en ciertos casos de su esclavitud y, en último término, nueva con-

cesión a los encomenderos.

Sin embargo, las noticias llegadas del Perú, la intervención de Vitoria en la polémica in-

diana a través de sus Relecciones, la actividad de Las Casas que redactaba por esas fechas su

Octavo Remedio y el parecer de las juntas de Valladolid y Barcelona de �5�� convocadas por

el Emperador para estudiar el “negocio” de las Indias dieron como resultado la promulgación

de Las Leyes Nuevas de �5��.

Numerosos artículos suyos legislan acerca del funcionamiento del Consejo de Indias pre-

cisando los cometidos de sus integrantes en los asuntos de Ultramar, acerca de las compe-

tencias de las audiencias o sobre las medidas que se han de tomar con los primeros conquis-

tadores, en caso de fallecimiento sus hijos, que no tengan los medios suficientes para vivir de

acuerdo con lo que en justicia, según el criterio de las autoridades españolas, les correspondía

en compensación por sus esfuerzos hechos en las Indias. Sin embargo, un conjunto impor-

tante de artículos se centran en el trato que se debe dar a los indios “porque nuestro principal

yntento y voluntad siempre ha sido y es de la conservaçión y augmento de los yndios y que

sean ynstruidos y enseñados en las cosas de nuestra sancta fee catholica y bien tratados

como personas libres y vasallos nuestros como lo son”m.

Entre estos artículos, además de recordar con insistencia la libertad de los indios y la

obligación de que sean bien tratados, cabe destacar los siguientes: “yten ordenamos y man-

damos que de aquí adelante por ninguna causa de guerra ni otra alguna avnque sea so titulo

de rrevelion ni por rrescate ni de otra manera no se pueda hazer esclauo yndio alguno y

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

queremos sean tratados como vasallos nuestros de la corona de castilla pues lo son”, “nin-

guna persona se pueda seruir de los yndios por via de naburia (naboría) ni tapia ni otro

modo alguno contra su voluntad”, “... que sobre el cargar de los dichos yndios las audiençias

tengan espeçial cuydado que no se carguen”, “... que los yndios que al presente son vibos en

las yslas de sant juan y cuba y la española por agora y el tiempo que fuere nuestra voluntad

no sean molestados con tributos ni otros serviçios rreales ni personales ni mistos ...”, a causa

de las muchas muertes debidas a la pesca de perlas “... que ningund yndio libre sea llevado a

la dicha pesqueria contra su voluntad... “, “... que lluego sean puestos en nuestra rreal corona

todos los yndios y poseen por qualquier titulo y cabsa que sea los que fueron o son visorreys

gouernadores o sus lugaresthenientes o qualesquier ofiçiales nuestros ansi de justiçia como

de nuestra hazienda prelados casas de rreligion o de nuestra hazienda ospitales cofadrias o

otras semejantes avnque los yndios no les ayan sido encomendados por rrazon de los ofiçios

y avnque los tales ofiçiales o gouernadores digan que quieren dexar los ofiçios o gouernaçio-

nes y quedarse con los yndios no les vala ni por eso se dexe de cunplir lo que mandamos”;

otro artículo ordenaba la reducción de las encomiendas excesivamente grandes, el siguiente

mandaba que los encomenderos que hubieran maltratado a sus indios se vieran privados de

ellos.

Había otros artículos que recordaban el deber de evangelizar a los indios, la ilegalidad de

utilizar a los recién descubiertos o a más de cuatro en las expediciones de descubrimiento, y

otro ordenaba “que de aqui adelante ningund visorrey gouernador abdiençia descubridor ni

otra persona alguna no pueda encomendar yndios por nueva prouission ni por rrenunçiaçion

ni donaçion venta ni otra qualquiera forma modo ni por vacaçion ni herençia sino que mu-

riendo la persona que touiere los dichos yndios sean puestos en nuestra rreal corona y las

abdiencias tengan cargo de se ynformar luego particularmente de la persona que murio y de

la calidad della y sus meritos y seruicios y de como trato los dichos yndios que tenia y si dexo

muger y hijos o que otros herederos y nos embien la rrelaçion y de la calidad de los yndios y

de la tierra para que nos mandemos proueer los que sea nuestro seruiçio y hazer la merced

que nos peresçiera a la muger e hijos del difunto y si entre tanto paresçe a la audiençia que

ay nesçesidad de proueer a la tal muger e hijos de algund sustentamiento lo pueda hazer de

los tributos que pagaran los dichos yndios dandoles alguna moderada cantidad estando los

yndios en nuestra corona como dicho es”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Asimismo, “mandamos que esta nuestra carta sea ymprendida en molde y se embie a

todas las nuestras yndias a los rreligiosos que en ellas entienden en la ynstruçion de los dichos

yndios a los quales encargamos que alla las hagan traduzir en lengua yndia para que mejor lo

entiendan y sepan lo proveydo e los vnos ni los otros non fagades ni fagan ende al por alguna

manera so pena de nuestra merçed e mill castellanos de oro para nuestra camara”n.

Las disposiciones de �5�� no dejaban lugar a dudas, la Corona tenía la intención de aca-

bar definitivamente con la esclavitud, de que los indios pasaran a depender directamente de

la corona y, en consecuencia, de que fuera desapareciendo el régimen de encomienda. De he-

cho, las autoridades de la Metrópoli, sospechando la impopularidad de las Leyes Nuevas, no

confiaron su ejecución a las instituciones americanas, sino que enviaron a Blasco Núñez Vela

a Perú y a Francisco Tello de Sandoval a la Nueva España -Miguel de Armendáriz fue a Tierra

Firme y Alonso López de Cerrato a las Antillas y la Costa de las Perlas-. En Perú, el enviado del

Rey encontró la muerte a manos de los partidarios de Gonzalo de Pizarro, de forma que las

Leyes no entraron en vigor; en la Nueva España, el parecer del obispo, del virrey y de diversos

eclesiásticos inclinaron a Sandoval a dejarlas en suspenso. En �5�5 quedó revocado el artículo

que abolía la encomienda a la muerte de su poseedor, uno de los más contestados por los

colonos, se permitió que en determinadas circunstancias los indios pudieran ser cargados,

así como la posibilidad de que eventualmente prestaran algunos servicios personales a los

españoles y, en �5�9, se dejó a la discreción de la Audiencia de Guatemala la esclavitud de los

indios rebeldes. Entre tanto, Las Casas y Ramírez de Fuenleal se erigieron en defensores de las

Leyes Nuevas en la Corte, mientras que el partido de los encomenderos conseguía atraer a

su causa al humanista Juan Ginés de Sepúlveda que, por esas fechas, escribe su Demócrates

Segundo.

La producción de leyes no cesó con la aprobación, y su imposible aplicación, de las Leyes

Nuevas; así nos encontramos con diversas recopilaciones, de las que solamente se hará men-

ción, tanto en las propias Indias como en la metrópoli, en el siglo XVI: el Cedulario de Vasco

de Puga de �5��, los trabajos de Juan López de Velasco de �5�� a �5�8, la llamada Copulata

de Indias de �5�9, la obra de Juan de Ovando de �57� -en la que se prohíbe el término “con-

quista” debiendo ser sustituida por el de “pacificación- y el Cedulario de Encinas de �59�. Este

océano normativo culminó en el siglo siguiente con la Recopilación de Leyes de Indias de

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

��80 “que se halla dividida en nueve libros, que contienen ��8 títulos divididos, a su vez, en

leyes”o.

A la amalgama de cédulas, decretos y disposiciones reales vigentes en las Indias -en don-

de, además de las disposiciones específicas para aquellos reinos, que eran leyes especiales o

particulares y prevalecían sobre las de Castilla, eran tenidas en cuenta las leyes de la Coro-

na de Castilla, como leyes generales- se la denomina Derecho Indiano, cuyas características

más señaladas son su minuciosa casuística, su particularismo, la impronta de lo religioso y el

predominio del derecho público sobre el privado. Fue, en suma, “un ordenamiento jurídico

con vigencia en las Indias -incluyendo en ellas a los archipiélagos del Pacífico de dominación

castellano-hispana- fruto, tanto de una elaboración normativa desarrollada por las diferentes

instancias administrativas y de la incidencia del Derecho Castellano, del Derecho Común y de

elementos filosófico-jurídicos con el resultado de un conjunto dispositivo de obligado cum-

plimiento bien a nivel general bien a nivel provincial o local, bien, por otro lado, con obligada

observancia para el conjunto de la población existente en el nuevo mundo a los diferentes

niveles territoriales derivados de aquella obligatoriedad general, provincial o local, bien por el

contrario, para uno u otro de los grupos socio-culturales distinguibles en la sociedad indiana,

como un factor consuetudinario transitoriamente reconocido respecto de las comunidades

indígenas y marcado por la diversidad como consecuencia del carácter personalista que sus

ordenamientos habrían tenido en el período prehispánico y que conservarían en su evolución

posterior”p.

Hasta la creación del Consejo de Indias, en �5��, era el de Castilla el que tenía a su cargo

la elaboración de las leyes particulares de América, después de su constitución lo fue el de

Indias; la autonomía legislativa, sin embargo, no la obtuvo el Consejo hasta ����, cuando toda

disposición que tuviera vigencia en Ultramar, y esto se entiende para aquellas leyes que no

siendo específicas para las Indias regirían en ellas por ser leyes de obligado cumplimento en

Castilla, debía tener el refrendo del Consejo de Indias.

Otro asunto de difícil dilucidación es el de la observación del Derecho Indiano. En todo

caso, tanto por lo visto en relación con las Leyes Nuevas como por la reiteración con la que

son promulgadas las mismas leyes, así como por el testimonio de los cronistas de Indias, pre-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

dominó en su aplicación un viejo principio castellano, “acato pero no cumplo”q.

Instituciones de Indias y regulación jurídica del indio

Al mismo tiempo que en los territorios de Ultramar se imponía un derecho proveniente

de Castilla completamente ajeno a los usos y costumbres de las poblaciones indígenas, se

fueron constituyendo un conjunto de instituciones propias de la Corona de Castilla para

administrar las nuevas tierras. Entre estas instituciones, dejando a un lado la encomienda a

la que se dedicará una mayor atención, cabe destacar la creación del virreinato de la Nueva

España en �5�5 y del Perú en �5�� -en el siglo XVIII se constituirán los de el Nuevo Reino

de Granada, cuyo ámbito territorial abarcaría aproximadamente lo que en la actualidad son

Colombia y Venezuela, y el del Río de la Plata, lo que actualmente son Argentina, Paraguay,

Uruguay y Bolivia-, de Capitanías Generales y de Gobernaciones y la organización propia del

Cabildo castellano. En el orden de la administración de la justicia se establecieron Audiencias

virreinales, pretoriales y subordinadas. Se regularon las instituciones económicas -la hacienda,

la minería, el comercio, la navegación, la agricultura y la ganadería-, así como las demarcacio-

nes territoriales eclesiásticas. Asimismo, la creación del Regio Patronato Indiano consagró la

dependencia de la Iglesia americana del rey, más que de Roma. Tampoco se vieron libres los

territorios ultramarinos de los tribunales inquisitoriales, su establecimiento fue ordenado por

Felipe II en �5�9, uno en México, el otro en Lima. A su vez, con el cometido de controlar los

asuntos de Indias desde la metrópoli se crearon la Casa de Contratación en �50� y el Real y

Supremo Consejo de Indias en �5�� r.

Especial relevancia, bajo nuestro punto de vista, merece el estudio de la regulación de

las relaciones jurídicas entre los indios y los españoles. Las instituciones más representativas

eran la encomienda, los naborías, los yanaconas, la mita y la esclavitud. Tras el desconcierto

inicial, la política de la Corona, en líneas generales, fue contraria a la esclavitud de los indios;

de hecho, las medidas legales tendieron a ir restringiendo su existencia. Si en la Real Provisión

de Granada de �5�� se permitía la esclavitud para aquellos indios que impidieran la predica-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

ción o “defendiendo con mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni de

los otros metales que se hallasen”s, en �5�0 Carlos V, como se indicaba más arriba, pretende

que se acabe con ella y con las Leyes Nuevas se prohibía “rescatar” esclavos de los indios o

considerar como tales a los habidos en guerra justa. Otro tanto estipulaban las ordenanzas

de Audiencias de �5��. Entre las excepciones estarían los pijaos de Popayán por ser antro-

pófagos, que podían ser esclavizados durante diez años, mediante una cédula de �598, o los

caribes, por otra de �5�9.

Los naborías, los yanaconas y la mita eran instituciones prehispánicas de las que se valie-

ron los españoles para regular el trabajo de los indios. Los primeros “eran indios enemigos so-

metidos a los taínos, los cuales, en vez de condenarlos a esclavitud les daban la mejor situación

de servir domésticamente con una libertad muy restringida”t, cuando los caciques caían bajo el

dominio de los españoles, aquéllos corrían la misma suerte; también, en ocasiones, los mismos

caciques cedían sus naborías a los españoles para congraciarse con ellos, en la práctica su situa-

ción estaba más cerca de la esclavitud que de otra cosa. Con el tiempo, la Corona intentó que

los indios sólo fueran naborías voluntariamente. Los yanaconas “eran servidores de los incas

y sus casas principales que tenían funciones bastante diversas: a veces eran jefes de servicios

públicos o consejeros áulicos; en otras, eran simples domésticos o labriegos. Era una masa bas-

tante relevante que quedó sin amos a raíz de la conquista. Como no tenían caciques no fueron

encomendados y los españoles que los capturaban los ponían a su servicio, primordialmente

en tareas agrícolas”u. También en este caso la Corona insistía en su condición de hombres libres,

aunque adscritos a la tierra que cultivaban como los solariegos de la España Medieval.

Asimismo, la mita era una institución indígena que, tras la llegada de los españoles, expe-

rimentó diversas transformaciones. “Por virtud de esta institución, los indios de un determi-

nado lugar se sorteaban periódicamente para trabajar durante un plazo de tiempo determi-

nado al servicio de los españoles, mediante el pago de un salario adecuado, controlado por

las autoridades. La duración de las mita para el servicio doméstico se fijó en quince días; la

mita pastoril, en tres o cuatro meses, y la mita minera, en diez, dentro de cada año”v. No en-

traban en el sorteo de la mita los indios cultivadores de sus propias tierras y los artesanos. El

legislador castellano concedió una atención especial a la regulación de la mita minera. Como

en tantos otros aspectos, la Corona decretó su abolición -en �5�9 en la Nueva España, poco

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

después en Perú-, sin embargo, este abolicionismo se estrelló contra los intereses económicos

de los colonos y de la propia Corona, que, al cabo, se limitó a intentar suavizar la condición

de los mitayos.

De todas las instituciones americanas creadas con el fin de establecer, de acuerdo a de-

recho, el servicio de los indios, la encomienda, institución antigua castellana adaptada con

particularidades en América, fue la primera en establecerse, la más frecuente, al menos en

el siglo XVI, y la que más polémicas desató. Una vez establecidos los castellanos en Santo

Domingo, impusieron a sus habitantes la obligación de trabajar para ellos -en contrapartida

serían instruidos en las costumbres y en la fe de los castellanos, así como defendidos de sus

posibles enemigos- bien en el laboreo de la tierra, bien en las minas de oro. A tal efecto, Colón

llevó a cabo una serie de repartimientos de indios, con carácter temporal, para que estuvieran

en encomienda de los descubridores y colonos.

Puesto que los indios se negaban a trabajar, pero, al mismo tiempo se les consideraba libres,

se recurre al principio de compulsión exigida por el Estado para el trabajo, a cambio de un

salario tasado por el propio Estado. En �509, Diego Colón regula algunos aspectos de la enco-

mienda, de manera que los repartos de indios se harían en relación con el rango del colono,

la encomienda duraría de dos a tres años y se reitera la obligación del adoctrinamiento de

los indios encomendados. En �5�� llegan a la Española Pedro Ibáñez de Ibarra y Rodrigo de

Alburquerque para realizar un censo de repartimientos, una de sus consecuencias fue la con-

cesión de la encomienda por dos vidas, así como la extensión de la institución a las islas de

San Juan, Jamaica y Cuba y al Darién, en la “tierra firme”.

En la práctica, la encomienda de las Antillas fue un régimen de explotación intensiva de la

mano de obra indígena que, junto con otras causas, acarreó la casi desaparición de la pobla-

ción de la Española en los primeros �0 años del establecimiento de los castellanos en aquellas

islas; desaparición que impulsó el comercio de esclavos africanos, el encomendero dejaba así

el paso al dueño de esclavos. Todo ello provocó, por una parte las protestas de los dominicos

contra la encomienda y, por otra, la promulgación de las Leyes de Burgos, ambas menciona-

das más arriba. A la encomienda antillana sucedió, tras su conquista, la del Continente, impul-

sada por Cortés. El conquistador de México intenta regular la encomienda de tal manera que

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

se eviten los desmanes ocurridos en las Antillas; para ello elabora las ordenanzas de �5��. De

acuerdo con las mismas, los indios deberían tributar a sus encomenderos, pagando en oro o

prestando servicios en las minas, mientras que el encomendero debería residir al menos ocho

años en las tierras encomendadas, tener armas, evangelizar a sus indios y dispensarles buen

trato, además, a su muerte la encomienda pasaría a sus herederos.

La errática política seguida por la Corona en lo que se refiere a la encomienda hasta

la aprobación de las Leyes Nuevas concluyó en �5��, mediante una Real Cédula, cuando

quedó fijada, en contra de lo que será el espíritu de aquellas Leyes, lo que el cronista Juan

de Solórzano llama la encomienda reformada, “un derecho concedido por merced real a los

beneméritos de las Indias para percibir y cobrar para sí los tributos de los indios que se les

encomienden por su vida y la de un heredero conforme a la ley de la sucesión con cargo de

cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las provincias

donde fueren encomendados y hacer de cumplir todo esto homenaje o juramento”. En suma,

y vuelve a aparecer en los términos ya conocidos, una concesión real, hecha a un conquis-

tador o colono, mediante la cual éste está sujeto a unos determinados deberes y, al mismo

tiempo, tiene una serie de derechos. La encomienda, tras las reformas de �5�5 hechas a las

Leyes Nuevas, fue suavizada siendo sustituidos los servicios del indio por tributos moderados,

aunque esos servicios no desaparecieron completamente. Se puede añadir a lo ya visto que

en la práctica las encomiendas lo fueron a perpetuidad y que en las décadas de los treinta y

cuarenta del siglo XVI fue objeto de múltiples debatesw. La abolición general de la encomien-

da se decretó entre �7�8 y �7��.

A medida que avanzaba la conquista, la encomienda iba siendo sustituida, aunque ya se

había introducido en los primeros tiempos en la Española, por las reducciones de indios -”re-

ducciones” porque, al resistirse a vivir de forma sedentaria, se les redujo a vivir en poblaciones

fijas. En ellas vivían los indios alejados de los españoles, gozando de cierta autonomía admi-

nistrativa bajo la autoridad de sus alcaldes y alguaciles. “Más tarde se les llamó corregimientos,

porque quedaron sometidos a la autoridad de un funcionario especial llamado corregidor de

pueblos de indios. Este funcionario debía ejercer sobre los indios de su corregimiento una mi-

sión tutelar análoga a la del encomendero sobre los indios de su encomienda. Pero estas pre-

venciones de la ley no lograron en la práctica una eficacia mayor”x. En todo caso, el régimen

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

de vida del indígena en las reducciones, del vestido a las fiestas, de la agricultura a la ganadería,

era supervisado por el corregidor. Como nota destacada se debe señalar que los beneficios

de una tercera parte de la tierra trabajada se ingresaban en las Cajas de Comunidad, cuyos

fondos se destinaban al sostenimiento de los más necesitados. Este sistema de reducciones

también fue intentado o puesto en práctica por los defensores del indio, como fueron los

casos de Las Casas o Vasco de Quiroga, y, en los siglos XVII y XVIII, hasta su expulsión de

América, fueron muy importantes las jesuíticas del Paraguay.

En el capítulo de la administración de justicia, gozaban los indios de ciertos privilegios, si

es que una vez pergeñada su nueva forma de vida bajo la Corona castellana puede hablarse

de privilegios. Sus casos, Casos de Corte se llamaban, se llevaban ante las Reales Audiencias,

donde los virreyes o los presidentes los trataban personalmente, podían, como los menores

de edad, presentar pruebas después de expirado el término probatorio, sus juicios debían ser

breves y sumarios, les era permitido presentar pruebas y luego retractarse, las penas impues-

tas a los indios debían ser más benignas que las aplicadas a los españoles y no estaban sujetos

a la jurisdicción de la Inquisición por considerar que eran aún neófitos en la fey.

Estas últimas y breves pinceladas acerca de la situación del indio ante la justicia permiten

vislumbrar su situación social y jurídica tras la incorporación de las Indias a la Corona de Cas-

tilla.

En primer lugar, no cabían dudas acerca de la humanidad de los indios, el hecho mismo

de la existencia de todas las disposiciones legales encaminadas a regular las relaciones entre

indios y españoles y del celo religioso para conseguir su conversión al cristianismo indicaría

que eran tenidos por hombres, no por bestias. Ello no impidió que se les tratara con fre-

cuencia como si fueran animales de carga o que algunos cronistas se refirieran a ellos como

“animales”; ahora bien, esta denominación tenía más relación con la capacidad mental que

los conquistadores les atribuían, que con su íntima y propia naturaleza.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

(Endnotes)

Doctor en Filosofía por la Universidad del País Vasco. Profesor-Investiga-dor Titular, con perfil PROMEP, de la Facultad de Filosofía de la UMSNH. Investigador del Sistema Nacional Investigadores nivel I. Miembro del Cuerpo Académico de Filosofía de la Historia.. Elliot, J. H., El viejo Mundo y el

Nuevo 1492-1650, Madrid, Alianza, �98� (original en inglés, �970), p. ��.

Se ha seguido para las capitulaciones la obra de Milagros del Vas Mingo, Las ca-

pitulaciones de Indias en el siglo XVI, Madrid, I.C.I., �98�, y lo correspondiente a

las mismas en la de Antonio Dougnac Rodríguez, Manual de Historia del Derecho

Indiano, México, UNAM, �99�. En ambas obras, sobre todo en la primera, se da

cuenta del carácter jurídico de la capitulación: si es donación o gracia real, en ese

caso no obligan sus términos al rey; si es un contrato en el que ambas partes están

obligadas de la misma manera; si es un contrato, pero especial, puesto que no se

pueden equiparar el capitulante, un particular, con el rey.

Alfredo García-Gallo, Metodología de la historia del Derecho indiano, Santiago de

Chile, Ediciones Jurídicas de Chile, �970, p. �7. El mismo autor realiza un análisis

detallado de las particularidades de cada una de estas disposiciones en relación

con su fuerza o autoridad, con su contenido y con su forma de promulgación en

Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, �97�, pp. �8�-�59.

Dougnac, A. op. cit., p. ��. En esa misma obra se hace un recorrido por las distintas

clases de leyes vigentes en las Indias, desde las metropolitanas hasta las propias

costumbres de los indios observadas con rango legal, pp. ��9-�7�.

En la obra citada de Alfredo García-Gallo están enumeradas todas las recopilacio-

nes de Indias elaboradas a lo largo del período colonial.

.Aparte de los sentimientos humanitarios de la Reina hacia los indios, nunca deja-

dos de resaltar por todos sus hagiógrafos, A. Pagden interpreta este rechazo de la

a)

b)

c)

d)

e)

f)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

reina a la esclavitud generalizada de los indios, no estaba contra la esclavitud como

institución y comercio, por razones de índole política. “Pues los indios, a diferencia

de los africanos, eran vasallos de la corona de Castilla, y la corona se tomaba en

serio dichas clasificaciones”, La caída del hombre natural, Madrid, Alianza, �988

(original en inglés, �98�), p. 59.

Lesley Byrd Simpson, Los conquistadores y el indio americano, Barcelona, Penín-

sula, �970 (original en inglés, �9��), p. ��. Lo relativo a estas disposiciones en la

misma obra, pp.�5-��.

”Ordenanzas reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios”, Anuario

de Estudios Americanos, tomo XIII, Sevilla, �95�, pp. ��-��, edición de Antonio

Muro Orejón. Todas las citas de esas leyes corresponden a esa edición.

Como eran las de concentrar a los indios en poblados cercanos a los encomende-

ros o prohibir que los indios fueran utilizados como cargadores.

Mazano Manzano, Juan, Historia de las Recopilaciones de Indias, Madrid, Edicio-

nes de Cultura Hispánica, �99�, p. ��.

.Simpson, op. cit., p. 79.

Citado por Luciano Pereña en La idea de justicia en la conquista de América,

Madrid, Mapfre, �99�, p. �0.

Leyes Nuevas”, Anuario de Estudios Americanos, Tomo II, Sevilla, �9�5, edición de

Muro Orejón, p. 5.

.Las citas precedentes pertenecen a la citada edición de Las Leyes nuevas.

Dougnac, A., op. cit., p. �50. En las obras citadas de Alfonso García Gallo y Juan

Manzano se detallan los pormenores de estas recopilaciones.

g)

h)

i)

j)

k)

l)

m)

n)

o)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

.I. Sánchez Bella, editor, Historia del Derecho Indiano, Madrid, Mapfre, �99�, p.

85. En esta obra, además, se encuentra una exhaustiva bibliografía sobre todo lo

concerniente al Derecho Indiano: fuentes, historia, metodología. Asimismo, am-

plias referencias bibliográficas se encuentran en la obra de Alfonso García-Gallo

Estudios de Historia del Derecho Indiano, especialmente en las páginas ��-���. Por

otra parte, en relación con las características de este derecho se pueden consultar

las ya citadas de García-Gallo, págs. �8-�9, de J. M. Ots Capdequí, El Estado espa-

ñol en las Indias, México, F.C.E., �9��, 9-��, y Dougnac, op. cit., pp. �7-��.

.Es preciso señalar, de todas formas, que García-Gallo, en Estudios de Historia..., se

resiste a admitir sin mayor acopio de pruebas este tópico. “Esta idea se halla tan

generalizada y arraigada entre los estudiosos, que nadie se preocupa de probar el

hecho. O se hace alegando sólo unos cuantos ejemplos”, p. 5�. Más adelante, “en

todo caso, el deficiente conocimiento que hoy tenemos del Derecho indiano hace

prematura, en la mayor parte de los casos, la afirmación de que no se cumplió.

¿Puede sostenerse siempre que la realidad que se observa es antijurídica, cuando

no sabemos a ciencia cierta qué es lo jurídico?”, p. 55. Plantea de nuevo esta cues-

tión en las pp. 95-�0�.

En el Apéndice de este artículo se ofrece una visión general del complejo sistema

institucional impuesto en América.

Citado por Dougnac, op. cit., p. ���.

.Ibidem, p. ���.

Ibidem, pp. ���-���.

Ots Capdequí, op. cit., p. ��.

El estudio clásico, y voluminoso, sobre la encomienda, que siguen la mayoría de los

estudiosos americanistas, es el de Silvio Zavala, La Encomienda indiana, México,

p)

q)

r)

s)

t)

u)

v)

w)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Porrúa, �97�. El origen castellano de esta institución, así como el del repartimiento,

es recordado por todos los autores hasta ahora citados. Asimismo, en las entradas

correspondientes en el Diccionario de Historia de España dirigido por Germán

Bleiberg.

.Ots Capdequí, op. cit., p. �8.

.Dougnac, op. cit., pp. ���-���.

.García-Gallo, “La condición jurídica del indio”, p. �7�.

.Ibidem, pp. �75-�7�.

anchez Bella, op. cit., pp. �0-��.

x)

y)

z)

aa)

ab)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

APÉNDICE

El virrey, como representante directo del rey en Ultramar, tenía muy amplias atri-

buciones. Eran de gobierno superior, en ese caso daba las instrucciones a todas las autori-

dades inferiores de todo el virreinato, y de gobierno inmediato, el que ejercía en la provincia

donde estaba asentado, en este sentido debía conocer la tierra, cuidar del buen trato a

los indios, proveer los oficios públicos, otorgar mercedes, mantener la moralidad pública,

llevar a cabo las obras públicas necesarias para el comercio. En virtud del Regio Patronato

Indiano, tenía competencias eclesiásticas tales como supervisar las licencias de los clérigos

recién llegados del otro lado del Atlántico y la adecuada utilización del diezmo, del que, por

otra parte, dos novenos de su mitad correspondían a la Corona, mantener la paz entre los

obispos, presentar los beneficios de su distrito, resolver si un asunto judicial era competencia

del Patronato o no, conservar los hospitales, en fin, eran los patronos de las universidades de

Lima y de México. También tenía el virrey atribuciones en la administración de justicia, de

hecho era el presidente de la Real Audiencia. Debía estar presente en los juicios, intervenir en

aspectos administrativos, nombrar fiscales, administrar justicia en primera instancia a los

indios, también tenía facultad de gracia. De todas formas, hubo conflictos entre el virrey y

las Audiencias al dirimir si un asunto era competencia de justicia o de gobierno, aunque la

decisión final le correspondía al virrey. Era el capitán general de la provincia de su distrito,

por ello, todas las cuestiones militares, de mando, de intendencia, de nombramientos, de

justicia militar, quedaban bajo su control. Asimismo, tenía a su cargo el control de la Hacien-

da. Desde el punto de vista del protocolo y de su importancia social, aunque no dependían

directamente de él, al menos en el siglo XVI, en la escala inmediatamente inferior al virrey

se encontraban los gobernadores, que realizaban funciones de gobierno -incluían mantener

el orden y la moralidad, el deber de conocer el territorio a su cargo, otorgar mercedes, infor-

mar de todo lo que aconteciese en su provincia, llevar a cabo las disposiciones relativas al

Patronato, era el patrono de las universidades y debía velar por el buen tratamiento a los

indios-, militares -todo lo relacionado con la guerra y la defensa de su demarcación estaba

sujeto a su mando-, de justicia -también era el presidente de la Audiencia, supervisaba la

cárcel, en algunas ocasiones tenía competencias de primera instancia-, y de hacienda -debía

controlar el pago de los diferentes tributos debidos a la Corona. De todas formas, puesto que

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

las gobernaciones eran de diversas clases, una provincia, un reino o un pequeño territorio,

las competencias del gobernador podían variar de una gobernación a otra. Por otra parte,

variaba, a su vez, la forma de nombramiento -por capitulación, por designación real, por elec-

ción local, por compra-. Con atribuciones gubernativas y de jurisdicción civil se encuentran

los corregidores y los alcaldes mayores (la historia de esos cargos en la Península y las sutiles

diferencias de sus competencias en la metrópoli y en América se encuentran en García-Gallo,

Estudios de Historia ..., págs.695-741). La administración local corría a cargo de los cabildos,

constituidos al modo de los castellanos tanto en lo que se refiere al personal que lo formaba

-regidores y alcaldes ordinarios, eran los más representativos-, como a sus atribuciones -urba-

nismo, abastecimiento, salud, gremios, etc..

Las atribuciones principales de las Audiencias eran las de justicia, aunque también

las tenía de gobierno, de guerra y de hacienda. “Las Audiencias son fundamentalmente tri-

bunales de segunda instancia. Les compete, pues, conocer de las apelaciones repecto de las

sentencias dictadas en primera instancia por los alcaldes ordinarios, gobernadores, corregi-

dores, alcaldes de minas (dependiendo del momento histórico, pues hubo en el siglo XVIII en

diversas partes de América Real Tribunal de Minería), etc.. Las sentencias que dictan reciben

el nombre de sentencias de vista. Contra las sentencias civiles y criminales de vista se podía

recurrir ante la misma Audiencia interponiendo el recurso de primera suplicación pidiéndole

que revisara el fallo dictado. La sentencia recaída en este recurso se denominaba sentencia

de revista” (Dougnac, op. cit., pág. �5�). Su funcionamiento exigía un elevado número de

personal: oidores, alcaldes, presidente, fiscal, alguacil mayor, relatores. etc.. Por otra parte, las

virreinales estaban presididas por el virrey, las pretoriales por un presidente-gobernador y las

subordinas por un presidente letrado.

Las instituciones americanas, en contra de lo que pudiera dar a entender la enu-

meración precedente, constituían una complejísima red tanto territorial, como jerárquica;

por ello, conviene transcribir las apreciaciones de uno de los estudiosos más competente

en el campo del Derecho Indiano, García-Gallo, que hace al respecto en Estudios de Historia

.... “Cuando se decribe el sistema de gobierno de los territorios americanos bajo el dominio

español es frecuente presentarlo conforme a un esquema de aparente sencillez y claridad.

Al frente del mismo, radicado en la Península, se halla el Consejo de Indias como órgano

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

supremo vinculado al rey. Por bajo de él, el Nuevo Mundo se divide en virreinatos -dos en

los siglos XVI y XVII, cuatro en el XVIII-, éstos en Audiencias, éstas en gobernaciones y éstas

en corregimientos o alcaldías mayores. A esto se añade que las Audiencias indianas, a dife-

rencia de las castellanas, tienen un carácter político y desempeñan funciones de gobierno. Y

asimismo, que fomentando el celo y rivalidad de los virreyes y las Audiencias consiguieron

los monarcas españoles evitar en países tan alejados de su acción inmediata el desarrollo de

poderes fuertes que pudieran conducir a su independencia y a formas de gobierno absoluto.

Los hechos, sin embargo, se presentan de forma que resulta imposible encuadrarlos en tan

sencillo esquema. Y esto no sólo en la que pudiera considerarse etapa constitutiva del sistema

-porque virreinatos, gobernaciones y Audiencias se crean por razones distintas y a un ritmo

diferente-, sino incluso en el último tercio del siglo XVI cuando el sistema aparece ya conso-

lidado”, págs. ��0-���.... El cuadro institucional que de esto resulta puede considerarse desde

diversos puntos de vista. En primer lugar atendiendo a los gobernantes, que es como lo hacen

las compilaciones legales y por lo común han procedido los estudiosos. En este sentido, el

virrey se encuentra al frente de un Reino y sus provincias; de un antiguo Reino indígena (o lo

que como tal se considera) en un principio, aunque más tarde se extiende su acción en algu-

na medida a otras provincias distintas, con lo que se constituye un Virreinato con límites más

amplios que los del antiguo Reino que le da nombre. El gobernador actúa en una provincia.

La Audiencia actúa en un principio sobre todo el Nuevo Mundo -así, la de Santo Domingo

hasta �5�8- y luego, al crearse otras nuevas, sobre un conjunto de provincias, más o menos

numerosas -v. gr., toda América del sur, salvo Venezuela y Guayana, la de Lima desde �5�� a

�5�8- o incluso una sola provincia -Chile, la de Concepción de �5�� a �57�-; la creación de

una nueva Audiencia supone la segregación de varias provincias del distrito de otra. El capitán

general actúa en un ámbito geográfico que lo mismo abarca varias provincias que una sola. Si

en lugar de atender al espacio en que actúan las distintas autoridades consideramos el cuadro

administrativo de un territorio cualquiera en un momento dado -como, con visión geográfi-

ca, hace López de Velasco-, el panorama es otro. Ese territorio constituye una provincia regida

por un gobernador, que en lo judicial se integra, por lo general con otras, en el distrito de

una Audiencia (donde actúa ésta directamente o a través de un alguacil o justicia mayor) y

está bajo el mando militar de un capitán general y el político de un virrey. Ahora bien, si para

exponer el cuadro de conjunto de las Indias se procede con un cierto orden, presentando los

distritos de mayor a menor -como hace López de Velasco-, se llega insensiblemente a tratar

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

de los virreinatos, en cada uno de los distritos de las Audiencias que hay en él, en cada uno

de éstos de sus provincias, y en cada una de ellas de sus ciudades y lugares; de donde el lec-

tor saca la impresión de que se trata de divisiones y subdivisiones jerarquizadas. El esquema

anterior, en su doble panorámica de autoridades y régimen de los territorios, es plenamente

válido durante el siglo XVI y los siguientes”, págs. �8�-�8�.

Los españoles que pasaban a Indias no pagaban impuestos directos, sino únicamen-

te los indirectos, como el quinto real -un �0% del botín en las campañas de conquista-, el al-

mojarifazo -impuesto aduanero-, la alcabala -impuesto sobre la compraventa- o el impuesto

de Cobos -por examinar la calidad del metal fino.

Las competencias de la Corona de Castilla en materia eclesiástica en las Indias ad-

quirieron unas proporciones dignas del más rancio de los regalismos. En contrapartida a la

concesión de la soberanía de las Indias que la Santa Sede realizó en favor de la Corona, por

medio de las bulas de donación, el Estado asumió el deber de cristianizarlas. Con este fin se

creó el Derecho de Patronato, institución que dejaba en manos de la Monarquía Católica el

control efectivo de la Iglesia americana. El proceso se inició con los Reyes Católicos y estaba

concluido al finalizar el reinado de Felipe II. Previa a aquel derecho fue la concesión a la Coro-

na de los diezmos de la Iglesia para compensar de los gastos ocasionados por su implantación

en las Indias -traslado de personal, edificación de iglesias, dotación de cargos eclesiásticos-,

mediante la bula Eximiae devotionis de �50�. En un principio, los diezmos no cubrieron los

gastos de la Corona, pero, con el tiempo, se invirtió la relación, dedicándose generalmente lo

sobrante a obras de caridad. También cometido de los Reyes fue la creación de diócesis, en

la época de los Católicos, y, posteriormente, en la práctica la fijación de los límites de las mis-

mas. Por último, Roma concedió el Derecho de Patronato, en virtud del cual, siguiendo una

tradición que se remontaba a las repoblaciones medievales, los Reyes tenían el derecho de

proponer a la autoridad eclesiástica competente los nombres de las personas que regirían las

iglesias de América. Por la bula Universalis Ecclesiae de �508 se le concedió a Fernando y a sus

sucesores el derecho de presentación para proveer todos los cargos y beneficios eclesiásticos.

También podían intervenir, por medios indirectos, en los nombramientos de superiores de

las órdenes religiosas. Asimismo, el Derecho de Patronato, por la bula Omnímoda de �5��,

facultaba a la Corona para intervenir en los pleitos entre religiosos y obispos y para enviar

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

misioneros en América allí donde no hubiera diócesis -cuando éstas ampliaban su radio de

acción, chocaban frecuentemente con los religiosos ya establecidos en los nuevos territo-

rios diocesanos. A su vez, los Reyes ejercieron facultades relacionadas “con la convocatoria

y celebración de Concilios diocesanos y provinciales; las que tocan al fuero eclesiástico; el

ejercicio de sus facultades por parte de los tribunales de la Iglesia; las vacantes y espolios; las

predicaciones sagradas; el derecho de asilo; las visitas de los obispos a Roma y sus relaciones

sobre el estado de sus diócesis; el extrañamiento de clérigos y prelados; el control de los viajes

de clérigos y religiosos”, I. Sánchez Bella, op. cit. pág. �77. Lo relativo al Patronato en general,

ibídem, págs.�5�-�9�.

La Casa de Contratación fue el primer órgano establecido en la Península, se creó

en �50�, relacionado con América; su sede se radicó en Sevilla, que tenía antecedentes adua-

neros en el comercio con Guinea. Al frente de ella se encontraba un factor ayudado por un

tesorero y un escribano; con el paso del tiempo se amplió la nómina de integrantes, siendo

los más relevantes el piloto mayor, en �508, el correo mayor de Indias, en �5��, el cosmógrafo,

en �5��, y el presidente, en �579. La Casa de Contratación realizaba funciones comerciales -

comprobar la honradez de los capitanes que pasaran a Indias y que recibían sus instrucciones;

examinar la llegada del oro proveniente de aquéllas; organizar las expediciones, pues dadas

las guerras europeas de los Austrias se prohibió que emprendieran la derrota del Oeste naves

solas, de forma que, a mediados de siglo, partían hacia América dos armadas, la de galeones,

con rumbo a Panamá, y la flota, con rumbo a la Nueva España; inspeccionar el estado de

las naves que iban a las Indias-, de hacienda -todas las cuentas relacionadas con el tráfico

comercial americano debían pasar por ella-, de custodia -las riquezas americanas quedaban

guardadas en la Casa-, entender en los bienes de quienes morían en América, llevaba a cabo

un riguroso control del paso de emigrantes -todos debían estar inscritos en el registro de la

Casa-, examinaba a los pilotos de las naves e impartía clases de náutica y cosmografía, tenía

la facultad de celebrar capitulaciones e intervenía en los conflictos relativos al comercio con

las Indias. La Casa de Contratación era, pues, algo más que un mero monopolio comercial. El

Real y Supremo Consejo de Indias quedó definitivamente establecido en �5��, había tenido

algunos precedentes. Formaban parte del Consejo con sus funciones claramente definidas un

presidente, ocho consejeros letrados, un fiscal, un secretario, dos relatores, dos contadores, un

gran chanciller, un cosmógrafo cronista y un alguacil mayor. También en este caso se amplió

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

el Consejo en los siglos XVII y XVIII. Sus cometidos eran varios: de gobierno, tanto en todo lo

concerniente a los asuntos temporales -división política y administrativa de las Indias, examen

de la correspondencia con las autoridades americanas, proposición al rey para la provisión de

cargos en las colonias, vigilancia del buen trato a los indios-, como a los espirituales, en virtud

del Patronato; de justicia, pues era el tribunal superior de todos los territorios de Ultramar;

de guerra, a partir de �597, y de hacienda, formalmente constituida en �595. El Consejo era

una pieza más en el proceso de centralización iniciado por los Reyes Católicos y seguido por

los Austrias. Para la Casa de Contratación y el Consejo de Indias, cf. Dougnac, op. cit., págs.

7�-9�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Fuentes del Derecho eclesiástico mexicano

M. D. María Teresa Vizcaíno López�

Introducción

Teniendo en cuenta que Derecho eclesiástico es la disciplina del Derecho público interno del

Estado que estudia la regulación del factor religioso, con normas de origen unilateral o bilate-

ral, mediante la promoción y protección de los derechos de libertad religiosa y de conciencia

de una forma igualitaria, laica, cooperativa y plural para todas las personas, resulta de interés

aproximarnos a las fuentes del Derecho eclesiástico mexicano.

Téngase presente que la relación Estado e iglesias engendra problemáticas diversas causa-

das por la naturaleza conflictiva de esta relación; según Medina Mora, ésta se define por ser

un conflicto histórico y generador de desconfianza radical�. Por ello, “(…) las relaciones Esta-

do-Iglesia y sus múltiples conexiones con una sociedad libre –afirma Reyes Heroles-, poco a

poco se va estructurando en los liberales por distintos caminos; por el principio democrático

de la igualdad ante la ley, que conduce a la justicia laica; por la lucha infatigable en busca de

libertad de conciencia y su presupuesto y consecuencia, la libertad de cultos; por la libertad

derivada de enseñanza y, sobre todo, por el conocimiento del poder de la Iglesia en toda su

� Candidata al grado de Doctorado en Interpretación de los Derechos y Libertades constitucionalmente reconocidos por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, España) y profesora de asignatura “B” en el nivel licenciatura de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.

� MEDINA MORA, R., “Iglesia y Estado en diálogo”, La Iglesia Católica en el Nuevo Marco Jurídico de México (Presentación de Ramón Godínez Flores). CEM, México, s/f., pp. �09-��8.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

extensión y profundidad y la necesidad de sustentar un Estado secular, que lleva a la desamorti-

zación y a la nacionalización de los bienes eclesiásticos. Implícita está la necesidad de quitar a la

Iglesia la posibilidad de emplear al Estado como instrumento, obligándolo a imponer, por razones

extrasociales, sanciones o ejecución forzosa de conductas espirituales. Implícito está, asimismo, el

cortar el brazo secular de la Iglesia, en cuanto ésta ejerce funciones estrictamente jurisdiccionales.

De esta manera se elabora la teoría mexicana de la secularización de la sociedad. Pero un largo

período será de lucha entre el intento por avanzar y la resistencia a ello; entre el afán de retroceso

y el propósito inquebrantable de mantener y acrecentar lo que se ha obtenido.”�

Según Valadés, “En México, a partir de la Revolución de �9�0 y de la Constitución de �9�7,

el sistema político ha transitado por tres etapas: la creativa, caracterizada por importantes

transformaciones en los ámbitos político y social; la conciliatoria, caracterizada por la compo-

sición de las fuerzas dentro del propio Estado, y la renovadora, caracterizada por la búsqueda

de nuevas fórmulas normativas que correspondan a los hechos sociales”�. A continuación, se

describen las características de estas etapas constitucionales.

I.Etapa constitucional creativa

En la etapa creativa, los constitucionalistas estimaban necesario, para continuar con el pro-

yecto ideológico trazado por la Reforma, destruir todo lo que fuera católico; para el católico

era evidente que Venustiano Carranza –Presidente de la República y Jefe del Ejército Consti-

� REYES HEROLES, J., El liberalismo mexicano. FCE, México, tomo III., La integración de las ideas, �98�, pp. 70-7�.� VALADÉS, D., Constitución y política. UNAM (IIJ), México, �987, p. ���.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

tucionalista- únicamente quería la destrucción de la Iglesia y la religión5. El tratamiento que

los constitucionalistas dieron al factor religioso agravó todavía más la relación Estado-Iglesia�

y México fue excluido de la Conferencia de Paz a causa de la legislación anticlerical de �9�77.

A partir la promulgación de la Constitución de �9�7 (CPEUM), la supremacía del Estado

sobre la Iglesia se dará bajo los siguientes principios8:

La competencia exclusiva en materia religiosa, correspondería a las autoridades federales.

Impedimento para que el Congreso, debido al principio de libertad de conciencia,

pudiera dictar leyes estableciendo o prohibiendo cualquier religión.

�. Ratificación de las leyes de Reforma, mediante el señalamiento de la competencia

exclusiva, también, de las autoridades civiles en actos del estado civil.

5 El Episcopado Mexicano, el �� de febrero de �9�7, con motivo de la pro-mulgación de la Constitución, protestaría: ��La Constitución dictada en Querétaro el 5 de febrero último, agrega, eleva a Estado la persecución religiosa sancionándola definitivamente� (�) �Ese Código hiere los de-rechos sacratísimos de la Iglesia Católica, de la sociedad mexicana y los individuales de los cristianos; proclama principios contrarios a la verdad enseñada por Jesucristo� y �arranca de cuajo los pocos derechos que la Constitución de �857 reconoce a la Iglesia como sociedad y a los católi-cos como individuos�. No puede negarse, afirma el Episcopado, que aun cuando la Iglesia Católica no fuera divina ni hubiera recibido de su Divino Fundador la personalidad y el carácter de verdadera sociedad, tendría de suyo e independientemente de cualquier autoridad civil, personalidad y carácter propio (�)� �Protestamos, pues, contra la fracción IV del Artícu-lo ��0, que no reconoce personalidad alguna a las agrupaciones religiosas denominadas iglesias, porque es un atentado al derecho que naturalmen-te tenemos los católicos mexicanos de que se nos reconozca como per-sona jurídica, a nuestra Iglesia�.� “Sigue después la protesta contra el Artículo Tercero que proclama la libertad de enseñanza y su carácter laico para todos los establecimientos de educación, y prohíbe a las corporaciones religiosas establecer o dirigir escuelas de instrucción primaria. ‘No podemos callar ante tantos atentados’ (…) ‘Protestamos contra la violación que en esos artículos se hace de nuestros derechos’. Respecto del Artículo 5° de la Constitución, que prohíbe el establecimiento de órdenes monásticas, los jerarcas de la Iglesia dicen que todos los individuos tienen derecho a escoger el estado que a cada quien le parezca conveniente. Comentando el Artículo �7, fracción II de la Constitución, que niega a las asociaciones religiosas denominadas Iglesias, el derecho de adquirir, poseer, o administrar bienes raíces o capitales impuestos sobre ellos; y declara que los templos designados al culto público son propiedad de la nación y que los edificios ocupados por las asociaciones religiosas o dedicados a la propaganda religiosa pasarán al dominio de la nación, los jefes de la Iglesia protestan también, porque afirman que ninguna sociedad religiosa puede cumplir sus fines sin el derecho de poseer los bienes indispensables para su labor. La protesta llama a esas normas constitucionales un despojo.” LOMBARDO TOLEDANO, V., La Constitución de los Cristeros. México, Librería Popular, �9��, pp. �0-��.

� MONTERO ZENDEJAS, D., Derecho político mexicano. Trillas, México, �99�, p. ��9.7 Ibidem, pp. �50-�5�.8 Idem. Véase SAYEG HELÚ, Jorge. Instituciones de Derecho constitucional mexicano. Porrúa, México, �987, p. ���.

�.

�.

�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

�. No se reconocía personalidad jurídica a la Iglesia:

Sujeción de los sacerdotes a la ley de profesiones.

Competencia de las legislaturas locales para determinar el número de sacerdotes

en el Estado correspondiente.

Exigencia de la mexicanidad por nacimiento para el ejercicio del sacerdocio.

Necesidad de recabar de las autoridades competentes, el permiso correspondien-

te para abrir nuevos templos al culto público.

Necesidad de dar aviso a las propias autoridades competentes, sobre el camino de

sacerdotes de un templo a otro.

Sólo dentro del templo podrían recaudarse donativos.

Declaración de incapacidad para que los sacerdotes pudieran heredar.

Prohibición de los votos monásticos y las órdenes religiosas.

Prohibición para poseer, adquirir o administrar propiedades, ni ejercer ninguna

clase de dominio sobre una propiedad; todos los lugares del culto son propiedad

de la nación.

Prohibición para ocuparse de los establecimientos de beneficencia, ni de la inves-

tigación científica.

5. No se conferirían derechos políticos a los ministros de los cultos:

Prohibición a los sacerdotes para efectuar crítica alguna a las autoridades públicas

o leyes fundamentales del país.

�.

a)

b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

i)

j)

a)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Negación de voto activo y pasivo.

Prohibición del derecho de asociación con fines políticos.

Prohibición de que las publicaciones religiosas pudieran hacer comentarios de

tipo político.

Prohibición para que las reuniones políticas pudieran efectuarse precisamente

dentro de los templos.

�. Secularización de la educación primaria, pública y privada.

7. Prohibición del juicio por jurados en los asuntos de materia religiosa.

II. Etapa constitucional conciliatoria

El régimen constitucional mexicano estableció, sin negociación de las fuerzas sociales, la se-

paración entre el Estado y la Iglesia, lo que implicó una ruptura entre esas esferas de poder. De

esta suerte, los gobiernos constitucionalistas comenzarían la etapa conciliatoria, con altas y bajas;

Carranza, por presiones internas y externas, tendría que graduar su política �anticlerical�; por su

parte, Obregón inauguró su gobierno restituyendo a la Iglesia todos los templos cerrados entre

�9�� y �9�99.

No obstante, las hostilidades entre la Iglesia católica y el Estado mexicano llegaron a su punto

de ruptura. Una tensa conciliación entre la Iglesia y el Estado se había mantenido a partir de la pro-

mulgación de la Constitución de �9�7; aunado a lo anterior, el enfrentamiento pospuesto desde

las Leyes de Reforma llevaron, años de luchas intensas posrevolucionarias, a una de las rebeliones

más controvertidas de la historia de México: el conflicto religioso denominado “Guerra cristera”.

9 MONTERO ZENDEJAS, D., Derecho político mexicano, ob.cit. nota �, pág. �5�.

b)

c)

d)

e)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

La Iglesia católica había recuperado el poder espiritual perdido durante la Guerra de Re-

forma y ejercía mayor influencia en la formación de sindicatos obreros y campesinos; por

tanto, no estaba dispuesta a ceder privilegios ante la potestad estatal, por lo que movilizó

diversos grupos de presión.

En �9��, durante el gobierno de Álvaro Obregón, se verificó el primer conflicto grave que

auguraba las relaciones en los años posteriores. A la llegada del delegado apostólico Filippi

para bendecir el cerro del Cubilete en Silao, Gto., donde sería erigido el monumento a Cristo

Rey, el pueblo acudió en masa para venerarlo, y la respuesta del gobierno federal fue aplicarle al

delegado el artículo �� constitucional y, por ende, expulsarlo del territorio nacional. Para �9�5,

con Calles en el poder, a la cabeza de los anticlericales del norte, las posiciones se polarizaron;

los enfrentamientos entre la Confederación Regional de Obreros Mexicanos (CROM) y los

miembros de la Acción Católica de la Juventud Mexicana (ACJM) se sucedieron; Morones,

líder de la CROM, y aliado de Calles intentó crear una Iglesia mexicana, cismática, y aunque su

intento fracasó, los católicos formaron su brazo político: la Liga Nacional Defensora de la Li-

bertad Religiosa (LNDLR), ésta fue una organización que encabezó una acción armada contra

el gobierno civil. La LNDLR se reunía clandestinamente con el Episcopado mexicano y logró

establecer contacto directo con el Vaticano; así como, colaboración del Episcopado católico

de Estados Unidos. Por su parte, el gobierno federal para contrarrestar el movimiento ordenó

que fueran aplicados los artículos �°, �7 y ��0 constitucionales con todas sus consecuencias;

por lo que, entre �9�5 y �9��, expulsó del territorio nacional a �8� sacerdotes extranjeros y

7� conventos fueron cerrados; además, aceleró la aplicación de los postulados de la reforma

agraria en pro del campesinado, al confiscar propiedades a los terratenientes reaccionarios.

La Iglesia católica reafirmó su posición de modificar los artículos �°, 5° �7 y ��0 de la

CPEUM. El gobierno federal reformó el Código Penal sobre delitos del fuero común y delitos

contra la Federación en materia de culto religioso y disciplina externa, en el cual se estable-

cieron sanciones penales a las infracciones que se hicieran al artículo ��0 constitucional; esta

ley fue conocida como “Ley Calles”. En respuesta, la LNDLR llamó a establecer un boicot

económico en el país, aprobado por los arzobispos de México y Tabasco; a la par son recolec-

tadas firmas entre los católicos para solicitar la modificación de la Constitución mexicana y la

restauración de la libertad religiosa.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

La Ley Calles entraría en vigencia el �� de julio de �9��, y todos los sacerdotes deberían

registrarse en Gobernación. La Iglesia consultó con la Santa Sede en Roma para llevar a cabo

la suspensión de cultos en las iglesias el mismo �� de julio; el Papa aprobó las medidas pro-

puestas por el Episcopado mexicano. Al conocer las intenciones de los católicos, el Estado

mexicano ordenó que las iglesias fueran cerradas e inventariadas en los casos que se suspen-

diera el culto religioso.

En septiembre de �9��, el Episcopado presentó ante el H. Congreso de la Unión una pro-

puesta para la modificación de los artículos constitucionales �°, 5°, �7 y ��0. En respuesta, la Cá-

mara de Diputados rechazó, en ese mismo mes y año, tal iniciativa de reforma constitucional.

Al margen de las discusiones y sucesos que se desarrollaban en las cúpulas del poder, los

realmente agraviados eran los católicos mexicanos; por un lado, la amenaza de excomunión

por parte de la Iglesia católica; por el otro, las sanciones penales que imponía el Estado.

El �� de julio, después de rezos, sacudidas y tironeos a su fe, pierden el auxilio espiritual y

sufren la brutalidad de la represión. Lejos de entenderlo, el Estado mexicano, la Iglesia católica

y la Santa Sede no midieron la fuerza popular que estaban movilizando. El gobierno federal

no creía en la sublevación, pues estimaba que los católicos eran “viejas beatas y ancianos faná-

ticos” por lo que decidió utilizar mano de hierro para detener los brotes de descontento; para

ello, recibió apoyo del Partido Comunista de México y de diversas organizaciones obreras,

ligas campesinas y comunidades indígenas. La Iglesia católica esperaba poder llamar a una

guerra pacífica y al martirio si era necesario; pocos sacerdotes favorecían la lucha armada, si

bien el Episcopado aceptó, aunque no recomendó, la rebelión propuesta por la LNDLR. A

partir del �� de julio, los enfrentamientos armados se sucedieron en diferentes poblaciones,

los católicos están dispuestos a defender su fe contra el “césar “ Calles.

La LNDLR organizada política y militarmente decidió comandar la lucha; estableció cen-

tros locales y regionales en toda la República, prometió a los combatientes armas y dinero

para apoyar la insurrección y derrocar al gobierno, pero esta ayuda no fue suficiente. Espe-

ranzados en el apoyo de las ligas católicas norteamericanas y los ricos católicos quienes en

la medida que avanzaba el movimiento se fueron separando de la lucha. Finalmente en los

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

primeros días de enero de �9�7, después de brotes espontáneos de rebelión, de arengas de

los curas para luchar por la iglesia y de violentas represiones por parte del ejército, el pueblo

se sublevó al grito de: “¡Viva Cristo Rey!”.

Las primeras zonas del Estado mexicano que se levantaron en armas fueron las controla-

das por la Unión Popular en Jalisco, las zonas limítrofes de Nayarit, Zacatecas, Guanajuato y

Michoacán; al poco se unieron Colima y Nayarit. Los Altos de Jalisco representaron uno de

los focos de insurrección más importantes; ahí lucharon activamente tres de los cinco curas

combatientes: el padre Aristeo Pedroza, el padre José Reyes Vega y el padre Pérez Aldape.

También por estos rumbos permaneció monseñor Orozco y Jiménez, quien rechazaba la

lucha armada, pero prefirió permanecer con sus feligreses para llevarles la cura de almas. Con

el tiempo monseñor Orozco fue considerado la cabeza del movimiento y los rebeldes fueron

conocidos por su grito de batalla como: los cristeros.

Una de las características importantes de los inicios del movimiento cristero fue que ca-

recía de caudillo, los líderes salían del convencimiento de su misión cristiana, aún careciendo

de armas y equipo.

La lucha fue un enfrentamiento desigual. El ejército bien armado, comido y vestido, llama-

do por el pueblo: “los federales”, se encontraba al mando del Secretario de Guerra y Marina

Joaquín Amaro, conocido “comecuras” por su postura anticlerical. En �9�7, el ejército contaba

con 79 759 hombres; pero la desigualdad de hombres y armas no detuvo a los cristeros; don-

de la insurrección parecía ser aplastada, a los pocos días resurgía. La ferocidad de la milicia y el

ensañamiento con la población civil, hizo que los cristeros fueran apoyados por la población

y las autoridades políticas de la localidad. Tácticamente, el movimiento cristero superaba a las

milicias regulares: organizados en pequeños grupos, por la falta de parque y armas, atacaban,

intempestivamente, y después se retiraban a la sierra, en donde su profundo conocimiento

del terreno y siendo excelentes jinetes, les permitía huir rápidamente; el ejército más desarro-

llado en la infantería se veía imposibilitado a proseguir la persecución.

Ante la imposibilidad de controlar la rebelión, el general Amaro organizó las “concentra-

ciones”, en las cuales se obligaba a los campesinos de la zona a reunirse en poblados determi-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

nados, en una fecha señalada; si esto no sucedía, las gentes que eran encontradas lejos de las

zonas de concentración eran fusiladas sin previo juicio, lo que significó agravio a los derechos

fundamentales, pérdida de cosechas, hambre y enfermedades para la población civil. La pri-

mera “concentración” es ordenada en mayo de �9�7, en los Altos de Jalisco, para detener la

insurrección y vengar el sangriento asalto al tren “la barca”, realizado por el padre Vega. Aun-

que en un principio la acción dio resultado, al poco tiempo la gente decidió, sin previo aviso,

regresar a sembrar, y nuevamente, aún con mayor fuerza continuó la lucha. En junio de �9�7,

los cristeros sumaban alrededor de �0 000 hombres, lo que desmentía las partes militares de

que la lucha estaba controlada por el ejército.

Otro factor importante en el desarrollo de la lucha cristera, fue la formación de las bri-

gadas femeninas Santa Juana de Arco (BB). La primera brigada se formó en el �� de junio de

�9�7 en Zapopan, Jal. Al principio estuvo compuesta de �7 mujeres, pero a los pocos días

contaba con ��5 miembros. Su labor consistía en procurar dinero, provisiones, informes, re-

fugio, cura y protección a los combatientes, la consigna de las BB era el voto de silencio, que

permitió un trabajo más efectivo. Las mujeres inicialmente se reclutaron de los colegios ca-

tólicos, pero con el tiempo, se incorporaron las mujeres campesinas. Para marzo de �9�8, las

BB se calculaban en �0 000 militantes, sus métodos para obtener fondos incluían las acciones

directas como secuestros para obtener rescates y ejecuciones. Transportaban las municiones

en chalecos o en carros cubiertos de maíz o cemento, hasta las zonas de combate, donde

posteriormente a lomo de mula las hacían llegar a los cristeros.

En julio de �9�7, la LNDLR, dividida internamente, decide contratar al general Enrique

Gorostieta para que tomaran el mando militar del movimiento. Gorostieta, general porfirista

y ex huertista, se encontraba exiliado en Cuba dedicado a actividades civiles. Aceptó contra-

tarse, y a pesar de no ser un fanático religioso, se le dio el mando militar de la zona de Jalisco.

Para febrero de �9�8, Gorostieta logró organizar civil y militarmente la zona del norte de

Jalisco, el sur de Zacatecas, donde combatían los cristeros al mando de Quintanar, Sandoval,

Chema Gutiérrez y Felipe Sánchez y el noroeste de Michoacán al mando de Degollado y

Guízar e Ignacio Sánchez. En octubre de �9�8, la LNDLR nombró a Gorostieta Jefe Supremo

de la Guardia Nacional; el general Gorostieta hizo suya la causa cristera y tuvo gran influencia

en Nayarit, Aguascalientes, Zacatecas, Querétaro y Guanajuato. Con Gorostieta, experto en

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

guerra de guerrillas y estrategia militar, el movimiento cristero se consolidó.

A principios de �9�8, los cristeros se calculaban en �5 000 hombres, ubicados en Sinaloa,

Nayarit, Jalisco, Michoacán, Oaxaca, Morelos, Guanajuato, Zacatecas y Estado de México. La

lucha comenzó a extenderse a Puebla, Aguascalientes, Veracruz, Durango y Guerrero. La falta

de municiones impidió que se obtuvieran mayores victorias, pero la rebelión ya no podía ser

contenida.

Otro factor que influyó en el desarrollo del movimiento cristero, fue la rebelión de Arnul-

fo R. Gómez en Veracruz a finales de �9�7, que obligó al gobierno federal a separar parte de

su ejército y destinarlo al este de la República; la rebelión fue detenida, pero al poco tiempo,

el asesinato de Obregón en la capital provocó situaciones de tensión que obligaron a Calles

a destacar milicia en el centro. Esto permitió un relajamiento de siete meses en la lucha. Para

agosto de �9�8, el conflicto resurgió; en San Luis Potosí fueron aplastados los levantamientos

por el general Cedillo; en Coahuila y Tabasco surgieron brotes insurreccionales. Se estableció

una nueva táctica entre los cristeros que era el ataque a trenes, que obligó al ejército a des-

tacar hombres en puentes, túneles y estaciones; esta práctica dio buenos resultados a los

rebeldes.

Para finales de �9�8, la guerra estaba en su apogeo, los cristeros se calculaban en �0 000

hombres. Las “concentraciones” solo provocaban el aumento de los levantamientos entre la

población pacífica, y además los cristeros se organizaron para que los campesinos concentra-

dos no perdieran sus cosechas, recolectando el maíz guardándolo en espera de sus dueños.

En ese mismo año, los cristeros elaboraron un proyecto de Constitución, que habría que

reemplazar a la de �9�7; en este documento destaca la reestructuración del Estado mexicano

sobre el principio de libertad religiosa y laicidad (arts. 9°, �0, ��, ��, ��, �7, �8, �0, ��, �7, �8, �9,

50, 5�, 5�, 57 y ��)�0.

En marzo de �9�9, se desata una nueva rebelión contra el gobierno federal, esta vez enca-

bezada por los generales Francisco Manzo y José Gonzalo Escobar con el apoyo de los jefes

�0 LOMBARDO TOLEDANO V., La Constitución de los Cristeros, ob.cit. nota 5, pp. 59-85.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

militares de Sonora, Chihuahua, Coahuila y Durango. Escobar y Manzo intentaron encausar

para sí al movimiento cristero, derogando la Ley de Calles en sus Entidades federativas, pero

Gorostieta, sabedor de las pugnas por el poder que existían entre el ejército, los aceptó con

reservas, que finalmente fueron justificadas, puesto que Escobar nunca entregó a los cristeros

las balas prometidas. En esta ocasión, Calles fue nombrado Secretario de Guerra y Marina,

por el Presidente Interino de México Emilio Portes Gil, y combatió personalmente a los re-

beldes. Al ser aplastada la rebelión escobarista el ejército tomó nuevos bríos para atacar a los

cristeros, que en esos momentos controlaban el oeste de la República. Las milicias cristeras

se calculaban en 50 000 hombres: �5 000 al mando de Gorostieta y otro tanto en el resto

del país. El ejército federal estaba formado por 70 ��7 hombres, más �0 000 auxiliares de las

brigadas agraristas.

Las BB llegaron a contar con 5� brigadas, que daban un total de �5 000 militantes. La

efectividad de sus acciones y el voto de silencio, que rompieron hasta �9�8, por orden del

Episcopado, permitieron que el gobierno federal no tuviera conocimiento de sus escaramuzas

sino hasta marzo de �9�9, fecha en que se inició las redadas para detenerlas en Guadalajara y la

ciudad de México, pero no lograron debilitarlas y continuaron hasta terminar el movimiento.

En �9�9, la proximidad de las elecciones presidenciales representó la coyuntura política

para que el conflicto se resolviera. Durante los años de lucha, el Estado mexicano y la Iglesia

católica habían mantenido negociaciones secretas, después del fracaso de Obregón para me-

diar en el conflicto en �9�� y el intento fallido a causa de la intervención de la LNDLR en las

negociaciones de Portes Gil con Gorostieta. La Santa Sede encargó a monseñor Ruiz y Flores

las negociaciones. Por intermedio del embajador norteamericano Morrow, se establecieron

los convenios con Calles. En junio de �9�9, llegó Ruiz y Flores a México y entre el �� y el �� de

junio se conjuró la guerra. Morrow redactó el memorándum y el día �� de ese mes y año fue-

ron publicados los “arreglos”: la Ley de Calles fue suspendida, pero no derogada; se otorgaba

amnistía a los rebeldes; se restituían las iglesias y la Iglesia podía realizar nuevamente los cultos.

Esta medida dio al traste con el apoyo popular que Gorostieta ofreció a Vasconcelos en su

candidatura a la presidencia, y el general que vislumbraba en los “arreglos” una claudicación

de la causa cristera, murió en junio de �9�9 en circunstancias extrañas. La guerra se dio por

terminada, sin el consentimiento de los que intervinieron en la lucha. A partir de la promul-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

gación de los llamados “arreglos”, los cristeros empiezan a deponer las armas, pero tardó aún

un mes en ser pacificado el país. El cruento saldo se calcula en 90 000 combatientes muertos:

5� 88� oficiales, soldados y agraristas y �0 000 cristeros, más la población civil y los cristeros

muertos por las irrupciones posteriores a los “arreglos”��.

Aunque el resultado de la guerra cristera simbolizó el fracaso de la rebelión armada frente

a la imposición del modelo de la Revolución mexicana, trajo consigo también el predominio

de la corriente moderada dentro de la Iglesia��. Esta estrategia del Episcopado, establecida

por Roma durante los años treinta, no habría de diseñarse y ponerse en práctica sin la resis-

tencia de una parte importante de los católicos mexicanos, reacios a un compromiso eclesial

con los regímenes de la Revolución mexicana. Pese a ello, la relación Estado-Iglesia consistió

básicamente en la aceptación eclesial de que el terreno de lo social era monopolio exclusivo

del Estado. Por lo tanto, en la práctica fue una aceptación del rompimiento de la integridad

católica, en aras de una tolerancia y libertad en el terreno educativo��.

Según Meyer, “Fue lo que se dio en llamar modus vivendi y que permaneció con todas sus

características hasta principios de la década de los años cincuenta. Durante el período �9�8-

�950 la Iglesia en México��, a cambio de la neutralidad oficial en el terreno educativo, otorgó

�� MONTERO ZENDEJAS, D., Derecho político mexicano, ob.cit. nota �, pp. �5�-�5��� A decir de Montero, �Después de �9�9, las relaciones entre la burguesía mexicana

y el clero católico cambiaron sustancialmente. De enemigos exacerbados que habían sido durante muchos años, burguesía e Iglesia se convirtieron en socios comerciales y aliados políticos cuyo objetivo era la defensa del orden capitalista. En pocos países se ha vivido un conflicto tan prolongado entre la Iglesia y Estado como en México, en donde todavía ciertos sectores sociales ven sospecha a aquélla (…) Así el conflicto, en realidad, aún no termina. En público, el Estado sigue siendo tan anticlerical como siempre, pero en privado ha permitido que la Iglesia recupere muchos de sus privilegios. No obstante la prohibición constitucional, la Iglesia administra escuelas, y los sacerdotes ex-tranjeros han vuelto al país aunque técnicamente tampoco les está permitido. La prohibición de poseer o administrar propiedades es poco menos que letra muerta. El clero, en contra de la expresa prohibición constitucional, critica a la administración pública y celebra procesiones y actos de culto en público. El gobierno, por su parte, no tiene interés en agregar el religioso a la serie de problemas políticos, económicos y sociales que debe resolver, por lo que ha optado por ser indiferente.” Ibidem, pp. �5� y ��0.

�� Ibidem, pp. �58.�� Durante el régimen presidencial de Ávila Camacho, se continuó con el tono de tolerancia que había caracterizado los

últimos años del cardenismo, e incluso se declaró a Ávila Camacho como un ‘creyente’ … y, en son de broma, se hablaba bajo este régimen de un concordato secreto entre México y el Vaticano, con un clausulado muy sencillo: el Estado permi-tía a la Iglesia violar los artículos �, 5, ��, �7 y ��0 de la Constitución, y en cambio la Iglesia permitía al Estado violar todos los demás artículos.” G. F. MARGADANT, La Iglesia ante el Derecho mexicano. Esbozo histórico-jurídico. Miguel Ángel Porrúa, México, �99�, p. �9�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

su apoyo al régimen de la Revolución en su política social”�5. De hecho, “En el Estado y leyes

de México -afirma Jiménez Urresti- se notaba, muy destacado, el divorcio entre la normativa

jurídica y la realidad social, en materia de libertad religiosa: iban diametralmente disociados,

por desconocer a las iglesias.”��

III. Etapa constitucional renovadora

Finalmente, la etapa constitucional renovadora, caracterizada por la búsqueda de nuevas

fórmulas normativas que correspondan a los hechos sociales –como acontece con el factor

religioso- será una obra constante del Constituyente Permanente. Para realizar esta labor re-

novadora, “los que deseaban los cambios constitucionales –asevera García Ugarte- recurrie-

ron a tres tipos de legalidad: el jurídico, fundamentado en los documentos internacionales

que garantizan los derechos humanos, suscritos por México; el eclesiológico, rama de la teo-

logía desde la cual se sostiene que la Iglesia católica es una sociedad perfecta de fundación

divina y, por lo mismo, autónoma e independiente de la sociedad política y civil; el social, que

afirmaba que los cambios se justificaban y respondían a la reconocida catolicidad del pueblo

mexicano.”�7

Así, la normatividad constitucional vigente en materia religiosa es consecuencia de las re-

formas efectuadas por el Constituyente Permanente, a partir de �99�, a los artículos �°, 5°,

��, �7 y ��0, y la adición del artículo decimoséptimo transitorio; la labor del Constituyente

Permanente es de trascendencia, ya que otorgó un mayor reconocimiento al factor religioso y

amplio los derechos y libertades en esta materia, al promover la modernización de las relacio-

�5 MEYER J., “Para una historia política de la religión, para una historia religiosa de la política”, Metapolítica en línea, núm. ��, marzo/abril �00�, en www.metapolitica.com.mx/meta��/vimpresa/dossier/�doss.htm (�7 septiembre �00�).

�� JIMÉNEZ URRESTI, T. I., Reestreno de Relaciones entre el Estado Mexicano y las Iglesias. Themis, México, �99�, p. ��.�7 GARCÍA UGARTE, M. E., La Nueva Relación Iglesia-Estado en México. Un análisis de la problemática actual. Nueva

Imagen, México, �99�, p. 57.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

nes Estado-Iglesias�8. No obstante, como afirma Álvarez-Cortina, “(…) el contenido material

de la Constitución debe de ser concedido como un sistema, un todo coherente dotado de

una específica estructura (…) Esta concepción obliga a una interpretación de dichos princi-

pios que tenga como presupuesto, responda siempre, a un análisis conjunto del texto cons-

titucional (…)”�9; por tanto, antes de explorar los contenidos de estos preceptos claves para

la comprensión del Derecho eclesiástico mexicano, habrá que tener presentes, también, los

artículos �° (libertad de expresión), 7° (libertad de imprenta), �� (prohibición de fueros),

55 fracción VI (incompatibilidad entre el cargo de diputado federal y ministro religioso),

58 (incompatibilidad entre el cargo de senador y ministro religioso), y 8� fracción IV

(incompatibilidad entre el cargo de Presidente de la República y ministro religioso) de la

CPEUM�0.

La reforma constitucional fue orientada por el principio de libertad de creencias y de cul-

to, y el de separación entre el Estado y las iglesias. Asimismo, dicha reforma plasmó el sustento

del carácter laico de las instituciones del Estado, al ratificar la laicidad de la educación pública,

prevista desde la Constitución de �9�7; el espíritu de la educación laica apunta a generar la

tolerancia y a través de ésta, la convivencia de distintas formas de pensar en beneficio de la

pluralidad de opciones ideológicas y religiosas.

El derecho a la enseñanza –incluyendo la religiosa- y la posibilidad de intervenir las cor-

poraciones religiosas y los ministros de los cultos en planteles educativos (niveles primaria,

secundaria, normal y de cualquier tipo o grado, destinada a obreros y campesinos) está esti-

pulado por el artículo �° de la CPEUM. Además, por reforma del 5 de marzo de �99�, se supri-

mieron las facultades otorgadas al Estado para negar o revocar autorizaciones y la de retirar

discrecionalmente el reconocimiento de validez oficial a los estudios realizados en planteles

particulares.

�8 GONZÁLEZ SCHMAL, R., “Una visión del Derecho Eclesiástico del Estado Mexicano”, ob. cit. También en: R. GONZÁLEZ SCHMAL, “Situación Actual del derecho Eclesiástico del Estado Mexicano”. Foro Internacional sobre Libertad Religiosa. Memoria, pp. �0�-�0�. MEZA SALAZAR, M. A., “Iglesia y Estado en la Constitución mexicana”. 75 Aniversario de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Pról. de Máximo Carvajal Contreras). Porrúa, México, �99�, p. ��9.

�9 ÁLVAREZ CORTINA, A. C., El Derecho eclesiástico español en la jurisprudencia postconstitucional (1978-1990). Tecnos, Madrid, �99�, pp. ��-��.

�0 GONZÁLEZ AVELAR, M., “Relaciones Estado-Iglesia en México”. Comunicaciones mexicanos al VIII Congreso Interna-cional de Derecho Comparado, México, �97�, pp. ���-��8. Cit. por MARQUET GUERRERO, P., La estructura constitucio-nal del Estado Mexicano. UNAM (IIJ), México, �975, pp. �09-���.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Con la reforma al artículo 5º de la CPEUM, se suprimió la prohibición de la emisión del

voto religioso y el establecimiento de órdenes monásticas.

El derecho a la libertad de creencia religiosa y la libertad de culto se consagra en el artículo

�� de la CPEUM. El culto deberá realizarse ordinariamente en los templos o en el domicilio

particular; extraordinariamente, podrán celebrarse actos religiosos fuera de los templos.

El artículo �7 reformado de la CPEUM establece la capacidad de las asociaciones religio-

sas, que se constituyan en los términos del artículo ��0 de la CPEUM y su ley reglamentaria,

para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente, los bienes indispensables para su objeto

y, así mismo, se suprime la prohibición relativa a la incapacidad de las asociaciones religiosas

y de los ministros del culto para dirigir y administrar las instituciones de beneficencia a que se

refería el texto original.

El texto reformado del artículo ��0 de la CPEUM reconoce “El principio histórico de la se-

paración del Estado y las iglesias orienta las normas contenidas en el presente artículo”. Otorga

la facultad exclusiva al Congreso de la Unión para legislar en materia de culto público, de igle-

sias y agrupaciones religiosas. Concede a las iglesias y las agrupaciones religiosas personalidad

jurídica como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro. Prohí-

be a las autoridades intervenir en la vida interna de las asociaciones religiosas. Autoriza tanto a

los mexicanos como a los extranjeros el ejercicio de cualquier culto. Establece que los ministros

de cultos tendrán derecho a votar, pero no a ser votados, ni podrán desempeñar cargos públi-

cos. Prohíbe, así mismo, a los ministros asociarse con fines políticos y realizar proselitismo en

favor o en contra de candidato, partido o asociación política alguna. Prohíbe igualmente a los

ministros de culto en reunión pública, en actos de culto o de propaganda religiosa, o en publi-

caciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, o agraviar, de

cualquier forma, los símbolos patrios. Conserva en los mismos términos que en el texto original

la prohibición de formar toda clase de agrupaciones políticas cuyo título tenga alguna palabra

o indicación cualquiera que la relacione con alguna confesión religiosa. También prohíbe cele-

brar en los templos reuniones de carácter político. En el nuevo texto permanece la restricción

a los ministros, ampliada a las asociaciones religiosas, del derecho a heredar, y reitera que los

actos del estado civil son de la exclusiva competencia de las autoridades administrativas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

Ahora bien, como asevera González Schmal, es irrefutable el influjo que ha ejercido el

proceso de internacionalización de los derechos humanos sobre el Derecho eclesiástico

mexicano��. De ahí, que los diversos tratados internacionales que México ha celebrado con

otras soberanías; específicamente, aquellos que dan tratamiento a la libertad religiosa, sean

fuente formal de tal materia��. Los documentos internacionales más relevantes para este estu-

dio son��:

�. La Carta de las Naciones Unidas (preámbulo y arts. � y �)��.

�. La Declaración Universal de Derechos Humanos (preámbulo y arts. �, � y �8)�5.

�. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (preámbulo y

arts. � y ��)��

�. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (preámbulo y arts. �8, �0, ��, �� y

�7)�7.

�� GONZÁLEZ SCHMAL, R., “Una visión del Derecho Eclesiástico del Estado Mexicano”, �� Con la finalidad de fortalecer esta aseveración, téngase en cuenta una tesis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia

respecto del nivel jerárquico de los tratados internacionales en el orden jurídico mexicano (tesis: P. LXXVII/99. Novena Época. Instancia: Pleno de la Suprema Corte de Justicia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: X, noviembre de �999, pág. 46), que aún no constituye jurisprudencia obligatoria, pero es un precedente importante que “…considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local.”

�� JIMÉNEZ URRESTI, T. I., Reestreno de Relaciones entre el Estado Mexicano y las Iglesias, ob.cit., pp. �57-��8. Véase SO-BERANES FERNÁNDEZ, J. L., El Derecho de Libertad Religiosa en México (Un Ensayo). Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, �00�, p. �9.

�� Carta de las Naciones Unidas firmada en San Francisco el 26 de junio 1945, (entrada en vigor: 24 de octubre de 1945, de conformidad con el artículo 110)., en Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/ch-cont_sp.htm (1 noviembre 2004).

�5 Declaración Universal de Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución ��7 A (III), de �0 de diciembre de �9�8. D. O. F. �0 diciembre de �9�8, en Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos Homepage, en www.unhchr.ch/udhr/lang/spn.htm (� noviembre �00�).

�� Decreto de Promulgación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a firma por la Asamblea General, en su resolución ��00 A (XXI), en la ciudad de Nueva York, E.U.A., el �� de diciembre de �9��, (entrada en vigor : � de enero de �97�, de conformidad con el artículo �7). D.O.F. �0 de mayo de �98�., en Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos Homepage, en www.unhchr.ch/spanish/html/menu�/b/a_cescr_sp.htm (� noviembre �00�).

�7 Decreto de Promulgación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General, en su resolución ��00 A (XXI), en la ciudad de Nueva York, E.U.A., el �� de diciem-bre de �9��, (entrada en vigor : �� de marzo de �97�, de conformidad con el artículo �9). D.O.F. �0 de mayo de �98�., en Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos Homepage, en www.unhchr.ch/spanish/html/menu�/b/a_ccpr_sp.htm (� noviembre �00�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (preámbulo y arts. �, �, ��, �� y

�7) �8.

�. La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación

fundadas en la religión o las convicciones (preámbulo y arts. � a 7)�9.

7. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (preámbulo y arts. III

y XXII) �0.

8. La Convención Interamericana contra el Terrorismo (art. ��)��.

Finalmente, en el tratamiento de las fuentes del Derecho eclesiástico mexicano no debe

olvidarse la legislación derivada en materia religiosa; ésta se constituye, principalmente, por las

siguientes disposiciones federales:

�. La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (LARCP), publicada el �5 de julio de

�99� en el Diario Oficial de la Federación, que es la norma reglamentaria de las disposiciones

contenidas en los artículos ��, �7 fracción II y ��0 de la CPEUM y en donde la noción de lai-

�8 Decreto de Promulgación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el �� de noviembre de �9�9. D.O.F. 7 de mayo de �98�., Comisión Interamericana de Derechos Humanos Homepage, en www.cidh.org/Basicos/Basicos�.htm (� noviembre �00�).

�9 “Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones”, proclamada por la Asamblea General de las Na-ciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 [resolución 36/55]. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos Homepage, en www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm (1 noviembre 2004).

�0 “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, �9�8), en Secretaría de Gobernación - Dirección General de Asuntos Jurídicos. México Ho-mepage, en www.gobernacion.gob.mx (� abril �00�). Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos Homepage, en www.cidh.org/Basicos/Basicos�.htm (� noviembre �00�).

�� Convención Interamericana contra el Terrorismo, adoptada en Bridgetown, Barbados, el tres de junio de dos mil dos., texto vigente (Publicado en el Diario Oficial de la Federación el � de noviembre de �00�)., en Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. México Homepage, en www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/regla/��.PDF (� abril �00�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

cidad encontró eco, pues se ratificó categóricamente el carácter laico del Estado mexicano��.

�. El Reglamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (RLARCP)��, publi-

cado el � de noviembre de �00� en el Diario Oficial de la Federación.

Empero diversos ordenamientos mexicanos, también tienen alcances normativos en tor-

no al factor religioso; por ejemplo:

�. El Código Civil Federal (CCF), en lo relativo al matrimonio y demás actos del estado civil;

así como, a la esfera patrimonial y contractual de las personas.

�. El Código Penal Federal (CPF), respecto a los tipos penales en los que un sujeto (inclu-

yendo creyentes, ministros de culto y asociaciones religiosas) no debe incurrir.

�. El Código Fiscal de la Federación, referente a las contribuciones derivadas del factor

religioso.

�. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) y el Reglamento respec-

tivo, en lo tocante a las autoridades competentes en materia religiosa-

�� “La laicidad –afirma Moctezuma Barragán- es la garantía de la libertad de conciencia. La libertad de creer o no creer, de manifestar o no las convicciones es decisión personal que se toma libremente, sin imposiciones de ningún tipo. El Estado no puede, ni debe violentar la conciencia individual. La laicidad representa la condición básica de la vida en libertad de las personas y la sociedad. Los valores que la laicidad fomenta son el pluralismo y la tolerancia, principios rectores de nuestra democracia. El Estado laico, genera las condiciones propicias para una positiva convivencia, y reivindica el derecho a la diferencia y la obligación de respeto a la identidad de los demás. La laicidad denota la imparcialidad de las instituciones públicas y el carácter no confesional del Estado. Ello brinda solidez al contenido social y al proyecto de nación plasmados en la Constitución General de la República”. Palabras del Subsecretario de Población, Migración y Asuntos Religiosos, en la inauguración del Seminario internacional “Los retos de la laicidad y la secularización en el mundo contemporáneo”, Sala Alfonso Reyes de El Colegio de México, México, D. F., �� de febrero de �00�. en Secretaría de Gobernación Homepa-ge, en www.gobernacion.gob.mx/archnov/discursojmb.pdf (�9 octubre �00�).

�� Este Reglamento consta de 50 artículos, distribuidos en cinco títulos; a saber: Título Primero. Del ámbito de aplica-ción y disposiciones generales, Título Segundo. De las Asociaciones Religiosas y su régimen patrimonial (Capítulo I. De la solicitud de registro constitutivo, Capítulo II. De la organización interna y Capítulo III. Del régimen patrimonial), Título Tercero. Del Culto Público (Capítulo I. De la celebración de actos de culto público y Capítulo II. De las transmi-siones a través de medios masivos de comunicación no impresos), Título Cuarto. De las autoridades (Capítulo I. De las atribuciones y responsabilidades de las autoridades y Capítulo II. Del órgano sancionador) y Título Quinto. De los procedimientos de conciliación y de arbitraje y del recurso de revisión (Capítulo I. De las disposiciones comunes a los procedimientos, Capítulo II. Del procedimiento de conciliación y Capítulo III. Del procedimiento de arbitraje y del recurso de revisión).

Vid. “Reglamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público” en Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. México Homepage, en www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/regla/��.PDF (� diciembre �00�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

5. La Ley General de Educación (LGE), en lo concerniente a los derechos de educación y

enseñanza.

�. La Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticas e Históricas (LFM-

ZAAH), respecto a la preservación y a la conservación del patrimonio histórico-cultural de los

bienes destinados al culto público.

7. La Ley General de Población (LGP), en torno a la internación a territorio nacional de

ministros y feligreses extranjeros.

Consideraciones finales

De lo antes expuesto, resulta indiscutible que el Estado mexicano debe valorar y reconocer

el factor religioso desde el momento en que se autocalifica como una organización laica. No

obstante, la creación, la interpretación, la integración y la aplicación del ordenamiento no es

una tarea mecánica o una noción abstracta; por el contrario, exige que el reconocimiento,

la tutela y la promoción de este factor se efectué constitucionalmente, es decir, reclama la

intervención de los principios informadores del Derecho eclesiástico, como un presupuesto

necesario, para la configuración y la ponderación del factor religioso. Siguiendo a Peces-Bar-

ba, puede afirmarse que la CPEUM cumple en materia religiosa tres funciones esenciales (de

legitimación, de justicia y de seguridad). “(…) Las dos primeras interesan para relacionarlas

con los valores superiores. La función de seguridad se refiere más a la forma del Derecho,

a las reglas del juego que establece, para que los operadores jurídicos conozcan sus com-

petencias y los ciudadanos sepan a que atenerse; regula el acceso y el cambio del poder, las

garantías procesales y el sistema de recursos, la norma de identificación de normas, que fija

las condiciones de su producción, de su modificación y las de las demás normas, los órganos

competentes de producción de normas y el procedimiento adecuado”. ��

Sin duda, además de los principios informadores del Derecho eclesiástico consagrados en

la CPEUM, los tratados internacionales suscritos por México y la legislación derivada en mate-

ria religiosa son fuentes del Derecho eclesiástico del Estado, ya que coadyuvan a garantizar el

�� PECES-BARBA, G., Los valores superiores. Madrid, Tecnos, �98�, p. ��.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

pleno ejercicio de la libertad de creencias y de culto que la Constitución mexicana reconoce

a toda persona, así como favorecer una mejor relación con las instituciones religiosas, en el

marco del principio de separación entre el Estado y las iglesias, así como del carácter laico del

Estado. Por tanto, la modernización de las relaciones Estado-Iglesias, ha propiciado cambiar

el estilo desacreditado del modus vivendi, restableciendo algunos de los principios del libe-

ralismo juarista como el reconocimiento de la personalidad jurídica de la Iglesia, asimismo,

reivindicar algunos de los valores del liberalismo tradicional como la libertad de creencias;

pero adaptando estos principios y valores al contexto actual del Estado mexicano�5.

�5 DELGADO ARROYO, D. A., Hacia la modernización de las relaciones Iglesia-Estado. Génesis de la administración pública de los asuntos religiosos, citado, p. �55. Véase SOBERANES FERNÁNDEZ, J. L., “Reflexiones sobre la reforma al artículo ��0 constitucional”. Reformas constitucionales y modernidad nacional (Comp. de Leonel Pereznieto Castro). Porrúa, México, �99�, p. �99. . CHAURAND ARZATE, Ideario de lo efímero. “Precisiones sobre la relación con el vaticano”. Ediciones de El Nacional de Guanajuato, Guanajuato, Gto., �99�, p. �87.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Derecho constitucional comparado

Dr. Francisco Javier Ibarra Serrano�

Concepto

Se entiende por derecho comparado la disciplina que se encarga de estudiar a los diversos

sistemas jurídicos en busca de sus diferencias y semejanzas.

Como disciplina autónoma el derecho comparado cuenta con metodología propia y

objeto de estudio determinado. No es por tanto una rama del derecho “no existen normas

de derecho comparado en igual sentido que existen las de derecho civil o penal. El derecho

comparado no es una parte del derecho vigente”�

Para Alberto Justo� la comparación es un método científico de investigación y al proceso para

describir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina dere-

cho comparado. En realidad -prosigue este autor- el derecho comparado se define a sí mismo con su

propia denominación, es decir, con la del método de investigación que, dentro de sus características,

puede emplearse con diversos fines.

� Doctor en Ciencias de la Educación. Profesor Investigador Titular, con perfil PROMEP, de la Facultad de Derecho y Cien-cias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Miembro del cuerpo Académico “Teoría, Historia e Investigación Jurídica” y de la Academia de Historia del Derecho

� �

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

Gutteridge afirma que el derecho comparado es sustancialmente experiencia, confron-

tación de los derechos diferentes: el método comparativo llevado al terreno de las ciencias

jurídicas.

Edouard Lambert señala que el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o más

bien una técnica con cuyo auxilio -y mediante la comparación de diferentes legislaciones-

habrá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas. En conclusión el derecho

comparado es sencillamente un método general de estudio del derecho.

Al respecto opina Fix-Zamudio “en nuestro concepto no son incompatibles las ideas de

disciplina científica y método jurídico, ya que sí bien es verdad que el ‘derecho comparado’ es

un instrumento del conocimiento del derecho, y por tanto un método jurídico, es necesaria

su sistematización, ya que se trata de un instrumento delicado que no puede aplicarse en

forma indiscriminada, y con este objeto se han elaborado una serie de estudios que integran

la que podemos calificar como ‘ciencia jurídica comparativa”, es decir, una disciplina que ana-

liza el método jurídico comparativo y establece los lineamientos de su correcta aplicación al

inmenso campo del derecho”�

Así, de acuerdo con Konrad Zweigert se trata de una disciplina metodológica y, por tanto,

de carácter funcional, es decir, establece la sistematización de los estudios jurídicos compa-

rativos a fin de que puedan utilizarse de manera funcional y, en ese sentido, posee similitud

con otras disciplinas metodológicas, tales como la historia y la filosofía del derecho, la lógica

jurídica, las técnicas de la investigación jurídica, etc., las que han sido calificadas como forma-

tivas a diferencia de las! informativas, estas últimas constituidas por el estudio de las ramas

específicas del ordenamiento jurídico.

Podemos concluir afirmando que el derecho comparado es una parte del conocimiento

que realiza y estudia la comparación de los ordenamientos jurídicos, por medio de la investi-

gación.

�

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Antecedentes históricos

En su “Panorama de la historia universal del derecho”, Guillermo F. Margadant afirma que

basándose en normas sumerias y acadias anteriores, Hammurabi codificó el derecho de su

época, creando una obra legislativa que sobrevive en varios fragmentos y, sobre todo, en una

estela encontrada en Susa (�90�-�90�), donde un rey elamita había hecho una colección de

curiosidades, procedentes de las regiones sojuzgadas. Esta estela contiene el texto íntegro del

Código de Hammurabi.

Se sabe también que en los albores del derecho internacional público, entre revolución

neolítica y los primeros imperios del medio oriente, existen guerras con declaración oficial;

se encuentran asimismo, estados vasallos que deben tributos estados superiores, además de

deber asistencia en materia militar y de estar obligados a someter sus controversias al Esta-

do, que ejerce la hegemonía; también se encuentran tratados, religiosamente confirmados,

entre estados de igual rango, respecto a la extradición de criminales y de esclavos refugiados;

así como hubo embajadores con inmunidad, incluyendo exención de impuestos aduanales.

Todo lo cual obliga a pensar que se estudiaron las legislaciones existentes a efecto de llegar a

acuerdos satisfactorios para las partes contratantes.

De Grecia se sabe que dos son las grandes aportaciones: La filosofía derecho y lo relativo

al derecho constitucional, respecto a esto último cabe recordar que cada polis tenía su propio

ordenamiento jurídico por lo que el régimen constitucional es distinto en cada ciudad-esta-

do. Por lo que se puede presumir fácilmente la existencia de estudios comparativos.

Al respecto González Díaz Lombardo reseña que el escéptico Timón (���-��5 a. de J.C.)

con un sentido positivista negó que hubiera en el mundo nada semejante a una “justicia

natural”, señalando la pluralidad de la legislación positiva en diferentes Estados.

Sin embargo los más grandes pensadores griegos (y entre ellos Sócrates, Platón y Aris-

tóteles) sostuvieron la existencia de ciertos elementos en la naturaleza humana que son los

mismos en cualquier época y lugar, los cuales encontraban expresión en el derecho. Al ele-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

mento permanente y universal denominaron phisis (naturaleza), que era la expresión de la

constitución física, mental y moral común a todos los hombres. Pero hablaron también de

un elemento inestable y variable al que llamaron nomos (convención), norma creada por el

hombre. Phisis era pues, la necesidad basada en las causas naturales, en tanto que el nomos

era la acción libre y arbitraria de un legislador humano. El nomos era objeto entonces de una

investigación comparativa a efecto de apreciar la naturaleza (phisis) esencial del derecho.

Así es como Heráclito (5�0-�75 a. de J.C.) habló de un derecho divino y natural, distinto

de las leyes de cada Estado. Aristóteles (�8�-��� a. de J.C.) por su parte en su obra “La Política”

realiza un estudio comparativo de las constituciones de �58 ciudades, de donde deriva la

síntesis en un cuadro de formas constitucionales de gobierno:

Si el gobierno lo ejercen en forma pura es: en forma impura es:

Una persona monarquía tiranía

Unos pocos aristocracia oligarquía

Muchos democracia demagogia

Entre las diversas polis se celebran frecuentes “contratos de hospitalidad y de protección”

entre las familias poderosas, que a su vez podían dar lugar a tratados de hospitalidad entre

polis y polis. De igual manera se forman federaciones, sobre todo en tiempos de guerra, como

la Confederación Délica con la hegemonía ateniense. Incluso hubo intentos hacia la creación

de una confederación griega. Todo lo que hace intuir previos estudios de derecho compara-

tivo.

En la evolución histórica del derecho comparado, se distinguen tres etapas distintas de su

desarrollo: los precursores, los iniciadores y los comparatistas. Los primeros se ubican a partir

del siglo XV, ya que se considera el surgimiento de obras que realizan la comparación de orde-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

namientos jurídicos con diversos objetivos, siendo Montesquieu y Feuerbach, en el siglo XVIII,

los auténticos representantes de esta etapa. Antes destacan pensadores como Grocio, Selden

y Leibnitz en Holanda, Inglaterra y Alemania, respe vivamente, con estudios importantes que

inciden en la comparación del derecho desde diferentes contextos.

De acuerdo con Roberto Hoffman, en Italia, Vico trata de encontrar los principios jurídi-

cos universales con la idea de formar una ciencia del derecho universal comparado. En Ingla-

terra Lord Mansfield se ocupa del derecho comercial derivado de los derechos extranjeros.

Pero son Montesquieu y Feuerbach los precursores del Derecho Comparado. Montesquieu,

con su obre “El espíritu de las leyes”, es denominado el “fundador” del propio método compa-

rativo de derechos, examinando en la misma que una regla jurídica no debe ser considerada

como una simple abstracción, sino que debe ser encuadrada en la historia, de donde pueden

ser extraídos los principios jurídicos de carácter universal. Siendo Feuerbach quien formuló

en forma rigurosa los estudios de derecho comparado

Los iniciadores del siglo XIX, con las primeras revistas especializadas y cátedras de derecho

comparado, así como organismos y eventos internacionales, primero con objetivos de tipo

práctico y derivando en un interés genuinamente científico.

Hoffman reseña que en el campo de los juristas destacados en lo que al derecho com-

parado se refiere, aparecen Le Minier, en Francia, quien publica un curso de legislaciones

comparadas; Emerico Ameri, italiano, en �857; Maine, en Inglaterra, quien en �8�� publica

su “Ancient Law”; Mayer, Post y Kohier, alemanes que apoyan sus estudios comparativos con

bases etnológicas e histórico-filosóficas.

Según René David “… se crea en Francia en �8��, la Sociedad de Legislación Comparada;

en la misma línea una Oficina de Legislación Extranjera, creada en �87� en el seno del Minis-

terio de Justicia a fin de informar a los magistrados sobre los sistemas jurídicos extranjeros,

facilitará la comparación de las leyes mediante la publicación de las traducciones de los códi-

gos extranjeros. La legislación comparada debe servir esencialmente según la concepción do-

minante en la época, para perfeccionar nuestros códigos y leyes; el interés de la comparación

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

se limita a los sistemas jurídicos de cuyo estudio puede esperarse tal resultado: los Derechos

que se basan en una tradición romanista y que se han adherido a la nueva fórmula de la co-

dificación.”

En la etapa de los comparatistas, se considera el año de �900 como el inicio de la misma,

al realizarse en París el Congreso Internacional de Derecho Comparado. Destacando Raymond

Suleilles, de quien se dice trata de encontrar un medio práctico para superar el sistema norma-

tivo vigente, por lo que es ubicado en lo que sería el marco “realista” del Derecho Comparado,

afirmando que éste es una disciplina que busca descubrir los principios jurídicos fundamenta-

les del mundo civilizado.

En �9�� se crea el Instituto de Derecho Comparado de Munich; Italia conoce un gran de-

sarrollo del Derecho Comparado con juristas como Galgano, Sarffati; Rotondi y del Vecchio;

así como con instituciones dedicadas a su estudio: el Instituto de Estudios Legislativos en

Roma (�9�7) y el Instituto de Derecho Comercial Comparado (Milán, �9��).

En Francia se crean institutos de Derecho Comparado en Lyon (�9�0) y París (�9��). Lo

mismo sucede en Bélgica (Bruselas, �908); España (Madrid, �909); Estados Unidos (�905).

También destacan organismos importantes como la Academia Internacional de Derecho

Comparado (Ginebra, Suiza) y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Pri-

vado (Roma, Italia).

En México se funda en la UNAM el Instituto de Derecho Comparado en �9�0, mismo año

en que se imparte la cátedra de Introducción al Derecho Comparado primero en forma op-

tativa en la licenciatura y posteriormente en el doctorado. Incluso en México estuvo la sede

del Instituto de Derecho Comparado de Latinoamérica; siendo numerosas las publicaciones

y estudios desarrollados en torno al Derecho Comparado, especialmente latinoamericano y

específicamente en el campo del derecho constitucional.

Después de haber declinado el interés por el derecho comparado, en la actualidad se

resiente cada vez más la necesidad de su rescate e incorporación en los planes de estudio en

las escuelas y facultades de derecho, en virtud del proceso de globalización y regionalización

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

del capitalismo mundial, que obliga a los juristas a un conocimiento más cercano de las legis-

laciones extranjeras y al derecho a una urgente y constante actualización.

René David en el prólogo de su “Tratado de derecho civil comparado” afirma que la fun-

ción esencial del derecho comparado es devolver al derecho el carácter universal de toda

ciencia, pues entre todas las disciplinas científicas sólo el derecho ha creído falsamente que

podía ser puramente nacional.

Al respecto Fix-Zamudio opina que en efecto, se está abriendo paso, cada vez con mayor

firmeza, entre los juristas de las más diversas tendencias, la convicción de que no se puede

alcanzar un verdadero nivel científico en los estudios jurídicos sin el empleo del método com-

parativo, que va aproximando en forma paulatina a los diferentes sistemas, limando asperezas

y procurando un mayor entendimiento entre los cultivadores de la ciencia jurídica.

El análisis del derecho extranjero ya no persigue solamente fines prácticos de creación de

leyes. La situación actual presenta características nuevas de regionalización y globalización,

lo que obliga a la comprensión de las grandes culturas mundiales, con el fin de que se logre

una integración real. Además de que la formación de comunidades de países implica que los

conflictos internacionales deben ser resueltos por tribunales e instituciones en general que

requieren de todo un ordenamiento jurídico. Aquí es evidente la finalidad del derecho com-

parado, en cuanto signifique un mejor entendimiento de los sistemas jurídicos que ahora se

relacionan más estrechamente.

La celebración de tratados de -más o menos- libre comercio implica problemas jurídicos

en los que el derecho comparado es esencial, como las inversiones transnacionales, el comer-

cio internacional, la situación de trabajadores extranjeros y nacionales, conflictos de derecho

internacional privado, etc. Todo lo cual obliga al conocimiento de los ordenamientos legales

que en otras comunidades de países han servido en la solución de la problemática plantea-

da.

Otra de las finalidades que ha perseguido el derecho comparado es la formación de un

lenguaje jurídico internacional, como sucede con otras disciplinas se hace necesario un ma-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

yor acercamiento de juristas y para ello el entendimiento depende en mucho de la similitud

en el lenguaje.

Actualmente es inoperante el aislamiento de un país y su sistema jurídico. El mundo se

reorganiza y plantea nuevas relaciones internacionales, lo que obliga conocer el punto de

vista ajeno hacia la coexistencia pacífica mundial en la que el derecho tiene mucho que ver y

en especial el derecho comparado.

Pero además el propio derecho nacional se ve fortalecido con la apreciado de lo que se

hace en otros países, hasta para entender lo que no debe hacerse. De acuerdo con Fix-Za-

mudio el mejor conocimiento del derecho nacional es un aspecto que ha sido reiterado en

forma constante por los comparatistas más distinguidos, los que han sostenido que resulta

muy difícil conocer y apreciar correctamente el derecho nacional sin el empleo del derecho

comparado. Sin el auxilio del método comparativo, el jurista se acostumbra a considerar las

soluciones de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de su país como las únicas posibles,

con lo que sólo obtiene una concepción estrecha y limitada de su propio ordenamiento jurí-

dico, y si, por el contrario, acude al contraste de este mismo ordenamiento en otros diversos

puede ampliar sus horizontes culturales, comprender con mayor precisión el alcance de los

problemas jurídicos y lograr una mayor sensibilidad para resolverlos, perfeccionando los ins-

trumentos que se le han proporcionado, al utilizar la experiencia y los conocimientos de otros

sistemas jurídicos.

Francisco Cornejo Certucha establece que las principales aplicaciones del derecho com-

parado son:

La mejor comprensión del derecho nacional. En efecto, muchas de las institucio-

nes jurídicas de un país tienen su origen en el extranjero. Por ejemplo, en México

la distribución de competencias entre la federación y las entidades federativas fue

inspirada por la Constitución norteamericana de �787.

El perfeccionamiento de la legislación nacional. Es una vieja costumbre tomar en

cuenta antecedentes extranjeros cuando se trata de elaborar una ley. En este caso

a)

b)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

el derecho comparado es de extraordinaria utilidad, ya que evita copiar textos

legales que han dado rendimiento en el país que los produjo debido a sus carac-

terísticas peculiares, pero que no darían frutos en una nación en la que prevalecen

condiciones sociales distintas.

La unificación legislativa. Se ha hecho sentir la necesidad de eliminar particularida-

des de la legislación de cada país que constituyan obstáculos para el incremento

de las relaciones internacionales.

En el caso de México debe recordarse también que el federalismo implica la existencia

de treinta y dos versiones de leyes y códigos por materia. Lo que abre las posibilidades a la

investigación y estudio del derecho comparado interno, buscando elegir lo mejor de cada

legislación.

La proyección marcadamente sociológica del método comparativo ha sido señalada por

Edouard Lambert (“La Institución del Derecho Comparado”), para quien el derecho tiene una

base sociológica de contenido esencialmente humano y cuyo carácter progresivo es impul-

sado por un penetrante espíritu internacional que reclama la necesidad de una adaptación

normativa a las exigencias cambiantes de la vida económica y social. La misión del derecho

comparado es lograr la realización de esos imperativos en la actuación de los distintos órga-

nos generadores del derecho. El derecho comparado no es una ciencia sino un arte, o más

bien una técnica con cuyo auxilio y mediante la comparación de diferentes legislaciones-ha-

brá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas.

De manera incuestionable se ha considerado al derecho como el fenómeno social por

excelencia. Para la sociología jurídica el derecho, es decir, las instituciones, los sistemas, las

nociones y las prácticas jurídicas, constituyen una realidad objetiva que es necesario estudiar,

como todos los otros fenómenos sociales.

Roscoe Pound define el derecho “como el social control ejercido por la aplicación siste-

c)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

mática de la fuerza de la cual dispone una sociedad políticamente organizada”. El derecho

está íntimamente ligado a todas las otras manifestaciones de la vida social y no puede es-

tudiarse aparte de ésta. En su prefacio de La Crítica de la Economía Política, Carlos Marx

dice: “Mi investigación me llevó a pensar, que las relaciones jurídicas y las formas políticas no

pueden ser comprendidas por sí mismas ni es posible explicarlas tampoco por el pretendido

desarrollo general del espíritu humano”. En especial el estudio del derecho comparado debe

tener una base histórica y comprender un examen sociológico y etnológico.

Según Fix-Zamudio la doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si el derecho extranjero

debe considerarse como un aspecto del contenido de la ciencia jurídica comparativa, lo que

depende del concepto estricto o amplio que se tenga sobre el método comparativo, pero

existe consenso sobre la imprescindible necesidad de lograr la comprensión de los sistemas

jurídicos extranjeros, ya que constituyen el otro extremo de la confrontación.

Si el conocimiento del derecho nacional para efectos comparativos resulta difícil, por el

necesario análisis del contexto socioeconómico, político y cultural puesto que no es suficien-

te utilizar las disposiciones legislativas y ni siquiera los otros aspectos estrictamente jurídicos

como la jurisprudencia y la doctrina, en ciertos aspectos también las costumbres y los usos,

sino además el contexto social en el cual se desarrolla el ordenamiento respectivo, una con-

cepción similar de sistemas jurídicos extranjeros resulta todavía más complicada, debido a

los obstáculos derivados de la obtención de los materiales necesarios y de la diversidad del

vocabulario jurídico, así como de la falta de la vivencia que se posee del derecho propio y que

es difícil sustituir cuando se analiza un ordenamiento jurídico a distancia.

Si bien estos problemas son menores cuando la comparación se efectúa en el interior

de uno de los grandes sistemas jurídicos como el continental europeo, el angloamericano, el

socialista, etc., es decir, lo que se ha calificado de microcomparación y especialmente cuando

se trata de ordenamientos jurídicos que pertenecen a países que poseen muchos puntos

de contacto en su historia, tradición, desarrollo social y económico (como por ejemplo, los

países latinoamericanos); los problemas se acrecientan cuando el derecho extranjero que se

pretende conocer para efectuar el contraste pertenece a un sistema jurídico diferente y que

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

origina lo que se califica de macrocomparación, que exige una laboriosidad en proporción

al alejamiento del sistema extranjero, como ocurriría, para seguir el mismo ejemplo, entre el

derecho latinoamericano y los derechos orientales, tales como el de la India, el de los países

árabes musulmanes, etc.

Derecho constitucional comparado

Una de las áreas que más se ha desarrollado en el campo del derecho comparado es el

derecho constitucional comparado, en la que se estudian las normas jurídico-constituciona-

les positivas (pero no necesariamente vigentes) de varios Estados, tratando de destacar las

singularidades y los contrastes entre ellos o entre grupos de ellos.

De las tendencias en el análisis de las constituciones, destaca el estudio simultáneo, pero

individual, de varias constituciones, consideradas las más representativas; por reducción de

ellas a grupos colectivos, pero cada uno con su propia individualidad, operándose por reduc-

ción de las singularidades individuales a las singularidades colectivas. Un ejemplo podría ser

el estudio que se ha hecho de las constituciones latinoamericanas, o el que se podría realizar

a partir de los textos constitucionales de los estados de la República Mexicana. También se

puede analizar centrando el estudio en un país particular, que podría ser el considerado como

el más destacado, el que actuará como término de comparación al penetrar, por el estudio, en

las constituciones de los demás países, pero en la medida en que exista similitud o contraste o

sirva de aclaración para aquel que forma el objeto central del estudio; finalmente se podrían

armonizar estos procedimientos pues no son excluyentes entre sí.

Según Biscasetti Di Ruffia, la ciencia del derecho constitucional comparado, es una de las

ciencias jurídicas que tiene por objeto el estudio profundo de los ordenamientos constitucio-

nales de los Estados, al lado de las ciencias del derecho constitucional particular -estimadas

como las relativas a un único ordenamiento estatal- y la del derecho constitucional general,

que constituye un capítulo específico de la Teoría General del Derecho, destinado a com-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

prender en sus esquemas dogmáticos una serie amplia de instituciones de los más diversos

ordenamientos positivos. Esta disciplina utiliza el método comparativo y sus finalidades son:

satisfacción de exigencias de orden cultural; mejor interpretación y valoración de las institu-

ciones jurídicas del ordenamiento nacional; significativo aporte a la política legislativa; apunta

a la meta de la unificación legislativa.

Tomando como base el magnífico trabajo de Giusseppe de Vergottini “Balance y perspec-

tivas del derecho constitucional comparado” la comparación jurídica es la operación intelec-

tual del contraste entre ordenamientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos

que, si se lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurídico, asume

los caracteres de las disciplinas científicas. En el campo del derecho público y, en especial en

el del derecho constitucional, la comparación reviste caracteres particulares que la distinguen

sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. En efecto, aquélla considera, sobre

todo, los institutos jurídicos que se refieren a los individuos en la medida que afectan a la

forma en que los diferentes ordenamientos regulan la organización del poder y, además, la

posición de las personas y los grupos.

Actualmente la metodología de la comparación enfrenta tres grandes problemas: a) el obje-

to (qué se compara); b) la finalidad (para qué se compara) y c) el método (cómo se compara).

Lo cual tiene sus repercusiones en toda investigación que se realice en el campo del derecho

constitucional. En consecuencia es necesario ir más allá de la simple recolección y aun de la

descripción. Aunque se ha reconocido que el aspecto metodológico de la comparación, es una

cuestión por precisar, específicamente en el campo del fenómeno jurídico constitucional.

En el derecho comparado privado la función fundamental de la comparación es el conoci-

miento y en forma derivada se logran objetivos como una mejor legislación. No parece que el

derecho constitucional sea la excepción.

Entre los estudiosos del derecho privado comparado se acepta que la comparación posibilita la

dimensión universal del derecho y con ello el carácter de ciencia en sentido propio. También es así para

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

el caso del derecho público y en particular del constitucional.

En palabras de Vergottini la función de la comparación jurídica, incluso en el campo del

derecho constitucional, es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesaria para uti-

lizar los resultados de la comparación. Estos pueden encaminarse bien a fines de elaboración

doctrinal, bien a fines eminentemente prácticos. Pero el conocimiento es también la esencia

de una disciplina científica autónoma. El derecho comparado no es derecho positivo, pero

concierne al contraste entre diferentes ordenamientos positivos y a partir de él se dedica a

operaciones lógicas de análisis y de síntesis. El contraste comporta una metodología especí-

fica. Por eso, es innegable que el método comparado debe ocupar una posición central en

cuanto instrumento y ocasión de conocimiento y también es comprensible que muchos

estudios hayan terminado por reducir la comparación exclusivamente al método compara-

tivo. Sin embargo, cuando el método comparado se construye con sus propias modalidades,

cuando la comparación afecta a campos de investigación concretos, responde a fines espe-

cíficos y atiende a reglas que sólo son propias de ella y no de otras disciplinas científicas, bien

puede concluirse que es una ciencia autónoma.

De manera natural existe un previo estudio de derecho constitucional comparado, en la

creación del texto de una constitución por parte de un congreso constituyente; así como

cuando se trata de reformas importantes. En ambos casos se parte de la experiencia en otros

lugares. Por ejemplo, es notable y evidente la influencia del modelo norteamericano sobre los

constituyentes latinoamericanos. Pero aun la propia experiencia se puede aprovechar y de

hecho así se hace cuando en el estudio de determinada figura constitucional se recurre a los

antecedentes históricos, a partir del análisis en los diversos textos constitucionales del pasado

comparándolos entre sí y con la redacción vigente.

Esta práctica no es nueva ni única, la han utilizado todos los países y lo siguen haciendo.

No solamente para el caso del derecho constitucional sino incluso para todo tipo de legisla-

ción, pero:

“Reconocer la importancia de la comparación entre los proyectos de leyes nacionales

y los textos normativos de otros ordenamientos, no debe, obviamente inducir al error de

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

aceptar el trasplante de tales textos al ordenamiento desde el que se realiza la compara-

ción. Por el contrario, es exacto afirmar que la comparación tiende a suscitar propuestas o a

comprobar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestión y que, más que los

textos considerados en sí mismos interesan al legislador nacional las ideas que están tras las

formulaciones normativas o las soluciones ofrecidas a los problemas que se viven en el país.

En cualquier caso, está fuera de dudas que los factores políticos nacionales propios del

ordenamiento que recurre a la comparación, así como el conocimiento del contexto político

en el que operan las normativas estudiadas con motivo del análisis comparado, pueden con-

dicionar la eventual propuesta de normas que deberían ser trasplantadas. En este sentido, no

se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparación basada únicamente en el dato

formal de tales textos normativos, ignorando, en cambio, su aplicación en el ordenamiento

considerado”5

Otro factor que implica estudios comparativos en derecho constitucional, tiene que ver

con la formación de nuevos Estados, lo que requiere de investigaciones y análisis previos a la

formulación de su Constitución.

Por otra parte en la actualidad es cada vez más frecuente la colaboración política y eco-

nómica entre Estados, hasta lograr acuerdos importantes de integración. Lo cual implica el

estudio comparativo constitucional e incluso modificaciones a las constituciones cuando así

es necesario. Con una clara tendencia hacia la unificación o cuando menos la mejor coordina-

ción, los estudios de derecho constitucional comparado se encaminan a la simplificación y en

su caso eliminación de las diferencias entre los ordenamientos a armonizar. Ejemplos de esta

integración son el Commonwealth o el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (EEUU.,

Canadá, México).

El problema de la soberanía refleja claramente las implicaciones de derecho constitu-

cional, que derivan de la gradual regionalización u organización en bloques de los diferentes

países y que obligan a necesarias investigaciones comparativas. Y es un ejemplo de objeto de

5

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

investigación del derecho constitucional comparado.

De igual manera el problema de la autonomía en los Estados pertenecientes a un sistema

federal, se refleja en el análisis de los textos constitucionales que amerita comparación, análisis

y estudio.

En el caso de México, resalta que en algunos Estados como Michoacán, su texto consti-

tucional se refiere a un “Estado libre y soberano”, pero que en la realidad se trata más bien de

una relativa autonomía, ya que no debe contradecir el federalismo plasmado en la Constitu-

ción General de la República.

En el derecho constitucional, el objeto de la comparación son los ordenamientos estatales

y sus instituciones. En tanto que la comparación puede interesar a ordenamientos públicos

internos, a los ordenamientos estatales o a los de organizaciones internacionales.

Así tendríamos para el caso de México, que un estudio comparativo inmediato, tendría

como base los textos constitucionales de las entidades federativas y en el cual se podría com-

parar instituciones varias como las garantías individuales, el Poder Judicial, etc.

En el derecho constitucional comparado tiene evidente importancia el llamado derecho

extranjero, considerado éste como aquel derecho distinto del propio ordenamiento estatal al

que pertenece el autor del estudio comparado. Es común que se realice el estudio compara-

tivo entre un derecho nacional y un extranjero, aunque también es posible que el objeto de

la comparación sea entre dos o más constituciones extranjeras.

En todo caso el derecho extranjero ha de estudiarse de acuerdo al contexto socioeconó-

mico y considerando todos los factores políticos y culturales que inciden en un fenómeno

jurídico. Incluso los antecedentes históricos son determinantes para una plena comprensión

del objeto de estudio. Al respecto dice Vergottini:

“El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor precisión posible para

lograr su conocimiento efectivo y que éste sea útil para el sucesivo examen comparado. Así

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

debería obtenerse un conocimiento general de la historia constitucional, del sistema de fuen-

tes, de la aplicación real de la normativa constitucional, para, de esta forma, encuadrar cada

instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado contexto de referencia. Del

mismo modo, habría que conocer los institutos típicos del ordenamiento extranjero y fami-

liarizarse con la terminología jurídica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del

ordenamiento del autor, pues, a menudo, términos homólogos encubren realidades jurídicas

diferentes”�

Si bien el simple análisis y el conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus figuras

principales, no son en sí todavía derecho comparado, significan un paso importante hacia la

comparación, que solamente se puede dar a partir de establecer las relaciones, diferencias y

similitudes con un ordenamiento determinado.

Desde el punto de vista metodológico, la diferencia entre el simple estudio de un orde-

namiento extranjero y su consideración a efectos comparativos, consiste en que el primero

tiene un carácter descriptivo, mientras que el segundo supone, además del conocimiento de

más de un ordenamiento, un examen conjunto y una operación lógica de contraste de la que

se extraen conclusiones.

Para el derecho constitucional comparado es muy importante la historia del derecho,

porque aporta datos esenciales para la comprensión del fenómeno jurídico. Sin embargo la

utilidad inmediata deriva de la comparación de textos vigentes. No obstante no basta con

la simple legislación, es necesario recurrir a las aportaciones de la sociología jurídica, que nos

permitirá una investigación completa y adecuada a los fines del estudio constitucional com-

parado. Al efecto dice Vergottini:

“La divergencia, potencial o efectivamente producida, entre los textos normativos y el de-

recho que se aplica en la práctica a las relaciones sociales, reviste una particular importancia

en el derecho constitucional, ya que en él la influencia de la política condiciona evidentemen-

te la aplicación de los textos normativos.

�

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

En este ámbito, la simple comparación de disposiciones normativas contrapuestas -en el

caso de que se disponga de ellas- es insuficiente. Es preciso tener en cuenta su interpretación

y aplicación, así como la existencia en los ordenamientos que se comparan de normas no es-

critas, entre las que se encuentran costumbres y convenciones, y preocuparse de determinar

las normativas realmente vigentes.” 7

Por lo tanto -sigue diciendo Vergottini- comparar significa confrontar poniendo de re-

lieve las semejanzas y las diferencias que se advierten en la disciplina normativa establecida

por distintos ordenamientos y, también, las que resultan de la práctica constitucional y de la

jurisprudencia. Por razones evidentes, es absolutamente impensable limitar la comparación

exclusivamente al derecho formalizado, es decir, escrito y codificado. Si se procediese de ese

modo, la comparación resulta parcial, distante de la realidad social y jurídica.

En virtud de que el derecho constitucional comparado está íntimamente ligado a la

política, en cuanto regulación de la lucha por el poder y su ejercicio, es necesaria una clasifi-

cación de las diversas formas en que se estructura el poder político de acuerdo a los distintos

sistemas jurídicos que han existido.

Las conclusiones del trabajo de Vergottini son:

�. La función esencial y primaria de la comparación es el conocimiento.

�. Anterior a la comparación es la elección de los criterios de clasificación, éstos tienen un

carácter relativo, no absoluto y varían en función del sector del derecho objeto de investiga-

ción y de los fines que se propone el investigador o la clasificación es una operación lógica

que tiene por objeto la determinación de unidades de estudio llamadas clases, las cuales

7

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

pueden, a su vez, subdistinguirse.

�. Entre los métodos a disposición del investigador para conocer las instituciones jurídi-

cas está la comparación, la cual puede ser espacial (o sincrónica), cuando se examinan los

ordenamientos en un momento determinado, normalmente contemporáneo al análisis que

se desarrolla, o histórica (diacrónica), cuando se examinan los ordenamientos en su sucesión

temporal.

�. La comparación presupone el examen de uno o más ordenamientos diferentes, nor-

malmente estatales y de otras organizaciones como las internacionales.

5. Los ordenamientos comparables pueden pertenecer a formas de Estado distintas; la

homogeneidad entendida como necesaria adscripción a una determinada forma de Estado,

no es un requisito imprescindible para la comparación. También los ordenamientos conside-

rados heterogéneos entre sí pueden ser objeto de análisis siempre que aquellos que se com-

paran tengan en común el ser ordenamientos de comunidades políticas, con independencia

del nivel de elaboración de sus técnicas organizativas.

�. El derecho comparable no es (sólo) el que resulta de los textos normativos, sino en

consideración de todo el contexto social que determina y explica.

7. La comparación de ordenamientos o de grupos de ordenamientos (macrocompara-

ción) exige un elevado nivel de generalización y aproximación y sirve para introducir compa-

raciones más precisas sobre institutos concretos o conjuntos normativos vinculados a insti-

tutos (microcomparación).

8. Entre los métodos utilizados en la comparación se encuentran: el cuantitativo y estadís-

tico; el de estudio de casos y el histórico.

9. El resultado de la comparación consiste en poner de manifiesto coincidencias, afinida-

des y diferencias.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

�0. La comparación consiste en una operación lógica que supone el estudio analítico de

los ordenamientos e instituciones examinados, la consideración de los datos obtenidos, su

contraste y una síntesis de la que emerge una valoración crítica que contiene el juicio compa-

rativo.

Referencias bibliográficas

RENÉ, DAVID, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, Ed. Aguilar,

�9�9, p. ��

ALBERTO, JUSTO M., Derecho Comparado en Enciclopedia Jurídica Ameba. T. VII.

Argentina, Ed. Driskill, �979, p. 89

FIX- ZAMUDIO, HÉCTOR, Metodología, docencia e investigación jurídica, México,

Ed. Porrúa, �98�, p. �5

VERGOTTINI, GIUSEPPE, Balance y perspectivas del Derecho Constitucional Compa-

rado, México, UNAM, �988, p. �8

Ibídem, p. 87

Ibídem, p. 8�

�.

�.

�.

�.

5.

�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

II. Educación, metodología y cultura

Importancia de la enseñanza del Derecho Romano en nuestro sistema jurídi-

co románico-germano francés

Ricardo Chavira Villagómez

Metodología y la didáctica del Derecho sus realidades y utopías

Rafael Luviano González

Fábula personal de cómo el entendimiento sustenta a la ética

Roberto Sánchez Benítez

El método científico, factor determinante en la investigación jurídica

Mario Alberto García Herrera

El lenguaje como fuente de integración social

Juan Manuel Zamora Mendoza

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Importancia de la enseñanza del Derecho Romano en nuestro sistema jurídico románico-germánico francés

Ricardo Chavira Villagómez1

I. Introducción

El hombre moderno, olvidándose de los valores del espíritu, le ha dado más importancia al

avance de la ciencia y la tecnología; cómo el Derecho Romano nos enseña los verdaderos

valores humanos; cómo ese Derecho Romano llegó a los pueblos de América para constituir-

se en fundamento de nuestro actual sistema jurídico; para concluir que es necesario voltear

nuestra mirada a Roma, con el estudio de su Derecho para recuperar los valores del espíritu.

En esta época de los viajes espaciales: como la llegada a la luna hace ya casi cuarenta años;

como la exploración del planeta Marte y tal vez en pocos años la de Mercurio; en esta socie-

dad del Internet, de la clonación, de tanto avance de la ciencia y de la tecnología, los hombres

han olvidado los verdaderos valores del espíritu, los valores humanos.

No es, pues, extraño que haya tanta inseguridad en nuestra sociedad, tanta corrupción en

� Profesor Investigador Titular de Derecho Romano y Presidente de la Academia de De-recho Romano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Mi-choacana de San Nicolás de Hidalgo.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0

nuestras instituciones políticas, administrativas, gubernamentales. No es de extrañar que en

nuestras familias se haya perdido el respeto a los padres y, por supuesto, el amor al prójimo.

El avance de la tecnología ha entrado en todos los campos de la actividad humana. Tam-

bién ha entrado en el campo de todo el conocimiento. También ha entrado en el campo

del Derecho. Por supuesto que no es malo. Lo malo es que las técnicas traten de desplazar

al derecho mismo. Me decía un maestro de mi Facultad: “si de mí dependiera, quitaría del

programa de estudios la asignatura de Derecho Romano y en su lugar pondría computación.

Otro me aseguraba que en un futuro próximo solamente bastaría con oprimir una tecla de la

computadora para obtener la solución a cualquier problema social o familiar.

Las universidades, en general, no forman juristas, sino técnicos de las leyes, y en mi opi-

nión muy personal, malos técnicos.

Actualmente el plan de estudios de mi facultad de Derecho, y creo que existe mucha simili-

tud con otras Facultades de México y de América, incluye cuarenta y una materias; de las cuales

solamente cuatro analizan de una manera muy superficial el fenómeno social, en las materias de

Historia del Pensamiento Económico, Ciencia Política, Sociología Jurídica y Derecho Económico.

El estudio profundo del Derecho se hace en un solo curso de tres horas semanales y solamente

en el último año de la carrera. En cambio, Derecho Procesal se imparte durante cuatro años,

con un total de veintiséis horas a la semana, para las materias de Derecho Penal, Derecho Civil,

Derecho Mercantil, Fiscal, Amparo, Derecho Laboral, Agrario y Derecho Administrativo.

En resumen, el futuro abogado, al final de su formación, habrá analizado durante cuatro-

cientas cincuenta horas el fenómeno social; habrá dedicado únicamente noventa horas a

profundizar la esencia del Derecho. En cambio a las técnicas del Proceso le habrá dedicado

setecientas ochenta horas y cuatrocientas cincuenta a otras técnicas (Metodología, Medici-

na Legal, Psiquiatría Forense, Derecho Notarial, Judicatura). En total mil doscientas treinta ho-

ras de técnicas contra cuatrocientas cincuenta de conocimiento del fenómeno social y sólo

noventa horas para profundizar el Derecho. Es evidente que predomina la formación técnica

del Derecho; el conocimiento del fenómeno social es muy superficial y el conocimiento pro-

fundo del Derecho es casi nulo.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Con razón hay miles de litigantes diseminados por ahí en la sociedad, que se han quedado

con la paupérrima idea de que el Derecho es un conjunto de normas creadas por la autori-

dad competente para regular la conducta del hombre en sociedad. Con razón los jueces al

impartir justicia se olvidan de que el derecho positivo no es el único Derecho que existe, y

cuando dictan su resolución, no voltean su mirada al fenómeno social, para dictar sentencia,

no solamente conforme a la ley, sino verdaderamente conforme a Derecho.

II. Axiología en el Derecho Romano

Los grandes jurisconsultos romanos enseñaron el Derecho íntimamente unido a los va-

lores del espíritu. Ulpiano enseñaba que “iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum

cuique tribuendi (D.I.I.I.pr.). Es decir, que la práctica de la justicia es una virtud, pues es una

práctica constante y perpetua, y el hombre que la practica es un hombre virtuoso: el hombre

virtuoso es un santo.

Podríamos decir de los romanos, lo que Herodoto decía de los egipcios: “que eran los más

religiosos de los hombres”. El Panteón romano albergaba a más de treinta mil dioses, por el

carácter cosmopolita de Roma. Cada casa tenía su culto y su hogar sagrado, cuyo sacerdote

era el jefe de familia. En cada familia había un altar, delante del cual ardía constantemente una

lámpara. Antes de cada comida, el Pater vertía sobre el altar unas gotas de vino y algunas par-

tículas de alimentos, era la ofrenda llamada libación y primicia. El nacimiento, el matrimonio

y la mayoría de edad de los varones se celebraban con una fiesta en honor de los Lares.

El Populus Romanus, la gran familia, tenía como sus lares a Rómulo y Remo, y su hogar

sagrado era el altar de Vesta; sus sacerdotes eran los sacerdotes oficiales de Roma, quienes por

más de medio siglo guardaron celosamente las leyes del procedimiento, indispensables siem-

pre para actuar en Derecho. Tenían un gran respeto por las fórmulas legadas por la tradición.

Esto explica el origen religioso del Derecho Romano. Estos sacerdotes eran consultados por

cualquier ciudadano, cuando tenía necesidad de aplicar el Derecho a sus problemas cotidia-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

nos. Las funciones de los sacerdotes eran de una importancia decisiva en la sociedad romana,

de tal manera que se constituyó una corporación especial llamada Colegio de los Pontífices.

Solamente ellos conocían los días fasti, en que se podía llevar a cabo un juicio. Solamente

ellos conocían las fórmulas. Solamente ellos conocían la voluntad de los dioses, el Fas o dere-

cho divino.

De esa concepción se desprende que los principios de la convivencia humana haec tria

sunt: “Honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere”. Juan Iglesias en su libro

de Derecho Romano afirma que los tres preceptos, atañen a toda suerte de normas sociales,

a las que es común un mismo principio sobre el obrar, pero adquieren máxima significación

referidos al Derecho, y, si bien la esfera de lo honestum es más amplia que la de lo lícito, de ello

no se deduce que no sea un postulado de la justicia. Vir honestum es tanto como vir bonus; es decir, hombre cuyos actos son conformes con el “Honor civil, con la plena reputación de

que goza, y la ley no se ordena a otra cosa más que al bien de la comunidad. Los otros dos

preceptos se entienden en el sentido de que no se deben lesionar situaciones jurídicas, y en el

sentido de que es preciso dar a cada uno lo suyo, de conformidad con el Derecho. (p. 8�, Edic.

Ariel Barcelona, �958).

Para la axiología romana, el principal valor fue la religión. Aunque en la época clásica no

usaban la palabra “valor”, sino el término virtus, con el que daban a entender un conjunto

de cualidades propias de la condición del hombre en la vida práctica: la energía, la valentía,

el esfuerzo, pero también la virtud moral. Otro valor era la pietas, por la que el ciudadano

romano acepta y cumple sus deberes con los dioses, con los padres y con la patria; otro más

era la disciplina o educación y formación del carácter. Uno más era la clementia, que

hace ceder los propios derechos en beneficio de los demás. Todos estos valores y otros más

se resumen en la severitas (severidad, seriedad o gravedad) y que atañe a la responsabilidad,

a la fuerza moral que lo impele a cumplir con sus propios deberes.

El Maestro mexicano Eduardo García Máynez, en su libro “Filosofía del Derecho”(Edit. Po-

rrúa, México �99�, pág. ���) afirma que no podríamos llamar Derecho a un orden no orienta-

do hacia valores, como la justicia, la seguridad y el bien común, para no mencionar ahora sino

los fundamentales”...y más adelante (página ��9): “Les damos tal nombre (de fundamentales)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

porque de ellos depende la existencia de todo orden jurídico genuino”(página ��9). Señala

el mismo autor que el Derecho se ha instituido para el logro de valores y que requiere de un

elemento estructural: su finalidad, el cual pertenece a la esencia de lo jurídico.

III. Recepción del Derecho Romano en España y en México

Este mismo Derecho Romano nos fue transmitido a través del tiempo y el espacio desde

aquellos jurisconsultos, pasando por el Imperio de Oriente con la obra jurídica de Justiniano,

recibiéndola los Visigodos y los reyes de España, hasta llegar, con la conquista, a la Nueva

España: el origen de nuestro sistema jurídico fue Roma.

La primera huella escrita romana en Hispania, según el historiador Tito Livio, la encontra-

mos en el año �9� antes de Cristo, al referir las hazañas del procónsul Marcus Fulvius Nobilior,

quien conquistó con sus legiones Toledo: “Toletum ibi parva urbs erat, sed loco munita”.

Eurico, rey visigodo, quien reinó de ��� al �8�, expidió un primer código, para los visigo-

dos, mezcla del Derecho Romano y del visigótico. Eran los primeros frutos de la recepción de

las ideas romanas.

Goyarico había redactado, por encargo de Alarico II, rey visigodo, el “Breviario de Alarico”

y lo publicó en el año 50� de nuestra era. Este Breviario contenía textos de diversos juriscon-

sultos, algunas constituciones imperiales, parte de las Instituciones de Gayo, novelas de algu-

nos emperadores romanos, notas de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, sentencias de

Paulo y notas de los cinco primeros libros del Código Teodosiano, juntamente con principios

del derecho borgoñón. Si bien es cierto que los bárbaros habían invadido el imperio romano,

también es cierto que respetaron las leyes de los romanos y las mezclaron con sus propias

leyes.

El Breviario de Alarico, al parecer, estuvo vigente hasta que en tiempos del rey Recesvinto

se expidió otra con carácter territorial. Entre los años 57� y 58�, Leovigildo actualiza el código

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

de Eurico, expidiendo el Codex Revisus Leovigildus, que sirvió de base, muy probablemente,

para formar el Liber Iudiciorum. Este Libro de los Jueces es la obra que cristaliza el proceso

de unificación legislativa de España. Fue concebido por el rey Chindasvinto, pero publicado

por su hijo Recesvinto, probablemente en el año ��5. El fondo de la obra es material definiti-

vamente del Derecho Romano, contenido en la ley romana de los visigodos, solamente que

incorpora una serie de prácticas germanas en materia penal y procesal.

El liber iudiciorum fue llamado Fuero Juzgo en los siglos sucesivos. En el año ����, el Rey

Fernando la hizo traducir del latín al castellano. La obra tiene una gran influencia del Derecho

Canónico.

La Hispania visigótica fue la región del Imperio Romano de Occidente que se romanizó

y cristianizó más profundamente. Los conquistadores españoles trajeron estas leyes al Nuevo

Mundo. Una vez que se consumó la conquista, los pueblos indígenas de América quedaron

sometidos a la corona de España y fueron sometidos a obedecer estas leyes, mezcla del De-

recho Romano y de las leyes nacionales de España. Consumada la independencia de México,

se intentó cambiar la legislación, pero nada se hizo y la legislación española continuó aplicán-

dose, hasta �870 y �88�, cuando aparecen los primeros códigos nacionales, sin embargo en

ellos y en el de �8�8 se advierte la influencia del Derecho Romano. Las siete Partidas fueron la

médula del Derecho privado de nuestra naciente nación. Nuestro sistema jurídico definitiva-

mente es romanista.

A mediados del siglo XIX Gabino Barreda, discípulo de Augusto Comte, trajo a México el

Positivismo, incursionó en el campo de la educación y entró también al campo del Derecho.

Estableció un legalismo despojado de valores.

IV. Conclusión

El estudio del Derecho Romano no sólo nos abre una ventana a la cultura del pasado, sino

que nos ofrece un terreno lleno de temas de interés dogmático. Enriquece nuestra cultura ju-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

rídica y nos lleva a las raíces de nuestro derecho actual. Nos ofrece conceptos fundamentales

de la ciencia jurídica supranacional. El estudio del derecho Romano nos facilita la comuni-

cación con grandes juristas nacionales e internacionales, sobre todo cuando los conceptos

y términos técnico del Derecho se expresan en una lengua clara y precisa, como es el latín,

pues más que muerta es una lengua que está sustraída a los cambios caprichosos de las len-

guas modernas, conservando los significados precisos. El estudio del Derecho Romano nos

capacita para hacer derecho comparado, tan importante en estos tiempos de globalización.

El estudio del Derecho Romano nos enseña más a relacionar la vida social con la vida jurídica,

política y otros aspectos de la vida del hombre.

El derecho Romano no es simplemente historia. Es el origen y el alma que le da vida a

nuestro sistema jurídico. Ciertamente tiene una gran utilidad historia. El medio más eficaz

para comprender el sentido de casi todas las instituciones de nuestro derecho Civil actual

( las Obligaciones, la Patria Potestad, el Matrimonio, la propiedad, los Derechos Reales, la

Hipoteca, entre otras), es el conocimiento de la instituciones que les dieron origen.

El verdadero Jurista se forma no en el estudio árido de las leyes, sino, como se expresa

Jhering, en el derecho vivido, sentido y madurado en la conciencia del pueblo romano. El

derecho Romano debe ser para el verdadero jurista un modelo, porque un modelo fueron sus

jurisconsultos, con su extraordinaria lógica, con su delicadeza de análisis y de deducción.

Roma extendió su imperio a pueblos de muy diversas culturas y concentro las más pre-

claras inteligencias, cuyo fruto fue el Derecho Romano. “Bajo semejante escuela, dice Eugene

Petit, la inteligencia Jurídica se forma y se desarrolla. El espíritu adquiere cualidades de preci-

sión y de claridad que facilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas”.

Pero además el Derecho Romano en su idioma original, el latín, se convierte en el idioma

casi universal de los estudiosos del Derecho.

Es necesario voltear nuestra mirada a las imperecederas instituciones romanas. Es necesa-

rio recuperar los verdaderos valores. Con el estudio del Derecho Romano lograremos ser más

humanos y menos técnicos robotizados.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

Bibliografía

FLORIS MARGADANT, GUILLERMO,Derecho Romano, México, 1977

JHERING, RUDOLF VON, Der Geist des römischen Rechts , 2. vol., 1852 – 1865

KASER, M., Derecho romano privado, trad. José de Santa Cruz Teijero, Reus, Madrid,�98�

MOMMSEN, THEODOR, Römische Geschichte. 8 Volumes. dtv, München 2001.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

Metodología y la didáctica del Derecho sus realidades y utopías

Rafael Luviano González �

Introducción

La metodología como arte y la técnica como una cualidad de la enseñanza, nos ha permitido

a través del tiempo, comprender que, es una tarea muy difícil de atender dado que se necesita

un espíritu de vocación nato del pedagogo, porque éste se debe poner a la altura del educan-

do, así como, comprender sus actitudes y necesidades, para que éste se interese en su propia

educación y la enseñanza.

Dentro del presente artículo, vamos a realizar, un análisis, del método de la didáctica y de

la aplicación de éstos en el derecho, procurando entender que el método más adecuado para

esta enseñanza, mediante el proceso y el procedimiento, comprendiendo estas disciplinas

por una parte como de la práctica y por otra la teoría, así la didáctica debe ser la activa, a tra-

vés de los diferentes recursos que se pueden utilizar en la multicitada enseñanza, por lo que

al llevar a cabo una comprensión propia de la didáctica, pudimos apreciar que, existen varios

� Doctor en Derecho. Profesor Investigador Titular de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH. Presidente del Cuerpo Académico “Derecho Penal y Sociología”

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��

problemas que se tienen que abordar si se quiere lograr un excelente trabajo en las aulas, par-

tiendo desde el aspecto humano, falta de preparación en los maestros, falta de capacitación y

adiestramiento, falta de una curricula adecuada de promoción, existen problemas de carácter

tecnológico, como es la carencia de infraestructura del inmobiliario, de medios audiovisuales,

de utilería de multimedia, como son cañones de proyección, proyector de acetatos, videos,

apreciando además que los mecanismos instrumentales, como son la carencia de planes y

programas de estudio, inexistencia de una planeación adecuada educativa; que son propios

de una escuela tipo, de la cual por desgracia carecemos.

Así como parte de este ensayo podremos aportar algunas soluciones a la forma de la

enseñanza del derecho, ante la carencia de la didáctica de los mentores, mismos que aunque

nos esforcemos, estos son insuficientes para la vida académica de la institución, por lo que

debemos poner todos nuestro empeño en mejor primero como individuos, para después

cambiar como profesionistas y a su ves como docentes, en tal sentido llegamos a conclusio-

nes, y al análisis de la bibliografía que creímos fue la adecuada.

I. El método

Procedimiento, costumbre, modo de decir o hacer con orden una cosa. El método es la for-

ma de realizar algo, la manera de ordenar una actividad para alcanzar un fin. El método es un

medio para alcanzar un objetivo; desde el punto de vista científico, el método es un proceso

lógico a través del cual, se obtiene el conocimiento.

�. Método en la enseñanza del derecho

El método en el campo de la enseñanza es el conjunto de procedimientos adecuados para

lograr un fin específico. En la formación del abogado, se dice que el método será el camino que ele-

gimos para llegar a formar un profesional crítico, creador y útil a la sociedad en que sirve. En otras

palabras, a formar un científico de Derecho y Abogado abierto al cambio social y al desarrollo.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ��

�. El método científico

Esto no es más que un estudio sistemático de la naturaleza que incluye las técnicas de

observación, reglas para el razonamiento y la predicción, ideas sobre la experimentación pla-

nificada y los modos de comunicar los resultados experimentales y teóricos.

La ciencia suele definirse por la forma de investigar más que por el objeto de investiga-

ción, de manera que los procesos científicos son esencialmente iguales en todas las ciencias

de la naturaleza; por ello la comunidad científica está de acuerdo en cuanto al lenguaje en

que se expresan los problemas científicos, la forma de recoger y analizar datos, el uso de un

estilo propio de lógica y la utilización de teorías y modelos. Etapas como realizar observacio-

nes y experimentos, formular hipótesis, extraer resultados y analizarlos e interpretarlos van a

ser características de cualquier investigación.

En el método científico la observación consiste en el estudio de un fenómeno que se pro-

duce en sus condiciones naturales. La observación debe ser cuidadosa, exhaustiva y exacta.

A partir de la observación surge el planteamiento del problema que se va a estudiar, lo

que lleva a emitir alguna hipótesis o suposición provisional de la que se intenta extraer una

consecuencia. Existen ciertas pautas que han demostrado ser de utilidad en el establecimien-

to de las hipótesis y de los resultados que se basan en ellas; estas pautas son: probar prime-

ro las hipótesis más simples, no considerar una hipótesis como totalmente cierta y realizar

pruebas experimentales independientes antes de aceptar un único resultado experimental

importante.

La experimentación consiste en el estudio de un fenómeno, reproducido generalmente en

un laboratorio, en las condiciones particulares de estudio que interesan, eliminando o introdu-

ciendo aquellas variables que puedan influir en él. Se entiende por variable todo aquello que

pueda causar cambios en los resultados de un experimento y se distingue entre variable inde-

pendiente, dependiente y controlada.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�00

Variable independiente es aquélla que el experimentador modifica a voluntad para ave-

riguar si sus modificaciones provocan o no cambios en las otras variables. Variable depen-

diente es la que toma valores diferentes en función de las modificaciones que sufre la variable

independiente. Variable controlada es la que se mantiene constante durante todo el experi-

mento.

En un experimento siempre existe un control o un testigo, que es una parte del mismo no

sometido a modificaciones y que se utiliza para comprobar los cambios que se producen.

Todo experimento debe ser reproducible, es decir, debe estar planteado y descrito de

forma que pueda repetirlo cualquier experimentador que disponga del material adecuado.

Los resultados de un experimento pueden describirse mediante tablas, gráficos y ecuacio-

nes de manera que puedan ser analizados con facilidad y permitan encontrar relaciones entre

ellos que confirmen o no las hipótesis emitidas.

Una hipótesis confirmada se puede transformar en una ley científica que establezca una

relación entre dos o más variables, y al estudiar un conjunto de leyes se pueden hallar algunas

regularidades entre ellas que den lugar a unos principios generales con los cuales se constitu-

ya una teoría.

Según algunos investigadores, el método científico es el modo de llegar a elaborar teorías,

entendiendo éstas como configuración de leyes. Mediante la inducción se obtiene una ley a

partir de las observaciones y medidas de los fenómenos naturales, y mediante la deducción

se obtienen consecuencias lógicas de una teoría. Por esto, para que una teoría científica sea

admisible debe relacionar de manera razonable muchos hechos en apariencia independien-

tes en una estructura mental coherente. Así mismo debe permitir hacer predicciones de nue-

vas relaciones y fenómenos que se puedan comprobar experimentalmente.

Las leyes y las teorías encierran a menudo una pretensión realista que conlleva la noción de

modelo; éste es una abstracción mental que se utiliza para poder explicar algunos fenómenos

y para reconstruir por aproximación los rasgos del objeto considerado en la investigación.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

II. La didáctica en el Derecho´

Perteneciente o relativo a la enseñanza, Adecuado para enseñar.

El papel que la Didáctica ejerce en la formación del educador, se sitúa como un mecanis-

mo de preparación del educador, ayuda a prepararse para las actividades que deberá desarro-

llar como profesional.

Didáctica, significa un modo de facilitar la enseñanza y el aprendizaje de las de conductas

deseables, la utilizamos para la transmisión de contenidos tanto morales como cognoscitivos.

Ahora bien en las actividades docentes, existe una carga de contenidos moralizantes o

ideología dominante. La Didáctica ha pasado a ser una enseñanza orientada al aprendizaje

de los modos de conseguir, desde el punto de vista del “saber hacer”, que alguna cosa sea

enseñada de tal manera que el educando aprenda con mayor facilidad y, por tanto, más

rápidamente.

La separación entre teoría y práctica, entre el “qué hacer” y el “como hacer”, conduce a

distorsiones, más complejas en la práctica educativa, cuando vamos hacia las especializaciones

del sector educativo, donde están presentes profesionales que planifican y, sin embargo, no

ejecutan ni evalúan; profesionales que ejecutan sin haber programado o ejecutado. Surgen

entonces conjuntos aislados de actividades didácticos- pedagógicas como si no compusieran

un todo orgánico y definido.

La educación, con la esperanza de que sabiendo cómo hacer se llegará a algún resultado.

La didáctica, para asumir un papel significativo en la formación del educador, deberá

cambiar sus rumbos. No podrá reducirse y dedicarse solamente a la enseñanza de medios y

mecanismos por los cuales se pueda desarrollar un proceso de enseñanza aprendizaje, sino

que deberá ser un eslabón entre las opciones filosófico-políticas de la educación, los conteni-

dos profesionalizantes y el ejercicio cotidiano de la educación. No podrá continuar siendo un

apéndice de orientaciones mecánicas y tecnológicas. Deberá ser, por el contrario un modo crí-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

tico de desarrollar una práctica educativa forjadora de un proyecto histórico, que será hecha,

por el educador, con el educando y otros miembros de los diversos sectores de la sociedad.

La didáctica sólo entrará “en el núcleo de la cuestión” si sirve como mecanismo de tra-

ducción práctica, en el ejercicio educativo de decisiones filosóficas política y epistemológicas

de un proyecto histórico de desarrollo del pueblo. La Didáctica, al ejercer su papel específico,

deberá presentarse como eslabón traductor de posturas teóricas en prácticas educativas.

La práctica educativa tiene que ser una acción comprometida ideológica y efectivamen-

te.

Con el papel de la didáctica se destina a alcanzar un fin: “la formación del educador”. Y de

un modo genérico educador es todo ser humano envuelto en su práctica histórica transfor-

madora. En nuestras múltiples relaciones, estamos dialécticamente situados en un contexto

educativo. Todos somos educadores y educandos, al mismo tiempo. Enseñamos y somos

enseñados, en una interacción continua, en todos los instantes de nuestras vidas. Aquí no es

necesaria ninguna preparación, ningún aprendizaje específico para ser educador. Espontánea-

mente, aprendemos en nuestro medio, con los demás, con nuestras propias experiencias, con

nuestras reflexiones personales. Adquirimos en nuestro proceso dialéctico transformador, un

caudal de conocimientos y sabiduría que puede, debe ser y es intercambiado en nuestras

relaciones sociales. Así se hace la educación.

Ahora bien por otra parte se puede decir que educador es el profesional que intencio-

nalmente se dedica a la actividad de crear condiciones de desarrollo de conductas deseables,

bien desde el punto de vista del individuo, bien desde el punto d vista del grupo humano.

Cuando pasamos por un proceso formal de adquisición de conocimientos y habilidades,

estamos garantizados por una “facultada” oficial para la enseñanza y otros ejercicios afines.

Para ello, realizamos un proceso de aprendizajes estructurados.

En la definición se ha formado por un enunciado amplio, formación del alumno lo que

ha sido la finalidad de la didáctica, es decir, la formación intelectual. El motivo es, la búsqueda

de coherencia en el planteamiento.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

Ahora bien la enseñanza es considerada como un arte, una práctica, más o menos artesa-

nal. Por ejemplo estás equivocados si pensáis que la psicología, siendo la ciencia de las leyes

mentales, es algo de lo que podéis deducir programas, planes y métodos de enseñanza para

el uso inmediato en la escuela. La psicología es una ciencia y la enseñanza es un arte; y las

ciencias nunca hacen brotar directamente de su seno las artes.

Las teorías del aprendizaje y las de la enseñanza son más interdependientes que mutua-

mente excluyentes. Ambas son necesarias para una ciencia pedagógica completa y ninguna de

ellas es sustituto adecuado de la otra. Las teorías de la enseñanza deben basarse en teorías del

aprendizaje, pero deben tener también un enfoque más aplicado; esto es, ocuparse más de la

manera de manejar los problemas.

De ahí que estemos a favor de la propuesta o el propósito de elaborar una teoría de la

enseñanza específicamente pedagógica-didáctica, que, apoyada en modelos didácticos y en

fundamentos de las teorías del aprendizaje y del desarrollo, proporcione su propia explica-

ción.

La didáctica es –esta en camino de ser – una ciencia y tecnología que se construye, desde

la teoría y la práctica, en ambientes organizados de relación y comunicación intencional,

donde se desarrollan procesos de enseñanza y aprendizaje para la formación del alumno.

Hernández Huerta ha ofrecido, una definición de la didáctica como ciencia que estudia el

trabajo docente y discente (la persona que recibe enseñanza) congruente con los método d

enseñanza y aprendizaje y que tiene como finalidad la instrucción.

Comenius, en su Didáctica Magna, define la didáctica como el artificio universal para

enseñar todo a todos los hombres.

Para Willman, la didáctica es la teoría de la adquisición de lo que posee un valor formati-

vo, es decir, la teoría de la formación humana.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Titone nos ofrece la siguiente definición: ciencia que tiene como objeto específico y for-

mal la dirección del proceso de enseñar hacia fines inmediatos y remotos, de eficacia instruc-

tiva y formativa.

Nereci se refiere a la didáctica como ciencia y arte de enseñar mientras que otros la defi-

nen como teoría general de la enseñanza.

Mayos la define como: la disciplina pedagógica, de carácter práctico y normativo, que

tiene por objeto específico la técnica de la enseñanza, esto es, la técnica de dirigir y orientar

eficazmente a los alumnos en su aprendizaje

En el gran número definiciones que se contemplaron de la palabra didáctica predomina-

ron los siguientes calificativos.

a) La didáctica es:

Ciencia;

Teoría;

Tecnología;

Técnica;

Arte.

b) El contenido semántico (significativo) de la didáctica es:

nseñanza;

Aprendizaje;

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

Instrucción;

Comunicación de conocimientos;

Sistemas de comunicación;

Procesos de enseñanza y aprendizaje.

c) La finalidad de la didáctica es:

Formación;

Instrucción;

Instrucción formativa;

Desarrollo de facultades;

Creación de cultura.

Tratándose en la ciencia de la educación están evolucionando constantemente en fun-

ción de múltiples factores, como por ejemplo las nuevas aportaciones científicas, la madurez

y experiencia del autor, etcétera. De ahí que cualquier definición es siempre provisional.

La didáctica es – está en camino d ser una ciencia y tecnología que se construye desde la

teoría y la práctica, en ambientes organizados de relación y comunicación intencional, donde

se desarrollan procesos de enseñanza y aprendizaje para la formación del alumno.

La palabra “didáctica” proviene del griego, Deriva del verbo didasko, que significa “enseñar,

instruir, exponer claramente, demostrar” y viene a significar literalmente lo relativo a la ense-

ñanza, a la actividad instructiva. Por tanto, de acuerdo con esta definición se podría definir la

didáctica como la ciencia o el arte de la enseñanza.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Este término se introduce en España a finales del siglo XVIII y aparece por primera vez

en el Diccionario Castellano con las voces de Ciencias y Artes y sus correspondientes en tres

lenguas: francesa, latina e italiana de Esteban Terrenos, publicado �788.

Posteriormente aparece introducido en el Diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia.

El presente análisis etimológico se inclina hacia una definición de la didáctica como arte

o ciencia de la enseñanza. Por tanto, el término enseñanza parece ser el elemento clave que

identifica el contenido de la didáctica.

En todas las ciencias, pero en particular en las ciencias de la educación, nos encontramos

inmersos en un periodo de crisis (en el sentido científico de la interpretación de la idea), de

ruptura de esquemas, de alternativa paradigmática, de aparición de nuevas teorías y mode-

los.

La didáctica ha considerado al grupo como objeto de enseñanza y no como sujeto de

aprendizaje. El entenderlo y reivindicarlo como sujeto de aprendizaje nos da la oportunidad

de ubicarnos en una perspectiva diferente, nos sensibiliza por su riqueza de posibilidades

para encarar y resolver problemas y nos muestra que, como resultado de la interacción y la

comunicación, se modifica de manera significativa la conducta de los individuos.

La intencionalidad está en el fundamento de la racionalidad del proceso de enseñanza y

aprendizaje. Pero no sólo desde el punto de vista de la institución, del profesor sino también

del alumno es decir tiene que ser plural.

La intencionalidad guía, gobierna los procesos de enseñanza y aprendizaje, al menos des-

de el punto de vista de la institución y del profesor, aunque no siempre ocurre así con los

alumnos.

La intencionalidad se encuentra presente en el momento de elaborar el diseño curricular

y señalar el que y el para que o finalidad. “para terminar en la respuesta asimiladora de una

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

verdad por parte del alumno.

La enseñanza y aprendizaje tienen las siguientes características (enseñanza, transmisión, des-

cubrimiento, repetición, aprendizaje, actividad, asimilación, integración, etcétera) plenamente

didácticos, aunque poco fundamentado teóricamente.

La relación entre los dos ámbitos, aprendizaje y enseñanza implica muchas cuestiones de

orden epistemológico, entre las que destacaría la necesidad de un desarrollo interdisciplina-

ría, de un modelo global que multiplique la potencia de la relación entre teorías científicas y

práctica educativa.

El didácta o el pedagogo en general no pueden ser, no ha de ser un mero aplicador o

“consumidor” de las teorías del aprendizaje. Se debe redoblar los esfuerzos en la búsqueda

de planteamientos globales, con buena fundamentación teórica y con aplicabilidad que de

verdad ayuden a la mejora de la enseñanza.

Para no caer en el pesimismo, hay que decir que el estudio científico de nuestro campo

es joven pero sin embargo en los últimos diez y quince años ha entrado en una dinámica de

progresión muy esperanzadora.

III. Pedagogía jurídica como técnica del aprendizaje del Derecho

En relación a este punto se han fijado los medios más eficaces para el aprovechamiento de los

conocimientos impartidos por los profesores de derecho, pero desde luego, este aspecto no se

ha desarrollado con la misma fuerza que la didáctica.

En cuanto a la didáctica se refiere, son dos los problemas que se plantean, el primero se

refiere a la teoría y la practica de la enseñanza, y el segundo a la amplitud de la cultura jurídica.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Planteándose la problemática si la enseñanza debe ser predominantemente teórica o dogmá-

tica o si es preciso cargar el acento en la práctica de los conocimientos.

En relación a esto algunos autores se inclinan por uno o por el otro es decir no hay con-

senso que se incline sobre uno solo. Ahora bien una enseñanza demasiado dogmática sin

ninguna referencia a la práctica, traería por resultado alumnos teorizantes, y por otro lado

produciría practicones sin ninguna orientación básica; debe buscarse el equilibrio entre los

dos métodos pedagógicos, es decir establece que la enseñanza de las ciencias jurídica “debe

orientarse en el sentido de procurar un adecuado equilibrio en la transmisión de conoci-

mientos teóricos y prácticos, con miras a formar, al mismo tiempo, al profesional, al jurista y

básicamente, al investigador.

En nuestro medio falta una diversificación de los estudios de acuerdo con las necesidades

de las profesiones forenses, y por eso se han establecido cursos superiores a los de la licencia-

tura, con objeto de formar investigadores y profesores de derecho, como ha ocurrido con el

doctorado en UNAM, o bien se implantaron cursos especiales de preparación de profesores,

en determinadas disciplinas.

Tanto el doctorado como los cursos intensivos especializados para preparación de pro-

fesores han producido y producirá benéficos resultados en cuanto al nivel académico de los

estudios, así vemos que egresados de universidades locales pueden perfeccionarse en el País

y en el extranjero. Así mismo se debería establecer cursos de especialización para funcionarios

judiciales, ya que su preparación en la actualidad resulta muy deficiente y éste es uno de los

motivos, de que se dificulte el establecimiento de una verdadera carrera judicial tanto en

el federal como en los locales. Esto en razón de que los juzgadores por el carácter acentua-

damente técnico de sus funciones, requieren de una preparación muy esmerada y de gran

alcance.

Ahora bien los cursos a base de conferencias que se sigue en nuestro país, resultan sa-

tisfactorios en cuanto al aprovechamiento por parte de los alumnos, sin embargo podrán

perfeccionarse los métodos didácticos en cuanto a la enseñanza teórica. Este sistema de

conferencias se ha impuesto debido al gran número de estudiantes que integran los grupos

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

escolares de la licenciatura, por lo que el sistema de dialogo con el profesor, que implicaría la

participación activa de los alumnos, sólo sería posibles en grupos reducidos.

Otro problema es la pasividad de los estudiantes de derecho frente al catedrático confe-

rencista.

Precisamente con el objeto de que los alumnos de las escuelas de derecho participen

aditivamente en los estudios, se han establecido los seminarios, en la UNAM, aunque con

anterioridad al doctorado para la redacción de tesis de licenciatura y doctorado ha sido muy

apreciable, pero falta lo que se ha llamado pre-seminario que “es la unidad que se dedica a

habilitar al alumno en el manejo de las fuentes de conocimiento del Derecho, especialmente

textos legales, bibliografías y repertorios de jurisprudencia”.

Así mismo la preocupación metodológica en relación con el aprendizaje del derecho,

para establecer medios técnicos que permiten a los estudiantes de las disciplinas jurídicas un

debido aprovechamiento de los conocimientos impartidos por los profesores de derecho, y

como ejemplo de estudios metodológica se cita “Métodos generales de trabajo” en beneficio

de los estudiantes, para orientar a los pasantes sobre la forma de redactar sus tesis profesio-

nales.

Los países angloamericanos u enseñanza se perfila en la practica de los alumnos de las

escuelas de derecho, a base de estudios de casos concreto, con detrimento de la preparación

dogmática, nuestro país, que sigue la tradición continental europea, la enseñanza se inclina

hacia el otro extremo, descuidándose los conocimientos prácticos, que los estudiantes van

adquiriendo de manera puramente pragmática, sin ninguna orientación sería, salvo caso ex-

cepcionales.

Algunos juristas se han propuesto, el establecimiento de “clínica jurídicas” en las cuales los

estudiantes puedan aplicar sus estudios teóricos a casos concretos, orientados debidamente

por sus profesores.

Además se considera que la enseñanza de la abogacía necesita perfeccionarse práctica-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

mente bajo la dirección de los colegios de abogados, pues hasta ahora, en nuestro medio, dicho

aprendizaje profesional se realiza de manera desordenada, por los egresados de la licenciatura.

Los problemas metodológicos de la enseñanza y aprendizaje del derecho son numerosos,

y se concentran en una disciplina denominada pedagogía jurídica o sea la didáctica, no es otra

cosa que una metodología de la enseñanza del derecho.

Los autores se han preocupado en relación con el equilibrio que debe existir entre la

impartición de los conocimientos jurídicos, tanto teóricos como prácticos, evitando que el

acento se cargue exclusivamente sobre uno de estos dos aspectos , y hasta hace poco se ini-

cio también la preocupación metodológica en relación con el aprendizaje del derecho, para

establecer los medios técnicos que permitan a los estudiantes de las disciplinas jurídicas, un

debido aprovechamiento de los conocimientos impartidos por los profesores de derecho.

En los países de tradición europea continental, como el nuestro, se ha descuidado la en-

señanza práctica del derecho, y por ello se ha propuesto, tanto el establecimiento de la lla-

madas “clínicas Jurídica” como el perfeccionamiento de la abogacía a través de lo que se ha

llamado “tirocinio” profesional.

Así mismo es importante resaltar el papel que juega la investigación en la enseñanza, al

contemplarse que los mas distinguidos profesores en las escuelas y facultades de derecho son

al mismo tiempo investigadores, ya sea que dediquen solo parte o todo su tiempo a activida-

des académicas. Pero sin embargo puede presentarse el caso de catedráticos con una decidi-

da vocación para la docencia que tengan dificultades para producir estudios jurídicos y a la

inversa, tratadistas que tropiecen con problemas para impartir conocimiento sobre los temas

que han abordado en sus escritos. Pero la situación normal es la de profesores-investigadores

o investigadores-profesores, ya que ambas categorías, se encuentran vinculadas estrecha e

indisolublemente.

Toda vez que la convicción de que solo con el auxilio de la investigación, la enseñanza del

derecho puede proporcionar resultados satisfactorios.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Esta compenetración entre la investigación y la docencia resulta evidente ya que el estu-

dioso de una disciplina, o sea, aquel que enriquece constantemente sus conocimientos y así

mismo esta capacitado para impartir con mayor precisión las enseñanzas de la propia discipli-

na y por otra parte el mismo pone a prueba sus conocimientos en la actividad docente, en su

contacto permanente con los alumnos.

Otro problema es el muy discutido de si los profesores de derecho deben ser cultivado-

res de la dogmática o bien están obligados a realizar un contacto permanente con la vida

profesional. Desde nuestro punto de vista personal el planteamiento es, ya que si bien las

escuelas de derecho, al menos en el nivel de licenciatura, están orientadas a la preparación de

profesionistas, esta preparación debe de proporcionar a los alumnos un acervo dogmático

fundamental para poder realizar posteriormente una practica fructífera, ya que como se ha

venido insistiendo en el curso de este trabajo, la aplicación debe de ser el punto de llegada y

no de partida de la ciencia del derecho.

Estamos de acuerdo que no debe extralimitarse la preparación teórica de los alumnos

sin proporcionarles también una enseñanza práctica debidamente orientada, pero la exa-

geración de esta última, como la experiencia lo señala constantemente, profesionistas muy

mediocres que naufragan ante los problemas cada vez mas complicados de la aplicación

jurídica.

Tanto la enseñanza empírica por prácticos, es decir, experimentalmente a modo de oficio

y la enseñanza teórica en ciertas escuelas jurídicas, bajo la forma de una elaboración racional

y sistemática, esto es científicamente en el sentido puramente técnico de la palabra. Estos dos

tipos de enseñanza pueden combinarse en la actualidad y en numerosos países se relacionan

para la preparación de profesionales, pero debe prevalecer el teórico, ya que la práctica solo

puede realizarse en forma racional y por tanto, con fruto, si previamente se cuentan con los

elementos dogmáticos para entenderla.

La instigación moderna, más que unida a la cátedra magistral que por otra parte no debe

suprimirse por completo pero si reducirse a sus justas proporciones, esta vinculada con la

realización de seminarios y trabajo en equipos. Ya que los seminarios y el trabajo de equipo

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

deben efectuarse bajo la dirección de uno o varios investigadores, pues de lo contrario que-

dan reducidos a un intercambio anárquico de datos, sin orientación ni con acierto.

Por ello la enseñanza moderna esta relacionada estrechamente a la investigación, tanto

en el nivel de licenciatura y con mayor razón tratándose de la maestría y el doctorado, pues

resulta ocioso resaltar que los estudios superiores, tienden a la profundización, que sólo se

alcanza a través de cursos monográficos con una intensa labor de seminario, los cuales solo

pueden efectuarse provechosamente si los conocimientos se imparten y los trabajos se diri-

gen por profesores familiarizados con la investigación.

Por otra parte se han señalado como causa de la deficiente preparación de estudiantes de

derecho, no solo en nuestro país sino, en general, en atención a los que siguen los lineamien-

tos de la tradición o familia continental europea, consistente en el predominio de la enseñan-

za catedrática, que en estricto sentido debe calificarse discursiva o verbalista, que s apoya en

la oratoria del profesor frente a un alumno totalmente pasivo que solo toma apuntes y recibe

como un dogma las enseñanzas del mismo profesor.

En cambio la enseñanza activa nos permite ampliar los elementos modernos de la di-

dáctica y de la técnica del aprendizaje , tales como el dialogo, el trabajo en equipo, el estudio

dirigido y las técnicas audiovisuales, así mismo pretende que el alumno abandone su calidad

de objeto receptivo se transforme en un sujeto activo que participe en su propio aprendizaje,

con la ventaja de que además de incrementar notablemente sus conocimientos, desarrolle

una agudeza crítica que le permita elaborar nuevas soluciones a los problemas que surgen en

la cambiante vida social de nuestra época.

Enseguida se consideran ciertos estrategias para desterrar la enseñanza ver balística que ha

subsistido hasta nuestros días:

Preparación didáctica de los profesores ya que la mayoría de los que imparten sus ense-

ñanzas en nuestras escuelas o facultades de derecho, lo hacen sin los mínimos conoci-

mientos de la pedagogía moderna y en este sentido se pueden aprovechar o establecer

cursos similares en el centro de investigaciones y servicios educativos de la UNAM.

a)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Preparación de los alumnos en las nuevas técnicas de aprendizaje, a través del

llamado preseminario insistentemente recomendadas en las diferentes conferen-

cias latinoamericanas de facultades de derecho implicaría el establecimiento de

un curso introductoria de técnicas de investigación jurídica a través del cual, los

propios alumnos pueden entrenarse en la consulta de libros y revistas jurídicas, la

redacción de notas y fichas de trabajo, reunión de material documental, planea-

ción de trabajo, curso que con buenos resultados se ha introducido en algunas

escuelas de derecho del país.

Elaboración de material didáctico que resulta cada vez más necesario ya que nues-

tra experiencia nos demuestra que los alumnos de derecho solo toman apuntes

y excepcionalmente consultan libros de texto, pero carecen de elementos que les

permitan examinar las fuentes del orden normativo y científico y para ello deben

de elaborarse antologías, libros de casos prácticos y material de jurisprudencia.

Y por último uno de los defectos esenciales que se han señalado en la enseñanza jurídica

latinoamericana en su carácter preponderantemente y en nuestro país totalmente teórica sin

una vinculación así sea relativa con la práctica.

Ya hemos señalado con anterioridad que debe existir un equilibrio entre la enseñanza

doctrinal y la practica, que son inseparables y estamos convencidos de que la enseñanza

practica debe ser complemento inseparable de la primera, pues primero deben conocerse,

los principios, los conceptos y las instituciones y después ir a la realidad jurídica para que la

misma pueda analizarse con un criterio técnico y científico.

IV. Métodos didácticos

Los métodos para enseñar las ciencias sociales se han dividido, tradicionalmente, en dos

tipos: de exposición-recepción y activos o de indagación que, a su vez, pueden ser dirigidos

b)

c)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

o libres. En la actualidad, no existen evidencias de que unos sean mejores que otros; lo único

que se sabe es que mediante determinadas técnicas parece que se consiguen mejores resulta-

dos en determinadas situaciones. De todas formas, las técnicas y métodos didácticos deben

elegirse en función de lo que se desea enseñar, de las necesidades del alumnado y de otras

circunstancias específicas.

Con las estrategias basadas en la exposición-recepción, el alumnado recibe, oralmente

o mediante textos escritos, un conocimiento elaborado que debe asimilar. A pesar de su

desvalorización por gran parte del actual profesorado, debido al abuso que se ha hecho de

ella en la enseñanza tradicional, esta estrategia puede promover un aprendizaje significativo

siempre que los nuevos conocimientos se presenten bien estructurados, con claridad, y se

tengan en cuenta los conocimientos previos de los estudiantes. El valor de esta estrategia es

mayor cuanto más abstractos y teóricos sean los conocimientos sociales que el alumno, difí-

cilmente, podrá alcanzar por sí solo, por lo que precisa la presentación elaborada del profesor.

Por ejemplo, al presentar la estructura global de un tema de estudio, dar a conocer hechos y

conceptos, o describir una situación o recapitular un proceso. Sin embargo, y a pesar de este

interés didáctico, es evidente que resulta insuficiente para desarrollar capacidades intelectua-

les y, por ello, deben acompañarse con otro tipo de actividades.

Las estrategias basadas en la indagación o investigación se relacionan con el modelo de

aprendizaje constructivo y, en la actualidad, ocupan un lugar cada vez más destacado en la

enseñanza de las ciencias sociales. Se caracterizan por enfrentar a los estudiantes a situacio-

nes más o menos problemáticas, en las que el conocimiento no se presenta acabado, sino

que se debe reelaborar a través del trabajo con documentos y otros materiales de diferente

naturaleza. Las actividades que genera este tipo de estrategia responden al valor formativo de

las ciencias sociales en el sentido de formar estudiantes rigurosos, críticos y tolerantes con las

ideas ajenas, y de promover su participación en la búsqueda de vías diversas para la interpre-

tación de los hechos y procesos sociales.

Propio de esta estrategia es el planteamiento de cuestiones sin una solución clara o cerrada,

en las que el conocimiento de la realidad social se presenta como un problema que puede ser

interpretado de diversas maneras, todas igualmente válidas. Ante preguntas como ¿qué signi-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

ficó la descolonización?, las explicaciones pueden ser diferentes según la interpretación de las

fuentes documentales que se manejen. Por otro lado, el estudio de casos presenta situaciones

complejas en el marco de actuaciones de personas o hechos. Así, por ejemplo, se puede acceder

al conocimiento de la sociedad brasileña del siglo XX a través de la vida cotidiana de una familia

y de las relaciones sociales que se establecen. Estas actividades responden a un enfoque antro-

pológico de las ciencias sociales. Los debates o foros de discusión pueden ser utilizados para

argumentar las propias opiniones sobre temas relevantes de la sociedad y enseñan a respetar las

opiniones de los demás, dado que los problemas sociales son el centro de la reflexión colectiva

y del contraste de opiniones.

Los proyectos de investigación ocupan un lugar relevante en este tipo de estrategias. Son

estudios o trabajos de carácter global que suponen la delimitación del problema, la formu-

lación de hipótesis, la recogida de datos hasta la verificación o refutación de las hipótesis, y

la presentación de las conclusiones con la aportación de resultados. Se trata de habituar al

alumnado a resolver problemas con relativa autonomía y facilitarle una experiencia sobre el

trabajo que realizan los investigadores sociales (geógrafos, historiadores, sociólogos y antro-

pólogos, entre otros). Igualmente, se pretende que entiendan que los asuntos sociales se pue-

den explicar desde diferentes puntos de vista y que puede haber diversos niveles de análisis y

diferentes construcciones conceptuales.

1. Método didáctico jurídico

El conjunto de técnicas de la enseñanza’ se denomina didáctica. Para el Derecho. La didácti-ca jurídica es el conjunto de medios, actividades. Recursos y procedimientos que ponen’ en

movimiento un método determinado.

Así, el método tradicional de la clase magistral tiene en el monólogo del maestro, en la pa-

sividad del alumno y en la evaluación subjetiva y arbitraria, las técnicas acordes a ese método

autoritario.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

En cambio, una metodología que busca formar abogados y juristas activos, críticos y sen-

sibilizados de los problemas colectivos, requerirá de técnicas dinámicas y de una dialéctica

creadora y moderna.

V. El método de aprendizaje activo del Derecho

Como se ha insistido en los capítulos anteriores, hay conciencia que la enseñanza tradicional

debe ser superada, y que se requiere hacer sustanciales reformas en los estudios jurídicos. En

la búsqueda de una óptica distinta ha surgido con insospechada fuerza la idea de incorporar

una metodología activa de aprendizaje en el Derecho. Esta tendencia al activismo didáctico,

en términos generales, ha sido positiva, aunque se ha exagerado en cuanto a su utilidad y

eficiencia. En su intento por cambiar el método tradicional, se ha minimizado a tal extremo

el aporte de lo que hasta ahora ha sido la clase magistral que, prácticamente, se le ha negado

todo valor pedagógico.

Sin embargo, nosotros pensamos que todo cambio debe recoger un hilo conductor que

superando los obstáculos de la tradición, incorpore savia nueva al quehacer de las facultades,

las que al margen de sus actuales deficiencias y defectos. Han creado una mentalidad jurídi-

ca, que precisamente hoy, nos permite percibir y buscar la superación tanto de los sistemas

jurídicos como de los abogados y juristas.

De allí que creemos pertinente, antes de avanzar en los métodos activos de enseñanza

del Derecho, resumir brevemente lo que podríamos decir que es un cuadro evaluatorio de la

clase conferencia.

Tiene por objeto transmitir conocimientos al alumno, mediante la exposición sis-

tematizada de ciertas informaciones y materias.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Expone en forma directa conocimientos sistematizados por el profesor.

Impone al alumno un conocimiento amoldado a la sistematización prefijada por

el maestro.

Conduce a una actitud pasiva del alumno en la recepción de los conocimientos.

Induce a la memorización mecánica de los conocimientos expuestos por el pro-

fesor.

Inhibe la actitud crítica del alumno para examinar la veracidad objetiva de las

afirmaciones del profesor.

Permite transmitir un máximo de conocimientos en un mínimo de tiempo.

Facilita la entrega de información sobre materias no sistematizadas en fuentes de

consulta.

Conduce a una estructura y visión conceptual del derecho.

Reduce al mínimo la necesidad de otras fuentes de información o estudio.

No impone limitaciones en cuanto al número de alumnos por curso.

Es el sistema más económico en cuanto a recursos materiales y humanos.

En los enunciados precedentes se observa que, no obstante exhibir una serie de factores

negativos en la formación de los estudiantes, la clase magistral ofrece elementos positivos, al-

gunos muy concretos, como la economía de su implementación’ y la posibilidad de sistema-

tizar información dispersa de difícil acopio, por parte de grupos numerosos de estudiantes.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

VI. La enseñanza activa

Un concepto que rodea todas las modalidades de métodos activos en el aprendizaje del De-

recho, expresa relación con la concepción de la educación cama creación de conocimientos,

es decir, la búsqueda y pesquisa de conocimientos por parte del estudiante, dirigido y orien-

tado por el maestro. El estudiante es el ejecutor de su proceso de aprendizaje, colocado en

situaciones ambientales y didácticas estructuradas por el maestro.

En lugar de espectadores pasivos de su formación que se asoman a las clases sin ningún

trabajo previo, los estudiantes, verdaderos protagonistas de la función docente, han de pre-

parar los materiales entregados o indicados por el profesor, con inquietudes de interrogantes,

dispuestos a discutir académicamente bajo la dirección del docente.

Las características que estructuran una enseñanza activa son:

Estudio previo del alumno, en cierta medida. El estudio puede traducirse en infor-

mación y cierto grado de elaboración propia del alumno.

Máximo de flexibilidad en cuanto a tematización de la materia. Varía según los

ramos o materias y el maestro.

No induce a memorización mecánica de datos, hechos o normas, sino a la memo-

rización que se logra a través de la utilidad de éstos.

Máxima participación del alumno, tanta en la preparación de la clase como el

desarrollo de ésta.

Permite y estimula la actitud crítica del alumno. El mayor o menor grado de esta

característica depende de cómo organice el docente las actividades y materiales.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Avance en el desarrolla de las materias más lentas en la clase.

Elaboración por parte del docente. de cierto, tipo de “materiales de enseñanza”.

A través de ellos se puede guiar al alumno. en forma efectiva. en el planteamiento

de problemas y preguntas.

Tiene una importancia fundamental como elemento formativo para el propio

docente.

Implica una forma enteramente distinta de abordar el estudio del Derecho. Fun-

damentalmente hay mayor contacto con los problemas jurídicos que plantea la

vida diaria. No implica un abandono del estudio de principios o instituciones.

Esfuerzo de los docentes en cuanto a organización de los cursos, y de los alumnos

en cuanto a estudio más o menos continuado y riguroso.

En estos perfiles definitorios de una enseñanza activa, resalta un principio concentrador.

Se trata de enfatizar la actividad del estudiante en relación a su formación integral, más que

en función de memorizar información. Esta actividad lo lleva a saber adiestrarse en el manejo

de fuentes, relacionar conceptos y saber exponer con claridad, ante el grupo los resultados de

sus apreciaciones críticas sobre las instituciones jurídicas.

Otra variable a destacar es que esta metodología despierta en el estudiante un espíritu

de investigación crítica y creación de la solución jurídica, aplicable a cada caso particular. En

su quehacer formativo se unen docencia e investigación, con lo que se plasma unitariamente

una de las funciones esenciales de la enseñanza.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

1. Recursos de la didáctica activa

Denominamos didáctica activa las variables técnicas que permiten poner en movimiento el

método activo de aprendizaje del Derecho.

A nuestro juicio, los recursos didácticos activos son:

Transmisión oral de conocimientos efectuados por el maestro, que sitúa los casos

concretos de estudio en el contexto de los principios generales de una institución.

Aquí rescatamos el valor pedagógico de la clase conferencia que sirve para insi-

nuar y contextuar los estudios particulares en el esquema global de los sistemas

jurídicos.

Transmisión escrita de conocimientos, que se expresan en la entrega de minutas,

pautas, resúmenes de obras, capítulos relevantes o exposiciones escritas de algún

tema.

Realización de foros, seminarios. paneles, etc.

Práctica, consistente en el ejercicio del quehacer profesional (redactar demandas,

contratos, declarar impuestos, etc.), en base a situaciones hipotéticas planteadas

por’ el docente.

Lecturas controladas.

Análisis de jurisprudencia. g) Aprendizaje clínico del derecho

Investigación dirigida.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

2. Esquema de una clase activa

Conviene tener presente que la forma que .puede asumir una clase activa depende de la

imaginación creativa del maestro. No puede haber recetarios rígidos ni menos consejos ri-

gurosos. Intentamos señalar, someramente, algo de lo que hemos aprendido en nuestros años

de experiencia docente.

Las etapas que podrían observarse al efecto, serían:

El tema que intentamos enseñar es, por ejemplo, la institución de la propiedad:

A) Clase conferencia introductoria al tema. Precisar la concepción de la propiedad, su evo-

lución histórica, su ubicación como pilar del sistema jurídico liberal, la definición legal en el

Código Civil, etc.

B) Acto seguido, es necesario elaborar un texto de materiales que incluya:

a) Diversas concepciones sobre la propiedad.

b) Situar la definición legal en el contexto de una de esas concepciones.

c) Insertar fallos jurisprudencia les atingentes, que reafirmen o contradigan la con-

cepción dominante.

d) Incorporar casos de limitación al Derecho de propiedad (condominio, usufructo,

propiedad agraria, etc.).

e) Ensayos sobre efectos sociales del Derecho de propiedad (vivienda urbana, usur-

paciones ilegales, desalojos, etc.).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

C) En este paquete de materiales, el estudiante deberá encontrar toda la problemática sobre

la institución (fuentes doctrinales, legales, jurisprudencia les y la realidad social que va inmersa

en dicha institución).

D) La clase debe ser guiada por el maestro, en función de los textos allí reunidos y dejando

amplio margen para el enjuiciamiento crítico del caso.

E) El límite probable para cumplir exitosamente con el desarrollo del tema, será de ocho

sesiones de discusión. Culmina el proceso con una clase resumen, en que se plasman las

conclusiones a que el grupo legó, pudiendo realizar esa clase el maestro o algún alumno

destacado del grupo.

Resumen: El modelo de clase activa contiene los siguientes atributos:

Participación del maestro al introducir el tema.

Elaboración de un texto de materiales selectos y adecuados.

Participación y discusión por parte de los alumnos.

Confrontación de diversas concepciones doctrinales.

Relevancia formativa y crítica del estudiante.

Conclusiones hechas por el curso y no impuestas por el criterio del maestro.

Resumen sistemático final.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

�. Implementación

Para poder implantar el sistema de clase activa se requiere de una infraestructura mínima,

difícil de reunir en cualquier facultad. Por una parte, se precisa tener un equipo docente de

tiempo completo, por área de especialidad, que tenga por misión elaborar los materiales de

enseñanza a fin de que éstos logren los objetivos perseguidos. Dichos textos deben ser ade-

cuados, actualizados y en permanente renovación. Por otra, se plantea la necesidad de tener

una organización, llamada en algunas facultades” central de apuntes” que, coadministrada

por estudiantes y personal técnico; puedan retroalimentar oportunamente las necesidades

del sistema. Dicha central debe estar dotada de mimeógrafos, fotocopiadoras. etc., a fin de

cumplir con eficiencia su cometido.

VII. La técnica

Conjunto de procedimientos y recurso de que se vale la ciencia para conseguir su fin. Sin

embargo “El nivel del método o de los métodos no tienen nada en común con el de las téc-

nicas, entendiéndose, las técnicas como procedimientos operativos rigurosos, bien definidos,

transmisibles y susceptibles de ser aplicados repetidas veces en las mismas condiciones.

La técnica es el conjunto de instrumentos y medios a través de los cuales se efectúa el

método. Si el método es el camino, la técnica proporciona las herramientas para recorrer ese

camino. La técnica propone las normas para ordenar las etapas del proceso de investigación;

proporciona instrumentos de recolección, clasificación, medición, correlación y análisis de

datos, y aporta a la ciencia todos los medios para aplicar el método. De esta forma, la técnica

es la estructura del método, y la teoría, el fundamento de la ciencia.

�. La técnica en la enseñanza jurídica

Señala Jorge Witker que es el conjunto de recursos que viabilizan y llevan acabo el objetivo

perseguido por el método.

El procedimiento. Figura del Derecho procesal que define la serie de trámites que se ejecutan

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

o cumplen en cada una de las fases de un proceso. Para (FAIREN GUILLEN), el procedimiento

es la concatenación o secuencia de los actos procesales, cada uno de los cuales es hecho po-

sible por el precedente y hace posible el sucesivo; más cada uno conserva la independencia

de la propia causa.

El proceso. Secuela ordenada de actos de derecho publico realizados con al intervención

del juez en uso de sus facultad jurisdiccional delegada por el Estado. Estado en donde la parte

actora expone al Juzgador sus pretensiones y la demandada sus excepciones, teniendo los

contenientes la oportunidad de acreditar sus afirmaciones y alegar, a efecto de que el Tribunal

obtenga los elementos de convicción que considere suficientes para emitir su fallo o juicio en

una sentencia que resuelva la controversia en forma vinculativa para los contendientes, ya sea

declarando la existencia o resolución de un derecho, constituyendo un nuevo estatus jurídico

o condenando a hacer, abstenerse o entregar alguna cantidad de dinero o cosa, la cual una

vez considerada firme, debe ejecutarse coactivamente en sus términos para impartir justicia

y lograr la plena eficacia del derecho.

�. Clasificación del proceso.

Atendiendo al fuero se clasifican en federal o local;

Atendiendo a la materia Civil, Mercantil etc.;

Atendiendo a su forma Oral o escrito;

Atendido a sus alcances singular o universal;

Atendiendo a su tramitación Ordinario y especial;

Atendido al momento de la ejecución declarativo y ejecutivo; y

Atendiendo a sus etapas uninstancial o biinstancial.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

VIII. Los problemas didácticos del Derecho

Constituye un imperativo para el docente el conocimiento de los problemas generales del

proceso educacional del derecho y sus soluciones, en virtud de que todo maestro con vo-

cación, ampliamente capacitado en la materia que imparte y en didáctica jurídica es, en sí

mismo, solución a los Problemas de enseñanza-aprendizaje.

Exponer soluciones sin conocer el diagnóstico es una tarea estéril, semejante a la acción

de criticar sin proponer soluciones, en consecuencia después de hacer el diagnóstico sobre la

tarea educativa del derecho, proponemos algunas soluciones.

�. Problemas de carácter teleológico y de contenidos

Dentro de los problemas teleológicos incluimos los relacionados a objetivos y contenidos

que engloba la planeación educativa y que constituyen problemas generales de la enseñanza

superior.

No se ha reflexionado completamente sobre el perfil del profesionista del derecho, fre-

cuentemente se identifica a la ciencia jurídica con la legislación y la consecuencia inmediata

se da en una subestimación del abogado.

Los objetivos en las escuelas, facultades o departamentos e institutos de derecho y al-

gunos posgrados son imprecisos, en algunos sólo se destaca su fin profesionalizante y las

consecuencias se observan en abogados servidores de la injusticia y la inseguridad jurídica

desvinculados de las grandes necesidades sociales en la materia.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

En materia de contenidos los planes de estudio están desarticulados, las materias que se

imparte, no llevan una secuencia lógica y sistemática, hay reiteración en algunas áreas y des-

cuidos en otras, las materias substantivas están divorciadas funcionalmente de las procésales,

“en general los contenidos se orientan a informar sobre temáticas ya superadas, en las que

se observa una incongruencia entre doctrina, legislación y jurisprudencia en virtud de que

existen algunos programas sobrecargados de legislación, otros de doctrina sin vinculaciones

funcionales encaminados a la formación del jurista; se detecta un primer gran desnivel entre

los contenidos enseñados y el derecho vivo que se desenvuelve bajo la dinámica social.”

Según Jorge Avendaño, hay una nueva desvinculación o discrepancia entre eso que se

enseña en la Facultad y el modo como se lo enseña, y lo que la profesión requiere en la vida

diaria. “El método empleado en la enseñanza es eminentemente deductivo, a pesar de que la

tarea del abogado es inductiva”.

La imprecisión de objetivos y contenidos ha generado anarquía en enseñanza-aprendi-

zaje y desgaste inútil de energía humana, ya que se obliga a los alumnos a abordar temas ya

superados e inútiles en muchos casos, centrándose la enseñanza-aprendizaje en cuestiones

accesorias y complementarias con descuido de los contenidos fundamentales; al estudiante

se le enseñan definiciones, teorías superadas, conceptos inadecuados, clasificaciones a veces

superadas, y memorización de disposiciones legislativas, descuidándose su manejo.

Por lo general se omite la evaluación permanente, en la mayoría de las instituciones edu-

cativas se aplica un solo examen final y sólo sobre conocimientos, casi no se evalúan las

habilidades, los hábitos y las actitudes, las consecuencias las sufre el egresado en el ejercicio

profesional deficiente y la sociedad en general que no cuenta con buenos abogados, jueces,

asesores jurídicos, legisladores, etc. y por lo tanto subsiste la necesidad de justicia y certidum-

bre jurídica con graves perjuicios para la convivencia social.

El proceso educativo, pasivo y receptivo, no desarrolla en el alumno las habilidades, las

destrezas, los hábitos y las actitudes que el abogado requiere. No le enseña el criterio jurídico

para interpretar y analizar los textos legales, para cuestionarIo y emitir opinión, sólo se le da el

texto para su memorización inútil.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

�. Problemas de carácter humano

Las causas de carácter humano en sentido estricto que han influido en la problemática de la

enseñanza-aprendizaje del derecho son: la ausencia de cuadros docentes y administrativos,

capacitados adecuadamente en las tareas educativas y la mínima utilización de los principios

de la didáctica y la psicología de la educación; aunada a la influencia del peso de la tradición

en el qué enseñar y cómo enseñar.

El personal académico en su generalidad está compuesto por profesionales del derecho,

que alternan su actividad con la docencia sin haberse preparado para esta segunda profesión.

El profesor-hora es la base en que se desarrolla la enseñanza del derecho sin estímulos en su

ejercicio profesional.

No obstante estos problemas estructurales algunos maestros están haciendo un gran es-

fuerzo en la formación de nuevas generaciones de juristas, y en forma espontánea e intuitiva

comunican a sus alumnos sus experiencias, sus vivencias y sus habilidades sin limitaciones,

desafortunadamente, son los menos.

Otro problema de carácter humano que ha ocasionado el estancamiento de las acti-

vidades académicas son el autoritarismo y la improvisación que se han incorporado en las

Instituciones de Educación Superior por la negativa influencia de grupúsculos políticos que

se han apoderado, sobre todo, de las instituciones educativas públicas limitando el acceso

de los mejores académicos tanto en la conducción de las Universidades e Instituciones de

Educación Superior como en la operatividad en la docencia y la investigación. Algunas Uni-

versidades son dominadas por los mencionados grupúsculos por décadas obstruyendo el

buen funcionamiento de las mismas mediante una cadena de mediocres que no permiten

la eficiencia de las funciones de la Universidad, pero además, de manera permanente piso-

tean los derechos fundamentales de los Universitarios de todo tipo entre los que destacan el

derecho al trabajo, el derecho a la permanencia en el trabajo, el derecho al ascenso, etc., son

urgentes la realización de auditorias académicas y administrativas para detectar los grados

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

de corrupción que padecemos en nuestras Instituciones educativas y también en algunas

dependencias de estas Instituciones en las que predominan parte de estos grupúsculos que

tanto daño han ocasionado.

�. Problemas de carácter instrumental

Estos problemas se refieren a los medios necesarios para una tarea satisfactoria, se carece de

instrumentos didácticos y recursos.

Los principales problemas de carácter instrumental son la mínima utilización de los prin-

cipios de la didáctica y el mal uso y abuso de algunos métodos, técnicas y materiales didácti-

cos, como la técnica expositiva y la evaluación oral.

El método de la exposición oral asistemática a que recurren, por desgracia, la mayoría

de los maestros en derecho se hace por lo general en forma limitada e inadecuada y con

gran abuso en su empleo, debe ser substituido por métodos dinámicos que provoquen en el

alumno un contacto más directo con los contenidos programados y con la realidad socio-

jurídica.

La técnica expositiva debe ser utilizada solamente para la conducción del curso y en los casos

en que la información o fuentes sean difíciles de conseguir por los estudiantes; tiene la virtud esta

técnica de optimizar el tiempo disponible cuando los contenidos del curso sean muy extensos.

Para su adecuado uso es recomendable combinarla con la mayéutica y con el diálogo.

“Existe, sin embargo, un problema para la aplicación de los modernos métodos de enseñanza,

consistiendo éste, en la dificultad con que se encuentran los alumnos y los maestros al poner

en práctica el activismo, ya que se necesita para ello conocimientos, recursos y actitudes

nuevas para poder obtener mejores resultados”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

El maestro que no sabe instrumentar las técnicas de dinámica de grupos, provoca pérdida

de tiempo, indisciplina y desánimo entre sus alumnos.

Muchos maestros desvirtúan las bondades de las técnicas grupales de dinámica de gru-

pos al sustituir la técnica expositiva por la delegación de funciones en sus alumnos, a quie-

nes les encargan la exposición de determinados temas, el resultado es desastroso; se sigue

empleando la técnica expositiva a cargo de alumnos determinados y en perjuicio de todo el

grupo.

Por lo anterior es preferible emplear bien una sola técnica, que emplear mediocremente

dos o más.

IX. Algunas soluciones a los problemas educativos del Derecho

Señalar deficiencias sin proponer soluciones, constituye una labor estéril, proponer solucio-

nes sin detectar deficiencia es como tratar de curar sin conocer la enfermedad; por lo cual

presentamos en este tema algunas soluciones a los problemas de la enseñanza-aprendizaje

del derecho.

Considerando que los problemas analizados con anterioridad no son exclusivos de las

escuelas y facultades de derecho; las soluciones también son aplicables a otras áreas de la

cultura. Exponemos a continuación las siguientes soluciones de acuerdo a cada uno de los

problemas planteados.

�. Estímulo y formación del personal docente en las tareas educativas

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

Al estudiar en el tema anterior los problemas de la enseñanza-aprendizaje del derecho

clasificamos sus causas en teleológicas, humanas e instrumentales, sin embargo es preciso

aclarar que el factor humano es determinante y fundamental y éste influye directamente

también para la consideración de los fines y para el buen empleo de métodos, técnicas, ma-

terial didáctico, actividades, etc. Por lo tanto, el estímulo constituye el punto de partida para

mejorar la enseñanza-aprendizaje del derecho; y lograr mejores profesionistas de la ciencia

jurídica.

Para la solución de los problemas humanos en la enseñanza-aprendizaje del derecho se

pueden instrumentar las siguientes medidas de estímulo y formación del personal docente:

I) Establecimientos de sistemas permanentes de actualización didáctica.

II) Implantación en la licenciatura de materias optativas para la vocación docente

como introducción a la docencia Universitaria.

III) Mayor retribución a los maestros que asisten y participan en los sistemas de actua-

lización; y a quienes obtengan el grado de maestría y doctorado.

IV) Estímulos económicos a maestros con mayor antigüedad y preparación.

V) Beneficio del año sabático para el personal docente de medio tiempo y tiempo

completo.

VI) Creación de maestrías en derecho, mediante estudios de posgrado.

VII) Incorporación de los derechos de los universitarios en toda legislación universitaria.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

�. Distribución adecuada de las cargas de los maestros

Las cargas de los maestros deben distribuirse adecuadamente ubicando en materias de carác-

ter procesal a quienes se hayan destacado en la práctica forense y en materias con textuales y

substantivas a maestros que puedan dedicar más tiempo a su labor docente.

�. Soluciones ante los problemas de carácter teleológico y de contenidos

Revisión y reestructuración de los planes de estudio por congresos académicos.

Los planes de estudio deben revisarse en el seno de congresos académicos bien organiza-

dos en los que participe personal altamente calificado sobre la ciencia del derecho, en virtud

de que un buen plan de estudios sólo es posible mediante una clasificación del derecho

como ciencia.

Con un plan de estudios adecuado es posible reducir los tiempos de estudios en cada

nivel de enseñanza-aprendizaje con mejores resultados manifiestos en el perfil del egresado y

en su propia función profesional calificada.

En el tema correspondiente a la planeación del proceso enseñanza-aprendizaje incursio-

naremos con amplitud sobre la materia.

Revisión y adición permanente de los programas de estudio.

Los programas de estudio deben revisarse y adicionarse permanentemente por los maes-

tros ante la dinámica científica.

Las novedades científicas deben incorporarse oportunamente a los contenidos de cada

curso; el modelo interactivo de mejoramiento creciente del proceso enseñanza-aprendizaje

que analizaremos en el capítulo cuarto permite al maestro actualizar permanentemente su

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

programa con adiciones y reformas provenientes de las vivencias y experiencias, cada curso

se constituye en una vivencia sometida a la autoevaluación.

�. Soluciones ante los problemas de carácter instrumental

a. Creación de departamentos o centros de didáctica del derecho en cada institución.

La creación de una instancia especializada en didáctica en cada escuela, departamento o

facultad de derecho, es una alternativa viable ante la carencia de apoyo institucional para la

actualización docente y para la realización de evaluaciones, auto evaluaciones y demás acti-

vidades de enseñanza aprendizaje.

b. Transformación de las tradicionales bibliotecas jurídicas en Centros de Información.

El factor fundamental para la formación de juristas lo constituyen las fuentes de informa-

ción y el acceso a las mismas que sólo puede ser posible transformando las tradicionales

bibliotecas en centros de información con secciones diversas de bibliografía, hemerografía,

fuentes de archivo, fuentes video gráficas, fuentes audiográficas, fuentes iconográficas, etc.,

modificando además su estructura cerrada por una estructura abierta, con estantería abierta

y servicios complementarios que inviten a la investigación.

c. Generalización de la información automatizada por vía Internet.

Otra solución a los problemas de carácter instrumental lo constituye la información automa-

tizada vía Internet para que todo maestro, alumno, investigador tenga acceso a la informa-

ción doctrinal, legislativa, jurisprudencial, jurisdiccional y convencional existente.

La información jurídica doctrinal debe capturarse, sistematizarse y presentarse vía Internet

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

por las instituciones educativas y de investigación nacionales e internaciones con mayores

recursos públicos para facilitar su acceso gratuito.

La información legislativa debe capturarse, sistematizarse y presentarse por los parlamentos

del estado, nación, del estado interfederado o por instituciones internacionales promotores

del estado universal como la O.N.U. y demás estados comunitarios que representan una par-

cialidad del planeta.

La información automatizada jurisprudencial y jurisdiccional debe capturarse, sistematizarse,

presentarse y difundirse por los supremos tribunales de justicia, nacionales e internacionales.

La información contractual automatizada debe capturarse, sistematizarse, presentarse y di-

fundirse por la cancillería correspondiente o por los parlamentos.

Conclusiones

Didáctica la cual proviene del griego, deriva del verbo didasko, que significa “enseñar, instruir,

exponer claramente, demostrar” y viene a significar literalmente lo relativo a la enseñanza,

a la actividad instructiva, por eso se le considera como la ciencia o el arte de la enseñanza.

Este término se introduce en España a finales del siglo XVIII, en las lenguas francesas, latina e

italiana.

La didáctica ejerce un papel importante en la formación del educador, al prepararlo para

las actividades que deberá desarrollar como profesional. La didáctica facilita la enseñanza y el

aprendizaje, utilizándose para la transmisión de contenidos tanto morales como cognosciti-

vos.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Es importante que la teoría y la práctica estén en armonía, ya que de lo contrario conduce

a distorsiones, en la práctica educativa. Con el “papel de la Didáctica se destina a alcanzar

un fin “la formación del educador”. Y de un modo genérico educador es todo ser humano

envuelto en su práctica histórica transformadora. En nuestras múltiples relaciones estamos

dialécticamente situados en un contexto educativo. Todos somos educadores y educandos,

al mismo tiempo. Enseñamos y somos enseñados, en una interacción continua, en todos los

instantes de nuestras vidas. No se requiere de una preparación, o aprendizaje especifico para

ser el rol de educador. Ya que aprendemos de nuestro medio, con los demás, con nuestras

propias experiencia, con nuestras reflexiones personales. Esta parte aborda más que nada la

educación empírica.

Ahora bien se dice que la enseñanza es considerada como un arte, una práctica, más o

menos artesanal. De ahí de que se debe elaborar una teoría de la enseñanza específicamente

pedagógica-didáctica, que apoyada en modelos didácticos y en fundamentos de las teorías

del aprendizaje y del desarrollo, proporciones su propia explicación.

La didáctica es esta en camino de ser una ciencia y tecnología que construye, desde la

teoría y la práctica, en ambientes organizados de relación y comunicación intencional, donde

se desarrollan procesos de enseñanza y aprendizaje para la formación del alumno. De esto se

deriva que la finalidad de la didáctica es la formación, instrucción, instrucción formativa, de-

sarrollo de facultades, creación de cultura. Y su significado de enseñanza, aprendizaje instruc-

ción, comunicación de conocimientos, sistemas de comunicación, procesos de enseñanza y

aprendizaje.

La ciencia de la educación a través del tiempo a ha ido evolucionando poco a poco

gracias a varios factores con: la nueva aportación científica, la madurez y experiencia del au-

tor, entre otras. De ahí que cualquier definición de didáctica es provisional ya que esta en

constante cambio en base a la evolución del pensamiento del ser humanos en sus distintas

épocas, evitando así un estancamiento. Lo cual nos permite crecimiento constante día a día

en todos los aspectos de la vida.

El proceso enseñanza y aprendizaje, debe ser reciproco maestro y alumno, debe además

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

buscarse un método didáctico atendiendo a las necesidades de la enseñanza aprendizaje,

a los programas de los tiempos, para quien va dirigido. Donde el maestro es el coordinador,

organizador frente al alumno, así mismo el educador debe tener ciertas cualidades como es

el caso de la vocación eminentemente teórico y práctico, además contar con una carrera

judicial sobre el área a la que esta a cargo o se dice a las materias asignadas, las cuales deben

ser positivas, considerando al alumno desde el punto o carácter formativo.

En el nivel andragógico, el alumno adulto es responsable de la enseñanza aprendizaje,

donde el alumno debe ser autodidacta. Requiriéndose que los planes y programas de estudio

deben ser acordes a lo que se quiere hacer, y sobre todo que el alumno encuentre su satisfac-

ción formativa.

En la formación del abogado, se dice que el método para la enseñanza del derecho, será el

camino que elegimos para llegar a formar un profesional crítico, creador y útil a la sociedad en

que sirve. En otras palabras, a formar un científico de Derecho y Abogado abierto al cambio

social y al desarrollo.

El método científico, no es más que un estudio sistemático de la naturaleza que incluye

las técnicas de observación, reglas para el razonamiento y la predicción, ideas sobre la experi-

mentación planificada y los modos de comunicar los resultados experimentales y teóricos.

Constituye un imperativo para el docente el conocimiento de los problemas generales

del proceso educacional del derecho y sus soluciones, en virtud de que todo maestro con

vocación, ampliamente capacitado en la materia que imparte y en didáctica jurídica es, en sí

mismo, solución a los Problemas de enseñanza-aprendizaje.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Una fábula personal de cómo el entendimiento sustenta a la ética

Roberto Sánchez Benítez1

René Descartes es el padre de la filosofía occidental moderna. Puso los cimientos de la pre-

ponderancia de la razón, tanto en las ciencias como en los asuntos humanos. La razón carte-

siana no sólo guía y controla la ciencia, tecnología y acción práctica, sino también la mayoría

de nuestras decisiones morales2. Creyó que la razón era la cosa mejor repartida del mundo;

“sentido común”, le llamó al inicio de su famoso opúsculo Discurso del método (���7), con

el que se dice inicia para nosotros lo que ha sido la modernidad. Por razón, Descartes, el “fi-

lósofo de la luz”, como le llama su biógrafo Richard Watson , entendió la capacidad de juicio,

esto es, “la capacidad de juzgar correctamente y de distinguir lo verdadero de lo falso”�. Es por

ello que la diversidad de opiniones no radica en que unos tengan más razón que otros, sino

por la diferencia de “métodos” con el cual conducimos nuestras reflexiones y por el hecho

de que no examinamos atentamente las cosas. Es nuestro interés analizar las relaciones que

el filósofo francés, muerto en Suecia de un resfriado, estableció entre el entendimiento y la

voluntad, es decir, entre el conocimiento y la ética.

I.- Un método para actuar

Descartes abogó por el buen uso de la razón humana y no por la “racionalización” de la vida,

tal como ahora la vivimos. Ante todo, fue capaz de crearse una voz crítica a partir de sí mismo

(como lo veremos en la apreciación que de él realizara el poeta, francés también, Paul Valéry),

� Doctor en Filosofía. Profesor Titular con perfil PROMEP de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH. Investigador del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. Coordinador del Doctorado Interinstitucional en Derecho por la UMSNH.

� WATSON, Richard, Descartes. El filósofo de la luz, Barcelona: Ediciones B, �00�, p. 9.� DESCARTES, René, Discurso del método, Dóptrica, Meteoros, y Geometría, Madrid: Alfaguara, �98�, p. �.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

de sus dudas y creencias, de sus equivocaciones, errores y falsas apreciaciones, pero también

desde un lugar privilegiado de la honestidad consigo mismo, de la confianza en la razón para

salvar a la humanidad de sus peores males�. Por sí mismo, se levantó en contra de la tradi-

ción, las autoridades, las costumbres, los prejuicios, lo cual lo hará uno de los fundadores del

sentido moderno de la crítica (otros se encargarán de enarbolar la utopía que se desprende

de reconocer los méritos del progreso ocasionado por la ciencia y la tecnología). Así, por

ejemplo, el conocimiento del pasado lo había conducido a ignorar el presente; la historia se le

revelaba incompleta y, por ello, irreal; la teología le merecía respeto y la dejaba para espíritus

superiores, mientras que veía, finalmente, a la filosofía llena de dudas y disputas.

Aun así reconoció la importancia de las obras del pensamiento del pasado, de la diver-

sidad de las lenguas y costumbres, de la cual aprendió la relatividad de las mismas y de los

valores: los escritos relacionados con ellas “contienen múltiples enseñanzas y abundantes ex-

hortaciones a la virtud que son de gran utilidad”5. Había que evitar pensar que todo lo que

es contrario a las modas y costumbres locales es “ridículo y contra la razón”. Descartes el

tolerante. Por lo demás, reconoció la “suave dulzura de la poesía”, la cual puede engendrar en-

tusiasmo, así como de las matemáticas, las cuales “permiten sutiles invenciones que pueden

contribuir tanto a satisfacer a los curiosos como a facilitar las artes mecánicas y a disminuir

el trabajo de los hombres”. Querrá utilizarlas para fines más elevados que los reducidos a las

artes mecánicas. Como se sabe, hará de las matemáticas el modelo de verdad para todo co-

nocimiento, claro, distinto, inteligible.

Descartes decide abandonar el conocimiento recibido y comenzar a desarrollar una

“ciencia” que parta de sí mismo y del mundo, de nadie y nada más. Se lanza al mundo con

el objeto de construirla, al igual que hará un coetáneo suyo, no muy lejos de ahí, en un lugar

cuyo nombre no quiso recordar, Don Quijote. Quizá haya que insistir un poco más en los

paralelismos de ambas aventuras que dan inicio a una parte importante de la experiencia de

� El sentido fabulatorio también tiene su sentido a partir del hecho de las condenas y prohibiciones de la iglesia católica en el siglo XVII. Watson recuerda cómo, en ����, Descartes había casi terminado su libro de filosofía natural, El mundo, pero que, al enterarse de la condena del trabajo de Galileo, Diàlogo sobre los dos máximos sistemas del mundo ptolemaico y copernicano (����), donde se establecía el movimiento de la tierra alrededor del sol, decide no publicarlo. “Esto me asombra tanto que casi estoy decidido a quemar todos mis papeles o, al menos, a no mostrárselos a nadie”, escribe en una carta de la època. (Cfr. Watson, R., op. cit., p. ���).

5 DESCARTES, R., ob.cit. nota �, p. �.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

la modernidad. Descartes abandona los libros y las autoridades del pasado para internarse en

la experiencia contemporánea de sí mismo y del “libro del mundo”6, aunque para saber de sí

mismo decida buscar a los otros, (ponerse a prueba, caballero viajero), y, como veremos, fren-

te a “lo Otro” radical, esto es, al fundamento divino. Hay que advertir que lo “externo” no es,

en Descartes motivo de renuncia y de huída hacia sí mismo, sino que será el eterno acompa-

ñante de este “yo” que ahora se inaugura también por medio de los demás, como lo será con

Hegel, dos siglos después, experiencias que se convertirán en materia de sus razonamientos:

“dediqué el resto de mis años de juventud a viajar, conocer cortes y ejércitos, tratar con gentes de diversos temperamentos y condición social, coleccionar experiencias po-nerme a prueba en las ocasiones que la fortuna me ofrecía y reflexionar en cualquier ocasión de forma tal sobre las cosas que se presentaban que siempre pudiese obtener algún provecho.” �

De cualquier manera, el ejemplo o la costumbre no serán suficientes para satisfacer la

búsqueda del filósofo, quien anda tras la verdad, como hemos comentado. La experiencia

accidentada del mundo y de los demás se sumará a la búsqueda del conocimiento de sí

mismo y de la verdad. Así, por ejemplo, recluido en un cuartel, reflexiona sobre el hecho de

que no existe tanta perfección en las obras realizadas por muchos, como la que se puede

encontrar en una hecha de manera individual. Afirmación de la voluntad individual, credibili-

dad en sí mismo, unicidad de las acciones exitosas. Con estos ejemplos, Descartes demuestra

la posibilidad de que el individuo pueda rehacer, por sí mismo, el conjunto de sus creencias,

poniendo en juego la razón que la naturaleza le ha dado: “Mi deseo nunca ha ido más lejos

del intento de reformar mis propias opiniones y de construir sobre un cimiento enteramente

personal”8. La experiencia moderna del mundo ha comenzado, sin dejar de lado al otro, con

el cual dialogará antes que seguir arrinconado, leyendo libros, aunque al fin esa vaya a ser su

realidad cotidiana mientras termina de ensayar su método y de aplicarlo, de manera rigurosa,

a sus ideas, pensamientos y creencias.

� Hans Blumenberg ha estudiado de manera extraordinaria la metáfora literaria de la naturaleza. Una metáfora para la totalidad de lo experimentable. Véase su La legibilidad del mundo, Barcelona: Paidós, �000.

7 DESCARTES, R., op. cit. nota �, p. 9.8 Ibídem, p. ��.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Se trata de descubrir aquello que somos capaces de conocer. Cómo saberlo si antes no

hemos explorado la naturaleza de nuestro conocimiento o razón, si antes no nos hemos

probado precisamente conociendo? ¿cómo saber lo que somos sin antes descubrir lo que no

somos frente a los demás, como lo revela la experiencia aventurera de Descartes? Desarrollar,

en consecuencia, una filosofía práctica, no especulativa, en virtud de la cual

conociendo la fuerza y las acciones del fuego, del agua, del aire, de los astros, de los cielos y de todos los cuerpos que nos rodean con tanta precisión como cono-cemos los diversos oficios de nuestros artesanos, podamos emplearlos de igual forma para todos aquellos usos que sean propios, convirtiéndonos por este medio en dueños y señores de la naturaleza�

Descartes reconoció que el hombre estaba propenso al mal, a hacerlo y padecerlo, y que

frente a ello había que erigir una fortaleza sustentada en la verdad y el conocimiento, en la ha-

bilidad humana para resolver problemas. En este sentido, retoma el más audaz planteamiento

socrático, relativo al conócete a ti mismo, así como aquél que va de lo conocido a la ignoran-

cia, y de ésta al conocimiento nuevamente. La dialéctica pues. Erramos en la medida en que

somos finitos, es decir, que el poder que Dios nos ha dado para emitir juicios no es infinito. En

todo caso habremos de errar, considera Descartes, por la falta de un conocimiento que debe-

ríamos tener de las cosas. Es muy probable que no entendamos bien a bien la razón de esto,

lo cual es idéntico a la pretensión de querer conocer las razones por las cuales Dios ha hecho

lo que ha hecho, y las cuales están más allá de nuestra humana comprensión10. Quizá pueda

padecer injusto lo que nos acontece, como seres finitos y que ello intentemos achacárselo a

Dios. Descartes considera que más bien deberíamos ver a la naturaleza en su conjunto, para

entender bien el lugar que ocupamos en ella y comprender que todo fue creado sobre la base

de una justicia divina y que la perfección no puede ser entendida a partir de una sola de las

partes que conforman el todo. En su conjunto, lo creado por Dios es perfecto.

De manera fundamental, nuestros errores o equívocos provienen de dos causas: la prime-

ra, de nuestra facultad de conocer, es decir, del entendimiento, mientras que la otra corres-

9 Ibídem, p. �5.�0 DESCARTES, R., Meditaciones metafísicas con objeciones y respuestas, Madrid: Alfaguara, �977, p. �7.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

ponde a la voluntad, capacidad de elegir o libertad. Es esta última la capacidad más grande

que tenemos y la que nos hace entender que tenemos con Dios alguna relación de imagen o

semejanza, pero también la que nos puede conducir al error. Tanto el entendimiento como la

gracia divina garantizan la utilización plena de la libertad, a la vez que la aumentan y corrobo-

ran. Lo bueno y lo verdadero nos lo enseña tanto el conocimiento de las cosas como la gracia

de Dios, de ahí que la voluntad deba tomarles en cuenta en aquello que desea. Así

¿De dónde nacen, pues mis errores? Sólo de esto: que, siendo la voluntad más amplia que

el entendimiento, no la contengo dentro de los mismo límites que éste, sino que la extiendo

también a las cosas que no entiendo, y, siendo indiferente a éstas, se extravía con facilidad, y

escoge el mal en vez del bien, o lo falso en vez de lo verdadero. Y ello hace que me engalle y

peque.��

Habrá que abstenerse, en consecuencia, de actuar en aquello de lo que no tengamos una

idea clara y distinta y con lo cual haremos bien: “la luz natural nos enseña que el conocimiento

del entendimiento debe siempre preceder a la determinación de la voluntad”12.

Lo fundamental será, en consecuencia, aplicar lo que creemos o sabemos de manera

adecuada, conforme a la naturaleza de las cosas que nos rodean. El “método” que Descartes

elaboró tenía como principal propósito incrementar los conocimientos, la búsqueda de la

verdad, sobre todo tomando en consideración la “brevedad de la vida”. Nunca pretendió

universalizar tal método, volviéndolo válido para todos, queriendo homogeneizar a los seres

humanos, o más aún, pretendiéndolos reducir a su razón, a aquello por lo cual, y de manera

exclusiva, deberían de existir de manera necesaria:

�� Ibídem, p. �9.�� Ibidem, p. 50.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Así pues, no es mi deseo enseñar en este tratado el método que cada persona debe seguir

para dirigir adecuadamente su razón: únicamente intento presentar como me he esforzado

en dirigir la mía.��

La búsqueda de la verdad, y de la prueba del método para poder conducirnos en la vida,

para saber lo que le es útil y lo que la perjudica, “distinguir lo verdadero de lo falso con la

finalidad de ver claro en mis acciones y de avanzar con seguridad en esta vida”, emprender la

tarea de saber cómo conducirnos, por nosotros mismos, en la vida, será presentada a manera

de relato, de historia o fábula donde él, o su razón, serán los personajes centrales, al lado, por

supuesto, del cuerpo, los sentidos y sentimientos, pero también las ambiciones, los vicios,

aquello que degrada el uso de la razón, ofuscándola o simplemente distrayéndola1�. La razón

es natural en el hombre, sólo que su buen uso es el que no se encuentra garantizado; de ahí

la necesidad de orientarla, de mantenerla al margen de todo aquello que la daña o retarda en

el cumplimiento de su finalidad, de protegerla de los acosos de un sinnúmero de factores ne-

gativos, si pudiéramos decirlo de esta manera, como pueden ser la autoridad incuestionada

sobre el saber, los prejuicios, las costumbres, hasta el lenguaje.

Con el “método” Descartes podrá detectar cualquier error en los conocimientos o las

cosas, así como arrivar a las verdades indubitables que su sistema de conocimiento le recla-

maba. Con él será capaz de analizar cualquier problema que se le presente, así como llegar

a una verdad que se incorporará a sus conocimientos adquiridos. Al método lo componen

reglas sencillas. La primera: admitir sólo lo que se presenta de manera evidente y cierta, es

decir, aquello que no tiene la más mínima sombra de sospecha; en segundo lugar, analizar o

examinar la dificultad en tantas “parcelas como fuera posible y necesario para resolverlas más

fácilmente”. Finalmente, la síntesis,

conducir por orden mis reflexiones comenzando por los objetos más simples y más fácilmente cognoscibles , para ascender poco a poco, gradualmente, hasta el conoci-

�� DESCARTES, R., Discurso del método, p. 5.�� El estilo fabulatorio personal también se explica en función de las condenas y prohibiciones de la época. Descartes se

enteró del fallo de la corte del papa Urbano VIII, por el cual Galileo es obligado a retractarse y a vivir en arresto domiciliario por el resto de sus días. Razón por la cual Descartes no publicará su obra de filosofía natural El mundo o El Tratado de la luz, compuesto en ����.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

miento de los más complejos, suponiendo inclusive un orden entre aquellos que no se preceden naturalmente los unos a los otros.15

Descartes descubre que las cosas del mundo que el hombre puede conocer, se encuentran

encadenadas entre sí, tal y como la geometría eslabona sus preceptos y reglas. De ahí su optimis-

mo de que podamos conocer cosas alejadas de nosotros u ocultas a nuestros sentidos. Todo

será cuestión de descubrir el encadenamiento en el que se encuentran dispuestas de manera

maravillosa o sorprendente. El conocimiento del mundo se realizará en términos de identidad y

diferencia, de medida y orden. En este punto, Descartes sigue el planteamiento matemático de la

naturaleza, planteado por Galileo.

En la medida en que cada cosa tiene un único conocimiento verdadero, el método recomen-

dará partir de una totalidad susceptible de ser dividida en partes tratadas por medio de relaciones

aritméticas de igualdad y desigualdad, de forma que, a partir de lo simple, aparezcan las diferencias

como grados de complejidad. En Descartes, las cosas podrán clasificarse en diversas series atendien-

do no al género de ser a que se refieren, sino a que el conocimiento de unas depende de otras. Exis-

tirán cosas absolutas (lo independiente, la causa, el simple, lo universal, lo uno, lo igual, lo semejante)

y que contienen en sí la naturaleza pura y simple que se investiga; y cosas relativas (lo dependiente,

el efecto, lo compuesto, lo particular, lo múltiple, lo desigual, lo desemejante), es decir, lo que es de la

misma naturaleza o al menos participa de ella en un punto por el cual podemos referirlo a lo abso-

luto y deducirlo de éste siguiendo un cierto orden.

Es por ello que, para conocer, Descartes tomará en cuenta dos cosas ahora del todo eviden-

tes: “nosotros, que conocemos, y los objetos que son conocidos”16. La inteligencia será capaz de

conocer ayudada o impedida por las facultades de la imaginación, los sentidos y la memoria.

Para ello contará con dos operaciones: la intuición o concepción de un espíritu sano y atento y

la deducción u operación por medio de la cual comprendemos las cosas que son consecuencia

necesaria de otras conocidas con toda certeza. El conocimiento de las cosas dependerá entonces

de la habilidad de la inteligencia. Dice Descartes:

�5 Ibidem., p. �5-�.�� DESCARTES, R., Reglas para la dirección del espíritu, México: Porrúa, 1980, p. 118.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Nada hay más absurdo que el discutir audazmente sobre los misterios de la Naturaleza,

sobre la influencia de los astros, sobre los secretos del porvenir y sobre otras cosas análogas

(...) y no haberse preocupado de indagar si la razón humana puede profundizar en tales ma-

terias.�7

El universo cartesiano es geometría hecha realidad y sobre el cual nuestras ideas claras y

distintas ofrecen un conocimiento cierto y evidente. Universo en el que existe materia (igual

al espacio o extensión), movimiento, y donde finalmente lo real es indefinido ya que es una

unidad compuesta por un número infinito de sistemas subordinados y conectados entre sí

en razón de la naturaleza de sus contenidos y de las leyes de sus fenómenos. Ideas que coin-

ciden con lo fundamental de las cosas.

Tal y como lo sostuvo Martin Heidegger, Descartes estableció como vía de acceso al ser

del mundo, definido como “extensión” o res extensa, el conocimiento en el sentido físico-

matemático, puesto que “es considerado como aquel medio de aprehensión del ente que

puede estar en todo momento cierto de poseer en forma segura el ser del ente aprehendido

en él”18. Descartes define un “ente” como aquello que siempre es eso que él es: la verdad de

todas las cosas y que sólo es conocible a través de la matemática. Toma por esencia de las

cosas lo que este conocimiento aprehende.

De cualquier manera, el conocimiento de los objetos ya no será entendido como una

apelación al Creador del mundo que, sin embargo, tendrá una forma peculiar de volver a

presentarse cuando la angustia del estado dubitativo encuentre una salida al sentimiento de

la existencia irrisoria del sujeto. En efecto, suspendido en sí mismo, con todas las vías de los

sentidos y la historia interrumpidas, “en coloquio sólo conmigo y examinando mis adentros”,

y una vez que Descartes ha establecido que somos una “cosa que piensa”, Descartes se da

cuenta de que existen ideas que no lo representan, que no puede ignorar, y cuya causa y na-

turaleza no reside en la imperfección y duda delatora de los sentidos y el mundo, como lo es

la de “perfección” o “Dios” que “ciertamente tiene en sí más realidad objetiva que las que me

representan substancias finitas.”19 Idea por la cual entiende la existencia de una substancia in-�7 Ibídem , p. ���.�8 HEIDEGGER, Martin, Ser y y tiempo, Chile: Editorial Universitaria, �00�, p. ���.�9 DESCARTES, R., Meditaciones metafísicas, p. 35.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

finita, eterna, inmutable, independiente, omnisciente, omnipotente, que no puede proceder

de mí y que, sin embargo, me ha creado al igual que a las demás cosas. Dios existe, de acuerdo

con Descartes, pues

Aunque yo tenga la idea de substancia en virtud de ser yo una substancia, no podría tener

la idea de una substancia infinita, siendo yo finito, sino la hubiera puesto en mí una substan-

cia que verdaderamente fuese infinita.�0

Es por ello que la idea de Dios precede a la que pudiéramos tener de nosotros mismos.

Idea que no procede sin embargo de la nada en mí como carencia, ni como representando lo

que las cosas finitas no son. Dios, al crearnos, sostiene Descartes, puso su idea en nosotros de

tal manera que conociéndonos lo conocemos: “concibo a Dios mediante la misma facultad

por la que me concibo a mí mismo”. De ahí que vislumbrara la extraña situación del hombre,

“como un término medio entre Dios y la nada”, entre el ser y el no ser. Se trata de la formula-

ción de un sujeto que encuentra en sí mismo lo esencial para la conducción de la vida y cuyo

conocimiento deviene conocimiento de las ideas innatas o por medio de ellas. Es de estas

ideas, o “gérmenes de la verdad”, que existen de manera natural, que se derivarán los primeros

principios o primeras causas de todas las cosas.

Sin embargo, la tarea de la edificación epistemológica requerirá de una “moral provisional”.

Mientras se está en una etapa reestructuradora, se tiene que ser viviendo. Para ello, Descartes

planteará lo siguiente: conducirse moderadamente entre las opiniones y siguiendo las de los

más sensatos, siempre poniendo más atención a lo que hacen que a lo que dicen. Después,

habrá que ser firme en las acciones, cuidándose de no seguir las dudosas, aunque sí las proba-

bles, lo cual será suficiente para liberarse de los arrepentimientos y de los remordimientos. La

tercera parece la más difícil de llevar a cabo, ya que se trata de “”intentar siempre vencerme a

mí mismo antes que a la fortuna y modificar mis deseos antes que el orden del mundo”. No

se trata tanto de que la voluntad claudique ante las adversidades, sino de distinguir qué es

aquello que depende de nosotros, y sobre lo cual debemos tener responsabilidad, de aquello

que se encuentra en función de factores externos, no controlables por el sujeto solamente.

Mucho de la ética contemporánea aboga por esta posición cartesiana de dejar ser antes

�0 Ibídem, p. �9.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

que afirmar el ser a cualquier precio. Este punto pone al unísono al sujeto con el mundo,

impidiéndole colocar los objetos de su deseo por encima de lo que es capaz de lograr. “Este

solo pensamiento me parecía ser suficiente para impedirme desear en lo sucesivo lo que no

pudiera alcanzar y, por tanto, para vivir feliz y satisfecho”. De manera natural, es el entendi-

miento quien le plantea a la voluntad lo que tiene que desear. Y es el entendimiento quien se

encarga de explorar lo posible en cada caso, de forma que nunca podríamos desear algo que

se encontrara más allá de él. Es el entendimiento entonces quien decide lo bueno y lo malo,

de ahí que sea suficiente con juzgar correctamente para actuar bien “y juzgar lo mejor que

se pueda para obrar de igual modo”. Estas máximas deberán actuar en uno al lado de lo que

Descartes llama las “verdades de la fe”.

Efectivamente, para llevar a cabo estos preceptos morales, y ver las cosas de esta manera,

habrá de ser necesario un gran ejercicio (espiritual), así como de una meditación frecuente-

mente reiterada. Descartes asegura que con ello habría manera de superar a la fortuna, al su-

frimiento y hasta la pobreza. Todo radicará en la confianza que se tenga en los pensamientos

propios, los cuales impedirán sufrir afecciones por otros motivos.

Aplicando el método a sí mismo, Descartes llega al principio más importante de su sis-

tema metafísico, a saber, “pienso, luego soy”. La certeza de que existo me la brinda el pensar;

gracias a él sé que existo y que soy algo que piensa, que duda, que, por ello, no necesita de

nada más para ser. A través de la duda, llegará a la confirmación de la existencia de un yo

espontáneo que piensa, entiende, duda, imagina, niega, quiere y no quiere, de tal manera que

la proposición “yo soy, yo existo, es necesariamente verdadera, cuantas veces la pronuncio

o la concibo en mi espíritu”. Al mismo tiempo, afirmará la famosa dicotomía entre el cuerpo

y el alma, al grado de que la segunda no dejaría de ser lo que es si el primero no existiera. El

alma no perece con el cuerpo, de ahí que puede ser considerada como inmortal.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

II.- La pasión por el pensamiento

Quien recapitula el individualismo ético cartesiano, de una manera interesante, es un poe-

ta francés. Paul Valéry consideró que el gran genio de Descartes fue el haber proporcionado

el medio de crear una infinidad de definiciones, es decir, de construcciones que culminarían

siempre en un ser matemático. Ahí donde hubiera una construcción uniforme habría existen-

cia matemática, coordinación de variaciones. Descartes hizo posible la idea de un “lugar de

los lugares”, la traducción en una lengua homogénea de todas las propiedades de todos los

lugares. En otras palabras, instituyó una relación recíproca entre figuras y escrituras: articular

geométricamente toda escritura algebraica.

Sin embargo, en las observaciones más penetrantes que hizo Valéry al autor de las Reglas para la dirección del espíritu21 ya se encuentra mencionado un tema caro al propio Valéry,

a saber, el “yo” y “lo posible”. Descartes fue el ejemplo de un “magnífico y memorable ‘Yo’”; el

“inventor de imágenes y de la precisión de la imagen --maestro en el uso de las representacio-

nes figuradas.”22 De él, nos dice, aprendió a apreciar al individuo. Por ello es que la grandeza

de Descartes debe verse en este sentido: por un lado representa, ante todo, una “voluntad”.

Fue un ser que, sobre todas las cosas buscó explotar el “tesoro del deseo y del vigor intelec-

tual” que se encontraba en él, y que no pudo querer otra cosa que esto. A los ojos de Valéry

este fue el punto central, la “clave” de la posición cartesiana. Por otro lado, Descartes inventó

un “Universo” y un “Animal”, imaginándose que los explicaba. Sean cuales hayan sido sus

ilusiones al respecto, Valéry recuerda algunas consecuencias de todos conocidas. La más im-

portante: el mundo que ahora vivimos, al que pertenece esta civilización. Mundo penetrado

por las aplicaciones de la medida; ordenado según las determinaciones numéricas y cuya

característica prominente es la objetividad, la impersonalidad. Sin embargo, no es la Física,

ni la Fisiología ni la Metafísica cartesianas lo que entusiasma a Valéry, sino

la conciencia de sí mismo, de su ser concentrado enteramente en su atención; conciencia �� Cinco texto explícitos sobre el filósofo: “Fragment d’un Descartes” (1925); “Le retour de Hollande” (1926); “Descartes”

(1937); “Un vue de Descartes” (1941) y “Seconde vue de Descartes” (1943).�� VALÉRY, Paul, Cahiers, Francia, Gallimard, 1973, vol. I, p. 485.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

penetrante de las operaciones de su pensamiento; conciencia tan voluntaria y precisa que

hace de su Yo un instrumento cuya infalibilidad depende solamente del grado de esta con-

ciencia que él tiene.��

En el mismo Discurso del método no llama a Valéry la atención otra cosa que la presencia en

Descartes en eso que constituye el “preludio” de una filosofía. Se trata del empleo de un “Yo”,

del “sonido” de cierta voz humana. Quizá sean estos rasgos lo que se opongan decididamente

a la “arquitectura escolástica”: “El Yo explícitamente evocado debe introducirnos a maneras

de pensar de una entera generalidad, he ahí a mi Descartes.”2� Por ello es que considera que

lo esencial del Discurso no puede ser más que

el cuadro de las condiciones y de las consecuencias de un acontecimiento, que libera a

este Yo de todas las dificultades y de todas las obsesiones o nociones parásitas a él, de las

cuales está saturado sin haberlas deseado ni encontrado en sí mismo.�5

Valéry escribió “Un vue de Descartes” como prefacio a una selección de textos del filó-

sofo, escogidos y explicados por él, en la editorial Corréa. Ahí cita la famosa parte cuando

Descartes observa un trozo de cera y dice:

�� VALÈRY, P., “Un vue de Descartes , Oeuvres, Francia, Gallimard, 1957, vol. I, p. 838.�� “Un vue de Descartes”, p. 839. De acuerdo con Heidegger, Descartes no aban-

dona por completo la “dirección ontológica fundamental” de la escolástica: “Descartes no necesita plantear el problema del adecuado acceso a los entes intramundanos. Bajo el imperio no quebrantado de la ontología tradicional es cosa decidida de antemano la genuina forma de aprehender lo que verdadera-mente es.” (El ser y el tiempo, México, FCE, 1988, p. 111) Dicha forma radica en la “intuición”, de la que el “pensar” es una forma de llevarla a cabo. Es partiendo de esta fundamental orientación ontológica que Descartes realiza la “crítica” de la otra forma intuitiva aún posible de acceso a los entes, a saber, de la senta-tio por oposición a la intelectio.

�5 VALÉRY, P. “Un vue de Descartes”, p. 8�0.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Tomemos, por ejemplo, este pedazo de cera que acaba de ser sacado de la colmena: aún no

ha perdido la dulzura de la miel que contenía; conserva todavía algo del olor de las flores con

que ha sido elaborado; cu color, su figura, su magnitud son bien perceptibles; es duro, frío,

fácilmente manejable, y, si lo golpeáis, producirá un sonido.��

Valéry comenta la pureza del acento, la soledad en la que fueron redactadas estas líneas: no

hay una palabra que sea evitable, que no parezca haber sido delicadamente escogida. He

ahí el modelo de adaptación de la palabra al pensamiento, algo parecido a lo que le ocurre

al geómetra, de tal manera que es posible intuir, en la apariencia de “cierta gracia discreta-

mente poética”, el ritmo, el número, la estructura bien medida del fragmento27. El Descartes

de Valery es un “yo” íntimo, confesional, al estilo de Montaigne o Pascal, cuyos “testimonios”

nos solicitan y en donde encontramos la exigencia de alejar toda definición prematura del

sí mismo, de conquistar por todos los medios el desprecio del otro y conseguir el poder de

despreciar no menos cada fase de sí mismo con vistas a preparar los momentos de cambio. La

obra de Descartes permite comprendernos al hacer que repitamos su “voz”; su “monólogo”

inspira el nuestro. De esta manera puede suceder que encontremos en nosotros lo que él

�� DESCARTES, R., Meditaciones metafísicas, p. �8.�7 Ibídem., p. 827. En “Le retour de Hollande”, un conjunto de impresiones del país donde cohabitaron Descartes y Rem-

brandt, Valéry emula este estilo sobrio y delicado, “puro” en la forma, más sin embargo obedeciendo a su propia mi-rada. Se muestra consciente de este tipo de impresiones o experiencias de las cuales los filósofos han extraído algunas sus tesis sobre la naturaleza del mundo, salvo que, confiesa, a él le faltaría el “exceso” propiamente filosófico de ello. Refiriéndose al reflejo de su rostro en el cristal de una estación de tren, comenta: “Los filósofos de todos los tiempos han gustado de estas mínimas experiencias. Un prestigio fortuito, algún efecto simple y remarcable de dioptrica o de acústica, un incidente singular de sus percepciones les inducen en sueños que organizan a placer en su meditación teórica. (...) Pero yo, no filósofo, no he podido desarrollar hasta el exceso, --ya que es necesario el exceso-- todos los pensamientos que arriesgaba sugerirme esta estación de mi cara esclarecida sobre una noche móvil y rota de bruscos fantasmas.” (Oeuvres, vol. I, p. 846) Una observación adicional sobre Valéry debería de mostrar los alcances de estas “visiones” con relación al panorama estético de este siglo, y de las cuales encontramos varios ejemplos en Monsieur Teste.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

encontró en sí mismo28, a saber, un “yo filosófico” no alejado del hombre común o bon sens.

En este sentido la versión de Valéry coincide parcialmente con la ofrecida, por ejemplo, por

Merleau-Ponty. Para éste, no podemos leer a Descartes si antes no entramos en contacto con

nuestra propia vida y pensamiento, y si el Cógito “parlé” (puesto en palabras) no reencuen-

tra en nosotros un Cogito “tácito”, el cual es la “presencia de sí a sí”, la existencia misma que,

siendo anterior a toda filosofía, sólo se conoce en situaciones límite, amenazado, como por

ejemplo en la angustia de la muerte o en la mirada del otro sobre mí29. Por razones diferentes

a las sostenidas por Valéry, Merleau-Ponty encuentra que el Cogito cartesiano no consigue

su fin ya que, al ser puesto en palabras, una parte de nuestra existencia, aquella que se ocupa

de fijar conceptualmente la vida y al pensamiento como indubitable, escapa a la fijación y al

pensamiento.

Valéry consideró que la cualidad observada por él en Descartes no es menos importante

que el hecho de habernos ofrecido los fundamentos de una visión “cuantificada” del mundo,

de haber substituido el número por la figura, de someter todo conocimiento a una compa-

ración de magnitudes y la consiguiente depreciación de todo aquel que no pueda traducirse

a relaciones aritméticas. El “yo” que se crea en Descartes es deliberadamente un sistema de

referencia del mundo que va a querer hacer o rehacer todo, de forma que lo que no venga de

él no será más que palabras que se resuelven en opiniones, dudas, controversias o en simples

“semejanzas”. Es por ello que este “yo” se encontrará solo ante Dios... y la nada:

y advierto que soy como un término medio entre Dios y la nada, es decir, colocado de

tal suerte entre el supremo ser y el no ser que, en cuanto el supremo ser me ha creado, nada

�8 Esta frase, dicha en 1925, guarda estrecho parecido con la que sostuvo el propio Valéry cuando tuvo que argumen-tar la forma en la que apreció a Leonardo, en 1919: “Consiste en tratar de concebir lo que otro ha concebido, y no a figurarse, a partir de ciertos documentos, un personaje de novela” (“Note et Digression”, Introduction à la méthode de Léonard de Vinci, Francia, Gallimard, 1957, p. 114). Francis Scarfe, al momento de hablar de la importancia de la Introduction... ya refiere la influencia de Descartes y Poe en la manera en que Valéry estudió a Leonardo (cfr. The Arte of Paul Valéry. A Study in Dramatic Monologue, Londres, William Heinemann, 1954). Por lo demás, se sigue poniendo énfasis en el “estilo” propio de Descartes en la medida en que intentó establecer una comunicación peculiar con sus lectores: “El asunto de aplicar los conocimientos para mejorarnos a nosotros mismos es también parte de las caracte-rísticas generales del estilo filosófico cartesiano.” (Myriam Rudoy, “Características del estilo filosófico cartesiano en el Discurso del Método”, De la filantropía a las pasiones. Ensayos sobre la filosofía cartesiana, México, UNAM, 1994).

�9 MERLEAU-PONTY, Maurice, Phénomenologie de la perception, Francia, Gallimard, 1945, p. 462.

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hallo en mí que pueda llevarme al error, pero, si me considero como partícipe, en cierto

modo, de la nada o del no ser (...) me veo expuesto a muchísimos defectos, y así no es de

extrañar que yerre.�0

Sistema que será un “centro” de reformas creativas que se opondrá a la incoherencia, a

la multiplicidad, a la complejidad de ese mundo, así como a la insuficiencia de las explica-

ciones recibidas. A su vez, este “yo” admirable se siente como alimentado por una sensación

inexpresable, frente a la cual los medios del lenguaje expiran y las “similitudes” no valen más.

Piedad cartesiana, anotada por Merleau-Ponty, a la que debemos “profundas descripciones

del hombre como monstruo incomprensible y contradictorio, sin otra naturaleza que las vie-

jas costumbres que ha adquirido y grande por su miseria y miserable por su grandeza.”�1

Ningún filósofo hasta Descartes, considera Valéry, se había expuesto en el “teatro” de su

pensamiento, esforzándose en comunicarnos, en un estilo inconfundible, el detalle de las

discusiones y “maniobras” interiores, esforzándose en hacernos semejante a él, inciertos, y

después “ciertos” como él, luego de haberlo seguido duda tras duda hasta ese “yo”, el más

“puro”, el menos personal, que debe ser “el mismo para todos, y lo universal en cada uno”.

Valéry admira este “lujo de libertad”, el modo “elegante” y “voluptuoso” que Descartes tiene

para ser él mismo, para “disiparse” entre las cosas. Es en la manera como Descartes fue “excita-

do” por lo accidental y lo “superficial y sus vivas variaciones” que Valéry constata su “elevado”

destino espiritual. Libertad que se encuentra ligada al uso de lo que denomina “lo posible” y

que corresponde a una conciencia organizada, en donde:

Todo la conserva, todo la restablece; no se niega a nada. Mientras más absorbe o padece re-

laciones, más se combina consigo misma, y más se libra y desata. Un espíritu enteramente unido

sería, hacia este límite, un espíritu infinitamente libre, ya que la libertad no es en suma más que la

consumación de lo posible, ya que la esencia del espíritu es un deseo de coincidir con su todo.��

�0 DESCARTES, R. Meditaciones metafísicas con objeciones y respuestas, p. 46.�� MERLEAU-PONTY, M., La querella del existencialismo, Sentido y sinsentido,

Barcelona, Península, 1977, p. 125.�� VALERY, P., “Fragment d’un Descartes”, Oeuvres, vol. I, p. 791.

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De esta manera es como Valéry interpreta, a su vez, la duda cartesiana, ya que ésta sólo

puede entenderse dentro del uso de lo posible que existe en cada individuo. La duda rela-

tiviza todo sistema de referencias y de certezas comunes. Con la duda, Descartes trató de

ser otro��. La duda es la impresión que tenemos, traducida a términos ordinarios, dando a

las palabras “ser” y “existir” un gran valor intelectual, de que podemos ser capaces de “esta-

dos” e impresiones diferentes a los que tenemos en un momento dado y, en general, a todo

momento posible. Es por ello que, y en una frase hermética, Valéry nos dice que Descartes

opuso “el ser al hombre”. Tal hermetismo puede quedar disipado si suponemos que por “ser”

se refiere a lo “posible”. Dicho en otras palabras: el hombre diferirá siempre de lo que es. Pero

esta libertad de la que habla Valéry no es otra cosa que el trabajo propio del pensamiento��.

He aquí la manera como lo supone en Descartes:

Son las substituciones y las transmutaciones que imagino que ahí tienen lugar, las vicisitu-

des de la lucidez y de la voluntad, las intervenciones e interferencias que ahí se producen, lo

que encanta al amante de la vida propia del espíritu.�5

El trabajo del pensamiento es interminable y, en ello, el “principiante del espíritu” ve cómo,

por ejemplo, el desorden engendra un orden momentáneo, o cómo una necesidad nace o

se destruye a partir de cualquier disposición arbitraria; cómo lo incidente engendra la ley, o

cómo lo accesorio disipa lo principal. En un fragmento notable, Valéry señala que el interesa-

do en el espíritu puede llegar a la conclusión de que no hay materia poética del mundo que

sea más rica que ésta; que la vida de la inteligencia constituye un universo lírico incompara-

ble, un drama completo, donde no faltan ni la aventura, ni las pasiones, ni el dolor (que ahí

encuentra una particular esencia), ni lo cómico, ni nada humano.��

�� Husserl apreció a Descartes en términos análogos a los de Valéry. Ambos ven en él la existencia de una conciencia real y posible, una conciencia del sí mismo, sólo que, lo que en uno es “investigación eidética”, en el otro es constatación, como vemos. Para Husserl, en las Meditaciones Descartes lleva a cabo un regreso hacia el “yo filosofante”, hacia el “ego” de las puras cogitationes, gracias al método de la duda (Meditaciones cartesianas, México, FCE, 1986, p. 39). El “ego trascendental” es, en Husserl, un residuo de evidencia absoluta.

�� Para un análisis fino de la problemática de la libertad y sus relaciones con la voluntad y el conocimiento, véase Laura Benítez, “La voluntad en las Meditaciones y los Principios de René Descartes”, en De la filantropía a las pasiones. Ensayos sobre la filosofía cartesiana.

�5 VALÉRY, P. “Descartes”, Oeuvres, vol. I, p. 796.�� Idem.

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Valéry observó en Descartes el ejercicio de un arte o “poesía” del pensamiento. Arte que

se nos presenta a través de una serie de instantes que preludian aquél en el que arrivamos a

una evidencia inmediata y que tienen que ver con el siguiente. La famosa definición carte-

siana de “lo que piensa” no parece sino apuntar hacia esta caracterización valeriana: lo que

piensa es “una cosa que duda, que entiende, que afirma, que niega, que quiere, que no quiere,

que imagina también, y que siente.”�7 Las operaciones de la voluntad, del entendimiento, de la

imaginación y los sentidos, como resumiera Spinoza: todo lo que es en nosotros y de lo cual

tenemos conciencia�8. He aquí la manera en la que describe Valéry a aquello que piensa:-

La espera del don de una forma o de una idea; de la simple palabra que cambiará lo imposible en cosa hecha; los deseos y los sacrificios, las victorias y los desastres; y las sorpresas, lo infinito de la paciencia y la aurora de una verdad; y esos momentos extraordinarios como lo es, por ejemplo, la brusca formación de cierta soledad que se declara repentinamente, aun en medio de la muchedumbre, y cae sobre un hombre como una viola bajo la cual va a operarse el misterio de una evidencia inmediata... ¿Qué sé yo?3�

Hemos mencionado que para Valéry el Cogito ergo sum carecía de sentido, de tal ma-

nera que el verdadero pensamiento de Descartes debería buscarse más allá y a pesar de esta

fórmula que, en realidad, es una conclusión que marca el paso del hombre al filósofo. La

fórmula carece de sentido ya que la misma palabra “Sum” no lo tiene. Para Valéry nadie tiene

ni puede tener la idea o necesidad de decir “Soy”, a menos que sea tomado por muerto y de

que proteste que no lo está, para lo cual sería suficiente con un grito o algún movimiento. El

“Je suis” no dice nada a nadie y no responde a ninguna cuestión inteligible. Además, ¿qué

sentido atribuir a una proposición de la cual la negación expresaría el contenido tanto como

ella misma? Si el “Yo soy” expresa cualquier cosa, el “Yo no soy” no dice ni más ni menos�0.

�7 DESCARTES, R., Meditaciones metafísicas con objeciones y respuestas, p. 26.�8 SPINOZA, Baruch, “Les principes de la philosophie de Descartes, démontrés

selon la méthode géométrique”, Oeuvres, Francia, Flammarion, 1964, vol. I, p. 245.

�9 VALERY, P., “Descartes”, p. 798.�0 VALERY, P., “Un vue de Descartes”, p. 8�5.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

El método científico, factor determinante en la investigación jurídica

M. en D. Mario Alberto García Herrera�

Ciencia, Derecho, Teoría, Método y Técnica

El estudio del derecho ha sido puntualizado desde diferentes contextos, corrientes, teorías;

nos dice Enrique Cáceres Nieto que abordar la expresión “derecho” constituye una tarea su-

mamente difícil ya que constituye una compleja urdimbre de significados entretejidos a lo

largo de milenios2; aspectos importantes han sobresalido, entre ellos el tratar de demostrar

si el derecho es considerado como ciencia o no; no entraré a precisar este debate, solo se

considera al derecho como ciencia desde un punto de vista metodológico, que es lo que

centrará este estudio.

La palabra “ciencia” tiene dos significados: como complejo sistemático de conocimientos y como

conjunto de la totalidad del trabajo científico y sus resultados. El segundo significado, más utilizado

que el primero, incluye, además del saber científico, los recursos que sirven para obtenerlo.

El derecho como ciencia social se circunscribe al ser humano y su bien que puede conse-

guirse en la medida en que se proporcionen satisfactores a sus múltiples y complejas necesi-

dades o requerimientos.

� Profesor Investigador Asociado “C” tiempo completo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Jefe de la División de Estudios de Posgrado y Candidato al grado de Doctor en Derecho, Doctorado Interinstitucional en Derecho, región Centro-Occidente.

� ¿Qué es el Derecho?, Iniciación a una Concepción Lingüística, p. ��

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La investigación científica del derecho está estrechamente vinculada al avance de la cien-

cia jurídica; ninguna investigación se explica sin su aporte modesto o espléndido de la cien-

cia.

Cuando los hechos y fenómenos socio-jurídicos se someten con mayor intensidad al aná-

lisis científico, mayor avance se da en la ciencia del derecho Resulta innegable el hecho que el

progreso que la humanidad ha logrado su fundamento en el avance de la ciencia.

Desde sus inicios, la ciencia ha utilizado una serie de métodos y técnicas basados en la

lógica y la experiencia, a través de los cuales establece sus leyes y categorías. Así la ciencia está

conformada por la teoría, el método y la técnica.

Teoría es un conjunto de proposiciones que tienen como fin la explicación y predicción

de las conductas en un área determinada de fenómenos.3 La teoría en su acepción más gene-

ral es el pensamiento de un autor, pero dicho pensamiento deberá encontrar sustento preci-

samente en un proceso de investigación con una argumentación confiable que demuestre su

dicho; en una teoría encontraremos un conjunto de conceptos, categorías, leyes que reflejan

objetivamente la realidad, y se basa en estructuras complejas del conocimiento que se en-

cuentran ligadas a la práctica; de esta manera, la teoría explica la realidad y se orienta hacia el

conocimiento y la resolución de problemas.4

El método es el camino más pronto, fácil y seguro en la investigación de la verdad científica,5

De acuerdo con su etimología, la palabra método proviene del griego metá: al lado, odos:

camino, es decir, al lado del camino. Así en su sentido más amplio, método significa el camino

más adecuado para lograr un fin.

Los fines del método y la técnica en el contexto de la investigación es la búsqueda de la ver-

dad, el bien del hombre y sobre todo el desarrollo de la ciencia.

La técnica es el conjunto de instrumentos y medios a través de los cuales se efectúa el mé-� TECLA, Alfredo et al, Teoría, método y técnica de la investigación social.� MÜNCH, Lourdes et al, Métodos y Técnicas de Investigación, p. ��5 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luís, Metodología del Derecho, p.77

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todo. Si el método es el camino, la técnica proporciona las herramientas para recorrer ese

camino. La técnica propone las normas para ordenar las etapas del proceso de investigación;

proporciona instrumentos de recolección, clasificación, medición, correlación y análisis de

datos, y aporta a la ciencia todos los medios para aplicar el método. De esta forma, la técnica

es la estructura del método, y la teoría, el fundamento de la ciencia.

Investigación

Sistematización

Exposición

Trabajo Científico

Maneja de modo d irecto los objetos

de conocimiento.

Organiza los conocimientos

adquiridos p or l a investigación e n

complejos unitarios cada vez m ás

jerarquizados.

Distribuye l os c onocimientos

adquiridos y sistematizados e n

cuadros aptos para ser e ntendidos

por sus destinatarios.

En todo trabajo de investigación apoyado en el método científico, deberán operar estos

tres elementos; el primero de ellos, donde se concentra esa labor objetiva y subjetiva del

investigador, respaldado en la diversidad del acervo bibliográfico más o menos enriquecido y

en donde se complementa con el toque y experiencia propia del autor, que analiza, interpreta

y justifica dicha información.

Una vez que se tiene todo ese cúmulo de información, extraída a conciencia y responsabi-

lidad, orientada a la comprobación de una hipótesis y hacia la búsqueda de una verdad, pero

no absoluta, sino científica, se tendrá que sistematizar, darle sentido, orientación; organizar

dicha información, en forma tal, que el lector pueda conocerla, tomando en consideración

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

aspectos de redacción, como claridad, orden y exactitud; presentando los razonamientos

en forma lógica, organizada y accesible, separando los distintos tópicos con la numeración

correspondiente, existiendo coherencia y entendimiento en la temática que se presenta.

La exposición, elemento obligado a todo trabajo científico, no se le debe restar importan-

cia, ya que en gran parte corresponderá el éxito con el lector, si existe una buena investigación

y sistematización, pero no así la presentación de resultados, se perderá interés por su lectura

o quizá confusión por la forma tan imprecisa de dar a conocer la postura a la que se llegó.

Deberá el investigador contar con elementos que le permitan distribuir lo investigado y siste-

matizado en apartados, capítulos, cuadros, tablas, gráficos; entendibles por quién lo leerá.

Ahora bien, ese producto generado, al haberse sustentado en el método científico, con-

siderado trabajo científico, sostendrá una nueva postura, propuesta, explicación, aportación;

sostendrá así una teoría, y en su conjunto, las teorías son el sustento de la ciencia, por lo tanto

queda justificada la afirmación de considerar al derecho como ciencia, desde este punto de

vista metodológico.

La Investigación: definición y elementos

La investigación no es ciencia. Se trata de una técnica que logra, con el manejo de los méto-

dos propios de las disciplinas que integran el conocimiento humano, la reunión y el discer-

nimiento de datos que pueden aprovecharse en un enfoque, enteramente personal y nuevo,

del asunto que hayamos elegido.6

Las investigaciones se originan con una idea: las ideas constituyen el primer acercamiento

a la realidad que habrá de investigar.7

� OLEA FRANCO, Pedro, Manual de Técnicas de Investigación Documental para la Enseñanza Media, p. 7�7 ARILLA BAS, Fernando, Método para la Elaboración de Tesis Jurídicas de Grado, p. ��

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

La investigación científica, se puede definir como una serie de etapas a través de las cuáles

se busca el conocimiento mediante la aplicación de ciertos métodos y principios.8

La investigación es hacer diligencias para descubrir una cosa, pesquisar, indagar, discurrir

o profundizar concienzudamente en algún género de estudio.9

Nos podemos percatar que hablar de investigación, los doctrinarios, la integran de di-

ferentes elementos, pero ¿Qué es la investigación?, todos los días se observan titulares en

los medios de comunicación sobre aspectos relevantes que acontecen a la sociedad, o bien

se escucha de estudiantes o profesionales que hayan escrito alguna modalidad de trabajo

de investigación comparando o contrastando o quizá analizando críticamente la investiga-

ción de otros. En nuestro entorno social, laboral, estamos en contacto permanente con la

investigación; algunos cambios laborales, se hacen precisamente por los resultados de una

investigación que proviene de consultores, académicos. Quizá hemos estado inmersos en

la participación de algún trabajo de investigación, directa o no, como sería el caso a una en-

cuesta contestada en algún área comercial, o porque no, con las respuestas emitidas al Censo

Nacional de Población y Vivienda �005.

La investigación la hacemos todos, es acaso ¿algo natural para el ser humano? ; así es, por

naturaleza el hombre busca el significado de las cosas, la respuesta a sus interrogantes que se

hace a partir del razonamiento mismo y la madures que se va adquiriendo al pasar cada etapa

de la vida. Entonces, ¿por qué no se nos llama “investigadores”? por la simple razón de que no

tenemos un conocimiento metódico para llevarla a cabo, la investigación que hacemos todos

los días, por así llamarla, es una investigación simple, no estructurada, lejos de todo proceso

de investigación y sin ningún sustento científico válido.

No hay duda de que la palabra “investigación” por sí misma, inspira el mismo temor reve-

rencial a estudiantes y no estudiantes. Sobre todo un nuevo investigador piensa que realizar

y completar una investigación, por pequeña que sea, supera sus capacidades. Los dichos son

muy ciertos y recordemos que la practica hace al maestro; hay que incursionar, enfrentar el

8 TECLA, Alfredo et al, op. cit., nota �, p.�89 GARZA MERCADO, Ario, Manual de Técnicas de Investigación para Estudiantes de Ciencias Sociales, p. ���

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reto, lo más importante es poner en práctica esas habilidades, y aumentar la confianza en sí

mismo, leer los materiales necesarios y reflexionar sobre la investigación.

Existen diversos tipos y formas de investigación, temas que no serán abordados, para no

desviar el sentir del presente estudio y que con posterioridad, quizá se podrán señalar.

El método científico

Método como quedó señalado en el punto anterior en su acepción más general es el camino

más adecuado para llegar a un fin determinado; métodos son varios, existen métodos gene-

rales y específicos dependiendo de la disciplina o área de estudio en donde se requiera su uso

y aplicación, pero el método científico es único, es el método principal que toda investigación

requiere para validar los resultados a los cuales se lleguen o puedan llegar. La mezcla de los

métodos hacia la búsqueda de un resultado específico, no significa que sólo uno de ellos sea

el método y el resto considerarse como “técnicas”; siguen siendo métodos, uno principal y el

resto secundarios. En el caso del método científico siempre será método principal, no podrá

ser considerado como “método secundario” y toda investigación seria y responsable, deberá

hacer uso del mismo, para contar con elementos que permitan defender la postura a la cuál

se llegue.

Nos dice Luis Ponce de León Armenta que método científico es “el proceso sistemático y

razonado que el investigador de la ciencia sigue para la obtención de la verdad científica”.10

Concepto que contienen elementos importantes que la mayoría de los metodologos em-

plean al describir su propia definición; en un primer término al señalar que el método cientí-

fico es un “proceso”; término por demás empleado en el área jurídica, cuando se reclama o se

hace valer un derecho que ha sido violado por otra persona o autoridad, se debe acudir a las

autoridades jurisdiccionales expeditas para la impartición de justicia, acorde a lo señalado por

el artículo �7 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que los Estados

�0 Metodología del Derecho, p. 77

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que conforman esta Federación lo consideran tanto en su propia Constitución local, como en

las respectivas Leyes Orgánicas de los Tribunales como una garantía que toda persona tiene

derecho a recibir. Para ello las legislaturas de los Estados han aprobado la norma jurídica que

deberá ser aplicada a cada proceso, dependiendo de cuantías, competencias, jurisdicciones,

en donde son señaladas aquellas etapas o pasos que se deben seguir, para llegar a una justicia

y estado de legalidad.

La palabra proceso, de procedere, significa marcha, avanza, ir adelante, el proceso pues

equivale al camino que conduce a una meta; en los Códigos correspondientes se señala tanto

el inicio como el fin del proceso.

Pero que sucede en el caso del empleo del método científico a la investigación jurídica,

¿dónde se encuentran esos “pasos”, “etapas”, que la propia investigación debe seguir?, ¿dónde

está ese “código” o “norma” que deberá hacer un uso obligado la propia investigación si se

quiere llegar a considerarse como una investigación científica?; simplemente no existe, lo que

los doctrinarios señalan son recomendaciones, “tips”, que permitan al investigador orientar su

investigación por el camino más adecuado, tomando en consideración que la investigación

no es rígida, debe ser una investigación flexible. Al hacer un estudio minucioso sobre esas

etapas que el método científico debe seguir, cada autor maneja su propio criterio, en base,

quizá, a su propia experiencia.

Los diversos elementos constituyentes del método científico se conjugan y se interrelacio-

nan; en el proceso de la investigación científica se siguen varias etapas apoyadas en los princi-

pios de la lógica, siempre en busca de esa verdad. Verdad, que regresando a la definición que

maneja el autor Luis Ponce de León Armenta, es aquella que el investigador debe justificar

apoyado en esas etapas bien definidas y aplicadas, las cuales constituirán la argumentación

de la propia investigación. El resultado al cuál se llegue, se considerará una verdad, pero no

absoluta, sino una verdad científica, ya que contendrá elementos teóricos-metodológicos

que le permitan al investigador demostrar su dicho.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Etapas del proceso de la investigación jurídica

Al no existir una regla metodológica como tal, sobre las etapas del proceso de la investiga-

ción, un investigador deberá definir el proceso de su investigación; diseñar, planear, proyectar

su investigación, pero ¿cómo iniciar?, nos dice Jorge Gonzáles Galván, que en ese proceso

debe existir una etapa en donde se expresen las emociones, intuiciones, experiencias a la que

llama la incubación de la investigación11, en donde se tienen los primeros cuidados para, que

con el avance de las “etapas” siguientes, se pueda lograr el madurar esa investigación.

Por lo tanto, todo proceso de investigación tiene una primera etapa llamada de incuba-

ción. En esta etapa se encuentra la raíz, el germen, los motivos que nos impulsan a iniciar algo.

Al principio puede ser –según la capacidad y experiencia- algo amorfo, confuso, incierto,

inconsciente, impuesto o algo preciso, claro, deliberado, bien intuido.

Cuando se tiene que hacer una investigación para acreditar una materia u obtener un

grado, se fuerza la incubación porque se tiene que realizar por obligación.

Para aminorar tal obligación los alumnos deberán elegir libremente un tema de investiga-

ción. Así se rescataría el lado humano del proceso creativo, es decir, de realizar algo por gusto.12

A continuación se señalan las etapas de ese proceso de investigación a que el método

científico hace referencia, conformando un modelo a seguir que permitirá el desarrollo de

trabajos científicos.

a) Elección del tema. Al desarrollar un trabajo propositivo, en donde se inicia con la ob-

servación de un fenómeno socio-jurídico, el investigador deberá describir el problema que

identifica, justificar ese problema, dando inicio precisamente a la elección de un tema, pero

ese tema como tal no debe surgir con motivo de la improvisación, sino de la meditación13,

porque los problemas cuyo planteamiento brota en el ámbito de la ciencia del derecho, ofre-�� GONZÁLEZ GALVÁN, Jorge, La Construcción del Derecho, métodos y técnicas de investigación, p. �9�� Idem.�� OLEA FRANCO, Pedro, op. cit., nota �, p. ��

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

cen gran variedad de formas y de riqueza de contenido, de suerte que sus resoluciones son,

por lo general, discutibles. para ello se deberán tomar en cuenta varios elementos que per-

mitirán al investigador determinar la factibilidad del tema elegido, aquellos como un título

tentativo al tema, propósito, interés, lo original, lo novedoso, la viabilidad, utilidad, actualidad

y sobre todo la justificación propia del tema14; el desarrollarse todos y cada uno de esos pun-

tos, permitirá al investigador determinar la factibilidad del tema y pasar a la etapa siguiente.

b) Delimitación del tema. Es necesario identificar con precisión, en esta etapa, aquellos

elementos relacionados, derivados de la experiencia y conocimiento del propio investigador,

podrá, mediante una lluvia de ideas, delimitar el tema de investigación. Se recomienda el

uso del método deductivo para su construcción, y el investigador, delimitará su tema, hasta

donde lo considere necesario. De una correcta delimitación se podrá señalar con claridad el

objeto de estudio e inclusive un título más orientado hacia el definitivo de la investigación. Se

deberá incluir la temporalidad y la delimitación física sobre la cual versará el trabajo.

c) Planteamiento y delimitación del problema. Coinciden autores como Guillermina Bae-

na15 que es esta etapa en donde realmente inicia la investigación, ya que si bien, el método

científico se sustenta en la hipótesis, debemos de contar con un problema para poder dar inicio

a esa investigación. La mejor forma de identificar ese problema es a manera de interrogante que

sea susceptible de ser contestada con un sí o con un no. Nos dice el filósofo Fernando Leal Ca-

rretero que una investigación siempre se comenzará con una pregunta; la base de todo, el punto

de partida, el sentido de orientación de la investigación son dados única y exclusivamente por

una pregunta. Hay que formularla bien, con claridad, concisa y precisa. Y sobre todo, nunca

hay que olvidarla. (nótese bien: la pregunta podrá en el curso de la investigación reformularse y

modificarse, pero eso no quita que hay que comenzar con plantear una pregunta. Si la pregunta

es realmente, emocionalmente, visceralmente importante, tanto mejor; pero no es lo que más

importa. En realidad, no importa cuál pregunta nos plateemos, siempre y cuando nos plantee-

mos una pregunta.) Si no tenemos una pregunta, estamos perdiendo nuestro tiempo; y si no la

podemos expresar con claridad, estamos haciendo perder el tiempo a los demás16.

�� LÓPEZ RUÍZ, Miguel, Elementos para la Investigación, Metodología y Redacción, p. ���5 BAENA, Guillermina et al, Tesis en 30 días, p. �5�� LEAL CARRETERO, Fernando, Apuntes del curso Seminario de Metodología I, abril-junio �005, Doctorado Interinstitu-

cional en Derecho.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Esta etapa es la problematización de la investigación, se deberá identificar el problema,

convertir el tema en problema, y así poder estar en condiciones de pasar a la etapa siguiente.

De todos los problemas que se identifiquen del tema, se deberá delimitar el mismo, es decir,

elegir el problema central de la investigación. Un problema científico se puede definir como

una situación desconocida que requiere esclarecimiento porque no se dispone de suficiente

información para resolverla; una pregunta en busca de una respuesta relacionada con con-

ductas que no se resuelven por sí mismas, respecto a un área de fenómenos observados.

d) Formulación de Hipótesis. Esta etapa por demás importante y necesaria para la inves-

tigación científica, se debe desarrollar tomando en consideración elementos respaldados en

la experiencia, el conocimiento acumulado, la teoría y el estudio; una hipótesis la debemos

entender como una suposición, dar por cierto algo, sin tener en esos momentos elementos

que demuestren tal afirmación. Jorge Witker define a la hipótesis como la afirmación de un

resultado o relación, destinado a ser probado por una investigación. Puede ser declarativa,

enunciativa o interrogativa y también puede asumir la forma de proposiciones, esto es, juicios

que pueden afirmar o negar algo.17 Para considerar como válida una hipótesis en una primera

instancia y antes de someterla a un proceso de comprobación, se deberán establecer las va-

riables, identificar con precisión aquellos elementos que son conocidos o desconocidos por

el investigador y que son susceptibles de medición, definición, características, clasificación.

La relación que se de entre dos o mas variables es parte fundamental para considerar como

plausible una hipótesis.

Los metodológos señalan una amplia y variada clasificación de hipótesis, pero basta con for-

mular una hipótesis de trabajo que no es más que aquella que se utiliza para realizar una investi-

gación, es decir que la respuesta tentativa al problema es la hipótesis que se pretende probar.

e) Construcción del marco teórico. Una vez que se ha definido el problema y antes o

después de formulada la hipótesis, es necesario acudir a la literatura para establecer toda la

estructura teórica que sustenta el estudio. “Para que los hechos cobren significado, es nece-

sario que se fundamenten en la teoría”18. Existen dos etapas para la construcción del marco

�7 WITKER, Jorge, Metodología Jurídica, p. ����8 TECLA, Alfredo et al, op. cit., nota �, p. �9

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

teórico, la primera es la revisión de la literatura y la segunda es la adopción de una teoría, que

en la primera parte de este estudio ya se precisó el sentido de la misma, para esta etapa es

necesario revisar todos los estudios, investigaciones, trabajos, que se relacionen con nuestro

objeto de estudio y referente al problema o la hipótesis. Para su construcción, respaldo, debe-

rá apoyarse en fuentes primarias (libros, tesis, revistas, abstracts, etc.), es aconsejable consultar

los ficheros de las bibliotecas e institutos que realizan investigaciones, así como las hemerote-

cas, a fin de conseguir la mayor información acerca de la bibliografía disponible sobre el tema

que se va a investigar.

Una vez que se cumplen estas dos etapas, deberá relacionarse la o las teorías adoptadas

con la propia investigación, justificar el porqué de su estudio y análisis, y el beneficio que arro-

jará a la investigación. El encuadre teórico es indispensable para toda investigación científica,

ya que orientará la propia investigación, fortaleciendo el problema y la propia hipótesis de

trabajo. Se recomienda consultar al doctrinario Roberto Hernández Sampieri para un cono-

cimiento profundo sobre esta etapa de estudio.

f) Objetivos. Es necesario precisar el objeto o los propósitos del estudio. Se deben distin-

guir entre los objetivos inmediatos y finales, en relaciones de tiempo o de medio a fin. Es decir,

se pueden distinguir los objetivos que persigue el trabajo, y su relación con los que persigue

el grupo al que afecta el problema.

g) Esquema preliminar de contenidos. También llamado por otros autores como el plan

de trabajo, el guión inicial e inclusive un nombre con el que no comparto mucho su expre-

sión, pero le llaman “índice tentativo”. Nos dice Pedro Olea Franco que es como el itinerario

para el viajero, de la inteligencia con que se elabore, depende que se cumplan las etapas

anteriores, y que se realicen las que siguen. Así como en la vida personal hay encrucijadas que

exigen una decisión, el proceso de la investigación exige, aquí, que determinemos lo que de-

seamos desarrollar. A partir de este escalón, ya no podemos seguir a ciegas. Si se desea llegar

a una meta, es imprescindible que se trace un camino, para que no se pierda el tiempo en

laberintos o veredas.19

�9 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luís , op. cit., nota 5, p. ���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

El esquema siempre debe contener dos elementos básicos: �) una oración que exprese,

en forma breve, el objetivo del investigador, y �) las ideas principales o proposiciones funda-

mentales; esto es, nuestras interrogantes o hipótesis. El esquema es una guía provisional de

trabajo que se va modificando de acuerdo con la penetración en el tema. En una primera

aproximación lo formamos, pero nuevos hallazgos, cambios de puntos de vista, sustitución

de hipótesis o encuentro de información no prevista, nos obligan a realizar cambios, e incluso

nos pueden confundir y desviar del tema.20

El esquema puede tener los capítulos que el investigador crea necesarios para dar una

visión profunda y completa del tema. Cada capítulo tendrá, además de su idea rectora, sub-

capítulos o acápites que ayuden a un desarrollo lógico y bien estructurado. En un plan de

trabajo dirigido a investigaciones jurídicas, se deben forzosamente comprender los siguientes

aspectos: historia, doctrina, legislación, Tratados Internacionales, Jurisprudencia, sistemas de

Derecho Comparado, y el capítulo correspondiente al desarrollo de las propuestas, apor-

taciones, sugerencias o recomendaciones. En el informe final de resultados el número de

capítulos, dependerá de los alcances que el investigador considere tratar su tema, o bien por

la sistematización que en cada uno de ellos se haga y se considere, quizá de un capítulo crear

dos.

h) Cronograma de actividades. Es ahora el momento de establecer los tiempos en que

se efectuará cada etapa, facilita la organización del trabajo y la asignación de los recursos de

los que puede disponer. Por lo que es conveniente diseñar una ruta crítica o una gráfica de

Gantt que permita planear y controlar cada una de las etapas de la investigación. Para su

desarrollo es necesario enumerar cada una de las actividades que se efectuarán en el proceso

de la investigación. Se deben dividir en esas actividades el tiempo estimado y el real que llevo

desarrollar las mismas. Precisar tiempos de holgura para aquellas actividades que por causas

ajenas al investigador se pudieran presentar y por último los días o las horas que se destinarán

a cada actividad. Es importante señalar que las acciones no sólo son las referentes al proceso

de la investigación en cuanto a la construcción del proyecto de investigación, sino además de

todas aquellas, en detalle, orientadas hacia la comprobación de la hipótesis.

�0 LÓPEZ RUÍZ, Miguel, Elementos para la Investigación, Metodología y Redacción, p. ��

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

El informe de la investigación

La investigación ya terminó, ahora se está en condiciones de pasar a la difusión, publicación

o generar una nueva investigación. En otras palabras, la investigación no termina con la sis-

tematización y la redacción; el permitir que otras personas interesadas la conozcan y la apli-

quen, constituye un deber para consigo mismo, la institución y quizá, los sujetos sometidos

a estudio. En cuanto ese trabajo se termina y se difunde, pasa a formar parte del dominio

público y, por lo tanto, es sujeto de usos, críticas, interpretaciones de índole diversa, aspectos

que fortalecen al investigador y que genera el continuar aportando nuevos resultados, de

investigaciones futuras.

Del diagrama de flujo anterior nos podemos percatar la importancia de seguir un orden

lógico, cronológico, responsable del proceso de la investigación. Una vez que la investigación

ha quedado cerrada, es decir, ya se acudió a la literatura, a las fuentes disponibles, se hizo

uso de las técnicas que la investigación ofrece, vamos, se hizo esa parte del trabajo científico

correspondiente a la investigación y sistematización; se está ya en condiciones de elaborar el

informe final de resultados, es el momento de proceder a elaborar un plan de exposición o

definitivo.

Para llegar a esta fase por demás importante, nos dice Antoine Abalat, citado por Jacobo

Pérez Escobar, es necesario reflexionar lo suficiente sobre él para ver claramente el orden de los

pensamientos y formar con ellos una serie, una cadena continua, en la cual cada punto repre-

senta una idea; y cuando se haya tomado la pluma, será necesario conducirla sucesivamente

sobre este primer trazo, sin permitirse descartarse de él, sin apoyarlo muy desigualmente, sin

darle otro movimiento que el que será determinado por el espacio que debe recorrer.21

Todo trabajo científico, debe incluir en su informe final de resultados los puntos siguientes:

portada; introducción; índice general; cuerpo del trabajo: conclusiones; propuestas, aportacio-

nes, recomendaciones, sugerencias; fuentes de información; anexos; apéndices; glosario; otros

índices.

�� Cfr. PÉREZ ESCOBAR, Jacobo, Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica, p. �78

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Pero, que debe el investigador tomar en consideración para tener una exposición de esa

labor loable que ha realizado, de éxito y penetración; al respecto Jean Suberville, nos dice: “el

mejor informe será siempre el que surge de las entrañas mismas del tema”22 Pero esta afirma-

ción no debe entenderse en el sentido de que no existe sino un plan para cada tema; en un

informe de resultados se concentra la sensibilidad del investigador, la información más o me-

nos completa, la inclinación del espíritu hacia tal o cual género ya comprobado o rechazado,

intervienen sin cesar y hacen que, sobre cada tema (objeto de estudio), haya tantos informes

posibles como investigadores para tratarlos.

Hay que tomar en cuenta, que lo más importante es precisamente ese proceso, que el

propio método científico señala y que ha quedado respaldado en la propia investigación y el

aparato crítico que lo conforma; la argumentación que sostiene la posición a la que se llegó y

que, como resultado de un trabajo científico, sostiene ahora, una teoría que fortalecerá a una

ciencia, a la ciencia del derecho.

El método científico es parte fundamental, imprescindible en toda investigación de cual-

quier área del conocimiento y el derecho no puede estar ajeno a su uso y aplicación, se debe

fomentar, exigir y supervisar, tanto por la parte institucional, como tutorial, que las investiga-

ciones jurídicas se apoyen sin excepción en el método científico; fortaleciendo así a la inves-

tigación jurídica y con esa calidad, buscar una mejor vinculación con organismos jurídicos de

igual jerarquía tanto públicos como privados, para someter a discusión tópicos de actualidad

y relevancia en la sociedad, al momento en que se proyectan.

De ahí podemos terminar diciendo que el método científico constituye el instrumento

fundamental de todas las ciencias sin exclusión. Se aplica tanto a las ciencias naturales como

sociales, no obstante la afirmación reiterada de que sólo es aplicable a la primera.

�� Ibidem., p. �80

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

El lenguaje fuente de integración social

M. en D. Juan Manuel Zamora Mendoza.1

Desde la antigüedad hasta principios de este siglo, el lenguaje ha sido asumido como un mero

medio de transmisión de conocimientos, ideas y conceptos. El lenguaje es la casa del ser y la

morada de los hombres, nos dice Heidegger (Heideggeer,�995:�79). Con el lenguaje se forma

la cultura humana y nuestra cotidianidad. Entonces el lenguaje es más que un simple medio,

es más que un mero ambiente y esto nos lo recuerda Habermas: “mientras sólo se utilice el

lenguaje como medio para la transmisión de informaciones y de redundancias, la coordi-

nación de la acción discurre a través de la influencia mutua de actores que operan los unos

sobre los otros con el fin de conseguir cada uno sus propios fines. Pero en cuanto las fuerzas

ilocucionarias de los actos de habla, estos asumen su papel coordinador de la acción, es el len-

guaje mismo el que aparece como fuente primaria de integración social (Habermas,�998:79).

Así las cosas, el lenguaje es un poder cohesionador no violento, un espacio público que por

medio del consenso logra la unidad social.

Ahora bien, si el lenguaje tiene una función tan importante, la labor del filósofo, conciente

de ésta, puede sintetizarse en vigilar la “transparencia de los conceptos” (Habermas,�998:57).

Habermas, entonces pretende clarificar –trasparentar- conceptos utilizados por lo jurídico, a

la luz de su teoría de la acción comunicativa que se basa en las construcciones de la filosofía

del lenguaje.

� Maestro en Derecho. Candidato a Doctor en derecho. Profesor Investigador asociado de la Facultad de Derecho y Cien-cias Sociales de la UMSNH. Miembro del Cuerpo Académico “Teoría, Historia e Investigación”

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Facticidad y Validez

Empieza Habermas afirmando que la filosofía del Derecho ya no es cosa exclusiva de filóso-

fos: ha emigrado a las facultades de derecho. El estudio de Habermas no es un estudio sólo

jurídico: es una clara muestra de transdisciplinariedad al apuntar al objeto jurídico desde

varias ópticas, entre ellas la teoría del derecho, la sociología, la filosofía y la historia. Igualmente

como buen kantiano y racionalista, deja claro que la época actual se caracteriza por el hecho

de que la razón litiga contra sí misma, quedando para él desvirtuada toda suposición de una

era posmoderna, porque ésta implicaría una sinrazón excluyente de la razón moderna, lo que

es muy diferente a afirmar que la razón moderna se enfrenta hoy día a sí misma, litigio que

si bien logra cuestionar la racionalidad de la filosofía de la conciencia, reafirma, al sentir de

Habermas, la modernidad.

Escribe: “la crítica de la razón es también obra de la razón” (Habermas,�998:59), indicando

con ello que la modernidad continúa imperante. Esto descubre a un Habermas compro-

metido con la ilustración y la política liberal, así como con la construcción de una filosofía

liberal, a diferencia de la filosofía francesa contemporánea, con Lyotard, Foucault y Deleuze,

que abandonan la política liberal para evitar de esta filosofía universalista de corte moderno

(Vázquez,�999:�09). Es por este abandono a los ideales demoliberales por lo que Habermas

los critica, de un lado, como apegados a un mero criticismo social dependiente del contexto

(Giddens, �99�:�55-�59), y por otro lado como neoconservadores.

Habermas pretende dar un nuevo impulso a la filosofía y para ello recurre a Kant y Hegel,

lo que lleva a desconsiderar aquellas apologías del “final de la filosofía” como él mismo las

ha denominado. Pero queda una pregunta: ¿por qué el retorno a la filosofía?, la respuesta la

podemos encontrar en Thomas Kuhn: “la proliferación de articulaciones en competencia, la

disposición para ensayarlo todo, la expresión del descontento explícito, el recurso a la filoso-

fía, y el debate de los fundamentos” (Kuhn,�99�:��8) son las características de las transiciones

de paradigmas intelectuales (Rodríguez,�998:�7). Estamos, entonces, ante una transición de

paradigmas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Ahora bien: ¿cómo pretende Habermas dar un nuevo impulso a la filosofía?... pues retoman-

do parte del pensamiento kantiano y hegeliano, ¿y qué retoma? En su vuelta a Kant, considera

que éste hizo bien dividiendo la cultura en ciencia, moralidad y arte, y que Hegel hizo bien

aceptando esta premisa como la característica básica de la modernidad, pero buscando una

unificación surgida de las separaciones producidas por el principio de la subjetividad, cosa

que ignoró el filósofo de la “crítica de la razón pura”. Habermas, retoma la filosofía elegían

para comenzar de nuevo, para evitar de esa forma la desilusión con respecto a la “filosofía de

la subjetividad” que produjo Nietzsche y las dos vertientes posnietzscheanas, una que lleva a

Foucault y otra a Heidegger.

Pero si bien retoma un aspecto de Hegel, no deja de señalar Habermas un error del filó-

sofo del espíritu. “sugiere que fue la falta del sentido de la racionalidad como social de lo que

carecía <la filosofía del sujeto> (Giddens, �99�:���) hegeliana y de la que no escaparon y de

la que no escaparon los pensadores del “final de la filosofía” (Beriain,�990:��-��). En otras pa-

labras, la reacción posnietzscheana en contra de la modernidad, entendida como la filosofía

del sujeto, queda abolida, al sentir de Habermas, si se enfatiza en la razón comunicativa o

comunidad de comunicación, corrigiéndose así el error hegeliano.

Rorty en cambio considera que el “error” no es de Hegel sino del propio Kant al dividir

la cultura entre ciencia, moral y arte, división que fue aceptada como dogma: “porque una

vez que los filósofos se traguen la <obstinada diferenciación> de Kant, entonces están con-

denados a una interminable serie de movimientos reduccionistas y antirreduccionistas. Los

reduccionistas intentarán hacer todo científico, o político –como Lenin-, o estético –Bau-

delaire y Nietzsche-. Los antirreduccionistas mostrarán lo que esos intentos no indican. Ser

un filósofo de tipo moderno significa precisamente no estar dispuesto a permitir que estas

esferas coexistan simplemente de una manera no-competitiva, o a reducir las otras dos a la

que queda” (Giddens, �99�:���). Esta cuestión, fundamental en todo aquél que desee indagar

sobre la existencia o no de un pensamiento posmoderno, así como el papel de la filosofía en

el siglo XX.

Pero las críticas no se ciernen exclusivamente sobre Hegel: siguiendo el curso de su ex-

posición en el texto “Facticidad y validez”, Habermas critica igualmente a los marxistas, pues

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

separan la revolución proletaria de los ideales de la juridicidad. Esta ruptura se verifica cuando

Marx (Hegel,�9�8:7-��), al comentar el texto de filosofía del derecho de Hegel, por un lado

desacreditó el derecho por considerarlo expresión de la burguesía, y por el otro, afirma la

necesidad de eliminar todo sistema jurídico cuando llegase el comunismo y la desaparición

de las clases sociales, separando de esta forma lo jurídico de lo revolucionario(Habermas,�99

8:�0). Esto es lo que denomina Rorty como la sospecha habermasiana sobre los maestros de

la sospecha, títulos que la tradición otorgo a Marx, Freíd y Nietzsche (Giddens,�99�:�5�).

En qué consiste el ideal liberal moderno defendido por Habermas y que lo obliga a re-

cuperar el pensamiento kantiano y helegiano? Pues bien, la sociedad liberal moderna se ca-

racteriza por estar atenta contra toda sobreextensión del poder en beneficio de los intereses

particulares e individuales, pero, en son de critica, carece de sensibilidad frente a la amenaza

de la no regeneración de la solidaridad social (Habermas,�998:�0). Esta actitud moderna no

pasó desapercibida en el mundo del derecho, el cual se caracterizó en esta época por la pro-

tección de las libertades particulares y garantías individuales, lo que exigió a su vez un tipo de

estado muy particular: el estado de derecho, especialmente su vertiente liberal. Es el estado

de derecho la intención investigativa de Habermas.”el presentimiento y sospecha de que, bajo

el signo de una política completamente secularizada, el estado de derecho no puede tenerse

ni mantenerse sin democracia radical (Habermas, �998:��) En este aspecto, no podemos

dejar la oportunidad que nos brinda la intención investigativa habermasiana para manifestar

una de las motivaciones para el presente texto: rechazar la metafísica estatal. Si el propio

Habermas expresa que estamos en la época posmetafísica, no hay pues explicación alguna

que justifique seguir considerando al estado como eje absoluto de la actividad humana –algo

que se denomina metafísica estatal-, lo que no implica que deje de ser un elemento en las

sociedades complejas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Las sociedades modernas

La postura habermasiana se funda en una nueva lectura de la modernidad –esta última

se cimienta en el reconocimiento de un sujeto sustante-, posición que lo lleva a desechar

las posturas posmodernas. Recuérdese cómo nace la modernidad con Descartes, cuando

afirma la existencia de un sujeto por fuera de toda duda: “pienso, luego –entonces- existo”

(Descartes,�977:70). Con la concepción moderna de sujeto empieza a tejerse el concepto de

individuo y con él la capacidad práctica del sujeto –entendida como reflexión sobre el obrar

humano, incluyendo la ética y la estética-. En otras palabras, la reflexión sobre la conducta

humana o razón práctica queda en manos de los sujetos y referida “a la felicidad individual-

mente entendida y a la autonomía moral” ( Habermas,�998:��). Se suma a esto, de un lado,

la aparición en el mundo cotidiano de la historia -entre los siglos XVIII-XIX- que le aportó a

cada individuo una biografía en la cual puede explicarse el sujeto, y, de otro lado, la transición

de una sociedad estratificada a la funcionalmente diferenciada, es decir, de una estructura

social estricta y con fronteras casi imposibles de rebasar –nobleza, guerreros, iglesia, siervos- a

una modernidad donde la función desempeñada diferencia al individuo y marcaba la clase a

la que pertenencia –burgués, campesino, político, entre otros- (Habermas, �998:�8). De esta

forma el individuo puede asumir varios roles o múltiples dimensiones sin perder su sustantivi-

dad: sujeto privado en busca de su propia libertad, miembro de una sociedad civil, ciudadano

de un estado y ciudadano del mundo, esto último tal como lo proponían ya los estoicos.

“en su papel de ciudadano del mundo el individuo se funde con el hombre en general (Ha-

bermas,�998:��). Las sociedades modernas son, entonces, un compuesto de individuos con

biografía en su múltiple dimensionalidad, lo que hace que estas sociedades, sin las cuales es

imposible la vida humana, sean sociedades más que complejas (Silvestrini,�998:���).

Así las cosas, la concepción del sujeto, el ejercicio de la individualidad y la existencia de

una razón práctica son temas que nuevamente ponen a discutir a Habermas con las posturas

racionalistas o posmodernas. Para dejar claro los términos de esta discusión en los tópicos

objeto de análisis, recurramos a sus mismas palabras “los residuos del normativismo de dere-

cho natural se pierden, pues, en el trilema de que los contenidos de una razón práctica, que

hoy es la insostenible en la forma que adopto el contexto de la filosofía del sujeto, no puede

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

fundamentarse ni en una teología de la historia, ni en la constitución natural del hombre, ni

tampoco recurriendo a los haberes de tradiciones afortunadas y logradas si se los considera

resultado contingente de la historia. Esto explica el atractivo que ofrece la única alternativa

que, según parece, queda abierta: la intrépida y decidida negación de la razón, sea ello en las

formas dramáticas de una crítica postnietzscheana de la razón, sea en la modalidad algo más

somera de un funcionalismo sociológico que neutraliza todo lo que aún pudiese reclamar

fuerza vinculante y relevancia desde la perspectiva del participante” (Habermas,�998:�5). En-

tonces, si el lugar de la razón práctica –la reflexión sobre el obrar humano- ya no es cuestión

del sujeto, debe pasar a ocupar este sitio recién abandonado la razón comunicativa, en la cual

hay completa armonía entre la razón práctica y la práctica social.

La razón comunicativa se distingue de la razón práctica porque ya no queda atribuida a

un sujeto, a un actor principal ni a un estado o macrosujeto. La razón comunicativa queda,

entonces, enmarcada en el lenguaje, que obliga al sujeto, incluso en la más mínima conversa-

ción, a tomar una actitud realizativa y a comprometerse con determinadas suposiciones.

Pero ¿qué entender por actitud realizativa) Habermas habla de dos actitudes posibles al

momento de usar el lenguaje en cualquiera de sus posibilidades. Una es la objetivadota y la

otra la realizadora.

• La actitud objetivadora, es propia del hombre que actúa en el lenguaje –en un momento

y lugar determinado- como científico o académico, y que busca sostener o lograr relacio-

nes de poder (Vázquez,�999:�09) por medio de un uso de la comunicación que implica un

reconocimiento por parte del receptor a favor del emisor –como sería el reconocimiento

por parte del auditorio de la calidad de un conferencista o del lector sobre la audacia de un

escrito científico-;

• La actitud realizadora, es la predicable en el lenguaje común o natural, que implica bus-

car por medio de proposiciones la validez de cada una de mis suposiciones codificadas por

el lenguaje –ejemplo, afirmar que he tenido un accidente en una conversación de amigos,

supone que mi suposición (accidente) sea tomada como verdadera por los otros-. En otras

palabras, las pretensiones de validez son inherentes a todo uso Intersubjetivo del lenguaje,

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

y esa pretensión de validez en una conversación –para mencionar un caso de los múltiples

códigos que pueden emplearse- implica asumir obligaciones relevantes para la secuencia de

interacción que se siguen de un consenso.

Pero contra el consenso apunta sus baterías buena parte del pensamiento contempo-

ráneo. Por ejemplo, Lyotard hace el siguiente comentario: “el consenso es únicamente un

estado de discusión particular –en las ciencias-, no su fin. Su fin es, al contrario, la paralogía”

(Giddens,�99�:�5�). Para Lyotard el fin de la discusión –y por ende, de la comunicación- no

es el consenso, cosa que rechaza Richard Rorty (Giddens,�99�:�57).

Continuando el análisis del consenso en la teoría habermasiana debemos indicar que

para Habermas ese consenso en el uso de los códigos y el manejo de la “base de validez del

habla” el que permite que cualquier intercambio entre sujetos sea guiado por pretensiones de

validez –o proposiciones que buscan parecer y ser verdaderas (Habermas,�998:��) que hacen

entendible el mensaje o intercambio del emisor. Así las cosas, encontramos a un Habermas

defensor de la tesis consensuales –como Hanna Arendt- en cuanto a la pregunta por el origen

de las sociedades y su naturaleza, en contra de posiciones de lucha o del discenso, defendidas

estas últimas por Calicles, Maquiavelo, Marx, Weber y Schmitt, ente otros.

Pretensiones de validez

Es, pues, la acción comunicativa la que nos introduce en las pretensiones de validez que guían

la actividad humana. Pues bien, todo proceso de lenguaje guiarse por presuposiciones inevi-

tables, compartidas por los miembros de la comunidad y reproducidas al interior del lengua-

je de las más tempranas edades de los hombres (Habermas,�998:��). Estas presuposiciones

inevitables es lo que Habermas denomina “corona de idealizaciones”, pues permiten que el

entendimiento trascienda para poder entender el código lingüístico utilizado por el otro. Es,

entonces, esa trascendencia intramundana, en la medida que se trasciende trasciende del

entendimiento subjetivo pero no a un mundo ideal de corte platónico sino de un cúmulo

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

de presuposiciones fruto del consenso a través del lenguaje y por tanto presuposiciones del

mundo social, la que permite a Habermas Hablar de una época posmetafísica –no hay acce-

so a mundos ideales por fuera de los códices sociales- y rechazar el psicologismo –posición

filosófica muy dominante en el siglo XIX, que afirmaba que todo lo presente en el sujeto le es

enteramente particular y subjetivo, negando una relación en el lenguaje con los colectivos, o,

en otras palabras, rechazando que los significados pertenecen a una comunidad, para afirmar

que le son propios al sujeto- y el relativismo.

Aquí, por ejemplo, encontramos una gran similitud con Kelsen y Hart respecto al funda-

mento del sistema jurídico. Para Habermas todo sistema social –como el derecho- descansa

en presupuestos de validez al interior del lenguaje. En Kelsen el sistema jurídico descansa en

una “norma fundamental hipotética” o “hipótesis fundamental” de la cual deriva la validez del

derecho; por tanto la suposición de validez es propia de una norma hipotética indemostrable

(Kelsen,�988:��7 y ss), la cual es necesaria al sentir de Kelsen pues sin ella ningún acto humano

podría ser interpretado como acto creador de normas jurídicas. En Hart, la validez del sistema

jurídico –incluyendo la Constitución- está dada por una regla última, que él denomina regla

del reconocimiento, la cual establece que lo dicho por la Constitución u otra norma jurídica

es derecho (Rodríguez,�998:�7). La regla del reconocimiento se diferencia de la norma básica

de Kelsen en los siguientes puntos:

• Primero, de la regla del reconocimiento no se predica su validez –al no estar ninguna

norma por encima de ella- sino su existencia fáctica;

• Segundo, no es un mero presupuesto lógico o hipótesis indemostrable sino una realidad

social efectiva;

• Tercero, no se agota como norma, pues si bien es la fuente de validez del criterio supremo,

enuncia igualmente un hecho social consistente en la aceptación práctica de un sistema jurídico, y

• Cuarto, la regla de reconocimiento reafirma la realidad social subyacente al criterio de

validez del sistema jurídico, a diferencia de Kelsen que disminuye –incluso podría parecer que

ignora- esta faceta (Rodríguez,�998:�8).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

En otras palabras, la suposición de validez de los sistemas, eje central del pensamiento

habermasiano no es una cuestión nueva, ni siquiera en el derecho, cosa que puede verificarse

en el pensamiento del jurista más influyente del siglo XX: Hans Kelsen.

Susceptibilidad de crítica de toda pretensión de validez

Recuperando el esquema de la razón comunicativa, debemos advertir que éste parte de las

manifestaciones efectuadas por los que intervienen en cualquier proceso lingüístico –en los

cuales el lenguaje oral es una de las múltiples posibilidades- que son susceptibles de crítica

y por tanto accesibles a la clarificación argumentativa, pues si no admitiera ningún tipo de

crítica no sería necesario ningún argumento tendiente a configurar una manifestación cual-

quiera en proposición valedera. Como diría Kart Popper: “una teoría es científica cuando las

preposiciones que la expresan pueden ser falseables o refutables” (Barrera,�999:5). Un ejem-

plo de una proposición que no acepte la refutación es la palabra revelada –como la Biblia,

el evangelio, el Corán y todo texto sagrado- pues se constituye como lenguaje fundador de

dinámicas socioreligiosas –de sociedades totalizadoras- que no toleran ser reflexionadas y

argumentadas a no ser objeto de crítica alguna sino de acatamiento de fe.

Para Habermas, este aspecto acabado de mencionar diferencia a la razón comunicativa de

la antigua razón práctica ya superada. La razón práctica está encaminada a motivar y dirigir la

voluntad y obrar del hombre, mientras que la razón argumentativa va más allá, pues clarifica,

argumenta y permite, por medio de la socialización del lenguaje, cualquier acto humano me-

diante la pretensión de validez de las proposiciones utilizadas. Aparece, así, en la escena del

derecho, como discurso destinatario de la obra de “Facticidad y validez”, la importancia de la

argumentación. Pero la argumentación como fruto de la posibilidad de crítica de toda supo-

sición, fue objeto de reflexión por parte de Perelman y Heidegger varias décadas anteriores a

Habermas (Perelman,�997:���). Igualmente, desde hace un buen tiempo la literatura jurídica

viene haciendo hincapié en la importancia de la argumentación (Atienza,�997:��8).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

La teoría del derecho

Aclarado así el panorama que se nos presenta en la obra “Facticidad y validez”, se vislumbra

ya teoría del derecho de Habermas en los siguientes términos: “las formas de comunicación

articuladas en términos de Estado de derecho, en las que se desarrollan la forma de la volun-

tad política, la producción legislativa y la práctica de decisiones judiciales, aparecen, desde

esta perspectiva como parte de un proceso más amplio de racionalización de los mundos

de la vida de las sociedades, sometidas a la presión de los imperativos sistémicos” (Haber-

mas,�998:�7).

Antes de seguir se hace necesario aclarar el concepto de “mundo de la vida”, tan am-

pliamente utilizado por Habermas. Husserl, filósofo alemán de principios de siglo XX, basó

buena parte de su filosofía en la importancia de “ir” a las cosas y oír lo que nos dicen. En

otras palabras, tener una vivencia de la realidad o una experiencia del “mundo de la vida”,

constituyéndose entonces en el “universo dado por supuesto de la actividad social diaria”

(Beriain,�990:�88). La tradición académica, para Husserl, no es fundamental para pensar el

mundo. El “mundo de la vida”, entonces, es la experiencia cotidiana de cada individuo (Hus-

serl,�997:5�9); formas de vida preinterpretadas pues almacena el trabajo interpretativo de las

generaciones precedentes dentro de las cuales se conduce la vida humana de la vida diaria

(Beriain,�990:�88). En otras palabras, para husserl “no es posible encontrar la esencia del hom-

bre en los individuos aislados, porque la unión de la persona humana con su genealogía y con

su sociedad es esencial y, por tanto, debemos conocer la naturaleza de esta vinculación si

queremos llegar a conocer la índole esencial del hombre (Bruner,�998:�9); y esta vinculación

del hombre con su entorno es la comunicación, el lenguaje en su sentido amplio.

La definición que da Habermas:”El mundo de la vida constituye el horizonte de las si-

tuaciones de habla y a la vez la fuente de operaciones interpretativas, mientras que él por

su parte sólo se reproduce a través de la acción comunicativa (Habermas,�998:85). En otras

palabras, el mundo de la vida es el fundamento de sentido que otorga la práctica comuni-

cativa y cotidiana, que permite tener una experiencia de las cosas que nos rodean; o como

no lo dice Beriain, “esto significa, en primer lugar, que el mundo de la vida es el dominio de

la reproducción, integración social y socialización. Segundo, el mundo de la vida no debe

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

ser visto como trascendentalmente constituido, sino como reproducido en una contextura

temporal, por tanto, sometido a procesos de autoalteración. Tercero, la acción comunicativa

lingüísticamente mediada realiza las tres funciones de reproducción simbólica. El concepto

de “mundo de la vida” es complementario al de “acción comunicativa” (Beriain,�990:�90).

Habermas rechazó las posturas irracionalistas contemporáneas, las cuales surgen por el

desencanto, desdivinización (Heidegger,�99�:��5-��8), retorno al paganismo, desacralización

–la fe dejó de ser tan importante en la autoimagen de los hombres y de las culturas- de una

sociedad y pérdida de la religión de nuestros antepasados (Beriain,�990:��), fenómenos que

se deben según Habermas, a la acción supuestamente neutral del científico social Haber-

mas,�998:�8). La época cientificista provocó que el mundo perdiera toda fundamentación

metafísica, religiosa o encantadora. La ciencia se atribuyó el no fácil papel de explicarlo todo.

Se acaba con el encantamiento del descubrimiento del mundo real y el hombre se sumerge

en la virtualidad, impulsado por la racionalidad instrumental que busca optimizar “el mundo

de la vida” a costa de ejercer sobre ella la intención de desvanecerla. Se insinúa una especie de

desesperanza para el hombre, quien se verá acosado por el avance de los medios de control

y supervisado por la memoria informática.

Para Habermas, el desencanto, la desacralización, o como lo llamó Hölderlin, la huída de

los dioses de nuestro alrededor, fruto de la explicación fría de la cientificidad positiva de un

mundo que los antiguos y medievales habían considerado como algo sagrado o por lo menos

encantador, provocó una reacción contundente: que la razón litigara –se confrontara- con

ella misma (Giddens,�99�:��7). Con el desencanto se pierde aquella conexión tan evidente

en otras culturas entre el enigma, el silencio, el encanto y el mundo. El desencantamiento

excluyó al mundo de la imaginación y de la creatividad, quedando reducidas estas esferas a

los niños y a la infancia. Un soñador pasa a ser calificado como infantil o inmaduro, incluso los

profesionales que se caracterizan por su creatividad deben cargar con el rótulo de la niñez. El

desencantamiento provoca, entonces, un rechazo de parte de los epistemólogos –la filosofía

de las ciencias es la forma de como sobrevive el pensamiento filosófico en la modernidad- al

arte y la religión. La visión científica se convierte en una visión moderna del mundo, lo que

implica un espacio –tiempo rechazado o marginal-, denominado por Wittgenstein como

místico o indecible, himanista o artístico. La recuperación de lo excluido es la tarea de la

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

posmodernidad; en este sentido Lyotard manifiesta la importancia para el posmoderno de la

estética de lo sublime frente a una visión más restringida de Habermas que, según la filosofía

francesa, escribe una estética de lo bello (Giddens,�99�:�5�-�5�).

Nuevamente se pone en la mesa la discusión entre posmodernos con Habermas, a quie-

nes califica como “neoconservadores” en la medida que rechazan los modelos liberales y el

estado democrático de derecho (Habermas,�997:9-�8). Lyotard, por colocar un ejemplo, re-

acciona contra la teoría de la acción comunicativa de Habermas por considerarlo una meta-

narrativa más –un relato moderno y vehículo de relaciones públicas de poder y dominación-,

sin importar que la acción comunicativa es una narrativa de emancipación (Lyotard,�98�:��-

�5). Habermas reacciona de la siguiente forma: “el problema que platea la incredulidad res-

pecto a las metanarrativas es que el desenmascaramiento tiene sólo sentido si conservamos

al menos un estándar para explicar la corrupción de todos los estándares razonables. Si no

poseemos tal estándar, uno que se libre de una crítica autorreferencial totalizadora, entonces

las distinciones entre lo descubierto y lo enmascarado, o entre teoría e ideología pierde su

fuerza (Giddens,�99�:�5�). Todo lo que Habermas considere como un enfoque teórico, será

denominado por Lyotard como metanarrativa, mientras que para Habermas todo lo que se

aparte de ese enfoque es neoconservador. La discusión también se plantea en la perspectiva

ética. Para los franceses, en Habermas la ética se traduce como un metarrelato moralista, una

razón moderna que legitima la normatividad. En cambio para Habermas si es posible hablar

de acción comunicativa de una ética, pero no en términos individuales como considera él

que es la propuesta francesa, sino como discursividad. Por tanto, Habermas propone como

proyecto ético una pragmática de corte universal, en el que se fundamenta y elabora racio-

nalmente una ética discursiva mediante una transformación de la filosofía moral kantiana.

Esta ética habermasiana tendría como características el ser procedimental, con una marcada

dimensión deontológico, con implicaciones cognitivas y con pretensión universalista. Ahora

bien volviendo al tema del desencanto, debemos concluir que éste llegó a las esferas del

derecho. Los sistemas jurídicos anteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encanta-

miento divino a que se veía sometido nuestro mundo –siendo el derecho natural teológico

un ejemplo- y una vez desencantado empieza el derecho a perder rumbo. Habermas consi-

dera que con su teoría de la acción comunicativa puede devolverle al estado democrático de

derecho el fundamento esperado.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Pero el análisis de la nueva fundamentación del estado de derecho y de la democracia exige

clarificar la metodología a utilizar para tan ardua tarea. En los principios de la modernidad

empiezan a resquebrajarse las relaciones entre la política y el derecho, en la medida en que se

necesitaba un nuevo orden estabilizador que en algunos momentos lo brindaba la violencia,

y en otros, la legitimación racional. Poco a poco se convirtieron esos resquebrajamientos en

fuertes choques a un punto tal que “se disgregan hoy –la teoría del derecho y la teoría de la

política- en posiciones que apenas tienen entre sí dada qué decirse” (Habermas,�998:�8). Este

choque produjo fuertes cambios en cuanto al método investigativo, pues la tensión entre

planteamientos normativistas –que sostiene la participación y no la observación, pero en una

construcción efectuada en términos de comprensión y de análisis conceptual y no sobre lo

fáctico o realidad empírica- y objetivistas –propios de algún sector de la teoría política que

predica la observación de la realidad y mediante la descripción y explicación meramente em-

pírica- llevó al derecho a correr el riesgo de perder contacto con la realidad social, y a la polí-

tica el ignorar los aspectos normativos presentes en cualquier sociedad. Por tanto, la teoría de

la acción comunicativa, promesa de fundamento de los sistemas constitucionales europeos,

exige, en cuanto al método a utilizar, múltiples orientaciones en diversas disciplinas –inter y

transdisciplinariedad-, diferentes puntos de vista metodológicos –como el ser partícipes, en

un momento dado, y pasar sin mayores traumatismos a ser observadores, en otro-, diversos

objetivos teoréticos –análisis conceptual por un lado y explicación empírica por otro-. Dife-

rentes perspectivas fruto de diversos roles funcionales a los que se enfrenta el investigador y

cualquier individuo –juez, ciudadano, político, cliente de las burocracias estatales, ciudadano

del mundo- (Habermas,�998:�8). Esta multiplicidad en el método permitirá realizar una in-

vestigación y una lectura conducente a una sociología del derecho –en el que queda incluida

la política- junto a una filosofía tanto jurídica como de la justicia.

Una vez aclarada la metodología en su intención investigativa, que no es otra que el le-

gitimar el estado democrático de derecho, Habermas se adhiere al derecho natural de corte

racionalista: “partiendo de los planteamientos del derecho natural racional trato de mostrar

cómo, en la situación de las sociedades complejas como son las nuestras, cabe entender de

modo distinto y nuevo la vieja promesa de una autoorganización jurídica de ciudadanos

libres e iguales (Habermas,�998:�9). El derecho natural racional consiste en la convicción de

la existencia de una razón universal capaz de legitimar los ordenamientos jurídicos positivos

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

de las diferentes naciones. Claro está que para Habermas esta razón inspiradora del orden

jurídico es la razón comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica, en el lenguaje

(Rodríguez,�998:��). No es gratuito, pues, que Habermas tomo el “lenguaje como un medio

universal de plasmación de la razón” (Habermas,�998:70).

La sociedad donde se aplica el derecho inspirado en la razón comunicativa tiene una

doble faz que no puede ser olvidada por cualquier científico social. De un lado, las restriccio-

nes necesarias para la convivencia social, y por otro, la idea de autorregulación conciente de

mis propias conductas (Habermas,�998:70). Esta doble dimensión de la sociedad origina una

fuerte tensión entre mi autoconciencia –autonomía- y la sujeción a normas –heteronomía-,

para permitir la convivencia. Esta tensión debe ser resuelta para permitir que el individuo

acate las disposiciones y a la vez se considere como un ser que aún tiene la potestad autorre-

gulativa. Habermas platea que esta tensión se resuelve al interior del lenguaje, el cual, plasma-

do en términos jurídicos, nos introduce en el aspecto de la legalidad y la legitimidad de las

normas. Ahora bien, el derecho moderno se caracteriza por la protección de los intereses pri-

vados, de derechos subjetivos y de las órbitas de acción de los individuos, protegiéndolos de

intervenciones arbitrarías tanto del estado como de otros sujetos. Escribe Habermas: “pues

desde un punto de vista histórico los derechos subjetivos privados, que definen ámbitos de

libertades individuales de acción y por tanto están cortados a la medida de una persecución

estratégica de intereses privados, constituyen también el núcleo del derecho moderno” (Ha-

bermas,�998:90).

En el seno del lenguaje son promulgadas varias normas jurídicas tendientes a la regulación

social, normas que están respaldadas por la fuerza o la coacción, como garantía de cumpli-

miento de las mismas. Se busca por tanto que las conductas de los individuos se acojan a lo

dispuesto por la ley y a esto se le denomina legalidad (Habermas,�998:8�), que no necesa-

riamente está acompañada de una obediencia moralmente motivada, pues si así lo está ya

nos encontramos en el campo de la legitimidad: y como no puede exigirse esta motivación

moral, la coerción irrumpe tácticamente. La validez –que se plasma en la legitimidad- y la

facticidad –que se manifiesta en las condiciones de coerción- (Habermas,�998:9�) señalan

para el derecho la tensión antes mencionada entre la regla social –heteronomía y facticidad-

y autorregulación conciente –autonomía y validez-.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

La legitimidad del ordenamiento jurídico, y por tanto de la superación de una permanen-

te tensión entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego del lenguaje, un juego de la

acción comunicativa, una conciliación de extremos, lo que queda resumido en los siguientes

términos: “una conciliación del arbitrio de cada uno con el arbitrio de todos los demás, es

decir, la integración social, sólo es posible sobre la base de reglas normativamente válidas,

que desde un punto de vista moral –conforme a una ley general de la libertad- merezcan el

reconocimiento no coercitivo, es decir, el reconocimiento racionalmente motivado de sus

destinatarios” (Habermas,�998:9�). Este problema de la tensión entre validez y facticidad no

es nuevo en el pensamiento. Ya Kant había identificado esta posibilidad y planteó como

solución la concepción de una norma jurídica que fuera, de un lado, ley coercitiva, y de otro,

ley de libertad. Esto último se lograría gracias a una pretensión inherente a toda norma jurí-

dica: la ley permite mi ejercicio de libertad y por tanto debo respetarla. Habermas recupera

la premisa kantiana para el derecho contemporáneo, bajo la mirada de su “sociología del

conocimiento” y “teoría de la acción comunicativa”.

Igualmente, con Freud, en el capítulo denominado “Enamoramiento e hipnosis, de su

libro “Psicología de las masas y análisis del yo” (Freud,�99�:�05-��0), podemos llegar a la con-

clusión que la preocupación por la legitimidad de las normas, entre ellas las jurídicas, también

es propia del psicoanálisis. Freud explica el enamoramiento de la siguiente forma: “el enamo-

ramiento no es más que una investidura de objeto de parte de las pulsaciones sexuales con

el fin de alcanzar la satisfacción sexual directa, lograda la cual se extingue… la certidumbre

de que la necesidad que acaba de extinguirse volvería a despertar tiene que haber sido mo-

tivo inmediato de que se volcase al objeto sexual una investidura permanente y se la amase

aun en los intervalos, cuando el apetito estaba ausente” (Freud,�99�:�05). El enamoramiento

supone una idealización, que explica Freud como un discernimiento del objeto que empieza

a ser tratado como yo propio, y por tanto en el enamoramiento afluye al objeto una medida

mayor de líbido narcisista (Freud,�99�:9�). En otras palabras “se ama en virtud de perfecciones

a que se ha aspirado para el yo propio y que ahora a uno le gustaría procurarse, para satisfacer

su narcisismo, por este rodeo” (Freud,�99�:�0�). De esta forma, el enamoramiento y la hip-

nosis suponen un puente entre el objeto amado o el hipnotizador (Freud,�99�:�08) con un

ideal del yo –categoría de la tópica freudiana-, lo que extenderemos nosotros a sistemas aún

más complejos y al acatamiento a los mismos. Si un sistema se identifica con el ideal del yo, la

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

suposición de validez del mismo será completa, y no será necesario la fuerza para el cumpli-

miento del mandato sistémico. Podría argumentarse en contra de este análisis que el ideal del

yo es una categoría del sujeto freudiana y no de la colectividad, entonces sería in paso inde-

bido derivar consecuencias de un lado hacia el otro; pero Freud aconseja dar este paso para

analizar la masa social, al decir que el vínculo hipnótico es una formación de masa de dos, y

menciona expresamente lo cercano –incluso idéntico-, de la relación del ciudadano con el

conductor social –como el político- y el hipnotizador con el hipnotizado; la diferencia es,

en primer lugar, de números, y en segundo lugar, de la ausencia de aspiración directamente

sexual –aunque mantiene una pulsión sexual, según el texto freudiano “El malestar en la cul-

tura”- que separa a la hipnosis del enamoramiento y ésta a su vez de la política. Es interesante

este aspecto sobre la suposición de validez a la luz de Freud en la medida en que muchos,

como Habermas, basan dicha suposición en actos racionales y concientes, quedándose fuera

de explicación muchos casos en los cuales las suposiciones de validez se fundan más por el

arrojo de los sentimientos que por el peso de la razón.

Continuando la exposición sobre la validez de las normas de un sistema, debemos men-

cionar que toda norma jurídica goza de una pretensión la cual no es otra que el respeto a

la misma exigencia –el deber kantiano queda aquí identificado- para el ejercicio de propia

libertad y aseguramiento de los intereses de la colectividad. Es esta pretensión la que permite

juicios de legitimidad a la norma jurídica, pues los de legalidad se limitan a fallar si la norma

fue expedida según los procedimientos exigibles (Habermas,�998:9�). Se presenta, por tanto,

desde la base social, una fe en la legitimidad de las normas: “la legitimidad de una regla es in-

dependiente de su imposición o implementación fáctica. Pero a la inversa, la validez social y el

seguimiento fáctico de las normas varía con la fe de su legitimidad por parte de los miembros

de la comunidad jurídica, y esa fe se apoya a su vez en la suposición de legitimidad, es decir,

de la fundamentabilidad de las normas de que se trate. Otros factores como la intimidación,

el poder de las circunstancias, los usos, o la mera y obtusa costumbre, habrán de encargarse

de estabilizar sustitutoriamente un orden jurídico con tanta más fuerza cuanto menos legíti-

mo sea éste o en todo caso cuanto menos sea éste tenido por legítimo. En general el sistema

jurídico en conjunto tiene mayor grado de legitimidad que las normas jurídicas sueltas” (Ha-

bermas,�998:9�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Aparece en este momento la propuesta clave de la democracia habermasiana: la garantía de

supervivencias de la pretensión de validez o legitimidad del sistema jurídico descansa en la

posibilidad de que los ciudadanos elaboren las propias normas a las cuales deberán sujetarse.

Pero como todos sabemos, en las sociedades complejas como las nuestras, tal pretensión es

imposible, por lo que una democracia real que dotaría de legitimidad absoluta es un sueño,

más bien debe pensarse, según el propio Habermas, en reemplazar este ideal de participación

de todos los destinatarios de la norma, por el sentimiento de acuerdo o aquiescencia del

ciudadano frente al sistema jurídico, en general, y a una norma concreta, en particular. Esto

puede lograrse de diversos modos, siendo uno de ellos la representación indirecta de los

destinatarios del sistema jurídico, tanto en la propuesta como en la discusión y la aprobación

de una norma. Otra forma sería aquélla en la cual el ciudadano fuese conciente de que si

tuviese el poder normativo –competencia jurídica- para expedir la regla a la que ahora se

ve sometida habría hecho lo mismo, por lo que no le quedará otro camino que cumplirla

por razones ajenas a la eventual coerción. Es importante denotar aquí un aspecto de con-

tacto entre la teoría habermasiana con la propuesta haitiana. Para Hart las reglas pueden ser

observadas desde dos perspectivas, una interna y otra externa. Corresponde la primera a la

justificación de las reglas, las cuales “no son el resultado de simples hábitos sino de reglas

vigentes en su grupo social, que él –se reifere al participante del sistema jurídico- acepta

como parámetros de regulación de su comportamiento (Rodríguez,�998:��-��); y la segunda,

equivaldría al punto de vista asumido por un observador interesado en registrar repeticiones

sociales o por un miembro que cumple el mandato de la regla por mero hecho de evitar el

castigo (Hart,�9��:��� y ss). Así las cosas, y guardando las debidas proporciones, la perspec-

tiva interna de la norma corresponde a la intención de validez habermasiana y la externa a la

facticidad de la norma.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

III. Derecho, Ciencia Política y Economía

Los marcos analíticos de la implementación

Benjamín Revuelta Vaquero

O principio da independencia dos bancos centrais no ambito da zona euro

Luis Màximo dos Santos

Direito comunitario e Direitos Reais

Rui Pinto Duarte

Ley de inversión extranjera. Algunas reflexiones

Ma. Ovidia Rojas Castro

Transmisao consensual da propiedade, desconstrucao de um mito

Carlos Ferreira de Almeida

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Los marcos analíticos de la implementación

Benjamín Revuelta Vaquero1

Implementar significa ejecutar, realizar, aterrizar, llevar a cabo una decisión. En el campo de las

ciencias sociales la implementación se estudia dentro del dominio de las políticas públicas.

Esta área multidisciplinaria de estudio ofrece herramientas y métodos para analizar, entender

y estudiar el complejo campo de las políticas públicas en sus distintas fases: toma de decisio-

nes, implementación y evaluación.

Por política pública entendemos un entramado de acciones tendientes a resolver un pro-

blema público con la participación de la sociedad. Una política pública puede tomar una

gran diversidad de formas; o bien dicho de otra manera, emerger en diversas vías. Así, por

políticas públicas podemos entender una decisión administrativa, un plan, un programa, o

bien, una ley.

El objeto del presente artículo es ofrecer una breve revisión de la literatura existente sobre

los marcos teóricos de implementación que nos muestre el complejo campo en que se desa-

rrollan este tipo de estudios. 2 Así, se resaltan algunas de las ideas y criterios más notables, con

objeto de identificar las estrategias más útiles o más reconocidas. Más adelante, se revisan los

enfoques burocráticos tradicionales, top-down, bottom-up, así como los híbridos y se identi-

� Profesor Investigador de tiempo completo de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo adscrito a la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Es Licenciado en Derecho por la UMSNH, tiene Maestría en Políticas Públicas por el ITAM y Doctorado en Gobierno y Política por la Universidad de Essex en Inglaterra.

� El presente artículo es una visión ajustada del Capitulo II de Revuelta (�00�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

fican algunas de sus debilidades y fortalezas. Finalmente, se hace una breve valoración sobre

la conveniencia de usar uno u otro en el contexto mexicano.

Implementación: una área de estudio desatendida

La implementación es relativamente una nueva área de análisis. El proceso posterior a la

toma de decisiones había sido una área de estudio desatendida hasta los �970’s.3 Un buen

número de autores consideraban el estudio de la implementación de políticas como algo que

no ameritaba la atención de los especialistas. Muchos alegaban que la implementación era

simple y que por eso no parecía involucrar asuntos significativos.

Fueron Pressman y Wildavsky (�97�) quienes por primera ocasión llamaron la atención

de los especialistas hacia este campo y fortalecieron la importancia de esta área de estudio.

Van Meter y Van Horn (�975) sostienen que los estudios de implementación habían sido

un área desatendida de análisis porque los especialistas se habían enfocado básicamente al

proceso de toma de decisiones. Se creía que una vez tomada la decisión, ésta sería imple-

mentada logrando un resultado similar a aquel que inicialmente se intentaba. No obstante,

la evidencia creciente de un gran número de casos de estudio muestra la existencia de una

brecha entre los objetivos originales de las políticas y sus resultados finales.4 Por otra parte,

se puede argumentar que la complejidad y la dificultad del proceso de implementación ha

desmotivado a algunos especialistas a profundizar en esta área de estudio. En este sentido, y

de manera introductoria, se debe aceptar que existen problemas metodológicos sin resolver,

así como problemas de límites y medidas que parecen difíciles de aclarar.

Diversos estudios contemporáneos han revelado que muchos países encuentran diferentes

� Tradicionalmente los estudios de políticas públicas se dividen en tres etapas: Toma de decisiones (o formación y diseño de la política), implementación de la política y, evaluación de la política.

� Dentro de los primeros estudios que identifican esta brecha se reconoce a las políticas sociales introducidas en los Esta-dos Unidos de América durante los �9�0’s. Ver Aguilar (�99�). Los ejemplos de esta brecha o distancia entre el objetivo original y el resultado final de una política pueden pasar en cualquier campo y en cualquier país. De hecho, se pudiera argumentar que existe una evidencia creciente para sostener que la brecha entre los objetivos de una política y sus resul-tados finales es mayor en los países subdesarrollados que en los desarrollados.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

problemas y obstáculos cuando tratan de implementar las políticas y alcanzar sus objetivos

originales.5 Esta situación es relevante en dos sentidos: por un lado las deficiencias en imple-

mentación descubren ineficiencias en el aparato de gobierno. Por otra parte, la capacidad,

o incapacidad, del gobierno para implementar políticas tiene un impacto directo sobre el

asunto de la autonomía del Estado. Lo que es más, parece que los fracasos en la implementa-

ción de políticas pueden reducir el apoyo político en elecciones subsecuentes.6

Consecuentemente, una vez que los especialistas y los gobiernos se han percatado de la

importancia de la etapa de implementación, los estudios sobre el particular se han vuelto

más comunes, especialmente en las tres últimas décadas y principalmente en los países de-

sarrollados.7 Cabe mencionar que todas estas investigaciones fueron desarrolladas a pesar

de las limitaciones de un marco teórico adecuado para construir sus enfoques, como será

examinado adelante.

Los objetivos de la implementación

Van Meter y Van Horn (�975) señalan que la implementación de políticas abarca acciones

de individuos o grupos públicos y privados que buscan el cumplimiento de los objetivos

previamente decididos. Sus acciones son pequeños esfuerzos con objeto de transformar las

decisiones en principios operativos, así como esfuerzos prolongados para cumplir los cam-

bios, pequeños o grandes, ordenados por las decisiones políticas.

Sabatier y Mazmanian (�98�:5) consideran que la implementación es la forma de llevar

a cabo una decisión de política básica. Para Pressman y Wildavsky (�97�:XV) la implemen-

5 Por ejemplo Younis (�990) colecciona casos originales en diferentes áreas de los Estados Unidos, Jordania, Suiza y el Reino Unido. Para otros casos en países como el Reino Unido, China, India y Noruega ver Fletcher (�000), Huang (�999), Mooij (�999), o Johnsen (�999).

� Esta idea es desarrollada por Younis (�990:�) y parece que este asunto está cobrando una importancia creciente en las nuevas democracias latinoamericanas.

7 Los �970’s y �980’s fueron particularmente importantes para el desarrollo de estudios de implementación como lo evi-dencian los trabajos de Pressman y Wildawsky (�97�), Rein y Rabinovitz (�978), Elmore (�978, �979-80), Nakamura (�980), Sabatier y Mazmanian (�98�), Sabatier (�98�) y O’Toole (�989) entre otros.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�00

tación debe ser vista como un proceso de interacción entre el establecimiento de metas

y las acciones generadas para lograrlas. Bardach (�978:57-58) establece que el proceso de

implementación es: �) Un proceso de ensamblaje de elementos requeridos para producir un

resultado programático particular y �) El agotamiento de un número de juegos vagamente

interrelacionados en donde estos elementos son contenidos o entregados al proceso de

ensamblaje en términos particulares.

La implementación es, consecuentemente, el proceso que ocurre entre las declaraciones

formales de la política y el resultado final alcanzado. En otras palabras, la implementación es

el llamado “eslabón perdido”. A través del proceso, como resulta obvio, la implementación

de una política es influenciada por diversas variables independientes, actores y factores que

pueden apoyar, alterar u obstruir el cumplimiento de los objetivos originales.

Las políticas que este libro analiza fueron intentos reformistas diseñados bajo la forma

de leyes o programas administrativos para introducir cambios sustantivos en las conductas

tradicionales de producción y condiciones de vida de la población rural en México. Conse-

cuentemente, si esos cambios intentados no se reflejan en los indicadores principales (por

ejemplo la producción de granos básicos, los precios de garantía, los niveles nutricionales,

etc.) será posible inferir el fracaso de las políticas. Por el contrario, si los indicadores muestran

mejoras sustantivas, se podrá sostener que las políticas fueron exitosas en la medida que

cumplieron los objetivos originales parcial o totalmente.

El tipo de política

Uno de los primeros asuntos que necesitan clarificación es la noción de qué es lo que se va

a implementar. La literatura existente de implementación no es específica en este asunto.

Parece que el término implementación puede ser aplicado a un amplio rango de “políticas”.

Muchos estudios no establecen con precisión las características de la “política” en cuanto

objeto de estudio. Es decir, no hay certeza si la política que se implementa es una decisión

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

administrativa hecha por el ejecutivo o por uno de los ministros bajo la forma de un plan o

programa. En otros casos, la política puede ser un instrumento más formal, como un decreto

administrativo expedido por el Ejecutivo o incluso puede referirse a una ley que requirió

formalmente la aprobación del legislativo.8

El estudio de Van Meter y Van Horn (�975) no es explícito en relación al tipo de política

que se ha implementado. Ellos se refieren indistintamente a una ley promulgada, resolución

judicial, decreto o programa, sin ofrecer explicaciones adicionales en relación a las posibles

diferencias entre estos diversos tipos de políticas. De manera similar Dolbeare y Hammond

(�97�) se refieren a una decisión, ley o política como conceptos similares sin entrar en mayor

detalle.9 Consecuentemente, debe entenderse que estos autores consideran como sinónimos

los diferentes tipos de políticas. Por esta razón ellos no identifican las diferencias formales

entre ellas o como estas diferencias pueden reflejar eventualmente mayores o menores posi-

bilidades para una implementación exitosa.

Varios estudios, como el de Weatherley y Lipsky (�977) y Pressman y Wildavsky (�97�)

trabajan en torno a una pieza de normatividad normalmente formulada como ley. No obs-

tante, ellos no discuten las posibles variaciones en el proceso de implementación o en sus

resultados que puedan estar relacionados con las características de las políticas.

Sabatier y Mazmanian (�98�:5) en su clásico enfoque top-down parecen ser claros al re-

ferirse a la implementación de un estatuto.10 A pesar de ello, más adelante señalan que las

decisiones de la corte o las órdenes importantes del Ejecutivo también pueden ser incluidas.

Desafortunadamente estos autores no ofrecen más explicación de las características o for-

malidades de dichas órdenes ejecutivas.11 El fuerte énfasis que dichos autores otorgan a la

implementación de una ley o de un estatuto corresponde a la importancia que su enfoque

otorga a lo que denominan “imperativo legal”.12 La fuerza formal y normativa de la legislación

8 Como se observa mantenemos la referencia de una República con división de poderes como es el caso de los Estados Unidos de América o México.

9 �97�, “The School Prayer Decisions: From Court Policy to Local Practice” University of Chicago Press.�0 Entendiéndose por estatuto una ley que ha sido formalmente pasada a través del cuerpo legislativo.�� Quisiéramos entender que estas importantes órdenes ejecutivas pueden referirse a programas administrativos.�� Diversos imperativos han sido definidos por Rein y Rabinovitz (�978) algunos de los cuales son abordados más adelante

en este libro.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

está implícita en su estudio y por consiguiente es uno de los rasgos distintivos de su marco

conceptual. No obstante, en trabajos subsecuentes Sabatier regresa al tipo general de políti-

cas sin preocuparse de introducir distinciones adicionales.

El enfoque de Rein y Rabinovitz (�978) resulta interesante porque más allá de la existencia

de una regla original ellos identifican la necesidad de expedir regulación secundaria. En su

“imperativo legal” ellos consideran a la legislación como el centro de la implementación. Sin

embargo, admiten la necesidad de expedir regulaciones administrativas que funcionen como

mecanismos operativos. Estas regulaciones complementarias deben estar acordes con la ley

y deben acompañar cualquier pieza de legislación.13 En un sentido similar, el estudio de Bar-

dach analiza qué pasa después de que un proyecto se convierte en ley. Este autor también

identifica los programas y las políticas administrativas que se requieren para “echar a andar la

maquinaria”. Sin embargo, su estudio introduce ambigüedades cuando contemplan que el

mandato original puede ser legislativo, burocrático o judicial, sin ofrecer un análisis o diferen-

ciación en relación a los diferentes tipos de mandato original, tal y como le acontece a Rein y

Rabinovitz.

El argumento que estamos construyendo en estos párrafos es relevante porque visualiza

que hasta ahora los estudios de implementación no le han dado atención a la naturaleza de

esta multiplicidad de políticas. No obstante, la diferenciación aparece como algo importante

en la medida que la naturaleza de la creación de una ley es un proceso más formal, compa-

rado a la creación de programas, planes o regulaciones administrativas. Hablando de una ley

formal el proceso para alterar o modificar su contenido no es tan fácil, ya que se requiere el

apoyo del poder legislativo. En contraste, los planes, programas o regulaciones administrati-

vas están más sujetas a la voluntad del gobierno en turno y consecuentemente tienen menos

posibilidades de ser preservados por otras administraciones.

Se reconoce que atrás de una ley existe una decisión política. Como bien sabemos, las

decisiones políticas son influidas por los actores políticos y cambian a través del tiempo. Aún

más, en países como México se pueden acelerar los cambios de acuerdo a la percepción

�� Para ellos la implementación tiene tres etapas: la elaboración de lineamientos, la distribución de recursos y la supervisión. En cada etapa operan tres imperativos: legal, racional y consensual.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

de las diferentes administraciones.14 Las decisiones políticas pueden ser expresadas en una

gran variedad de vías. No obstante, algunos gobiernos prefieren crear leyes con objeto de

incrementar la posibilidad de que su política perdure a través del tiempo. Así, la ley es el ins-

trumento legal más formal para dar forma y encauzar las decisiones políticas. Entre los dife-

rentes tipos de políticas la ley tiene la construcción más formal al requerir de todo un proceso

legislativo. Consecuentemente, la ley funciona como un instrumento principal usado por los

gobiernos contemporáneos para influenciar el comportamiento social.

Para los institucionalistas el comportamiento de los individuos se encuentra constreñido

por instituciones. De tal suerte que para influir nuevos patrones de conducta se requiere

introducir cambios en las instituciones. Sin embargo, debemos preguntarnos ¿Cómo se

puede reformar a las instituciones? Es precisamente a través del uso de la ley que pueden ser

inducidos los cambios en las instituciones. En este sentido Seidman (�99�:�8) argumenta

que el orden legal que define, inicia y sostiene a las instituciones, constituye la herramienta

primaria de la sociedad para un cambio institucional deliberado. Consecuentemente, la ley

es el instrumento que se requiere usar para enfrentar y sobreponer los problemas sociales.

Roscoe Pound (�9��) llamó a esta acción “la ingeniería social a través de la ley” de acuerdo a

esta visión el gobierno es capaz de usar su monopolio de poder para propiciar un cambio en

el comportamiento social o en el contexto existente.15

Los párrafos precedentes han identificado las diferencias en el tipo de políticas y con

ello han abierto la posibilidad de imaginar cómo esas diferencias podrían producir diversos

efectos en el proceso de implementación. Ciertamente se requieren estudios adicionales y

comprobaciones empíricas para ahondar en este asunto.

�� En un país como México, en el esquema presidencialista tradicional, la percepción del Presidente y de su camarilla es definitiva para impulsar decisiones políticas.

�5 Esta conceptualización desde luego contrasta con la visión sociológica de acuerdo a la cual la ley es una construcción social y el reflejo de los hábitos de los ciudadanos.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

El rol de la burocracia y más allá de la burocracia

Los primeros estudios de implementación estuvieron centrados en analizar el rol de las or-

ganizaciones. En particular, un buen número de estudios investigaron el rol de la burocracia

como la única o principal variable en el proceso de implementación. Desde el estudio de

Etzioni un gran cúmulo de estudios aparecieron poniendo énfasis en las organizaciones y

burocracias así como en el papel que estas jugaban para implementar las políticas. Muchos

de estos trabajos se refieren y critican los principios clásicos de Max Weber (�9�0) de acuer-

do a los cuales la implementación es concebida como una consecuencia automática de los

objetivos originales. (Schef �9��, Crozier �9�� y Mechanic �9��).

De manera similar, podemos encontrar un fuerte énfasis sobre los asuntos administrativos

en Kaufman (�97�). Este autor identifica tres variables relacionadas al fracaso en la imple-

mentación de políticas: el proceso de comunicación, las capacidades y las actitudes hacia

la política. Esencialmente Kaufman considera que los asuntos burocráticos son el principal

problema de la implementación.

Los modelos organizacionales expuestos por Elmore (�978), quien es uno de los más

conocidos defensores del enfoque de bottom-up, están directamente asociados con la bu-

rocracia. El énfasis más fuerte de este enfoque se localiza precisamente en la burocracia y

a partir de ahí explica el éxito o fracaso de la implementación. De manera similar, autores

como Bailey y Mosher (�9�8), Pressman y Wildavsky (�97�) entre otros consideran a las

relaciones intergubernamentales como el principal asunto que afecta la implementación.16

De una manera semejante el marco conceptual ofrecido por Van Meter y Van Horn (�975)

subraya la importancia dada a la organización, comunicación, métodos, regulación y caracte-

rísticas de la burocracia. Al menos cuatro de las seis variables que involucra su modelo están

conectadas con asuntos burocráticos. Más notable aún es el hecho de que estudios recientes

como Huang (�999) y Whitford (�00�) siguen considerando a los asuntos burocráticos como

el centro del problema de la implementación.

�� Otros estudios en este sentido son Kaufman (�97�) Williams (�975), Wilson (�9�7), Crozier (�9��) y Lipsky (�980).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

Hasta aquí, el rol de la burocracia aparece como un asunto capital y como tal ha sido abor-

dado por un buen número de especialistas, como hemos visto. No obstante, se puede ar-

gumentar que dado que la implementación es un proceso complejo intervienen una mul-

tiplicidad de variables y no sólo factores burocráticos. Esto es, existe un número de factores

que de una manera u otra influyen al proceso de implementación y consecuentemente a los

resultados finales de una política, todos los cuales merecen ser objeto de estudio.

En efecto, el involucramiento de una multiplicidad de factores también se ha discutido

y al momento ha sido admitida por muchos especialistas que apoyan tanto al enfoque top-

down como al bottom-up. Por ejemplo, el marco de Rein y Rabinovitz (�978) identifica tres

fuerzas básicas o imperativos que ejercen influencia en el proceso de implementación. El

“imperativo legal” establece la oportunidad para que los actores expresen sus intereses y den

forma a la ley a través de un proceso creativo. Una vez que la ley ha sido aprobada, todos

los actores y burócratas deben obedecerla tal y como ha sido aprobada. El “imperativo

burocrático-racional” envuelve la premisa de que la ley podrá ser aplicada sólo si parece ser

razonable y justa para los burócratas. En otras palabras, la ley debe exhibir coherencia entre

sus principios y viabilidad. El “imperativo consensual” indica que la implementación debe

estar sometida a las preferencias de los grupos de interés, subordinando a este principio el

imperativo legal y el burocrático-racional. La perspectiva teorética en mención prevé las

incompatibilidades que pueden emerger entre estos imperativos durante las tres etapas de

implementación: la creación de reglas, la distribución de recursos y la supervisión, mismas que

deben ser resueltas con el criterio arriba mencionado.

Por otra parte, el marco conceptual establecido en �98� por Sabatier y Mazmanian, re-

conocidos especialistas del enfoque top-down, ha sido un extraordinario esfuerzo, toda vez

que considera la existencia de distintos factores o variables que ejercen influencia sobre el

proceso de implementación. La estructura de este marco va más allá de concebir a la bu-

rocracia como la única o más importante variable, de hecho parece que su importancia es

minimizada. El análisis fortalece la variable legal como la más significativa en el proceso de

implementación. No obstante, estos autores elucidan diversos factores que condicionan la

implementación tales como el tipo de política, contexto, magnitud del cambio requerido,

recursos financieros, condiciones socioeconómicas, apoyo de los medios, actitudes de los

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

ciudadanos, apoyo de las autoridades, etc. Todas estas variables son consideradas al interior

de su modelo de la misma forma que las relaciones burocráticas, las relaciones jerárquicas

entre la burocracia y las reglas para la toma institucional de decisiones. De esta forma el

marco intenta involucrar el contexto político, económico y legal junto al comportamiento

individual.17

De acuerdo al modelo de Sabatier y Mazmanian las variables independientes pueden

afectar las variables dependientes y consecuentemente los resultados de la política:

“De acuerdo a nuestra visión, el rol crucial de los análisis de implementación es identificar

los factores que afectan el logro de los objetivos estatutarios a través de todo su proceso. Es-

tos pueden ser divididos en tres amplias categorías: �) La tratabilidad del problema contem-

plado en el estatuto; �) la habilidad del estatuto para estructurar favorablemente el proceso

de implementación; y �) el efecto neto de la variedad de variables políticas en el balance de

apoyo para los objetivos estatutarios”. (Sabatier y Mazmanian �98�:�)�8

Otros especialistas como Hjern y Hull (�98�:���) quienes son reconocidos por su enfoque

bottom-up, sostienen: “Entonces, el principio ordenador de la investigación sobre implemen-

tación no son los problemas de la política como son definidos y abordados por el sistema

político formal, sino como son definidos y abordados por los actores sociales relevantes (los

cuales, desde luego, incluyen a los del sistema político formal)”.19

Resulta entonces claro, que tanto los especialistas del enfoque top-down así como

del bottom-up coinciden acerca de la complejidad del proceso de implementación y la

presencia de un buen número de variables o factores que están involucrados y no sólo

factores burocráticos.

�7 Ver Apéndice �.�8 Traducción del autor. Sabatier y Mazmanian consideran que otras investigaciones han olvidado la importancia de la ley y

la estructura legal, la cual determina el comportamiento burocrático. De acuerdo a ellos el uso de la ley debe ser fortale-cido y debe ser obedecida toda vez que las decisiones políticas fundamentales de un régimen deben ser responsabilidad de los representantes electos y no de los burócratas.

�9 Traducción del autor.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

Los enfoques: Top-down y Bottom-up

Los enfoques top-down y bottom-up son las clasificaciones más comunes encontradas en

la literatura en el campo específico de implementación. Aún cuando los marcos analíticos

fueron desarrollados en los 1970’s y 1980’s continúan siendo relevantes para investigacio-

nes actuales y por lo tanto pueden ser considerados como fuentes clásicas. Los esfuerzos

de los especialistas durante los 1980’s y 1990’s estuvieron centrados en desarrollar ideas y

enfoques sobre el proceso de políticas, las redes de políticas, las comunidades políticas o

las coaliciones políticas, pero no indagaron más allá en el asunto específico de la imple-

mentación.20 En este sentido Grantham (2001:854) en uno de los más recientes artículos

en relación a la implementación y las redes de política coincide con nuestro punto de vis-

ta cuando admiten: “... los estudios de implementación permanecen amarrados a los análisis

top-down/buttom-up y refuerzan la demarcación entre política e implementación.”21

Uno de los más reconocidos especialistas del enfoque top-down es Sabatier.22 Las

páginas previas han abordado algunas de sus ideas, por lo que sólo añadiremos algunas

declaraciones complementarias. El enfoque top-down comienza con el análisis de la toma

de decisiones –usualmente un estatuto -, y después examina el grado en que sus ob-

jetivos, legalmente ordenados, fueron alcanzados en el tiempo y porqué. Este enfoque

analiza: a) el comportamiento de los burócratas y de los grupos objetivo hacia la decisión

política, b) el logro de objetivos a través del tiempo, c) los factores principales que afectan

los impactos de la política y sus resultados, y d) la reformulación de la política.23

Este enfoque ha sido criticado por tener limitaciones en relación a la idea de existencia de

un control jerárquico de programación, ello toda vez que diversos estudios han documen-

�0 Esto se conoce como policy process, policy networks, policy communities, o advocacy coalitions. Para el asunto de policy networks ver Marsh (�998), O’Toole (�997), Marsh y Smith (�000, �00�) Richardson (�000) y Dowdnig (�00�, �995). Para policy process y advocacy coalitions ver Sabatier (�999).

�� Traducción del autor. Presumiendo las debilidades de los enfoques top-down y bottom-up, Granthan (�00�) intenta ofre-cer lo que él llama “implementation networks” que tienen la tendencia para establecer una mayor dinámica y duración más limitada en contraste con los “policy networks” que muestran patrones más estables.

�� Otros reconocidos son Van Meter y Van Horn (�97�).�� Esta compleja interacción de variables es descrita en su marco teórico. Ver Sabatier y Mazmanian (�98�), y Sabatier

(�98�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

tado las posibles desviaciones causadas por los burócratas de primer piso.24 De manera

similar, el enfoque supone la existencia de objetivos “claros y consistentes” en el estatuto.

Este hecho no es fácil de probar o evaluar, de tal suerte que los investigadores deben

conformarse con “valores aceptables”. Igualmente, se argumenta que la perspectiva top-

down no provee una buena estructura para observar el cambio de política, ni el proceso

de aprendizaje de política. Adicionalmente, su punto de vista centralista descuida las

acciones y estrategias de otros actores tales como organizaciones particulares, actores

independientes, periodistas, burócratas de primer piso, académicos, etc.

Considerado como una alternativa y también como una seria crítica del enfoque top-

down, surge el enfoque bottom-up para finales de los 1970’s.25 Uno de los pioneros de

este enfoque es Elmore (1979-80) con su retrospectiva “levantamiento hacia atrás”.26 Su

estudio percibe las debilidades o “noble mentira” del enfoque top-down cuando señala:

“El más serio problema del levantamiento hacia delante es su implícita y no cuestionada

suposición de que los creadores de la política controlan los procesos organizacionales, políti-

cos y tecnológicos que afectan la implementación.” (�979-�980:�05).

El diseño del enfoque bottom-up comienza a partir del nivel más bajo del proceso

de implementación fortaleciendo la comprensión de la organización como un elemento

esencial para el análisis de implementación. Se enfoca en analizar qué ocurre en la rela-

ción personal entre los burócratas llamados de primer piso y quienes reciben la política.

Como resultado, la investigación se construye de abajo hacia arriba, analizando en cada

nivel la capacidad para afectar el comportamiento de la política y los recursos necesarios

para alcanzar los objetivos. Este diseño retrospectivo sostiene que el comportamiento

de los burócratas de menor nivel puede desviar las intenciones de los burócratas de alto

nivel. Por esta razón se sostiene: “... lo más cercano que uno se encuentre al lugar de los

problemas, la mayor habilidad para influirlos; y la habilidad de los sistemas complejos para

resolver problemas no depende de controles jerárquicos sino en maximizar la discreción en

�� Para una crítica fundamentada ver Hjern y Hull (�98�).�5 Sostenido por WEATHERLEY Y LIPSKY (�977), ELMORE (�978,79-80), y HJERN Y HULL (�98�), entre otros. �� Traducción del autor. En términos originales: “Backward Mapping”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

el punto donde el problema es más inmediato”.27

El asunto de los burócratas de primer piso también ha sido analizado en detalle por Wea-

therly y Lipsky (�977). Ellos consideran que las nuevas políticas traen aparejadas una gran

carga de nuevas demandas que provocan dificultad para realizarlas. Consecuentemente, los

burócratas de primer piso desarrollan su propio “sistema de copiado” con objeto de simplifi-

carse la vida, a pesar que con ello distorsionen los objetivos originales de la política.

Elmore (�978) sostiene que mientras más rígida sea la estructura legal o mientras mayor

sea el uso de múltiples instrumentos de política convencional, existe menor posibilidad de

lograr una implementación exitosa. Elmore analiza la implementación a través de cuatro mo-

delos organizacionales: a) Implementación como administración de sistemas, en donde los

problemas de administración son producto de las deficiencias en planeación, especificación

y control. b) Implementación como un proceso burocrático, en cual refiere a la rutina de la

actividad de los burócratas y los problemas derivados al momento de introducir nuevas políti-

cas. Este modelo sugiere la observación del comportamiento de los burócratas con objeto de

intentar adaptarlos a los objetivos de la política. c) Implementación como desarrollo organiza-

cional. Este enfoque determina cómo la falta de consenso y obligación entre los responsables

de la implementación es una de las razones fundamentales para su fracaso. También sostiene

que mientras más democrática sea la organización, más eficiente será. d) Implementación

como conflicto y negociación. Este elemento no es burocrático y por tanto no se encuentra

en los tres previos enfoques. La idea es que existe un proceso permanente de negociación e

influencia entre los actores sociales y políticos. Así, la expectativa de beneficios se maximiza

mientras los actores permanezcan en la arena de negociación. El éxito o fracaso de la imple-

mentación es relativo y está relacionado con los intereses de cada uno de los participantes.

Consecuentemente, no hay una evaluación precisa de los objetivos originales de la política.

El estudio llevado a cabo por Hjern y Hull (�98�:���) es considerado como uno de los

más finos ejemplos del enfoque bottom-up debido a su rigor metodológico.�8 Este estudio

utiliza la teoría organizacional con objeto de explorar la implementación, enfocándose en tres

�7 ELMORE (�979-�980:�05).�8 Ello en términos del especialista Sabatier (�98�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

aspectos metodológicos: El primero es la conceptualización de la “unidad de análisis” la cual

debe ser considerada sujeta a falsear. Segundo, una vez que la unidad de análisis (o sistema de

la política) ha sido definido, los especialistas deben intentar reconstruir la unidad analizando

los actores que participan así como sus objetivos, estrategias y recursos. Este es un proceso

inductivo que necesita una red analítica para estructurar el inventario. Finalmente, existe una

perspectiva de evaluación usada en la investigación.�9 Es decir, se debe construir una red ana-

lítica para estructurar el inventario de una forma relevante que permita probar las hipótesis

sobre cómo funciona el sistema de la política.

El enfoque bottom-up ofrece una metodología útil para identificar la “estructura de im-

plementación”. Similarmente, ofrece a los especialistas la libertad para evaluar la capaci-

dad de las organizaciones privadas y las fuerzas del mercado para solucionar problemas

e identificar consecuencias. El enfoque se encarga de la interacción de una multitud de

programas públicos y privados en donde ninguno de ellos es prominente. De una manera

similar, se encarga de las acciones estratégicas de los actores a través del tiempo, ponien-

do énfasis sobre el proceso de aprendizaje de la política o “policy learning”. No obstante

algunas de sus ventajas, este enfoque ha sido criticado por sobrenfatizar la importancia

de la periferia en relación al centro, por descuidar la importancia de la ley como un ins-

trumento para inducir cambios en el comportamiento (toda vez que el enfoque se basa

en las percepciones, actividades e interacciones de los participantes) y por fracasar en la

evaluación del éxito o fracaso de acuerdo a las intenciones originales establecidas en el

estatuto o política.30

De lo anterior desprendemos que tanto top-down como bottom-up tienen fortalezas y

debilidades. La utilidad de ambos enfoques es resumida por Sabatier (1986:37) cuando

argumenta: “En resumen, el enfoque top-down parece tener una ventaja comparativa en

situaciones donde 1) Existe una pieza de legislación dominante que estructura la situación; o

cuando 2) los recursos para la investigación son muy limitados, el investigador se encuentra

interesado de manera principal en respuestas promedio y cuando la situación se encuentra

estructurada al menos moderadamente bien. En contraste, el enfoque bottom-up es más

�9 HJERN Y HULL (�98�:��0-��).�0 Ver SABATIER (�98�, �999).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

apropiado en situaciones donde 1) no hay una pieza dominante de legislación sino un gran

número de actores con dependencias de poder; o donde uno está principalmente interesado

en la dinámica de las diferentes situaciones locales”.31

Enfoques híbridos

Con objeto de obtener una mejor comprensión del proceso de implementación podemos

tomar una combinación de los mejor de los dos enfoques, estableciendo entonces un enfo-

que híbrido. Un buen número de esfuerzos ha intentado producir esto, sin embargo no hay

un patrón común en sus resultados.��

Desde 1986 Sabatier comenzó a ofrecer una síntesis de los dos enfoques que sería

aplicado a lo que él denomina “sociedades industriales modernas”.33 Toda vez que la im-

plementación es un proceso cambiante Sabatier argumenta que se deben de estudiar

las políticas por períodos más largos de tiempo, por lo menos diez años o más.34 Con-

secuentemente, él propone lo que ha denominado “Advocacy Coalition Framework” o

Marco de Coaliciones de Apoyo (ACF) como un instrumento para analizar no sólo la

implementación sino todo el proceso de políticas.35 Para el ACF la “unidad de análisis” no

es una agencia gubernamental, sino un “subsistema de política”, mismo que se compone

de actores públicos y privados y de organizaciones que se encuentran preocupadas sobre

asuntos específicos.

El ACF intenta: a) buscar alternativas para las “etapas heurísticas”36, b) sintetizar los mejor

�� Traducción del autor�� Ver los trabajos de MAJONE y WILDAVSKY (�978) BROWN y WILDAVSKY (�98�) BARRET y FUTGE (�98�) HJERN y

PORTER (�98�) o RIPLEY y FRANKLIN (�98�).�� Inicialmente esta declaración refuerza nuestra idea de la falta de marcos propios para entender el proceso de implemen-

tación en las sociedades subdesarrolladas.�� Realiza esta especificación, ya que él sostiene que los análisis previos de implementación se enfocaban a períodos de

estudio de cuatro años o menos.�5 Ver Apéndice II.�� Bautizada así por SABATIER (�99�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

de los enfoques top-down y bottom-up, y c) producir una teoría del proceso de política o

“policy process”. La literatura previa sobre políticas públicas distingue diferentes etapas

tales como la identificación del problema, el establecimiento de la agenda, la formulación

y adopción de la política, la implementación, la evaluación y la reformulación.37 Sabatier

y Jenkins (1994:176-177) sostienen que estas “etapas heurísticas” han producido contri-

buciones muy valiosas tales como el análisis de los resultados de la política y al mismo

tiempo han provisto una útil desagregación conceptual del complejo y variado proceso

de política en segmentos manejables, particularmente lo relacionado al establecimiento

de la agenda y a la implementación. A pesar de ello, Sabatier (1994) argumenta que las

“etapas heurísticas” no constituyen un modelo causal porque fracasan en especificar la

continuidad de las etapas y los lazos entre ellas. Consecuentemente, de acuerdo a esta

visión, el modelo no ofrece bases claras para llevar la comprobación empírica de las hipó-

tesis. Lo que es más, las “etapas heurísticas” sufren de un enfoque legalista del tipo top-

down y por tanto tienden a descuidar otros importantes factores y actores que afectan

la implementación. Adicionalmente, Sabatier argumenta que las etapas heurísticas no

consideran el proceso de la evolución de la política, lo que involucra una multiplicidad de

ciclos interactivos promovidos por diferentes actores.

A través de los años Sabatier ha venido mejorando el ACF el cual es supuestamente apli-

cable a cualquier país miembro de la OCDE.�8 El enfoque, formalmente promovido como

una teoría causal del proceso de las políticas, está basado en cinco premisas: a) Las teorías del

proceso de políticas o del cambio de políticas necesitan mencionar el rol de la información

técnica contenido en las diferentes soluciones, b) el análisis requiere una perspectiva de largo

plazo, tal como una década o más, c) la unidad de análisis no es una organización guberna-

mental o programa específico, sino un subsistema (o dominio) en el cual una variedad de ac-

tores de organizaciones públicas y privadas están interesados en el asunto, d) los subsistemas

de las políticas involucran actores de diferentes niveles del gobierno, e) las políticas pública y

programas involucran teorías implícitas acerca de cómo alcanzar sus objetivos (“sistemas de

creencias”).�9

�7 Esto es lo que NAKAMURA (�980) ha llamado el “enfoque del libro de texto”.�8 Es interesante hacer notar que México es parte de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OCDE

desde �99�.�9 Belief Systems. SABATIER Y JENKINS-SMITH (�997).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Un buen número de críticas muestran cómo el ACF no considera el proceso de formación

de coaliciones y simplemente lo toma por dado.�0 Adicionalmente, elude el problema clásico

de la decisión colectiva asegurando que el modelo individualista se encuentra basado en

psicología cognitiva y social antes que en economía.�� A pesar de lo anterior, y debido a la

relevancia contemporánea del ACF como una teoría avanzada del proceso de políticas, este

libro va a entrar a un análisis más detallado intentando probar su utilidad en el Capítulo �.

Continuando, es importante hacer notar aquí que el enfoque de redes de políticas o

“policy networks” se erige como otro relevante enfoque holístico para analizar el proceso

de políticas. Desde el trabajo de Richardson y Jordan (1979) el análisis de las redes de polí-

tica ha probado ser una herramienta muy popular y su concepción se ha venido mejoran-

do. Los últimos debates entre Dowding (1995, 2001) y Marsh y Smith (2000, 2001) están

centrados en discutir si las redes de política son un modelo o una metáfora y la forma en

que se deben llevar a cabo los análisis de ciencia política.

El principal interés del enfoque de redes de políticas es analizar la manera en que di-

chas redes influyen el proceso de toma de decisiones. Lamentablemente para nosotros

el enfoque no se centra específicamente en el proceso de implementación y en sus pro-

blemas. Lo que es más, se puede sostener que el tema de implementación es descuidado

en la medida que la literatura de redes de políticas es ambigua cuando se refiere a los

“resultados de la política” o “policy outcomes”. No resulta claro si por “outcomes” el enfo-

que se refiere a las decisiones negociadas reflejadas en la creación de una política (como

parece ser el caso) o a los resultados finales obtenidos por la ejecución de las decisiones

y políticas. Esta brecha es precisamente el área de estudio de la implementación que el

enfoque de redes de políticas tiende a descuidar.

En relación al asunto específico de implementación el enfoque de redes de políticas re-

sulta, entonces, vago. Por esta razón, especialistas como Grantham (�00�) intentan construir

alternativas para las redes de políticas ofreciendo una versión inicial de lo que él ha llamado

“tipología para las redes de implementación” la principal propuesta es considerar a las redes

�0 Ver SCHLAGER (�995) SCHLAGER Y BLOMKUIST (�99�).�� Esta justificación aparece en el trabajo de SABATIER (�997) y muchos argumentos fueron reforzados en (�999).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

de implementación insertas en diferentes y más dinámicos parámetros que aquellas de las redes

de políticas. Sin lugar a dudas el desarrollo de esta idea resulta atractivo para los estudios de im-

plementación. Sin embargo, al momento esta tipología resulta con muy poco sustento teórico.

Evaluando la conveniencia de los enfoques

El objetivo de esta sección final es determinar si los enfoques top-down, bottom-up o ACF

pueden ser marcos adecuados desde los cuales analizar el proceso de implementación de

políticas públicas en México.

Al momento existen diversos esfuerzos para revisar los trabajos más importantes de im-

plementación y para ofrecer recomendaciones prácticas. El trabajo de Laurence O’Toole

(�989) es sobresaliente en este respecto. Después de analizar los diferentes enfoques él con-

cluye que ninguno de los enfoques es suficiente por sí mismo para explicar la complejidad de

los elementos que interactúan en el proceso de implementación determinando su eventual

éxito o fracaso. En una dirección similar Younis (�990:�) señala que es altamente debatible

que alguna vez sea posible arribar a un marco, modelo o enfoque que establezca los pre-re-

quisitos esenciales para una exitosa implementación.

Como se ha notado a través de la descripción de los principales enfoques que hemos hecho

en este artículo, el proceso de implementación es un asunto muy complejo y existen alrededor de

él diversos factores que influyen el logro de los resultados deseados. Bardach (�978:�) sostiene:

“es bastante difícil diseñar políticas públicas y programas que se vean bien en el papel.

Es más difícil aún formularlas es palabras y eslóganes que resuenen satisfactoriamente a los

oídos de los líderes políticos y de los electores con los cuales ellos tienen responsabilidad. Y

es insoportablemente difícil implementarlas de una manera que satisfaga a todos, incluyendo

a los supuestos beneficiarios o clientes.��

�� Traducción del autor.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Debido a la multiplicidad de factores que interactúan durante el proceso de implemen-

tación es difícil elaborar un enfoque que intente abarcar a todos los factores y que sea apli-

cable en diferentes contextos. En este sentido, Bardach (�978:�) nuevamente sostiene que

las relaciones políticas e institucionales en un proceso de implementación, incluso en el más

pequeño, son simplemente demasiado numerosas y diversas para admitir proposiciones ge-

neralizadas sobre ellas. La naturaleza fragmentaria y disyuntiva del mundo real hace inalcan-

zable y de hecho irreal una teoría general del proceso de implementación.

En un sentido similar, Elmore (�978) sugiere la adopción de una multiplicidad de marcos

con el propósito de descubrir las distintas fases del proceso de implementación, ya que de

acuerdo a su visión ningún modelo captura toda la complejidad del proceso de implemen-

tación. Él sostiene que los diferentes contextos y circunstancias requieren la creación de un

modelo específico. De tal suerte que no existe un modelo capaz de abarcar las peculiaridades

esenciales del proceso y consecuentemente lo mejor es usar diversos enfoques para analizar

el mismo cuerpo de evidencia.��

Apoyado por las ideas de Morgan, Parsons (1995:489) sostiene que el uso de los mar-

cos teóricos depende del contexto que se quiera analizar, ya que cada enfoque o teoría

proporciona alguna luz dentro de una dimensión particular de la realidad de la imple-

mentación. Así, el debate de la utilidad entre top-down, bottom-up y los híbridos es cons-

treñido, ya que sólo nos proveen parte de la película.

Considerando todo lo anterior parece que existen tres posibilidades para llevar a cabo

estudios de caso sobre implementación de las políticas públicas. La primera, es intentar crear

un nuevo enfoque híbrido que pudiera combinar las mejores características de las teorías

de investigación existentes. Sin embargo, esto es una tarea titánica que queda abierta para

estudios futuros profundos. La segunda, es seleccionar sólo un enfoque, el que parezca más

completo y consistente para analizar el caso de estudio. Al hacer esto es muy posible que el

trabajo pierda precisión en el análisis de variables específicas, particularmente porque ningún

enfoque parece ser lo suficientemente fuerte y ciertamente ninguno va a coincidir plena-

mente con las características del contexto mexicano. Además, como hemos visto, la mayoría

�� Esta idea es similar al punto de vista de Sabatier (�98�), como hemos visto anteriormente.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

de los especialistas han considerado vital usar más de un marco con objeto de obtener una

mejor comprensión de la realidad. La tercera opción es aceptar modestamente la compleji-

dad de la implementación y analizar el caso de estudio usando diferentes enfoques de una

manera pluralista.

Las características de la vida social y política mexicana, las directrices presidencialistas,

el tradicional proceso secreto y centralizado de toma de decisiones y el tradicional con-

trol político del Presidente sobre la burocracia y el Congreso apoyarían la conveniencia

de usar inicialmente al enfoque top-down. No obstante, para analizar la reacción de los

burócratas de nivel medio y de primer piso requerimos las herramientas que provee el

enfoque bottom-up. De manera similar, es claro que las ideas del ACF pueden enriquecer

el análisis de largo plazo de las políticas.

Adicionalmente, siempre es conveniente, de manera pluralista, considerar otras ideas, ta-

les como la noción de “retrasos” elaborada por Pressman y Wildavsky (�97�).�� Cabe hacer

notar que estos autores distinguen tres tipos de retrasos: a) aquellos no planeados o causados

por ocurrencias accidentales, b) aquellos causados intencionalmente por los participantes

que desean detener una acción no deseada o echar atrás y rediseñar el desarrollo de un

programas, y c) las diversas prioridades en el tiempo. Asimismo, Bardach (�978) ofrece otra

noción interesante para tener en mente, la del “reparador” o “fixer”. Para corregir el rumbo

que está tomando una política el “reparador” debe tener poder, autoridad formal, recursos y

conocimiento del área.

La contribución de Van Meter y Van Horn también parece ser útil. Estos autores analizan

dos variables: El nivel de cambio y el nivel de consenso requerido para pronosticar un mayor o

menor éxito en la implementación de la política. Una política que introduce cambios pequeños

y goza de gran consenso muestra más posibilidades para el éxito. Por el contrario, una política

que intenta introducir grandes cambios con pequeños consensos tiene muy pocas posibilidades

para el éxito. Ellos argumentan que el consenso es una variable más relevante que la del cambio

requerido en todo el proceso de implementación. Igualmente, consideran que las políticas que

involucran redistribución de recursos enfrentarán más problemas en su implementación.

�� Los llamados “delays”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Por otra parte, parece probable que debido a las características del presidencialismo mexi-

cano, a su particular contexto político y a su proximidad a los Estados Unidos de América, la

implementación de políticas puede ser afectada por variables no incorporadas hasta ahora

en los marcos teóricos, tales como el efecto del corporativismo o las influencias externas, por

mencionar algunas.

Lo que finalmente resulta atractivo es poder difundir los marcos teóricos, las visiones

generales de la implementación, que nos permitan entrar al estudio de múltiples casos de po-

líticas públicas, cualquiera que sea su naturaleza, y así constatar en la práctica la utilidad de la

teoría para adecuarla y enriquecerla. Esta es una tarea pendiente que invita a la participación

de los académicos de la ciencia social.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

O princípio da independência dos bancos centrais no âmbito da zona euro

Luís Máximo dos Santos1

1. Considerações introdutórias

Com a assinatura do Tratado de Maastricht, em 7 de Fevereiro de �99� (a entrada em vigor

deu-se em � de Novembro de �99�), o processo de integração europeia, iniciado nos anos 50

do século XX, conheceu um enorme aprofundamento.

De todos os aspectos inovadores que o referido Tratado trouxe, o mais importante foi,

sem dúvida, o compromisso de realização da União Económica e Monetária (UEM), definin-

do em conformidade os princípios, as regras e o calendário que iriam orientar o caminho para

alcançar esse objectivo.

Iniciou-se assim um processo de unificação monetária sem precedentes, abarcando um

vasto e heterogéneo conjunto de países, com diferentes tradições económicas, políticas, so-

ciais e institucionais.

Em � de Janeiro de �999, onze dos então �5 Estados-membros da União Europeia acede-

ram, em conformidade com as disposições do Tratado, à terceira fase da UEM. Desde essa

data, o euro passou a ser de jure a moeda desses onze Estados (Alemanha, Áustria, Bélgica,

Espanha, Finlândia, França, Holanda, Irlanda, Itália, Luxemburgo e Portugal). A política mo-� Mestre en Direito. Docente do Instituto Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

netária ficou centralizada na União, sendo definida e executada pelo Banco Central Europeu

(BCE) no quadro do Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC). Importa referir que a in-

trodução física das notas e moedas de euro só se deu em � de Janeiro de �00�, tendo até aí

subsistido em circulação as notas e moedas nacionais mas tão só como meras denominações

do euro, de acordo com a paridade fixada.

Em � de Janeiro de �00�, a Grécia acedeu à terceira fase da UEM, passando assim para

doze o número de Estados–membros da União Europeia que adoptam o euro como moeda

e que constituem a chamada “zona euro”. É ainda essa a situação que actualmente se verifica,

muito embora o número de Estados-membros da União, após o alargamento verificado em �

de Maio de �00�, tenha subido para �5. E foi já assinado – em �5 de Abril de �005 - o Tratado

de Adesão da Roménia e da Bulgária, pelo que, em breve, a União contará com �7 membros

de pleno direito. No entanto, por razões diversas, nuns casos de índole económica noutros

de índole política, não se perspectiva para já o aumento do número de países que adoptam

o euro como moeda.

Independentemente da valoração política e económica que façamos do objectivo de

criar a união monetária europeia, é inegável que estamos perante um dos mais espectaculares

actos de voluntarismo político e económico alguma vez ocorrido.

Os processos de unificação monetária não são – é certo – nenhuma novidade. Em di-

ferentes momentos históricos, vários países passaram por eles (vg. Estados Unidos, Suíça, Itália e

Alemanha). Por outro lado, no século XIX, houve diversas tentativas de criar uniões monetárias

(vg. a União Monetária Germano-Austríaca, a União Monetária Escandinava, a União Monetária

Latina). Antes de acederem à terceira fase da UEM já há muito que a Bélgica e o Luxemburgo

estavam ligados por uma união monetária no âmbito da união económica que criaram em �9��.

Por seu turno, o Reino Unido e a Irlanda também já estiveram sob um regime de união de taxas

de câmbio, o qual, um tanto ironicamente, terminou em virtude da participação dos dois países

no Sistema Monetário Europeu, visto que este, enquanto mera zona de estabilidade cambial,

permitia a existência de margens de flutuação das moedas, o que era incompatível com uma

união de taxas de câmbio. E existem outros exemplos bem mais recentes como, por exemplo, o

da unificação monetária ocorrida no âmbito do processo de reunificação da Alemanha.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Mas a unificação monetária europeia, pela sua complexidade, pela sua original concepção,

pelo número e heterogeneidade dos participantes e, bem assim, pelo seu peso global na economia

mundial, não pode comparar-se com quaisquer processos anteriores de unificação monetária.

Com a unificação monetária europeia é todo um novo quadro que emerge no âmbito do

sistema monetário internacional. Alguns (cf., por exemplo, Zanny Minton BEDDOES, �999)

vêem mesmo a união monetária europeia como uma realidade percursora de uma tendência

mais geral para a criação de uniões monetárias que consideram que se irá verificar no século

em curso, atingindo outros continentes. Se é assim ou não, o tempo o dirá.

Foi na Europa que os processos de integração económica se iniciaram e foi também aí

que conheceram maior sucesso. Mas, com o tempo, a integração económica impôs-se um

pouco por todo o lado. Pode dizer-se que ultrapassou as barreiras da geografia, dos desiguais

níveis de desenvolvimento e até, num passado já distante, dos sistemas económicos.

Na verdade, em diversas vagas, os processos de integração económica chegaram também

ao continente africano, ao continente asiático e ao continente americano. Neste último caso,

cabe sublinhar que – para surpresa de muitos – mesmo a maior economia do mundo (a dos

Estados Unidos) não ficou indiferente a esse processo, envolvendo-se na Associação Norte-

Americana de Comércio Livre (NAFTA, no acrónimo inglês).

Também as fronteiras decorrentes do desigual desenvolvimento económico não consti-

tuíram obstáculo ao surgimento de processos de integração económica. Quer países desen-

volvidos quer países em desenvolvimento se envolveram em processos de integração, nalguns

casos conjuntamente. E, como é sabido, mesmo os países que outrora viveram sob regimes

de economia de direcção central sentiram necessidade de constituir a sua organização de

integração económica.

A procura da integração económica internacional é pois uma característica que há muito

vem marcando a paisagem da economia mundial. Por isso, não é de excluir a hipótese de

outros processos de integração, à medida que forem conhecendo a maturidade, virem tam-

bém a evoluir – tal como na Europa – no sentido de uma UEM.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aliás, num contexto marcado pela globalização, sem dúvida que a unificação monetária

pode representar para alguns países, em determinadas circunstâncias, uma opção racional do

ponto de vista económico. A avaliação, no longo prazo, dos resultados da unificação mone-

tária europeia influenciará seguramente a vontade dos protagonistas de outros processos de

integração económica no sentido de abraçarem tal caminho.

Mas devemos reconhecer que mesmo no interior da União Europeia a união monetária

tem ainda um longo caminho a percorrer. Basta dizer que, por ora, só a integram doze dos

actuais �5 Estados-membros da União Europeia, ou seja, menos de metade.

Por outro lado, se é verdade que o funcionamento da UEM tem sido até agora global-

mente um êxito também é um facto que, perante as dificuldades que se têm verificado no

plano do crescimento das economias da zona euro, se começam a ouvir mais intensamente

vozes críticas, se não da UEM em si, pelo menos de alguns dos seus aspectos.

Seja o que for que o futuro nos reserve neste domínio (e todas as hipóteses estão em

aberto, inclusive a de um indesejável retrocesso das dinâmicas de integração), creio ser

inegável que a ponderação da experiência da integração europeia, e da UEM em particular,

não deixará de interessar àqueles países que, noutros contextos, são também protagonistas

de processos de integração económica.

O objecto deste artigo centra-se numa questão institucional. A importância da dimensão

institucional no desempenho das economias, em particular nos seus processos de crescimen-

to e desenvolvimento, tem vindo a ser cada vez mais reconhecida tanto a nível teórico como

prático. A estrutura institucional da UEM tem sido aprofundadamente estudada sob os mais

diversos prismas.

Um dos princípios estruturantes do SEBC é inegavelmente o da independência das en-

tidades que o compõem, a saber, o BCE e os bancos centrais nacionais. Tal princípio detém

um lugar cimeiro na concepção institucional da UEM mas nem por isso tem deixado de ser

objecto de alguma crítica.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

2. Os fundamentos do princípio da independência e a sua crítica

�. O Tratado da União Europeia, também conhecido por Tratado de Maastricht, foi prepara-

do e negociado em �990 e em �99�, tendo como pano de fundo a queda do Muro de Berlim

(Novembro de �989) e a reunificação da Alemanha (Outubro de �990). Esses acontecimen-

tos são aliás indispensáveis para o compreender. Tradicionalmente, a Alemanha opunha-se à

UEM, pois não queria abdicar do marco alemão, símbolo maior do seu sucesso como nação

no pós II Guerra Mundial. A sua mudança de posição - aceitando a criação da UEM e o con-

sequente desaparecimento do marco em favor do euro – foi parte integrante de um grande

acordo estratégico, que simultaneamente viabilizou a UEM e a reunificação alemã num qua-

dro de concórdia europeia. Para isso muito contribuiu a visão política de estadistas como o

Chanceler Helmut Köhl e o Presidente da França François Mitterrand.

De facto, o compromisso estabelecido em Maastricht permitiu à França alcançar um

dos seus grandes objectivos de sempre – a UEM – e dessa forma sossegou esse país quanto

às consequências da reunificação alemã. Apesar disso, curiosamente, o eixo franco-alemão,

em virtude de outros factores, não tem conseguido ser no presente o motor da construção

europeia que foi tantas vezes no passado.

À época da celebração do Tratado de Maastricht, a Alemanha aparecia como um dos

países que melhores resultados apresentava no combate à inflação e a sua política monetária

era a verdadeira âncora do Sistema Monetário Europeu. Tais resultados eram vistos por largos

sectores de opinião como estando indissociavelmente ligados à independência de que goza-

va o banco central alemão (o Bundesbank) relativamente ao Governo.

Foi por isso sem surpresa que o banco central alemão surgiu como o principal modelo

inspirador das soluções adoptadas no âmbito da criação do SEBC (a este respeito, cf. Eduardo

Paz FERREIRA, �999, e Jeremy LEAMAN, �00�, ambos com uma visão crítica).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

Para isso também contribuiu o facto de nas décadas de 80 e de 90, que em larga medi-

da coincidem com o período de gestação e definição das grandes opções relativamente ao

SEBC, o tema da independência dos bancos centrais ter ganho grande destaque nos círculos

académicos, económicos e políticos, surgindo como uma medida bastante popular. Geoffrey

WOOD, sublinha mesmo que, nos últimos anos, a independência dos bancos centrais se

tornou “fashionable” (cf. Geoffrey WOOD �00�:.5).

De facto, a tradição europeia, se exceptuarmos o Bundesbank, cuja estatuto foi largamen-

te influenciado pela experiência americana, não apontava no sentido da independência dos

bancos centrais. Todavia, com a perda de influência do pensamento keynesiano junto dos

decisores políticos, a situação começou a alterar-se.

No modelo keynesiano, que vigorou desde o fim da II Guerra Mundial até à estagflação

dos anos 70, a promoção do pleno emprego era o objectivo central da política económica. A

política monetária, a par da política orçamental e da política fiscal, era usada como um instru-

mento anti-cíclico, cabendo-lhe ora estimular a procura ora travar o seu crescimento consoan-

te o objectivo fosse o de promover o emprego ou o de arrefecer as tensões inflacionistas.

O surgimento de conjunturas caracterizadas pela ocorrência simultânea da recessão

económica e da inflação (a chamada estagflação) colocou em dificuldade a aplicação das

tradicionais receitas keynesianas. Por outro lado, no plano teórico, a crítica certeira aos fun-

damentos da chamada curva de Philips e aos efeitos nefastos das políticas de “stop and go”

levaram a que as concepções de índole monetarista começassem a impor-se.

Passou a dar-se razão aos que advogavam a separação entre variáveis reais e variáveis mo-

netárias, criando-se assim as condições para aceitar que os bancos centrais têm de prosseguir

apenas o único objectivo que, na perspectiva de tais concepções, podem controlar: o nível

geral dos preços.

Daí a visão de que o objectivo fundamental de um banco central é o de manter a estabi-

lidade dos preços.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Mas, para o alcançar, os bancos centrais precisam de ser credíveis, não podendo estar su-

jeitos ao problema da “inconsistência temporal”, decorrente da deficiente gestão das políticas

de conjuntura, resultante, normalmente, da prevalência de critérios puramente político-elei-

torais relacionados com o ciclo eleitoral, visando favorecer eleitoralmente as forças políticas

que suportam o governo (sobre o problema da “inconsistência temporal” e da credibilidade

da política monetária, cf. Maria Àngels Orriols i SALLÉS �00�:��7-�0).

Em função disto, foi ganhando cada vez maior aceitação o entendimento de que se tor-

nava indispensável dotar os bancos centrais de um estatuto de plena autonomia ou indepen-

dência. A partir dos anos 80 é esta a visão que começa a prevalecer na Europa, influenciando

decisivamente o modelo do SEBC e estendendo-se um pouco por todo o lado.

Nessa época, vários estudos procuraram demonstrar a existência de uma correlação di-

recta entre o grau de independência dos bancos centrais e o seu êxito no combate à inflação.

Mas devemos ser cautelosos nessa matéria, pois houve quem argumentasse que, por exem-

plo, o banco central japonês, que não era caracterizado pela independência, apresentava no

combate à inflação resultados, no mínimo, semelhantes aos da Alemanha.

Em qualquer caso, tendia a prevalecer o argumento de que se a independência dos ban-

cos centrais não era uma condição suficiente para alcançar a estabilidade dos preços seria

seguramente uma condição necessária.

Não se deve ignorar também que o grau de independência de um banco central não resul-

ta apenas do seu estatuto jurídico. Há factores de natureza cultural, histórica e até psicológica

que por vezes, tanto ou mais que o conteúdo das normas jurídicas aplicáveis, determinam o

concreto grau de independência de um banco central. Na verdade, não raramente bancos

centrais sujeitos a idênticos enquadramentos jurídicos revelam na prática atitudes diferentes

quanto à sua relação com os governos. Isso explica-se precisamente por factores desse tipo.

A defesa do princípio da independência não se circunscreveu de resto aos bancos cen-

trais. Com o tempo, surgiu uma vasta literatura defendendo a aplicação desse princípio tam-

bém aos reguladores financeiros em geral.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Com efeito, na segunda metade da década de 90, as crises financeiras verificadas em di-

versos países do continente asiático e da América Latina, bem como na Rússia, e a convicção

de que a interferência política na regulação do sistema financeiro tinha contribuído para tor-

nar ainda piores situações que já de si eram graves, levaram a que, progressivamente, e tendo

em conta a analogia com a situação dos bancos centrais, o princípio da independência fosse

também defendido para as instituições públicas a quem cabe a missão de exercer a regulação

do sector financeiro (sobre este assunto, cf. Marc QUINTYN e Michael W. TAYLOR, �00�).

Deve dizer-se no entanto que há países em que são os próprios bancos centrais que asse-

guram a supervisão do sector bancário; é isso que, por exemplo, sucede com o banco central

português (o Banco de Portugal). Mas mesmo nesses casos, a questão da independência

dos reguladores financeiros mantém interesse e autonomia, designadamente em relação ao

sector segurador e ao mercado de valores mobiliários.

Convém todavia advertir para o facto de que, apesar de crescentemente usada, a palavra

independência é tida por alguns como excessiva para retratar a realidade em causa, havendo

quem prefira a expressão “autonomia”.

Como se refere num relatório sobre a instituição do SEBC (cf. Jean-Victor LOUIS �989: �5),

“nem o termo inglês independence, nem o termo alemão Unabhängigkeit correspondem a

uma autonomia absoluta do banco central em relação aos poderes públicos”, sublinhando-se

a propósito a célebre frase de Allan Sproul, proferida em relação ao Sistema da Reserva Fe-

deral dos Estados Unidos, segundo a qual “independence (…) does not mean independence

from the Government but independence within the Government”.

Independentemente da questão da terminologia, é inegável, no entanto, que o BCE,

como mais adiante se verá, está dotado de um regime que o torna seguramente um dos

bancos centrais mais independentes que alguma vez existiu.

Importa todavia sublinhar que, apesar da predominância das teses favoráveis à consa-

gração da independência dos bancos centrais, a visão crítica dessas posições não tem es-

morecido, tanto no plano da teoria económica como no plano da teoria política. Um tanto

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

ironicamente, pode dizer-se até que essa visão crítica tem sido estimulada pelas insuficiências

concretas que se têm vindo a apontar ao modelo do SEBC.

Desde logo, claro está, quem não subscreva as teses monetaristas discordará de que os

bancos centrais, enquanto autoridades monetárias, devam ter como objectivo único a es-

tabilidade dos preços. Mas daí não decorre que os que assim pensam rejeitem, sem mais, o

conceito de independência dos bancos centrais. Pelo contrário, actualmente é consensual

que, no mínimo, os bancos centrais terão de exercer as suas funções num quadro de forte

autonomia, pelo menos no que respeita ao modo de cumprimento das funções que lhes

estão cometidas.

As objecções mais fortes ao princípio da independência dos bancos centrais situam-se

hoje no plano político, centrando-se na questão da legitimidade e da legitimação dessa so-

lução. São formuladas em nome da democracia e do primado do poder político, enquanto

emanação da vontade popular, sobre a tecnocracia, bem como em nome da indispensável

responsabilização democrática a que todas as instituições têm de estar sujeitas e da ideia de

que todo o poder deve ser sindicado.

Trata-se de um debate que irá por certo continuar, não sendo difícil antever que vai ser

fortemente influenciado pela evolução que se verificar no modelo de governação económica

da União Europeia. Mesmo alguns dos maiores críticos das soluções resultantes do Tratado

de Maastricht mais do que substituir os princípios estruturantes do SEBC parecem pretender,

sobretudo, criar mecanismos que tornem mais eficaz, transparente e democrático o modelo

de governação económica da União (neste sentido, cf. Jean-Paul FITOUSSI, �00�).

Num tempo por vezes propenso a fundamentalismos, convirá ter em conta as sábias

palavras do grande economista Paul Samuelson: “Os bancos centrais independentes são mes-

mo algo bom? Alguns governadores, nunca eleitos num processo democrático, são livres de

decidir, em teoria, que políticas de crédito devem prevalecer na Grã-Bretanha, no Japão e na

Nova Zelândia. Isto pode funcionar bem. Ou mal. Em �9�9, quando Montague Norman era

o monarca absoluto do Banco de Inglaterra, cometeu erros chocantes e obstinados. Muitos

acreditam que ele chegou a mentir ao primeiro-ministro eleito. Mas lembre-se também que

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

noutras alturas e noutros locais, quando os banqueiros centrais eram escravos dos políticos,

foram frequentemente compelidos a imprimir quantias excessivas de dinheiro para financiar

os défices gigantes criados por democracias populistas. É preciso fazer compromissos entre

males.” (Paul A. SAMUELSON �00�: 70).

3. A concretização do princípio da independência no âmbito do SEBC

O artigo 8º do Tratado que institui a Comunidade Europeia (TCE), na redacção que lhe foi

dada pelo Tratado de Maastricht, estabelece que “são instituídos, de acordo com os proce-

dimentos previstos no presente Tratado, um Sistema Europeu de Bancos Centrais (…) e um

Banco Central Europeu (…), os quais actuarão nos limites das atribuições que lhes são confe-

ridas pelo presente Tratado e pelos Estatutos do SEBC e do BCE (…) que lhe vêm anexos.”

O SEBC é constituído pelo BCE e pelos bancos centrais nacionais dos Estados-membros

(independentemente dos respectivos países terem acedido ou não à terceira fase da UEM).

O SEBC é dirigido pelos órgãos de decisão do BCE que são o Conselho do BCE e a Comissão

Executiva (cf. artigo �07º, nº�, do TCE).

O BCE é dotado de personalidade jurídica (artigo �07º, nº�, do TCE), mas o mesmo não

sucede com o SEBC. O BCE tem um enquadramento institucional específico que de modo

nenhum se confunde com o enquadramento das “instituições comunitárias”, no sentido tra-

dicional da expressão.

O mandato do SEBC é inequívoco quanto à defesa da estabilidade dos preços. Com efei-

to, o nº� do artigo �05º do TCE estatui que “o objectivo primordial do SEBC é a manutenção

da estabilidade dos preços”. Mas o mesmo preceito também refere que “sem prejuízo do ob-

jectivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoiará as políticas gerais na Comunidade, tendo

em vista contribuir para a realização dos objectivos da Comunidade tal como se encontram

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

definidos no artigo �º”. Entre os objectivos definidos no artigo �º contam-se o crescimento

sustentado, um elevado grau de convergência das economias, um elevado nível de emprego,

a coesão económica e a solidariedade entre os membros. Só que, como vimos, esse apoio às

políticas gerais visando contribuir para a realização dos mencionados objectivos acontecerá

sempre “sem prejuízo do objectivo da estabilidade dos preços”, o qual, portanto, condiciona

e limita todos os demais objectivos.

Verifica-se, pois, que não se atribui ao SEBC mandato para, por exemplo, prosseguir o

crescimento económico ou o pleno emprego, sendo certo que, por exemplo, os Estatutos

da Reserva Federal norte-americana lhe cometem como objectivo a promoção do “máximo

emprego”.

Refira-se também que o facto de o mandato do SEBC estar definido no Tratado não é

indiferente do ponto de vista da solidez do estatuto de independência. Com efeito, isso signi-

fica que para modificar a definição do mandato do SEBC não basta um mero procedimento

legislativo comunitário, sendo antes preciso rever o Tratado, o que naturalmente é muito

mais difícil.

Mas especificamente no que respeita ao estatuto de independência, o primeiro aspecto

que importa salientar é o de que o Tratado impõe o princípio da independência quer ao BCE

quer aos bancos centrais dos Estados-membros. Se não fosse assim não seria possível afirmar

– como de facto é - que o princípio da independência é um dos princípios estruturantes do

SEBC.

Com efeito, o artigo �08º do TCE estatui o seguinte:

“No exercício dos poderes e no cumprimento das atribuições e deveres que lhe são con-

feridos pelo presente Tratado e pelos Estatutos do SEBC, o BCE, os bancos centrais nacionais,

ou qualquer membro dos respectivos órgãos de decisão não podem solicitar ou receber ins-

truções das Instituições ou organismos comunitários, dos Governos dos Estados-Membros

ou de qualquer outra entidade. As Instituições e organismos comunitários, bem como os

Governos dos Estados-Membros, comprometem-se a respeitar este princípio e a não procu-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

rar influenciar os membros dos órgãos de decisão do BCE ou dos bancos centrais nacionais

no exercício das suas funções.”

Trata-se da norma chave no que diz respeito à consagração do princípio da indepen-

dência. O seu conteúdo surge também reproduzido no artigo 7º dos Estatutos do SEBC.

Por força dela, se o BCE, os bancos centrais nacionais ou qualquer membro dos respectivos

órgãos de decisão aceitarem ou solicitarem instruções de qualquer órgão, público ou privado,

nacional ou internacional, incorrem em violação do disposto no TCE. A proibição de receber

instruções é complementada pelo dever de as instituições e organismos comunitários e dos

governos dos Estados-membros se absterem de tentar dar instruções ou sequer influenciar

os membros dos órgãos de decisão do BCE ou dos bancos centrais nacionais.

Relativamente aos bancos centrais nacionais, o Tratado impõe a cada um dos Estados-

membros que, o mais tardar até à data da instituição do SEBC, assegure a compatibilidade da

respectiva legislação nacional, incluindo os estatutos do seu banco central nacional, com o

Tratado e com os Estatutos do SEBC (artigo �09º do TCE).

Importa sublinhar que os Estados-membros, para poderem adoptar o euro como moeda,

têm de cumprir não só os critérios de convergência económica (critério da estabilidade dos

preços, critério da sustentabilidade das finanças públicas, critério relativo à participação no

mecanismo cambial do Sistema Monetário Europeu e critério relativo à evolução das taxas

de juro de longo prazo) mas também um critério de convergência jurídica consistente na

compatibilidade da legislação nacional com os artigos �08º e �09º do Tratado e com os Esta-

tutos do SEBC.

O que significa, portanto, que nenhum Estado-membro pode aderir ao euro sem que

esteja dotado a priori de um banco central nacional independente. As incompatibilidades

têm de estar eliminadas no momento em que os Estados-membros adoptam o euro.

Para efeitos de identificação das áreas em que é necessária adaptação, analisam-se os

seguintes aspectos:

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Independência dos bancos centrais nacionais, em todos os aspectos em que ela se

concretiza (independência jurídica, institucional e funcional e garantia de manu-

tenção dos lugares dos membros dos órgãos de decisão);

Integração jurídica dos bancos centrais nacionais no SEBC (incluindo objectivos

estatutários, atribuições, instrumentos, organização e disposições financeiras);

Outra legislação que tenha importância para a plena participação dos Estados-

membros na terceira fase da UEM (incluindo disposições sobre emissão de notas

e moedas, detenção e gestão de reservas externas e política cambial) (cf. Hanspe-

ter K. SCHELLER �00�: �7).

Nos termos do artigo ���º, nº�, do TCE, cabe à Comissão e ao BCE analisar, através de

um relatório, se cada Estado-membro cumpriu os requisitos supra referidos. Ambas as insti-

tuições actuam a título individual e independente. Os seus primeiros relatórios – designados

por “relatórios de convergência” – foram emitidos em �998, tendo em vista avaliar que países

estavam em condições de passar à terceira fase da UEM. A situação dos Estados-membros

que beneficiam de uma derrogação é analisada pelo menos de dois em dois anos ou a pedido

de um Estado-membro que se encontre nessa situação (artigo ���º, nº�, do TCE).

Em �00�, a Comissão apresentou, em cumprimento do disposto no artigo ���º, nº�, do

TCE, um relatório de convergência em que é analisada, pela primeira vez, a situação dos dez

Estados-membros que aderiram em � de Maio de �00� (Chipre, Eslováquia, Eslovénia, Estó-

nia, Hungria, Letónia, Lituânia, Malta, Polónia e República Checa), países que beneficiam de

uma derrogação automática por força do artigo �º do Tratado de Adesão. A Suécia também

é analisada nesse relatório, em virtude de terem decorrido dois anos sobre o último relatório

em que foi incluída. Quanto ao Reino Unido e à Dinamarca têm um estatuto especial deco-

rrente de terem negociado uma cláusula de “opting-out” e por isso não são analisados até que

indiquem a sua vontade de aderir ao euro.

Mas o estatuto de independência do SEBC não se esgota – longe disso – nos artigos �08º e �09º

do TCE. Há outros aspectos fundamentais para concretizar esse estatuto que importa conhecer.

a)

b)

c)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

4. As diferentes dimensões do princípio da independência

Para que o SEBC seja cabalmente independente não basta que esteja impedido de receber

instruções, nos termos consagrados no artigo �08º do TCE. Há aspectos relativos ao sistema

de nomeação dos membros dos órgãos decisórios, ao regime de organização financeira e

administrativa que são evidentemente decisivos para avaliar se uma determinada entidade

é ou não independente. Vejamos por isso como se concretiza o princípio da independência

do SEBC, e em particular do BCE, relativamente às diferentes dimensões que o mesmo com-

porta.

�.�. Independência jurídica

O BCE e os bancos centrais nacionais são dotados de personalidade jurídica própria (mas

o SEBC, enquanto tal, não é). Sem isso não haveria sequer independência institucional. É um

requisito mínimo, observado mesmo nos casos em que os bancos centrais não podem ser

qualificados como independentes.

�.�. Independência pessoal

Para consubstanciar a independência institucional do SEBC protege-se a independência

pessoal dos membros dos órgãos de decisão do BCE e dos bancos centrais nacionais. Com

efeito, a duração dos mandatos e as condições em que é possível pôr-lhes termo são um as-

pecto habitualmente considerado fundamental para aferir do grau de independência de um

banco central.

Ora, está previsto que os membros da Comissão Executiva do BCE tenham um mandato

de oito anos, não renovável [artigo ���º, nº�, alínea b), do TCE e artigo ��º, nº�, dos Estatutos

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

do SEBC]. Por seu turno, o artigo ��º, nº�, dos referidos Estatutos impõe que o mandato dos

governadores dos bancos centrais nacionais não seja inferior a cinco anos, podendo contudo

ser renovado.

Os membros da Comissão Executiva do BCE apenas podem ser demitidos do seu cargo

se deixarem de preencher os requisitos necessários ao exercício das suas funções ou se tive-

rem cometido falta grave. Em tais casos, o Conselho do BCE ou a Comissão Executiva terão

de recorrer ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para que este demita o mem-

bro da Comissão Executiva (artigo ��º, nº�, dos Estatutos).

Nas mesmas circunstâncias, um governador de um dos bancos centrais nacionais pode

ser demitido das suas funções pela autoridade nacional competente, de acordo com os pro-

cedimentos especificados nos estatutos do respectivo banco central nacional. Contudo, o

governador em causa ou o Conselho do BCE podem interpor recurso da decisão de demis-

são para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, com fundamento em violação do

TCE ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação (artigo ��º, nº�, segundo parágra-

fo, dos Estatutos do SEBC).

De um modo geral, os estatutos dos bancos centrais nacionais alargam a protecção con-

tra as demissões discricionárias aos outros membros dos órgãos de decisão dos bancos cen-

trais nacionais; contudo, esses membros não gozam do direito de interpor recurso da decisão

de demissão para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

�.�. Independência funcional e operacional

A independência funcional e operacional está consubstanciada em diversas disposições

dos Estatutos do SEBC. Com este objectivo, foram atribuídas ao BCE todas as competências

e poderes necessários para alcançar o seu objectivo primordial de manutenção da estabili-

dade dos preços. Por exemplo, o SEBC foi dotado de competência exclusiva relativamente à

política monetária e tem o monopólio da emissão de notas. O direito dos Estados-membros

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

de cunhar moeda encontra-se limitado às moedas de baixa denominação e o volume das

moedas emitidas está sujeito à aprovação do BCE. Assim, não é possível criar moeda com

curso legal contra a vontade do BCE, o que lhe dá total controlo da base monetária na área

do euro.

Os acordos institucionais no domínio da política cambial visam assegurar a compatibili-

dade da política cambial com o objectivo da estabilidade de preços.

Por outro lado, o artigo �0�º do TCE proíbe o BCE e os bancos centrais nacionais de con-

ceder crédito ao sector público. Esta proibição é uma das normas fundamentais da UEM e

entrou em vigor no início da segunda fase. Prende-se com a própria necessidade de defender

a estabilidade dos preços, na medida em que previne contra os efeitos inflacionistas deco-

rrentes da indisciplina financeira do Estado. Protege o SEBC de pressões do sector público

para conceder financiamento monetário utilizando dinheiro do banco central, incluindo a

compra de títulos de dívida pública no mercado primário.

O SEBC pode utilizar livremente uma grande variedade de instrumentos para a imple-

mentação das suas políticas. Esse conjunto de instrumentos inclui poderes regulamentares

e o direito de aplicar sanções em caso de incumprimento dos regulamentos e decisões do

BCE.

�.� Independência financeira e organizacional

O regime financeiro e organizativo é um indicador fundamental da independência de uma

entidade. O BCE e os bancos centrais nacionais têm recursos financeiros e rendimentos pró-

prios, gozando de autonomia organizativa.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

O capital do BCE é subscrito e realizado pelos bancos centrais nacionais. Não provém,

pois, do orçamento da União Europeia o que é uma marca importante de independência,

constituindo mais um aspecto que o separa das instituições comunitárias tradicionais. O BCE

tem orçamento próprio, independente do da União. Os Estatutos também permitem que

o BCE defina autonomamente o regime aplicável ao seu pessoal e organize a sua estrutura

interna, de acordo com o que considerar adequado.

Além disso, como organismo supranacional, o BCE goza nos territórios do Estados-mem-

bros dos privilégios e imunidades necessários ao desempenho das suas atribuições. O Proto-

colo relativo aos Privilégios e Imunidades das Comunidades Europeias, de 8 de Abril de �9�5,

garante, nomeadamente, que as instalações e os arquivos do BCE são invioláveis e que os

seus bens e haveres são intangíveis. O Protocolo também estipula que estes não podem ser

objecto de qualquer medida coerciva administrativa ou judicial, sem autorização do Tribunal

de Justiça das Comunidades Europeias.

No que respeita à autonomia financeira e orçamental dos bancos centrais nacionais e à

autonomia do seu pessoal, os regimes variam bastante de acordo com as diferentes tradições.

Contudo, cada Estado-membro tem uma certa influência sobre os orçamentos, a distribuição

de lucros e a definição do regime jurídico a que está sujeito o pessoal dos bancos centrais

nacionais. Isso decorre quer da qualidade de detentor (normalmente único) do capital do

respectivo banco central nacional, quer da qualidade de legislador. Ainda assim, sob pena de

violação do TCE, os Estados-membros não poderão nunca usar essa influência de modo a

impedir que o banco em causa assuma plenamente as suas obrigações no SEBC.

5. O problema da legitimidade democrática

Em face do exposto, é inegável que o BCE beneficia de um enquadramento legal que lhe

garante um grau muito elevado de independência. Pode mesmo falar-se no âmbito da cons-

tituição económica da União Europeia de uma verdadeira “constituição monetária”, de tal

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

modo é extensa e detalhada a regulação do pilar monetário da UEM, contrastando, aliás,

com a do pilar económico, em muitos aspectos bastante mais vaga.

O Tratado da União Europeia “constitucionalizou” o poder monetário e garantiu-lhe a

independência mas não previu soluções quanto à questão da sua responsabilização, que é

um elemento fulcral da legitimidade democrática.

É certo que existem diversos mecanismos e procedimentos que põem o BCE em intera-

cção com o Conselho da União Europeia, com a Comissão e com o Parlamento Europeu.

Assim, por exemplo, o artigo ���º do TCE prevê que o Presidente do Conselho da União e

um membro da Comissão (normalmente, o Comissário para os Assuntos Económicos e Mo-

netários) podem assistir, sem direito a voto, às reuniões do Conselho do BCE; o Presidente do

Conselho da União pode mesmo submeter moções à deliberação do Conselho do BCE. Em

contraponto, está previsto que o presidente do BCE seja convidado a participar nas reuniões

do Conselho da União sempre que este delibere sobre questões relativas aos objectivos e

atribuições do SEBC.

Além disso, é dever do BCE enviar anualmente um relatório ao Parlamento Europeu, ao

Conselho, à Comissão e ao Conselho Europeu sobre as actividades do SEBC e sobre a política

monetária do ano anterior e do ano em curso. É ao Presidente do BCE que cabe apresentar

esse relatório ao Conselho e ao Parlamento Europeu. Após essa apresentação, o Parlamento

Europeu organiza um debate de carácter geral que culmina na adopção de uma resolução

“que apresenta uma avaliação completa das actividades e da condução das políticas do BCE”

(cf. Hanspeter K. SCHELLER �00�: ���).

De notar também que o Presidente do BCE e os demais membros da Comissão Executiva

podem ser ouvidos, a pedido do Parlamento Europeu ou por sua iniciativa, nas comissões

parlamentares competentes. Na prática, o Presidente do BCE tem comparecido trimestral-

mente perante o Comité de Assuntos Económicos e Monetários do Parlamento Europeu

para informar sobre a política monetária e responder a perguntas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

O Parlamento Europeu é consultado sobre a nomeação do Presidente, Vice-Presidente e

demais membros da Comissão Executiva do BCE [artigo ���º, nº�, alínea b), do TCE] e está

também envolvido na legislação comunitária destinada a alterar e completar os Estatutos do

SEBC. De acordo com o disposto no artigo ��º dos Estatutos, é exigida a concordância do

Parlamento Europeu para as alterações aos Estatutos aí mencionadas; por sua vez, o artigo

��º estabelece o dever de o consultar sobre propostas de legislação complementar.

Cabe referir também que o BCE participa nos trabalhos do Comité Económico e Finan-

ceiro e do Comité de Política Económica.

Além disso, é indiscutível que o BCE goza do que podemos chamar “input legitimacy” e, pelo

menos até ao momento, também de “output legitimacy” (cf. Hanspeter K. SCHELLER �00�: ��7-8).

Com efeito, os Estados-membros da União Europeia, actuando através dos seus represen-

tantes democraticamente eleitos, tomaram uma decisão soberana que transferiu a respon-

sabilidade da política monetária e as atribuições com ela relacionadas para um organismo

comunitário – o BCE – dotando-o, nos termos que já expusemos, de independência relativa-

mente a interferências dos órgãos políticos. A competência em matéria de política monetária

foi transferida dentro dos limites e das condições de um mandato, que define o objectivo da

política monetária, limitando dessa forma a margem de actuação legalmente permitida aos

órgãos de decisão do BCE.

Ou seja, enquanto organismo estabelecido pelo TCE, que foi assinado e ratificado por

todos os Estados-membros em conformidade com os respectivos requisitos constitucionais, o

BCE goza de “input legitimacy”, a qual, de resto, se manifesta também no próprio procedimen-

to de nomeação dos membros dos órgãos de decisão do BCE, em virtude, designadamente,

de os membros da Comissão Executiva serem nomeados, de comum acordo, pelos Chefes de

Estado ou de Governo dos Estados-membros (após consulta ao Parlamento Europeu).

Mas pode também sustentar-se que o BCE tem adquirido, em virtude do bom desem-

penho das atribuições que lhe estão cometidas, uma “output legitimacy”, isto é uma legitimi-

dade que lhe advém do bom cumprimento da sua missão.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Esse bom trabalho do BCE é reconhecido mesmo pelos críticos das soluções institucionais

adoptadas em matéria de governação económica da União. Como assinala Jean-Paul FITOUS-

SI, “manda a objectividade que sublinhemos que o BCE conduziu uma boa política”(Jean-Paul

FITOUSSI �00�:�0�).

Mas se isso deixar de acontecer, a mencionada “output legitimacy” pode ficar posta em

causa, o que só demonstra que há alguma fragilidade na argumentação daqueles que querem

resolver por esse lado o problema do défice de legitimidade. Fragilidade que se acentua se os

mecanismos existentes forem interpretados como fundando uma responsabilização directa

do BCE perante os cidadãos dos Estados-membros ou perante o “público europeu” (nesse

sentido, cf. Hanspeter K. SCHELLER �00�: ��9). Com efeito, trata-se manifestamente de um

ponto de vista excessivamente formal, pois, como é sabido, uma das dificuldades do processo

de integração europeia é precisamente a de não existir um debate de dimensões europeias

sobre as questões comunitárias, o que aliás leva muitos autores a afirmar que pura e simples-

mente não existe uma opinião pública europeia.

Pode parecer paradoxal ou insensato pretender reformar uma instituição que, afinal, fun-

ciona bem. Mas a argumentação de Jean-Paul FITOUSSI não deixa de ser certeira. Com efeito,

afirma o referido autor: “O que teria acontecido se a política monetária tivesse sido «má»

- por exemplo, se o BCE tivesse interpretado de forma muito mais rigorosa o objectivo de

inflação que fixou a si próprio? Certamente o crescimento teria sido mais fraco (…) e o des-

emprego e os défices públicos seriam muito mais elevados. Mas, à parte isto, mais nada. Em

termos estatutários, o BCE dispõe dos meios necessários para resistir a todas as pressões.

Acontece que hoje ele é bem governado, mas o que acontecerá amanhã? Não é saudável

fazer sair completamente o poder monetário da alçada da democracia, mesmo que a razão

(e a análise económica) nos leve a conceder-lhe uma autonomia bastante grande. É por isso

que parece ser indispensável submetê-lo a um processo de responsabilidade perante uma

assembleia política – é o que propomos”(Jean-Paul FITOUSSI �00�: �0�-�)

Afigura-se-nos, pois, que a independência do BCE tem bons argumentos a justificá-la mas

a qualidade e a eficácia do modelo de governação económica da União Europeia teriam mui-

to a ganhar, conforme já escrevemos noutra ocasião (Luís Máximo dos SANTOS �005: 90), se

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

existisse “um enquadramento institucional onde a política económica possa ser equacionada

como um todo”, na linha das preocupações que países como a França manifestaram - sem

êxito – ao lançarem o conceito de “governo económico”.

Por outro lado, em resultado da experiência adquirida com o próprio funcionamento

da UEM, é provável que se venha a assistir a um maior debate sobre a questão da responsa-

bilização e legitimidade do BCE, não sendo de excluir que se possa verificar uma revisão do

quadro normativo em vigor no sentido proposto por Jean-Paul FITOUSSI.

Por último, uma palavra sobre as questões ligadas à transparência da actuação do BCE,

que são também importantes no contexto dos questões atinentes à problemática da legiti-

midade.

Assim, para além do já mencionado relatório anual, o BCE é obrigado, nos termos do

disposto no artigo �5º, nº�, dos Estatutos do SEBC, a elaborar e publicar relatórios trimestrais

sobre as actividades do SEBC. Sensível às questões da transparência, o BCE foi mesmo além

do que as obrigações jurídicas impunham, fazendo publicar um boletim mensal sobre o des-

envolvimento das suas actividades. Por outro lado, o nº� do citado preceito impõe que o

BCE publique todas as semanas uma informação sobre a situação financeira consolidada do

SEBC.

6. Controlo jurisdicional e controlo financeiro

Ao abrigo do TCE e dos seus Estatutos, o BCE é titular de diversos poderes, designadamente

de natureza regulamentar e sancionatória. Sendo a União Europeia uma comunidade de di-

reito, o exercício desses poderes não poderia, naturalmente, estar subtraído ao controlo juris-

dicional. Trata-se de uma matéria que não se confunde com a que anteriormente analisámos,

que diz respeito à responsabilização no plano político.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

O controlo jurisdicional da acção do BCE cabe ao Tribunal de Justiça das Comunidades

Europeias e encontra-se previsto no TCE (artigos ��0º e seguintes) e nos Estatutos de SEBC

(artigo �5º).

O artigo �5º, nº �, dos Estatutos do SEBC estabelece que os actos ou omissões do BCE

podem ser fiscalizados ou interpretados pelo Tribunal de Justiça nos casos e nas condições

estabelecidas no TCE.

Nos termos do artigo ��0º do TCE, a legalidade dos actos do BCE, que não sejam reco-

mendações ou pareceres, é fiscalizada pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

Assim, os actos do BCE podem ser impugnados por um Estado-membro, pelo Parlamen-

to Europeu, pelo Conselho ou pela Comissão com fundamento em incompetência, violação

de formalidades essenciais, violação do Tratado ou de qualquer norma jurídica relativa à sua

aplicação, ou em desvio de poder. Além disso, qualquer pessoa singular ou colectiva pode

interpor, nas mesmas condições, recurso das decisões do BCE que lhe digam directa e indivi-

dualmente respeito.

Mas o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é também competente, nas mes-

mas condições, para conhecer dos recursos interpostos pelo BCE com o objectivo de salva-

guardar as suas prerrogativas. Quando os recursos têm provimento, o Tribunal anula o acto

impugnado.

Ao abrigo do disposto no artigo ���º do TCE, o BCE pode ser demandado junto do

Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias por uma instituição comunitária ou por um

Estado-membro por infracção ao Tratado por falta de actuação (mas o BCE também pode

ser demandante nas mesmas condições). De igual modo, qualquer pessoa singular ou colec-

tiva pode recorrer ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para acusar o BCE de

não lhe ter dirigido um acto exigido pelo Tratado ou pelos Estatutos do SEBC.

Se a acção proceder, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declara a não ac-

tuação contrária ao Tratado. O demandado terá nesse caso de tomar as medidas necessárias

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

para cumprir o acórdão.

O BCE pode ainda interpor recurso contra os bancos centrais nacionais do SEBC, caso

considere que não estão a cumprir qualquer das obrigações que lhes incumbem por força do

disposto no Tratado e nos Estatutos do SEBC [alínea d) do artigo ��7º do TCE].

O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é ainda competente nos litígios entre

o BCE e o seu pessoal e em todos os casos em que foi dada competência ao Tribunal por

acordo entre o BCE e os seus parceiros contratuais.

No que diz respeito ao controlo financeiro, o BCE executa a sua obrigação de responsabi-

lização preparando as contas anuais e publicando-as no seu relatório anual. As contas anuais

do BCE e de todos os bancos centrais nacionais são examinadas por auditores externos inde-

pendentes. Ao abrigo do disposto no artigo �7º, nº �, dos Estatutos do SEBC, estes auditores

externos são recomendados pelo Conselho do BCE e aprovados pelo Conselho da União

Europeia.

Os auditores têm plenos poderes para examinar todos os livros e contas do BCE e dos

bancos centrais nacionais, assim como para obter informações completas sobre as suas ope-

rações.

7. Considerações conclusivas

A organização dos bancos centrais segundo um princípio de independência tem sólidas ra-

zões a seu favor, quer à luz da teoria económica, quer à luz da teoria política. No entanto, só

por si, não constitui garantia de uma boa condução da política monetária. É possível encon-

trar exemplos de bancos centrais independentes que, em determinados momentos, tiveram

más prestações e de bancos não independentes que souberam defender bem a estabilidade

dos preços.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Tendo em conta o contexto em que ocorreu, é perfeitamente compreensível que o SEBC

tenha sido estruturado de acordo com uma concepção rigorosa do princípio da indepen-

dência. Com efeito, as concepções dominantes favoreciam a adopção de uma solução desse

tipo e, por outro lado, por razões de vária ordem, o exemplo do Bundesbank exerceu grande

influência na definição do modelo adoptado.

Apesar de, até ao momento, a condução da política monetária pelo BCE ser avaliada po-

sitivamente, o que tem evitado a ocorrência de tensões com os demais decisores da política

económica da União, não é de excluir que, no futuro, tais tensões possam ocorrer. Num tal

contexto, pode avultar com maior intensidade a debilidade do modelo de governação eco-

nómica da União Europeia que resulta do facto de não existir um enquadramento institucio-

nal adequado – designadamente no plano da representação política – em que seja possível

discutir a política económica no seu todo, ou seja, incluindo também a política monetária.

Nesse sentido, não é de excluir que o aprofundamento do debate em torno da proble-

mática da responsabilização política do BCE venha a conduzir, a médio ou longo prazo, à

introdução de alterações no modelo vigente, o que poderá ser facilitado – paradoxalmente

– pela circunstância de a UEM se mostrar perfeitamente consolidada.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Direito Comunitário e Direitos Reais

Rui Pinto Duarte�

Introdução

A influência – actual e potencial – do processo de integração consubstanciado pela Comu-

nidade Económica Europeia sobre algumas áreas do Direito Privado dos Estados-membros

cedo se tornou notória. Logo nos anos sessenta surgiu a ideia de um regulamento sobre um

tipo de sociedade anónima de natureza comunitária� e também nessa década surgiram os

primeiros projectos de directivas de coordenação dos Direitos dos Estados-membros em ma-

téria de sociedades�. Ficou evidente que o Mercado Comum traria a aproximação legislativa

nessa área.

Em matéria de contratos, o fenómeno levou mais tempo a surgir, mas nos anos oitenta e

noventa sucederam-se as leis comunitárias sobre a matéria, mormente no campo do consu-

mo�.

O final dos anos noventa e o princípio do século XXI trouxeram a reflexão doutrinária sis-

temática sobre o processo de unificação do Direito Privado dos Estados-membros da agora

União Europeia. No âmbito dessa reflexão e da discussão sobre a hipótese de um “código civil

� Doutoramento em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa , encarregado da regência das disciplinas de

Direitos Reais, Direito das Sociedades, Prática Jurídica Interdisciplinar I e colabora na regência da disciplina de Teoria do Direito (esta no programa de doutoramento e mestrado)

� V., por exemplo, Costa e Bilreiro (�00�, pp � ss).� Datando a primeira directiva (�8/�5�/CEE) de 9 de Março de �9�8.� V., por exemplo, Almeida (�00�, pp �9 ss).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

europeu”5, começaram a aparecer, há poucos anos�, reflexões sobre os laços entre o Direito

Comunitário e os sistemas jurídicos dos Estados-membros em matéria de direitos reais.

Numa dessas reflexões, Gambaro (1997, pp 497 ss) sublinhou as grandes diferenças

que existem entre os Direitos nacionais europeus em vários aspectos dos direitos reais,

chegando a qualificar a situação existente como “cenário de pesadelo”. Daí retirou uma

visão pessimista sobre a construção de um Direito Europeu único nesta matéria, propon-

do que a mesma se faça com um objecto limitado e a baixa velocidade. Opinião ainda

mais pessimista foi dada por Basedow (2001, pp 35 ss, em especial p 48), que apontou as

obrigações como único objecto possível de uma codificação europeia, devendo as regras

sobre direitos reais, bem como as sobre família e sucessões, permanecer meramente na-

cionais. Não muito diversamente, van Gerven (in Grundmann e Stuyck, 2002, p 412), ao

mesmo tempo que escreveu que a codificação das áreas patrimoniais do Direito Privado

Europeu seria em geral viável, acrescentou que seria contraproducente tentar superar a

clivagem entre “civil law” e “common law” no campo da “property”. Ainda convergente

foi a dúvida manifestada por Blanc-Jouvan (in Bussani e Mattei, 2002, p 12) sobre se há

uma verdadeira necessidade de um certo grau de unificação no campo da “property”.

Há, porém, opiniões mais optimistas. É o caso de Drobnig que, nomeadamente num

texto incluído num livro editado em Portugal (Um Código Civil para a Europa, 2002), tem

afirmado a viabilidade de um Direito Civil Europeu em toda a área patrimonial, abran-

gendo coisas tangíveis e intangíveis, naturalmente sem prejuízo da necessidade de fasea-

mento dos trabalhos – que deveriam começar pelos direitos sobre coisas móveis tangíveis

(matéria sobre a qual, aliás, o Autor estava a trabalhar). No mesmo sentido, Hondius (in

Bussani e Mattei, 2002, p 81) defendeu que um futuro código civil europeu deveria versar

não apenas os contratos mas também “other traditional areas of civil law, such as family

law, inheritance law, restitution, property and trust” (sublinhado meu). Dentro de uma

5 V., por exemplo, Um Código Civil para a Europa, Grundmann e Stuyck (2002), Alpa e Buccico (2002), Hesselink (2002), Smits (2002), Patrício (2001, pp 97 ss), Alpa (2000, pp 321 ss) e Staudenmayer (2002, pp 249 ss). Para indi-cações bibliográficas amplas, v. a lista anexa à Joint Response of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code publicada na European Review of Private Law, vol. 10, nº 2, 2002, pp 242 ss.

� Como indício do carácter recente destas reflexões, refira-se que o excelente livro de Vareilles-Sommières (�998) - que reproduziu as comunicações de um colóquio organizado em Reims, em �997, sobre o tema “Un Droit Privé pour l’Union Européenne?” - não dedicou qualquer página aos direitos reais.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

linha de orientação muito diversa, por, nomeadamente, se mostrar céptico em relação aos

projectos de codificação, Smits (2002, pp 245 ss), partindo da afirmação de que “the law

of property is the least uniform part of private law in Europe”, sustentou a necessidade e

a possibilidade de uniformização crescente dos Direitos Europeus em matéria de “proper-

ty”, nomeadamente através de fenómenos de recepção.

O propósito principal do presente estudo é fazer uma introdução ao problema das re-

lações entre o Direito Comunitário e os direitos reais, contribuindo, por essa forma, para a

reflexão em torno do nascente Direito Civil Europeu. Acessoriamente, é também objectivo

deste texto dar conta de algumas reflexões sobre o lugar do conceito de direitos reais na

Dogmática Jurídica.

A intervenção legislativa da Comunidade em matéria de direitos reais

O recenseamento das normas de Direito Comunitário relevantes em matéria de direitos reais

é tarefa difícil. Em primeiro lugar, pela imensidão e variedade do campo de busca: mesmo

que, violando o que todos sabemos acerca das fontes da ordem jurídica comunitária, se res-

tringisse a investigação ao direito legislado, o objecto do trabalho afigurar-se-ia quase infini-

to... Em segundo lugar, por a tarefa implicar a utilização de vários conceitos, em diversos níveis

de abstracção - desde a categoria geral em causa até às espécies de direitos nela compreen-

didas (propriedade, usufruto, servidão, hipoteca, penhor, etc.), passando pelas subcategorias

que agrupam estas e dividem aquela (direitos reais de gozo, direitos reais de garantia, etc.).

Em terceiro lugar, pelas diferenças linguísticas e conceituais entre as linguagens jurídicas dos

Estados-membros. Seria, pois, estultícia escancarada querer fazer esse recenseamento fora do

quadro de um trabalho colectivo com intervenção de juristas representativos de todos os

Estados-membros.

Na ausência de tais meios, decidi fazer uma pesquisa indiciária no direito legislativo

a partir da expressão “direitos reais” e dos seus equivalentes mais óbvios em espanhol,

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

francês, italiano, alemão e inglês. Não procedi a buscas com base noutras palavras ou

expressões, designadamente nas que designam as subcategorias ou as espécies de direitos

reais. É óbvio, porém, que tais buscas conduziriam a alguns resultados - como, de resto, é

comprovado por aquilo que consta dos números seguintes deste texto. Como exemplo

das potencialidades dessa pesquisa, refira-se a Directiva 93/7/CEE, do Conselho, de 15

de Março de 1993, relativa à restituição de bens culturais que tenham saído ilicitamen-

te do território de um Estado-membro. Só neste diploma são utilizados os conceitos de

propriedade (property e ownership), possuidor (possessor), detentor (holder) e restituição

(return)!

Passemos, pois, à lista dos diplomas legislativos comunitários em que encontrei7 a expre-

ssão “direitos reais”8:

- Directiva 77/249/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1977, tendente a facilitar o

exercício efectivo da livre prestação de serviços pelos advogados – o respectivo art. 1º

determina que “os Estados-membros podem reservar para determinadas categorias de

advogados a competência para a elaboração de documentos autênticos que confiram

poderes para administrar os bens de pessoas falecidas ou digam respeito à constituição

ou à transmissão de direitos reais sobre bens imóveis“ 9;

- Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmoni-

zação das legislações dos Estados Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de

negócios – o respectivo art. 5º inclui “os direitos reais10 que conferem ao respectivo titular

um poder de utilização sobre bens imóveis” entre as realidades que os Estados-membros

podem (ou não) considerar bens corpóreos para os efeitos em causa;

- Directiva 92/49/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das

disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo

não vida e que altera as directivas 73/239/CEE e 88/357/CEE (terceira directiva sobre o

7 Em pesquisa feita no princípio de �00�, não actualizada.8 Os sublinhados da expressão “direitos reais” que aparecem na lista são de minha autoria.9 Na versão em língua inglesa, “interests in land”.�0 Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

seguro não vida) – o respectivo art. 21 refere os “direitos reais imobiliários”11 entre os

investimentos que podem representar as provisões técnicas das empresas de seguros em

causa;

- Regulamento (CE) nº 40/94 do Conselho, de 29 de Dezembro de 1993, sobre a marca

comunitária – o respectivo art. 19 determina que ”a marca comunitária pode, indepen-

dentemente da empresa, ser dada em penhor ou ser objecto de outro direito real” 12;

- Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994,

relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição

de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis – o respectivo art. 2º ao de-

finir o tipo de contrato em causa refere o que cria transmite ou promete transmitir “um

direito real”13 ou qualquer outro direito relativo à utilização de um ou mais bens imóveis,

durante um período determinado ou determinável de ano”;

- 95/309/CE, Euratom: Decisão da Comissão, de 18 de Julho de 1995, que especifica os

princípios para o cálculo dos serviços de habitação, com vista à implementação do artigo

1º da Directiva do Conselho 89/130/CEE, Euratom relativa à harmonização da determi-

nação do produto nacional bruto a preços de mercado – entre os princípios em causa está

um que se refere ao modo de tratamento dos “direitos reais de habitação periódica”14;

- Regulamento (CE) nº 2868/95 da Comissão, de 13 de Dezembro de 1995, relativo à

execução do Regulamento (CE) nº 40/94 do Conselho, sobre marca comunitária – a res-

pectiva regra 33 refere-se à “transmissão de direitos reais15 sobre a marca comunitária”;

- Directiva 98/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998,

tendente a facilitar o exercício permanente da profissão de advogado num Estado-mem-

bro diferente daquele em que foi adquirida a qualificação profissional – o respectivo art.

�� Na versão em língua inglesa, “immovable property rights”.�� Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.�� Na versão em língua inglesa, “real property right”.�� Na versão em língua inglesa, “time-share properties”.�5 Na versão em língua inglesa, “right in rem”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

5º, nº 2 (à semelhança da referida Directiva 77/249/CEE) determina que “os Estados-

membros que, no seu território, autorizem uma categoria determinada de advogados a

elaborar documentos que confiram poderes para administrar os bens de pessoas falecidas

ou digam respeito à constituição ou à transferência de direitos reais sobre imóveis16, docu-

mentos que noutros Estados-membros são reservados a profissões diferentes da de advo-

gado, podem excluir dessas actividades o advogado que exerça com o título profissional

de origem obtido num destes últimos Estados-membros”;

- Regulamento (CE) nº 1346/2000 do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo aos

processos de insolvência – o respectivo art. 5º determina que “a abertura do processo de

insolvência não afecta os direitos reais17 de credores ou de terceiros sobre bens corpóreos

ou incorpóreos, móveis ou imóveis (...) pertencentes ao devedor e que, no momento da

abertura do processo, se encontrem no território de outro Estado-Membro”; além disso,

a expressão “direitos reais” aparece também no “considerando” 25;

- Regulamento (CE) nº 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à

competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e

comercial – o respectivo art. 22 determina que os tribunais do Estado-membro onde o

imóvel se encontre situado têm competência exclusiva em matéria de direitos reais18 sobre

imóveis; além disso, o respectivo art. 6º, nº 4, determina que uma pessoa domiciliada num

Estado-membro pode ser demandada, em matéria contratual, no Estado em que se situa

o imóvel a que o contrato se refira desde que essa acção possa ser apensada a uma outra

sobre matéria real19;

- Directiva 2001/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Março de 2001,

relativa ao saneamento e à liquidação das empresas de seguros – o respectivo art. 20 (à

semelhança do que, para os processos de insolvência em geral, dispõe o referido Regula-

mento (CE) nº 1346/2000) determina que “a adopção de medidas de saneamento ou a

�� Na versão em língua inglesa, “interests in land”.�7 Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.�8 Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.�9 Frise-se que os preceitos em causa mais não são do que a reprodução de regras consagradas nas Convenções de Bruxelas

(substituída por este Regulamento, nos termos do seu art. �8) e de Lugano.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

abertura de um processo de liquidação não afecta os direitos reais20 dos credores ou ter-

ceiros sobre bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis”, pertencentes à empresa

de seguros que estejam situados no território de outro Estado-membro; além disso, o

mesmo artigo refere-se, ao “direito real de perceber os frutos de um bem”;

- Directiva 2001/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril de 2001,

relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito – à semelhança da ante-

rior (e do Regulamento (CE) nº 1346/2000), determina, no seu art. 21, que as medidas de

saneamento ou a abertura de processos de liquidação não afectam os direitos reais21 dos

credores ou terceiros sobre bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis”, perten-

centes a instituições de crédito que estejam situados no território de outro Estado-mem-

bro; além disso, paralelamente à directiva anterior, o artigo em causa refere-se ao “direito

real de perceber os frutos de um bem”;

- Directiva 2001/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Maio de 2001,

relativa à admissão de valores mobiliários à cotação oficial de uma bolsa de valores e à in-

formação a publicar sobre esses valores – no capítulo 5, do anexo B, entre as informações

a prestar, aparece o “montante global dos empréstimos obrigacionistas ainda por reem-

bolsar, distinguindo entre empréstimos garantidos (com direitos reais22 de garantia ou de

outra forma, pelo emitente ou por terceiro) e empréstimos não garantidos”;

- Regulamento (CE) nº 6/2002 do Conselho, de 12 de Dezembro de 2001, relativo aos

desenhos ou modelos comunitários – o respectivo art. 29, nº 1, determina que “um des-

enho ou modelo comunitário registado pode ser dado em penhor ou ser objecto de

outros direitos reais”23; além disso, também o respectivo “considerando” 25 contém uma

referência a “direitos reais”;

- Regulamento (CE) nº 2245/2002 da Comissão, de 21 de Outubro de 2002, de execução

do Regulamento (CE) nº 6/2002 do Conselho relativo aos desenhos ou modelos comu-

�0 Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.�� Na versão em língua inglesa, “rights in re”.�� Na versão em língua inglesa, “security”.�� Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

nitários – o respectivo art. 24 tem várias referências ao registo de direitos reais24 sobre o

desenho ou modelo comunitário;

- Directiva 2002/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Novembro de

2002, relativa aos seguros de vida - o respectivo art. 23 (à semelhança do que faz a citada

Directiva 92/49/CEE para o seguro não vida) refere os “direitos reais imobiliários”25 entre

os investimentos que podem representar as provisões técnicas das empresas de seguros

em causa.

É de realçar que nenhum dos diplomas em causa cria, molda ou, por qualquer outra via,

regula um direito real. O mais que o legislador comunitário faz é impor o reconhecimento

de eficácia real - no sentido de eficácia erga omnes – a certos direitos. Em relação à directi-

va sobre direito de habitação periódica (a Directiva 94/47/CE, de 26 de Outubro de 1994,

“relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição

de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis”), é de sublinhar que, como

aliás o seu nome indicia, apenas regula alguns aspectos da formação do contrato e do

seu modo de resolução26. O efeito destas utilizações da expressão “direitos reais” sobre

os Direitos dos Estados-membros é, pois, muito ténue. A outro tempo, é de notar que as

versões em língua inglesa nem sempre recebem claramente a categoria em causa.

A competência da Comunidade em matéria de “propriedade”

Já a palavra “propriedade” é mais vezes utilizada na linguagem do Direito Comunitário.

Como é sabido, porém, mesmo considerando só o campo jurídico, “propriedade” tem, na

�� Na versão em língua inglesa, “rights in rem”.�5 Na versão em língua inglesa, “immovable-property rights”.�� Sobre o carácter limitado da regulação comunitária do “time-share”, v. as observações de Trimarchi (in Tizzano,

2000, p 258).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

língua portuguesa, muitos sentidos – que vão de um certo tipo (o principal) de direito

real de gozo27 a qualquer tipo de direito patrimonial28. Noutras línguas, as palavras com

a mesma origem etimológica de “propriedade”, por vezes, referem ideias com extensão

ainda maior: é o que sucede em inglês, em que “the law of property” abrange não apenas

tudo o que no Continente cabe nos direitos reais como também outros institutos jurídi-

cos ligados à utilização dos bens (v.g., o “lease”), problemas de sucessões “mortis causa” e

ainda aspectos patrimoniais do matrimónio29.

Por outro lado, no Direito Internacional Público “propriedade” (incluindo os seus equiva-

lentes noutras línguas) tem, quase sempre, um sentido muito amplo. Ao fazer o elenco do

que aí se entende por “propriedade privada”, Quadros (1998, p 8) refere, para além do direito

real máximo, direitos reais menores, alguns direitos obrigacionais emergentes de contratos

administrativos e direitos sobre participações sociais.

A referência à utilização da ideia de propriedade nos textos comunitários, no âmbito

deste trabalho, impõe-se não apenas por o direito de propriedade ser o “direito real máximo

e prototípico”, mas também, e sobretudo, por não ser possível abordar a competência legisla-

tiva da Comunidade em matéria de direitos reais sem fixar o alcance do art. �95�0 do Tratado

- que estabelece que “o presente tratado em nada prejudica o regime de propriedade nos

Estados-membros”��. Tentemos, pois, fazê-lo.

Antes de mais, há que clarificar que a palavra “propriedade” está aí utilizada não no sen-

tido de “direito real máximo” mas num sentido amplo – ainda que seja discutível qual é

�7 Como sucede nos arts. ��0� ss do Código Civil.�8 Como parece suceder no art. 62 da Constituição da República Portuguesa (sobre o sentido da “propriedade” neste

preceito constitucional, v., por exemplo, Medeiros, 1992, pp 248 ss, Correia, 1998, pp. 524 ss, Antunes, 2001, p 105, e Duarte, 2002, pp 304 e 305).

�9 Na primeira edição da sua Introduction to the Law of Property, Lawson escrevia as palavras seguintes (aparente-mente não conservadas na edição mais recente – a 3ª, de 2002 – de que é co-autor Rudden): “The object of the law of property is to provide a secure foundation, so far as the law can do it, for the acquisition, enjoyment, and disposal of wealth. For this reason it is, in contrast to the law of persons, and especially of family law, the part of the law most closely allied to economics. It might therefore be expected to cover the whole field of economics and in particular not only real relations, including relations protected against persons having notice of them, but at least some personal relations” (pp 2 e 3).

�0 Artigo esse que corresponde ipsis verbis ao art. 222 do texto primitivo do Tratado de Roma. �� Em francês, “le présent traité ne préjuge en rien le régime de propriété dans les États membres”; em inglês, “this treaty shall

in no way prejudice the rules in Member States governing the system of property ownership”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

exactamente esse sentido. O afirmado resulta da letra do preceito, da sua finalidade e da sua

inserção sistemática.

Na letra é de sublinhar a expressão “regime de propriedade”, pois ela indicia que o

que está em causa não são as regras de Direito Privado, mas sim a orientação política em

matéria de propriedade.

No que respeita a finalidade parece claro que a mesma foi, e é, admitir que na Comunida-

de possam coexistir sistemas jurídicos com opções diversas na matéria em causa.

Quanto à inserção sistemática, é de realçar, por um lado, que o preceito acompanha, na

parte do Tratado em que se insere, vários outros de natureza programática, e, por outro lado,

que há que o coordenar com os demais princípios e normas resultantes do Tratado.

Reflectindo, no final dos anos setenta, sobre o sentido do art. ��� do Tratado de Roma,

Jalles (1980, p 363) chamava a atenção para a necessidade de o ligar ao art. 8� do tratado que

instituiu a CECA, que tinha uma redacção semelhante, dizendo que este último se justificava,

em �95�, “pelo facto de, no seguimento das nacionalizações operadas logo após o termo da

Segunda Guerra Mundial na generalidade dos Estados fundadores, a indústria do carvão e do

aço se encontrar praticamente controlada por empresas públicas”. A mesma Autora, porém,

com citação de variada Jurisprudência e Doutrina, sublinhava que o preceito em causa não

podia ser visto como permitindo aos Estados membros todo e qualquer tipo de opção no

que respeita à matéria nele visada, invocando uma afirmação do Tribunal das Comunidades

segundo a qual “l’ abolition de la propriété privée serait contraire à cet article” (Jalles , 1980,

p 367).

Na verdade, após uma primeira fase em que a opinião comum parecia ser a de que os

Estados membros tinham liberdade de nacionalizar e privatizar, sendo, quanto muito, ques-

tionáveis os limites dessa liberdade, passou-se a outra fase em que a opinião comum sublinha

que o ex-art. ��� não tem prioridade sobre outros princípios e normas resultantes do Trata-

do, que limitam a liberdade dos Estados em matéria de “regime de propriedade”��.

�� V., por exemplo, Luís Morais (�99�, pp 95 ss, em especial pp ��0 a ���).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Por outras palavras: o preceito em causa é apenas uma das normas do Tratado a ter em

conta na resolução do problema de saber até que ponto, e em que termos, os órgãos comu-

nitários podem promover a aproximação das legislações dos Estados membros em matéria

de Direito Privado. Há muitos outros preceitos relevantes, nomeadamente os arts. 9� e 95.

Parece óbvio que o art. �95 não pode ter o sentido de obstar ao estabelecido nesses outros

preceitos��. No entanto, não é óbvio que o Tratado legitime que os órgãos comunitários legis-

lem sem limites em matéria de Direito Privado, mesmo considerando só a área patrimonial��.

A modéstia dos objectivos inscritos no art. �5, por exemplo, parece apontar para a existência

desses limites. A discussão acerca da referida legitimidade está em curso�5.

Até agora, não se pode acusar o Conselho e a Comissão de defenderem, na matéria,

posições muito ousadas. Na verdade, o “Plano de Acção do Conselho e da Comissão sobre

a Melhor Forma de Aplicar as Disposições do Tratado de Amesterdão Relativas à Criação de

um Espaço de Liberdade, de Segurança e de Justiça” foi bastante prudente quanto a iniciati-

vas na área do Direito Privado. No que diz respeito a direitos reais a única referência directa

incluída em tal plano nem sequer incide sobre regras de direito material, mas sim sobre regras

de conflitos - relativas à aquisição de boa fé de bens móveis corpóreos - e mesmo essa é apre-

sentada como “análise da possibilidade”��. Ora, já nos anos sessenta se planeava, no âmbito

comunitário, a harmonização de tais regras�7.

Reflexos na propriedade (em sentido amplo) das regulações de outras matérias

Embora, como assinalámos, os textos legislativos comunitários pouco usem a palavra “real”

no sentido que ela tem na locução “direitos reais”, o Direito Comunitário constrange já for-

�� Sobre isto, v. o que escreve Trimarchi (in Tizzano, 2000, p 164, n 28).�� É claro que essa modéstia se pode justificar pela inserção sistemática do preceito, mas creio que essa inserção não explica

tudo.�5 V., por exemplo, Grundmann e Stuyck (2002), van Gerven (1997 e 2001), Basedow (2001) e Hondius (1997).�� V. o respectivo nº ��, alínea f). �7 V. o nº � do relatório de Giuliano e Lagarde.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

temente os sistemas jurídicos dos Estados membros em matéria de propriedade, tomando

esta em sentido amplo.

Mesmo considerando apenas o Direito derivado – em virtude do elevado grau de in-

determinação dos princípios e das regras do Tratado – é possível encontrar uma imensidão

de normas que tocam ou influenciam a propriedade, em tal sentido. A título de exemplos,

refiram-se (para além dos já citados casos da marca comunitária, do direito de habitação

periódica, dos processos de insolvência e do desenho ou modelo comunitário) as áreas das

sociedades, dos valores mobiliários, do direito de autor e dos direitos conexos, dos contratos

de Direito Público e dos contratos de Direito Privado�8.

As disposições sobre sociedades, valores mobiliários, direito de autor e direitos conexos

– ou, pelo menos, algumas delas – regulam a própria titularidade de direitos patrimoniais

(sobre coisas não corpóreas). Quanto às regras sobre contratos o seu impacto sobre a

propriedade (“lato sensu”) é menos directo, mas não menos importante. O cumprimento

dos contratos (sobre relações patrimoniais) tem sempre efeitos económicos e, em última

análise, esse cumprimento é assegurado pelo património dos contraentes. Mesmo quem

não perfilha as concepções que reduzem as obrigações aos direitos reais não pode negar

que o incumprimento dos contratos se reflecte potencialmente no património do incum-

pridor.

No que respeita ao Direito Comunitário, a melhor expressão da ligação entre as matérias

do cumprimento dos contratos e da propriedade estará na directiva sobre atrasos de paga-

mento nas transacções comerciais�9, cujo art. �º impõe aos Estados-membros que possibili-

tem as cláusulas de reserva de propriedade a favor dos vendedores�0.

�8 Para o elenco dos diplomas comunitários em todas estas áreas, à excepção da das sociedades, v., por exemplo, o anexo I à já referida COM (�00�) �98, de �� de Julho de �00�. No que respeita a sociedades, v. Castela (�005).

�9 Directiva �000/�5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de �9 de Junho de �000, “que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais” (transposta para o Direito português pelo Dec.-Lei ��/�00�, de �7 de Fevereiro).

�0 Infelizmente, a versão portuguesa de tal preceito é quase ininteligível (onde nas versões inglesa e francesa consta, res-pectivamente, “the seller retains title to goods until they are fully paid” e “le vendeur peut conserver la propriété des biens jusqu’au paiement intégral”, na versão portuguesa consta “o vendedor conserve os bens duradouros até terem sido totalmente pagos”...).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

A regulação das garantias reais das obrigações e os seus efeitos laterais

A regulação da “property” pela via da regulação do conteúdo obrigacional dos contratos

é, pois, um trilho já antigo. Mais recente é o prolongamento dessa regulação pelo lado das

garantias reais das obrigações. No espaço da Europa Comunitária, trata-se não só de uma

necessidade já, várias vezes, enunciada��, como de algo que começa já a surgir – sendo exem-

plo disso, para além da acabada de citar directiva sobre atrasos de pagamento nas tran-

sacções comerciais��, os referidos diplomas relativos aos processos de insolvência e a Directiva

�00�/�7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de � de Junho relativa aos acordos de

garantia financeira.

No que respeita aos diplomas relativos aos processos de insolvência, são de sublinhar as

referidas regras sobre reconhecimento dos direitos reais de credores ou de terceiros sobre

bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis.

Quanto à última directiva, são de pôr em evidência as regras que visam evitar a “requa-

lificação” das transmissões de titularidade feitas ao abrigo desses acordos como meros pen-

hores, protegendo o direito do credor a dispor do objecto da garantia (sobretudo, respectivo

art. 5º).

De resto, a nível internacional a harmonização da regulação da “property” tem também

estado a ser iniciada precisamente por esse lado, ou seja, por meio das garantias sobre móveis.

Sirvam de exemplo a Convenção da Cidade do Cabo sobre Garantias Internacionais sobre

Equipamentos Móveis, de �00�, e a Lei Modelo Inter-Americana sobre Garantias Mobiliárias,

de �00���.

�� V. a Joint Response referida supra na nota 4, Hondius (2002, p 86), Kieninger (1996, pp 41 ss), Mouly (1998, pp 51 ss), Bridge (2002, p 484), Smits (2002, p 270) e Krupski (2002, pp 739 ss).

�� Na medida em que a reserva de propriedade, embora estruturalmente respeite ao direito de propriedade, funcionalmen-te é uma garantia.

�� Publicadas na Uniform Law Review , NS, vol. VII, �00�-� (e a primeira disponível no “site” do Unidroit - www.unidroit.org).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Não é preciso ser vidente para prever que a uniformização dos regimes das garantias reais

dos contratos terá efeitos laterais muito relevantes, implicando um grau elevado de harmo-

nização de outras áreas do Direito, como a do processo executivo (e, certamente, no âmbito

da Comunidade, um reforço do já conseguido em matéria de insolvência), a dos privilégios

creditórios fiscais e parafiscais e até a do próprio direito de propriedade em sentido restrito.

Quanto à primeira dessas áreas, bastará recordar que o exercício coactivo dos direitos

reais de garantia é um dos aspectos nucleares do processo executivo, para concluir que não

parece possível uniformizar aqueles sem aproximar as regras sobre este.

No que respeita à segunda área, será suficiente lembrar que tais privilégios existem em

muitos países e que eles condicionam as garantias reais de origem voluntária.

Passando à terceira área, diga-se que os movimentos de unificação ou harmonização

dos Direitos em matéria de garantias reais não podem ignorar que o direito de propriedade

é, cada vez mais, utilizado como garantia��. Essa utilização levanta problemas de vários tipos,

nomeadamente o do seu choque com a proibição do pacto comissório�5 – que há que resol-

ver. Por outro lado, essa regulação da propriedade a propósito da sua função de garantia difi-

cilmente deixará de abarcar alguns aspectos do direito de propriedade independentemente

da sua função – o que mostra até que ponto poderá ir a força expansiva dos movimentos de

unificação e harmonização dos Direitos em matéria de garantias reais.

Transmissão da propriedade

Uma outra matéria que o comércio internacional exige que seja objecto de harmonização

é a da transmissão do direito de propriedade (agora tomado em sentido restrito). A diver-

sidade dos Direitos existentes no mundo é tal que é impossível aos agentes económicos �� V., por todos, Crocq (�995).�5 Como assinalámos noutro local, a proibição do pacto comissório parece ser um limite aos contratos fiduciários – Duarte,

�00�, p �5�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

saber com o que podem contar�6. Tendo em vista as diferenças entre os sistemas de Direi-

to Internacional Privado, muitas vezes, as dificuldades começam na própria determinação

do Direito aplicável. A Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e

Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980) deixou de fora “os efeitos que o con-

trato pode ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas” (respectivo art. 4º, alínea

b)). A necessidade de harmonizar as regras sobre transmissão de propriedade, sobretudo

das coisas móveis, é, porém, cada vez mais premente.

A construção de um Direito Europeu em matéria de direitos reais e a necessidade de

reflexões que englobem as várias formas de propriedade

Os últimos duzentos anos trouxeram o direito de autor e os direitos conexos, a proprie-

dade industrial e os valores mobiliários. A essa diversificação da natureza económica dos

bens respondeu o Direito com cisões da ideia de propriedade. Prova disso está no modo pelo

qual os juristas se especializam para o estudo dessas diferentes realidades. A propriedade dos

bens corpóreos, imóveis e móveis, continua a caber no Direito Civil, embora o Direito do Ur-

banismo tenha arrancado a este uma boa parte dos problemas suscitados pelos imóveis. No

entanto, a propriedade industrial e os valores mobiliários e, embora em menor medida, o di-

reito de autor há muito que são objecto de ramos autónomos dos estudos jurídicos. São cada

vez mais raras as tentativas de teorização unitária das várias formas de direitos sobre bens.

Para tanto muito contribuiu a adopção pela Pandectística e pelo Código Civil alemão de

um conceito de propriedade (e, por extensão, de direitos reais) limitado às coisas corpóreas

– conceito esse recebido em vários países, nomeadamente em Portugal. O reconhecimento

de que as formas de propriedade são múltiplas não deve obstar à reflexão sobre o conjunto

das mesmas. A especialização que referimos tem obstado a isso. Impõem-se reflexões que

englobem as várias formas de propriedade. Só por esse meio será possível corresponder aos

desafios económicos. A tal necessidade não se oponha que, no plano dogmático, não é viável

a construção unitária de direitos sobre coisas corpóreas e de direitos sobre coisas incorpóreas,

pois o problema não é de Dogmática – é de política legislativa.

�� Para a comprovação, em larga escala, do que se afirma, basta comparar os vários textos incluídos em von Ziegler et alii (1999). Para a mesma comprovação em escala reduzida, mas com a vantagem de a comparação ser dada ao leitor, v. o estudo de Cristas e gouveia, em Cristas, gouveia e neves (2001).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Essas reflexões podem e devem passar ela utilização de um conceito muito amplo de pro-

priedade, algo semelhante à “property” anglo-americana. Não creio, contudo, que os juris-

tas da Europa Continental tenham de adoptar tal noção como um conceito central da sua

Dogmática. Obviamente, têm que a entender e que a comparar com as suas noções e, pro-

vavelmente, desse estudo resultará que a noção de “property” apresenta vantagens e des-

vantagens. Entre as primeiras está o tratamento conjunto dos direitos de utilização de coisas

com base na ideia de exclusão�7. Entre as segundas está o englobamento de temas (como o

da sucessão “mortis causa” e o dos aspectos patrimoniais do matrimónio) cujo tratamento

simultâneo com os demais parece inconveniente, em virtude da diversidade das realidades

económicas subjacentes.

O conceito de direito real corrente em Portugal e em vários outros países da Europa

Continental é, ao mesmo tempo, excessivamente amplo e excessivamente restrito. O pri-

meiro excesso resulta de nele se compreenderem figuras tão diversas quanto as incluídas

nas subcategorias direitos reais de gozo, direitos reais de garantia e direitos reais de aqui-

sição. O segundo excesso resulta de ele deixar de fora os direitos sobre outras formas de

riqueza economicamente similares às abarcadas pelos direitos reais, v. g. os valores mobi-

liários e a propriedade industrial.

A construção de um Direito Europeu na área dos direitos reais pode bem ser a ocasião

para enfrentar o desafio da rearrumação das categorias centrais do Direito Privado, a que me

referi noutro escrito�8. Essa rearrumação pode e deve passar pela recepção por cada sistema

jurídico nacional de conceitos dos demais, mormente pela continentalização do direito inglês

e pela anglicização dos direitos continentais.

Por outro lado, atrevo-me a pensar que a construção de um Direito Europeu, na área em

causa como nas demais, será tanto mais viável quanto mais características de código a mesma

construção assumir�9. Se, em vez de directivas ou regulamentos parcelares, produto de arras-

tadíssimas negociações, geradoras de textos enxundiosos, se enveredar pelo caminho de um

�7 Para o desenvolvimento da ideia de propriedade com base na ideia de exclusão, v. Penner (�000, pp �8 ss).�8 Duarte (2002, p ���).�9 Para a defesa radical da codificação como meio de construção do Direito Privado Europeu, v. Mattei in Grundmann

e Stuyck (2002).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

diploma sistemático e sintético, assente em negociações políticas profundas, mas formulado

por poucos e bons redactores, a intervenção legislativa em causa passará necessariamen-

te pelo repensar das categorias dogmáticas em que o Direito Privado assenta. Ao avançar

tal pensamento, estou, porém, já a sair dos propósitos que assinalei a este texto e a entrar

no tema do processo de construção do Direito Civil Europeu – cuja abordagem obrigaria a

analisar a evolução dos Direitos dos Estados-membros, bem como o modo de formação do

Direito Comunitário. Perante tais tarefas, não há dúvida de que chegou o momento de pôr

fim a estas reflexões...

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Ley de Inversión Extranjera Algunas reflexiones

Mª. Ovidia Rojas Castro1

El naciente siglo XXI se caracteriza por significativos cambios en los aspectos económico, po-

lítico y social que han modificado las condiciones y forma de vida de las distintas sociedades.

Estos cambios se encuentran precedidos en gran parte por la reestructuración del capital,

la producción y el trabajo que, sustentados en los significativos avances tecnológicos, han

transformado la producción, distribución y consumo de bienes.

Por lo que se refiere al capital, su internacionalización respondió a las necesidades de ex-

pansión de los países desarrollados, los cuales desde la década de los ochenta y sin abandonar

sus políticas proteccionistas, promovieron la liberalización en el resto de los países, siendo

apoyados en este proceso por organismos internacionales como el Banco Mundial y el Fondo

Monetario Internacional.

La liberalización entendida como “la supresión de interferencias públicas en los mercados

financieros y de capitales, y de las barreras al comercio” (Stiglitz, �00�:87), requirió la elimina-

ción de medidas proteccionistas como la reducción de aranceles y reformas legislativas que

la favorecieran, lo que motivó cambios esenciales en las legislaciones de diversas naciones.

En México las transformaciones en el entorno internacional y la firma del Tratado de

Libre Comercio de América del Norte dieron lugar, en la década de los noventa a una intensa � Maestra en Educación y Licenciada en Derecho. Profesor Investigador Asociado, con perfil PROMEP, de la Facultad de De-

recho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Presidente de la Academia de Derecho Económico y Miembro del Cuerpo Académico “Teoría, Historia e Investigación Jurídica”

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

actividad legislativa que culminó con reformas de la regulación jurídica en áreas como: aguas,

pesca, suelos, minería, forestal, comercio exterior e inversión extranjera, entre otros aspectos

que motivan a un análisis o revisión al respecto.

Las reformas económicas

El modelo económico implementado en México durante el periodo �9��-�980, denominado

“industrialización mediante la sustitución de importaciones”, desde la década de los sesenta

presentó crecientes limitantes, de manera que en la década de ochenta el sector industrial de

capital extranjero era muy dinámico, mientras que el resto de la industria no había logrado

incorporarse al mercado mundial, no obstante los incentivos recibidos, y si bien durante la

década de los setenta hasta �98� las exportaciones petroleras y el endeudamiento externo

permitieron sobrellevar la crisis estructural, el gobierno mexicano inició la búsqueda de nue-

vas formas de financiamiento y el replanteamiento del modelo económico (Dussel Peters,

�000:��)

En este contexto, la inversión extranjera adquirió relevancia como fuente de financiamien-

to en las nuevas estrategias de desarrollo, mismas que fueron impulsadas o determinadas en

gran parte por el “Consenso de Washington” (Casilda Bejar, �00�:�9), el cual elaboró un lista-

do de medidas de política económica para orientar a los gobiernos de países en desarrollo

y a organismos internacionales como: el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial

y el Banco Interamericano de Desarrollo, para el momento de valorar los avances en materia

económica de los primeros, al pedir ayuda a los segundos.

Durante los años noventa los países latinoamericanos aplicaron el paquete de reformas

económicas del Consenso de Washington (entre ellas se encuentran: la liberalización co-

mercial, apertura a la inversión extranjera directa, política de privatización y desreguladora),

siendo respaldados los cambios de política de la región por los organismos financieros inter-

nacionales vía créditos vinculados a las reformas y condicionados a su aplicación.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Antecedentes legislativos

Se pueden distinguir dos periodos de regulación de la inversión extranjera: el primero com-

prende de �9�0 a �97�, y se caracteriza por adoptar un criterio casuístico para regular la inver-

sión extranjera; en esta etapa se expidió el Decreto del �9 de junio de �9�� (Denton Navarre-

te, �997), que establecía la obligación por parte de los extranjeros, de obtener permiso de la

Secretaría de Relaciones Exteriores para adquirir bienes inmuebles u obtener concesiones de

minas, aguas y combustibles minerales, permitidos por la legislación ordinaria, así como para

la constitución o modificación de sociedades mexicanas que tuvieran socios extranjeros.

En �9�7 se creó la Comisión Consultiva Intersecretarial (que funcionó hasta �95�) con la

finalidad de mantener un equilibrio entre el capital nacional y el extranjero, siendo integrada

por los titulares de las Secretarías de Gobernación, Hacienda, Economía, Agricultura y Gana-

dería y un representante de la Presidencia de la República.

La Comisión tuvo a su cargo la aplicación de diversas disposiciones legales relativas a la

inversión de capital nacional y extranjero, emitiendo al efecto doce normas generales, algunas

de las cuales interpretaban el Decreto de junio de �9��, señalando las actividades en las que

el capital mexicano podía participar así como los porcentajes; también se estableció para

algunas empresas mexicanas un porcentaje mínimo del 5�% de capital mexicano y el restante

�9% de capital extranjero.

Posteriormente, el Acuerdo de �9 de abril de �97� creó los fideicomisos públicos en la

zona restringida, facultando al efecto a la Secretaría de Relaciones Exteriores para otorgar

permisos a las instituciones nacionales de crédito, para que en calidad de instituciones fi-

duciarias, obtuvieran el dominio de bienes inmuebles en la zona restringida destinados a la

realización de actividades industriales o turísticas por parte de los extranjeros, éstos últimos

en cuanto fideicomisarios, posibilitándoles así el aprovechamiento de los citados inmuebles

para actividades industriales o turísticas, pero sin adquirir el dominio directo de éstos.

En base al Acuerdo anterior se creó la Comisión Consultiva Intersecretarial, integrada por

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

representantes de las Secretarías de: Relaciones Exteriores, Gobernación, Hacienda y Crédito

Público, Industria y Comercio y el Departamento de Turismo, con facultades para resolver

sobre la procedencia de las solicitudes presentadas por extranjeros para la constitución de

fideicomisos en la zona restringida, para lo cual la Comisión consideraría los beneficios eco-

nómicos y sociales que conllevaría la autorización de dichos fideicomisos.

El segundo periodo inicia con la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la In-

versión Extranjera (LPIMRIE), publicada en el Diario Oficial de la Federación en mayo de �97�,

misma que incorporó disposiciones del Acuerdo y otras normas relacionadas con la inversión

extranjera. El artículo �º de esta Ley dispone que los extranjeros que adquieran bienes de

cualquier naturaleza en la República Mexicana aceptan, por ese mismo hecho, considerarse

como nacionales respecto de dichos bienes y a no invocar la protección de su gobierno por

lo que se refiere a aquellos, bajo pena, en caso contrario, de perder en beneficio de la nación

los bienes adquiridos.

El artículo 5º de dicha Ley limita a un �9% la inversión extrajera en el capital de las em-

presas en todos aquellos casos en que las disposiciones legales o reglamentarias no exijan un

porcentaje especial determinado, el cual podía incrementarse previa resolución favorable de

la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras. Asimismo, señala porcentajes específicos en

los productos secundarios de la industria petroquímica y la fabricación de componentes de

vehículos automotores, en los que la participación extranjera se admitía en un �0%, así como

de un ��% en minería.

Precisa, la LPIMRIE, en su artículo �o las actividades exclusivas del Estado que son: petró-

leo y demás hidrocarburos, petroquímica básica, explotación de minerales radioactivos y

generación de energía nuclear, minería, electricidad, ferrocarriles, comunicaciones telegráficas

y radiotelegráficas. Reserva además a los inversionistas mexicanos las siguientes actividades:

radio y televisión; transporte automotor urbano, interurbano y en carreteras federales; trans-

portes aéreos y marítimos; explotación forestal y distribución de gas.

La misma Ley ratifica la prohibición a los extranjeros para adquirir el dominio directo de

bienes inmuebles ubicados en la zona restringida, dispuesta en la fracción I del artículo �7

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Constitucional, e instituye fideicomisos, a través de los cuales los extranjeros, en calidad de

fideicomisarios, puedan aprovechar bienes inmuebles ubicados en esta zona para sus activi-

dades industriales y turísticas, sin constituir derechos reales sobre ellos, mismos que tendrán

una duración de treinta años y, una vez concluido, se trasmitirá la propiedad a personas

legalmente capacitadas para adquirirla.

Esta disposición crea la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (en sustitución de

la Comisión Consultiva Intersecretarial) con facultades para resolver sobre el aumento o dis-

minución del porcentaje en que podrá participar la inversión extranjera, ya sea en empresas

establecidas o por establecerse, así como en actividades económicas que no exijan un por-

centaje determinado, entre otras.

La Ley en comento prevé que al determinar la conveniencia de autorizar la inversión ex-

tranjera correspondiente, la Comisión considere que dicha inversión sea: complementaria de

la nacional, que no desplace a empresas nacionales que estén operando satisfactoriamente,

sus efectos sobre la balanza de pagos, el empleo, su contribución al desenvolvimiento de

zonas o regiones de menor desarrollo económico, etc.

En �989, durante el sexenio de Salinas de Gortari, se expidió el Reglamento de la Ley para

Promover la Inversión Mexicana y Regular la Extranjera (RLPIMRIE), el cual introduce disposi-

ciones de relevancia, como la contemplada en su artículo 5º que autoriza a los inversionistas

extranjeros para participar en cualquier proporción en el capital social de empresas, en el acto

de su constitución, para realizar aquellas actividades no incluidas en la clasificación.

El Reglamento de la Ley introduce el concepto de inversión neutra, la cual no será compu-

tada para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades

mexicanas.

De manera similar, el RLPIMRIE presenta aspectos novedosos respecto a los fideicomisos

en la zona restringida, ya que contempla la posibilidad de que una vez concluida la duración

del fideicomiso, los extranjeros celebren fideicomisos nuevos respecto de los mismos bienes

inmuebles.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Ley de Inversión Extranjera

En diciembre de �99� se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Inversión

Extranjera, que abrogó la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión

Extranjera, y que se caracteriza por una clara orientación liberal.

En efecto, la Ley de Inversión Extranjera casi elimina cualquier restricción a la inversión del

capital externo al establecer en su artículo �º que: “La inversión extranjera podrá participar

en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos,

ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de productos,

abrir y operar establecimientos, y ampliar o relocalizar los ya existentes, salvo por lo dispuesto

en esta Ley”, suprimiendo el límite de �9% de inversión extranjera previsto en la Ley anterior.

La Ley de Inversión Extranjera reserva al Estado, de manera exclusiva, las funciones que

determinen las leyes en las siguientes áreas estratégicas: petróleo y demás hidrocarburos, pe-

troquímica básica, electricidad, generación de energía nuclear, minerales radioactivos, telégra-

fos, radiotelegrafía, correos, emisión de billetes, acuñación de moneda, control, supervisión y

vigilancia de de puertos, aeropuertos y helipuertos.

Conviene señalar que las leyes que reglamentan recursos como el petróleo y la electrici-

dad contemplan figuras que posibilitan la participación del capital extranjero, por ejemplo:

el artículo �º de la Ley Reglamentaria del Artículo �7 Constitucional en el Ramo del Petróleo

dispone que corresponde a Petróleos Mexicanos llevar a cabo la exploración y explotación

del petróleo, así como otras actividades contempladas en la misma Ley, y que podrá celebrar

con personas físicas o morales los contratos de obras y la prestación de servicios para la reali-

zación de sus actividades, lo que ha permitido la participación del capital privado, mismo que

en su mayor parte es extranjero.

Por lo que se refiere a la electricidad, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en

su artículo �º introduce modalidades que permite a los particulares, tanto nacionales como

extranjeros, participar en esta actividad al señalar que no se considera servicio público: la ge-

neración de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción;

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

la generación de energía eléctrica que realicen los productores independientes para su venta

a la Comisión Federal de Electricidad; la generación de energía eléctrica para su exportación

derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción; la importación

de energía eléctrica por parte de personas físicas o morales con el fin de autoabastecimiento

y la generación de energía eléctrica destinada a uso en emergencias derivadas de interrupcio-

nes en el servicio de energía eléctrica.

De estas modalidades la más usual ha sido la generación de energía eléctrica por parte de

los particulares para su venta a la Comisión Federal de Electricidad, porque ésta al contratar

asume la obligación de comprar determinada cantidad, independientemente de la demanda

existente, que puede obligarla a disminuir su propia generación de energía eléctrica, lo cual

implica una pérdida económica importante para este organismo.

A los inversionistas mexicanos y las sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de

extranjeros la Ley de Inversión Extranjera les designa reservadas de manera exclusiva: comer-

cio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo; servicios de radio-

difusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión por cable; uniones de crédito,

la prestación de servicios profesionales que expresamente señalen las disposiciones legales

aplicables.

La Ley de Inversión Extranjera establece porcentajes de participación al capital externo

en diversas actividades: �0% en sociedades cooperativas de producción; �5% en transporte

aéreo nacional, aerotaxi y especializado; �9% en instituciones de seguros y de fianzas; arrenda-

doras financieras; administradoras de fondos de retiro; impresión y publicación de periódicos

de circulación nacional y pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, entre

otras.

Las limitantes expuestas en el parágrafo anterior y las actividades exclusivas de inversionis-

tas mexicanos no son definitivas, ya que la Ley de Inversión Extranjera contempla la figura de

la inversión neutra, la cual constituye el instrumento a través del cual los inversionistas extran-

jeros pueden participar en las actividades exclusivas de inversionistas mexicanos y rebasar los

porcentajes previstos por la Ley.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

La inversión neutra, según el artículo �8 de esta Ley “es aquella realizada en sociedades

mexicanas o en fideicomisos autorizados conforme al presente Título y no se computará para

determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexica-

nas”; la inversión neutra otorga a sus titulares derechos pecuniarios y derechos corporativos

limitados, pero no tienen derecho de voto; sin embargo es un medio importante para parti-

cipar en actividades que presentan ciertas restricciones.

Otro de los temas relevantes de la Ley de Inversión Extranjera se refiere a la propiedad

de bienes inmuebles por parte de extranjeros en la zona restringida, ya que la fracción I del

artículo �7 Constitucional establece condiciones a la propiedad en general y una prohibi-

ción expresa en la zona restringida al ordenar que “Sólo los mexicanos por nacimiento o

por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de

tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas.

El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante

la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en

no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos, bajo

pena de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de

lo mismo. “En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las

playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y

aguas”.

Sin embargo, la Ley de Inversión Extranjera en su artículo �0 autoriza a los extranjeros

para adquirir bienes inmuebles en esta zona, al puntualizar que las sociedades con cláusula

de exclusión de extranjeros o que hayan celebrado el convenio previsto por la fracción I del

artículo �7 Constitucional, podrán adquirir bienes inmuebles en el territorio nacional y, en el

caso de las sociedades cuyos estatutos incluyan el citado convenio,

“Podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles ubicados en la zona restringida, destina-

dos a la realización de actividades no residenciales, debiendo dar aviso de dicha adquisición a

la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro de los sesenta días hábiles siguientes a aquél en

que se realice la adquisición”

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

De manera que el artículo �0 de la Ley de Inversión Extranjera contraviene a la fracción I

del artículo �7 Constitucional, ya que ésta enuncia una prohibición expresa a la propiedad de

bienes inmuebles en la zona restringida a los extranjeros, sin establecer algún caso de excep-

ción.

Otra modalidad de la propiedad de bienes inmuebles en la zona restringida prevista en

la Ley de Inversión Extranjera es la que se refiere a los fideicomisos que se establecen para

permitir a los extranjeros que utilicen dichos inmuebles con fines residenciales, en los cua-

les las instituciones de crédito adquieren como fiduciarias derechos sobre bienes inmuebles

ubicados dentro de la zona restringida, con la finalidad de que las personas físicas o morales

extranjeras y las sociedades sin cláusula de exclusión de extranjeros, participando como fi-

deicomisarios, puedan aprovechar dichos bienes sin constituir derechos reales sobre ellos. La

duración del fideicomiso puede ser hasta por cincuenta años, mismo que podrá prorrogarse

a solicitud del interesado, lo que permite un aprovechamiento prácticamente indefinido de

los bienes objeto del fideicomiso.

La Ley de Inversión Extranjera contempla a la Comisión Nacional de Inversiones Extranje-

ras, integrada por los titulares de varias Secretarías y es presidida por el Secretario de Econo-

mía. La Comisión tiene entre sus atribuciones: dictar los lineamientos de política en materia

de inversión extranjera y diseñar mecanismos para promover la inversión en México; resolver

a través de la Secretaría de Economía sobre la procedencia y condiciones de la inversión ex-

tranjera; y expedir resoluciones.

La Comisión desempeña un papel importante ya que además tiene entre sus facultades

la de autorizar porcentajes superiores al �9% en servicios portuarios, privados de educación

en todos sus niveles, telefonía celular, perforación de pozos petroleros y de gas, etc.

Es pertinente puntualizar la vinculación existente entre la Ley de Inversión extranjera y

el TLCAN, ya que en éste último se pactó eliminar las barreras a la inversión en este aspecto

y que ningún país podría imponer requisitos de desempeño como: niveles de exportación,

contenido mínimo regional, trato preferencial a proveedores regionales, transferencia de tec-

nología y requisitos de fabricación de productos en una región determinada. Varios de estos

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

requisitos eran contemplados en la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la

Inversión Extranjera como criterios a considerar por la Comisión para autorizar la inversión

externa, pero en la Ley de Inversión Extranjera fueron suprimidos, ante la evidente necesidad

de adecuar el marco jurídico al TLCAN.

También conviene destacar el importante papel que desempeñan en materia de inver-

sión extranjera los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones

(APPRIs), que tienen por objeto fomentar las inversiones bilaterales. México ha suscrito

aproximadamente veinte APPRIs, con países como: Alemania, Argentina, Austria, Bélgica,

Cuba, Dinamarca, etc.

De la exposición anterior en torno a la inversión extranjera conviene hacer las siguientes

consideraciones: las reformas económicas de corte neoliberal implementadas en México por

los gobiernos de los años ochenta y noventa, tuvieron logros inmediatos como la dismi-

nución de la inflación y la reducción de la deuda pública, entre otros aspectos (si bien casi

desaparecieron las empresas estatales), pero también efectos desalentadores entre los que

se encuentran el escaso crecimiento económico así como el incremento del desempleo y la

pobreza.

Diversos analistas consideran que las reformas económicas eran ineludibles, ya que la

situación económica hubiera sido aún más difícil de no llevarlas a cabo, incluso estiman que

dichas reformas económicas fueron parciales, ya que se protegieron sectores vitales para la

competitividad del país (Rubio, �00�); no obstante lo anterior, este punto de vista resulta

poco convincente para muchas personas que tienen la impresión de que su calidad de vida

es inferior a la de generaciones anteriores y que la pobreza lejos de disminuir se ha incremen-

tado.

Un elemento básico de las reformas económicas lo constituyó la apertura a la inversión

extranjera, lo que implicó reformas a la legislación nacional en esta materia, algunas de las

cuales contravienen preceptos constitucionales y contradicen el sentido social de la Consti-

tución Mexicana.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Otro aspecto a considerar es el de la empresa trasnacional; la liberalización y la consecuen-

te apertura a la inversión extranjera fortaleció a las corporaciones trasnacionales, las cuales

tienen intereses que traspasan los límites de un Estado en particular, por lo que difícilmente

pueden constituir un instrumento ejecutor de la política económica de un país, por ejemplo:

que se establezcan en una determinada región geográfica o que mantengan determinados

precios en sus productos, es decir, su motivación y finalidad es distinta a la del Estado, ya que

se orienta a la ganancia, a obtener mayores beneficios y mejores condiciones para el desem-

peño de sus actividades.

Así, uno de los retos del tema que nos ocupa es el de lograr que la recepción de la inver-

sión extranjera en el país contribuya al desarrollo económico nacional, a la conservación del

medio ambiente y a un mejor nivel de vida de la población; es decir, lograr un reparto más

equitativo de los beneficios económicos, que al extranjero le resulte redituable su inversión

pero que también se beneficie la sociedad mexicana. Es evidente el alto grado de dificultad

que implica lo anterior, incluso parece imposible, sin embargo es una opción que debe estar

siempre presente, más aún si consideramos que el Estado mexicano tiene asignada una gran

responsabilidad, ya que tiene a su cargo: la rectoría del desarrollo nacional, para garantizar que

éste sea integral y sustentable, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más

justa distribución del ingreso y la riqueza (Art. �5 Constitucional).

Finalmente, México no puede sustraerse a los cambios en el entorno internacional, mis-

mos que han incidido en las transformaciones económicas, sociales, políticas y jurídicas del

país; sin embargo, el proyecto neoliberal implementado en México y otros países en desarro-

llo no ha tenido los resultados esperados o prometidos, y los principales beneficiados han

resultado ser los países desarrollados, que manejando un doble discurso, promueven la libe-

ralización de los mercados externos pero protegen selectivamente muchas de sus actividades

económicas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Referencias bibliográficas

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Legisgrafía en México

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Ley de Inversión Extranjera

Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

Ley Reglamentaria del artículo �7 Constitucional en el Ramo del Petróleo.

Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera.

Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Transmissão consensual da propriedade desconstrução de um mito

Carlos Ferreira de Almeida 1*

O presente artigo pretende demonstrar que a transferência consensual da propriedade é, no

direito português como noutros direitos, quase um mito, criado por razões ideológicas. Na

realidade, quando um contrato intervém na transmissão da propriedade, este efeito pode re-

sultar, seja por força da lei seja em conformidade com a autonomia contratual, de diversos es-

quemas, incluindo aqueles que se completam com a entrega da coisa ou o registo do direito,

realizados em complemento ou cumprimento do contrato. Uma análise realista do Código

Civil português e de outras normas legais mostra que afinal, neste ponto como noutros, as

soluções práticas prevaleceram sobre os princípios abstractos.

1. O princípio da transmissão consensual da propriedade

Segundo opinião fortemente dominante, a transmissão da propriedade por efeito do contra-

to consumar-se-ia, no direito português, solo consensu, segundo o princípio da transferência

consensual do domínio (consensus parit proprietatem) �.

Mesmo nos casos, considerados excepcionais, em que a lei exige um outro acto para � * Doutor em Direito. Professor Associado (com agregação) da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, no

Programa de Doutoramento e Mestrado em Direito � PIRES DE LIMA & ANTUNES VARELA (�987: �75); ANTUNES VARELA (�99�: ��0 ss); ALMEIDA COSTA (�00�: �58 ss).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

produzir tal efeito, a transmissão da propriedade seria um “efeito produzido pelo contrato

mas não só por ele, isto é, não [...] efeito mero do contrato, mas [...] efeito do contrato, acom-

panhado por algum outro acto ou facto” 3. “A transmissão [da propriedade] opera-se sempre

por efeito do contrato, mas nem sempre no momento do contrato” 4.

Embora esse efeito possa ficar dependente de um facto futuro, como a aquisição da

coisa pelo comprador, a colheita, a separação ou a produção da coisa, a verificação de uma

condição suspensiva, a transmissão da propriedade ou do direito teria sempre como causa

o próprio contrato �. A transferência do direito real poderia ser diferida para um momento

posterior ao contrato, não ser efeito imediato do contrato, mas seria sempre efeito directo do

contrato, não de qualquer outro segundo acto de disposição, a praticar pelo alienante 6.

Este modelo de eficácia seria postulado pela essência do contrato de compra e venda

e imposto por norma imperativa �. Em consequência, o contrato de compra e venda teria

sempre natureza real, não se admitindo no direito português a compra e venda com efeitos

exclusivamente obrigacionais: “um contrato que torne translativo da propriedade um acto

dispositivo do vendedor não pode ser qualificado como compra e venda, porque [...] falta o

efeito essencial da compra e venda” 8.

Este ponto de vista, que, no essencial, se funda nos artigos �08º, 87�º, 879º, alínea a), e

���7º, alínea a), do Código Civil vigente (de �9��) e na tradição jusracionalista, antes consa-

grada no Código Civil de �8�7 9, não tem todavia em conta – parece-me – a totalidade do

direito aplicável, porquanto faz, por um lado, uma leitura parcial do Código Civil e desconsi-

dera, por outro, regimes relevantes regulados por normas exteriores ao Código Civil.

� VENTURA (�98�: 59�).� VENTURA (�98�: ��8); os itálicos desta citação e da anterior constam do original citado.5 PIRES DE LIMA & ANTUNES VARELA (�98�: �7�).� RAÚL VENTURA (�98�: 595 s); OLAVO CUNHA (�987: ���); PERALTA (�990: �5�); ROMANO MARTINEZ (�00�: �5, ��);

MENEZES LEITÃO (�000: �7� s).7 GALVÃO TELES (�95�-�95�: ��). 8 VENTURA (�98�: 595); no mesmo sentido, PEDRO ALBUQUERQUE (�99�: ��, �8).9 Cfr., no Código Civil de �8�7, os artigos 7�5º e �5�9º. O artigo �5��º, que definia a compra e venda, menciona porém

apenas os efeitos obrigacionais do contrato.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

2. Regra residual e supletiva

A primeira observação dirige-se à relação que, no artigo �08º, o Código Civil estabelece entre

a dita regra de transmissão da propriedade “por mero efeito do contrato” e as “excepções” em

que a transmissão depende de algum acto complementar.

Repare-se, porém, que as tais “excepções” abrangem um conjunto impressionante de

contratos translativos, designadamente:

– a venda de coisa futura, a produzir, em que a propriedade se transfere com o termo do acto

de produção 10;

– a venda de coisa alheia, em que a propriedade se transfere com a aquisição da propriedade

pelo vendedor;

– a venda de coisa genérica, em que a propriedade se transfere com a concentração ou especificação;

– a venda de coisa indeterminada, em que a propriedade se transfere com a determinação;

– a venda com prestação alternativa, em que a propriedade se transfere com a escolha 11;

– a empreitada com materiais a fornecer pelo empreiteiro, em que a propriedade se transfere

com a aceitação da coisa móvel entregue ou à medida que os materiais são incorporados no

solo 12;

�0 Segundo a letra dos artigos �08º, nº �, e ���º, o conceito de coisa futura confundir-se-ia com o de coisa alheia. Mas o con-ceito tem de englobar também as mais óbvias coisas futuras, aquelas que ainda não existem no momento da celebração do contrato, porque hão-de ser fabricadas ou produzidas por meios biológicos. Para tanto basta ler o artigo ���º como se ele dissesse “são também coisas futuras [...]”. Ora as coisas a produzir não se podem transmitir antes de terem existência real. A solução mais próxima do princípio consensual consiste em considerar que a sua propriedade se transfere, “por efeito do contrato”, logo que o processo de produção esteja concluído. Mas não me repugna admitir que a propriedade se transfira com a aceitação (da entrega), aplicando por analogia a regra do artigo ����º, nº �, directamente aplicável ao contrato de empreitada de bens móveis a fornecer pelo empreiteiro.

�� CARVALHO (�005: nº �).�� Cfr. artigo ����º. Na pura lógica do princípio consensual, a transmissão da propriedade sobre bens móveis deveria verifi-

car-se com a conclusão da obra pelo empreiteiro e não com a sua aceitação pelo dono da obra.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

– a venda de parte integrante, em que a propriedade se transfere com a separação;

– a venda de frutos naturais ainda não colhidos, em que a propriedade se transfere com a

colheita.

As “excepções” abrangem ainda os contratos celebrados sob reserva de propriedade para

o vendedor 13, isto é, todos aqueles em que a transmissão da propriedade depende da verifi-

cação de um qualquer evento previsto no contrato, designadamente 14:

– a compra e venda a prestações, quando se acorde que a propriedade se transfere com o

pagamento da última prestação pelo comprador;

– a compra e venda com transmissão a termo inicial, em que a propriedade se transfere na

data posterior pré-fixada no contrato;

– a compra e venda em que se acorde que a propriedade se transfere com a ocorrência de

qualquer outro evento, incluindo a entrega da coisa vendida ou o registo da propriedade

sobre essa coisa 15.

Neste elenco merecem destaque, pela sua frequência efectiva, a venda de coisa genérica,

a compra e venda com reserva de propriedade em garantia do pagamento e a empreitada

�� Cfr. PERISSINOTTO (�005).�� Além dos contratos sob condição suspensiva e a termo inicial, que aqui não se incluem porque a suspensão ou o diferi-

mento da eficácia incide sobre todo o contrato e não apenas sobre o efeito translativo. Nos casos a seguir indicados, os eventos têm a natureza de condição imprópria ou de termo impróprio, porquanto afectam apenas uma parte dos efeitos contratuais.

�5 No elenco das excepções caberá também a cessão de créditos, para quem sustente, com ALMEIDA COSTA (�00�: 7��), que a eficácia da transmissão do crédito em relação a terceiros depende da notificação ao devedor. Veementemente contra, seguindo a doutrina dominante, CRISTAS (�005). Continuo inclinado para a tese da necessidade de notificação, exigida aliás pelo Código Civil anterior (artigo 789º). Havendo, como julgo haver, lacuna da lei, ela deve ser resolvida através da aplicação analógica da solução legal aplicável à situação mais próxima (artigo 58�º, directamente aplicável à dupla cessão de créditos), que é também a que melhor se adequa tanto ao interesse geral da transparência dos negócios como à composição dos interesses particulares em conflito. A aplicação directa do artigo �08º, nº �, pressupõe que este corresponde a um verdadeiro princípio, quando não passa de uma regra residual, conforme o presente artigo pretende demonstrar.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

com materiais a fornecer pelo empreiteiro, que formam certamente, na actualidade, um con-

junto mais extenso, em quantidade e valor, do que a compra e venda de coisa específica sem

reserva de propriedade, a que se aplica a “regra” da transmissão meramente consensual.

Houve, sob este aspecto, desde os tempos da concepção do Código Civil até aos dias de

hoje, uma evolução dos modelos de comercialização, que incita a inverter a relação entre a

regra e a excepção. Para a transmissão por mero efeito do contrato sobra apenas um lugar re-

sidual, cuja aplicação se circunscreve aos casos, agora os menos frequentes, em que nenhuma

outra regra se aplica.

Apesar das afirmações divergentes, os preceitos dos artigos �08º e �09º, bem como outros

preceitos legais sobre a transmissão negocial da propriedade ou sobre algum dos seus efeitos

(por exemplo, a transferência do risco 16), têm pois natureza supletiva 17.

Além de não se vislumbrar qualquer interesse geral em contrário, tal resulta da própria

lei, na medida em que a reserva de propriedade, isto é, a transmissão da propriedade em

momento posterior ao contrato, pode ser pactuada com referência a qualquer evento. A

circunstância de a prática jurídica portuguesa actual restringir a reserva de propriedade à

função de garantia do vendedor não pode obscurecer nem contrariar a amplitude da nor-

ma permissiva, que não exclui outros eventos determinantes da transmissão da propriedade,

como o decurso do tempo, a entrega da coisa vendida ou o registo da propriedade sobre essa

coisa.

�� Com resulta da indiscutida admissibilidade de incoterms com diferentes cláusulas sobre a transferência do risco (pontos A5 e B5 de cada um dos �� termos), salvo abuso do predisponente em contratos de consumo (cfr. Decreto-lei nº ���/85, de �5 de Outubro, sobre cláusulas contratuais gerais, artigo ��º, f).

�7 Assim, OLIVEIRA ASCENSÃO (�99�: ���); CRISTAS & GOUVEIA (�00�: 55 ss, ��� s); PINTO DUARTE (�00�: 55 s). A natu-reza supletiva da regra era ainda mais clara na letra do artigo 7�5º do Código Civil de �8�7.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

3. Actos geradores da transmissão: o contrato e os actos subsequentes

Na transmissão negocial da propriedade, o contrato pode ser ou não o único facto gerador

da transmissão. Na primeira hipótese, a transmissão da propriedade opera na verdade “por

mero efeito do contrato”. Na segunda hipótese, diz a doutrina dominante, a transmissão da

propriedade opera ainda “por efeito directo do contrato”.

Desvaloriza-se assim a função dos factos complementares que – continuando por ora a

considerar apenas o regime do Código Civil – podem assumir natureza diversa:

– simples factos jurídicos naturais (por exemplo, o tempo, na venda a termo inicial; o nasci-

mento de animais, na venda de frutos naturais) ou humanos (por exemplo, o fabrico da coisa,

na venda de coisa futura; a separação, na venda de parte integrante);

– actos jurídicos de terceiro: por exemplo, a concentração por terceiro, na venda de coisa

genérica; a aquisição da propriedade por terceiro a favor do vendedor ou do comprador, na

venda de coisa alheia; a entrega da coisa vendida pelo transportador ao comprador, na venda

com reserva de propriedade;

– actos jurídicos do adquirente: por exemplo, a concentração, a determinação ou a escolha,

quando estejam a cargo do comprador; o pagamento integral do preço, na venda com reser-

va de propriedade com função de garantia; a aceitação da obra, na empreitada de obra com

materiais a fornecer pelo empreiteiro;

– actos jurídicos do alienante: por exemplo, a concentração, a determinação ou a escolha,

quando estejam a cargo do vendedor, como sucede sempre (mas não só) que tais actos

coincidam com o cumprimento da sua prestação, através da entrega da coisa vendida; a

aquisição da propriedade, na venda de coisa alheia; a entrega da coisa vendida ou o registo da

propriedade sobre essa coisa requerido pelo vendedor, quando algum desses actos constitua

o evento acordado para a transmissão da propriedade.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Em todas estas hipóteses, a transmissão da propriedade exige a ocorrência sucessiva de dois

factos jurídicos, pelo menos: o contrato entre (os futuros) alienante e adquirente e um outro

facto complementar, geralmente desprovido de natureza contratual 18. A proeminência do

contrato em relação ao facto subsequente não significa mais do que auto-suficiência estru-

tural do primeiro, que justifica a sua natureza negocial, em comparação com a dependência

estrutural do segundo, que, sendo acto jurídico, não dispõe geralmente de natureza negocial 19.

A transmissão da propriedade decorre assim de um processo, em que cada um dos factos

componentes é requisito necessário, embora não seja requisito suficiente, para a verificação

daquele efeito. A causa da transmissão é portanto complexa, não se podendo dizer, com

rigor, que a transmissão é efeito directo do contrato, quando, na realidade, é efeito da oco-

rrência conjugada do contrato e do facto complementar. A transmissão da propriedade é

portanto, nestes casos, efeito de um facto complexo de formação sucessiva.

Ainda segundo a doutrina dominante, os referidos factos complementares não poderiam

nunca ser, no direito português, actos dispositivos do vendedor.

A realidade também não confirma esta avaliação. Na verdade, a entrega e o registo não

são, no direito português, requisitos geralmente necessários para transmissão negocial da

propriedade. Mas, mesmo nos regimes contemplados no Código Civil, podem ser requisitos

convencionais da transmissão da propriedade. A entrega configura-se mesmo como requisi-

to legal supletivo da transmissão da propriedade na venda de coisa genérica, quando, na falta

de acordo em sentido diferente, o acto de concentração consiste precisamente na entrega da

coisa vendida em cumprimento da obrigação do vendedor 20. E algo semelhante se verifica

no contrato de empreitada, nos casos previstos no artigo ����º, nº �, em que a entrega pre-

cede necessariamente a aceitação com a qual a propriedade se transfere.

Será que o acto de entrega, efectuado nestas circunstâncias, não tem natureza dispositiva,

�8 Pode ser um contrato, mas um outro contrato, por exemplo, o contrato transmissivo celebrado entre o vendedor e um terceiro, o proprietário, para cumprimento da obrigação assumida na venda de coisa alheia.

�9 Adopto aqui o critério que sustentei em FERREIRA DE ALMEIDA (�99�: �50 ss). �0 CARVALHO (�005: nº �).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

só porque não é meio autónomo de transmissão de propriedade ou porque coincide com

o acto de cumprimento ou porque o vendedor não o pratica com animus transmissivo ?

Nenhum destes eventuais argumentos – e não vislumbro outros – é procedente, porquanto

nenhum deles corresponde a requisitos a considerar nos sistemas jurídicos em que a entrega

é requisito supletivo para a transmissão negocial da propriedade sobre coisas móveis. Para

que um acto seja dispositivo basta que seja um acto necessário para a transmissão, seja qual

for a razão por que é exigível.

4. Compra e venda obrigacional

A recusa pela doutrina portuguesa dominante da compra e venda meramente obrigacio-

nal vai ao ponto de qualificar como um perigo a sua admissibilidade 21.

E pure si muove ... Só é necessário olhar para o direito português com realismo.

A compra e venda meramente obrigacional é, por um lado, uma necessidade, quando,

por força da lei, o contrato seja inábil para, por si só, produzir efeitos reais, dependendo estes

de um acto posterior que o vendedor se obriga a praticar.

Assim sucede na venda de títulos de crédito em papel (v. g., letras, livranças, acções, obri-

gações, conhecimentos de carga) em que a transmissão do título e do direito nele incorpo-

rado exigem, no mínimo, a entrega do título pelo transmitente ao transmissário ou ao depo-

sitário (títulos ao portador) e, adicionalmente, o endosso ou a declaração de transmissão, se

os títulos forem à ordem ou nominativos ��.

Assim sucede também nos valores mobiliários escriturais e equiparados, quando, na falta de

�� VENTURA (�98�: 59�). �� Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, artigos ��º e seguintes; Lei Uniforme sobre Cheques, artigos 5º, ��º e seguintes;

Código dos Valores Mobiliários (de �999), artigos �0�º, nº �, e �0�º, nº �, além do que resulta de diversas normas sobre a transmissão de mercadorias. OLIVEIRA ASCENSÃO (�99�: ���) refere-se à “transmissão por documento”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

documento bastante, a transmissão depende de registo (constitutivo) a lavrar com base em

ordem escrita ou verbal do disponente 23.

Assim sucede ainda na venda de coisa alheia – seja na venda de coisa alheia assumida pelas

partes como tal seja na venda de coisa alheia como própria – em que o vendedor se obriga

a praticar os actos necessários para legitimar a transmissão, conforme resulta tanto do artigo

��7º, n.º �, do Código Comercial (de �888) como do artigo 897º do Código Civil vigente 24.

A compra e venda meramente obrigacional é, por outro lado, uma possibilidade, quando,

por acordo das partes, a transmissão da propriedade dependa de acto posterior que o ven-

dedor se obriga a praticar. É o que sucede na venda com reserva de propriedade, sempre que

o evento transmissivo consista num acto devido pelo vendedor, designadamente a entrega

da coisa ou o registo da propriedade a favor do comprador.

5. Causa final do contrato e causa eficiente de atribuição 25

Nada do que antecede contraria a ideia de que a compra e venda (e os restantes contratos

translativos) têm como fim a transmissão da propriedade 26. A compra e venda tem sempre

como função económico-social a troca, especificamente a troca entre um direito real e um

�� Código dos Valores Mobiliários, artigo �7º. Assim, PINTO DUARTE (�00�: 5�); com mais desenvolvimento, EIRÓ (�005) e FERREIRA DE ALMEIDA (�005). Deste, transcrevo o seguinte passo, inspirado aliás em EIRÓ (�005): “Apesar do princípio geral do artigo �08º do Código Civil, ninguém consegue, mesmo no direito português, transferir a propriedade por mero efeito do contrato, quando este tenha como objecto valores mobiliários. Por não se terem apercebido disto é que muitos advogados celebram contratos promessa, quando deviam celebrar contratos definitivos meramente obrigacionais em que o vendedor se obriga a transmitir a propriedade no tempo e noutras circunstâncias previstas no contrato”.

�� Cfr. MIRANDA (�005: nºs 9.� e �0). Neste ponto, dissonante em parte da doutrina maioritária, ANTUNES VARELA (�99�: ��� s) reconheceu que: “A transferência imediata do domínio, por mero efeito do contrato, não impede que, subjacente a ela, se mantenha sempre latente a obrigação correlativa de o alienante transferir, não apenas a posse, mas também o domínio da coisa para o adquirente. Só assim se explica a responsabilidade em que incorre o alienante se, por qualquer razão [...], o domínio não se transferir com o contrato. Haja em vista o regime fixado para a venda de coisa alheia, no-meadamente a obrigação de convalidação da venda prescrita nos artigos 895º e 900º”. Com referência à compra e venda comercial, CUNHA GONÇALVES (�9�5: ��) afirmava que o vendedor, além da obrigação de entrega, tem “a obrigação de converter o comprador em senhor exclusivo ou proprietário da coisa vendida”, mas não a analisava especificamente no capítulo dedicado às obrigações do vendedor.

�5 Sobre os diferentes conceitos de causa aqui adoptados, ver FERREIRA DE ALMEIDA (�99�: �9� ss).�� Assim, PERALTA (�990: �5�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

direito de crédito ��. A compra e venda é sempre um negócio causal, porque a sua causa

final se revela explicitamente no seu conteúdo ou por simples remissão através do nome do

contrato.

Mas há múltiplos meios técnico-jurídicos para atingir esse fim. Os mais típicos são, em di-

versos sistemas jurídicos: a separação entre o contrato (causal e meramente obrigacional) e o

acto de disposição (autónomo e porventura abstracto); a conjunção de um título causal com

um modo (não autónomo) de transmissão; a transmissão por mero efeito de um contrato

com eficácia real, directa e suficiente 28. A escolha do modelo depende da política legislativa.

Nenhum se impõe por si mesmo, não sendo sequer necessário que cada sistema jurídico

conheça um só modelo.

A lei civil portuguesa destaca o modelo da consensualidade pura, em que o contrato,

além de ter como causa final a transmissão de direitos, é ele próprio causa única de atribuição

do direito patrimonial. Mas, admitindo este modelo, o direito português não está inibido de

adoptar, e adopta efectivamente, outros modelos.

Na verdade, em muitas situações, porventura as mais frequentes, a causa eficiente da

transmissão é complexa, porque formada, conjuntamente, pelo contrato translativo e por

um facto complementar não autónomo, qualquer um dos quais é requisito necessário para a

transmissão. Como já disse, esse facto pode ser facto jurídico natural, um acto do adquirente

ou de terceiro, mas pode ser também um acto devido pelo transmitente (v. g. entrega da

coisa ou aquisição do direito a transmitir). Nesta última hipótese, o contrato reforça a sua

natureza obrigacional, na medida em que sobre o alienante recai adicionalmente a obrigação

complementar de transmissão.

Em qualquer destes casos, se o contrato translativo for inválido ou ineficaz, a transmissão

não se produz, como não se produz igualmente se o acto complementar não se verificar ou

se for inválido ou ineficaz. Este esquema é muito próximo daquele que, no direito espanhol,

se designa por título e modo. O título é o contrato de compra e venda ou outro contrato

�7 PRATA (�00�: �58).�8 Com nomenclatura semelhante, cfr. PINTO DUARTE (�00�: 5�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

translativo; o modo compreende, além da entrega e do registo, os demais actos complemen-

tares de transmissão já várias vezes referidos 29.

Há finalmente situações, não reguladas no Código Civil, em que a atribuição patrimonial

tem como causa única um acto autónomo (geralmente abstracto), separado do contrato

causal e posterior a ele. É o que se verifica na transmissão de direitos incorporados em títulos

de crédito e em valores mobiliários, nos termos das citadas leis uniformes e do Código dos

Valores Mobiliários (de �999). Então, o contrato de compra e venda ou similar mantém-

se como causa final da transmissão, mas não influencia esta enquanto causa eficiente. A

sua invalidade ou ineficácia não perturba directamente a produção da eficácia transmissiva,

decorrente apenas da validade e eficácia da tradição, da declaração de transmissão ou do re-

gisto. Este modelo aproxima-se do sistema germânico da separação. A principal diferença de

regime em relação aos modelos concorrentes incide sobre a mais forte protecção dos direitos

de terceiros legitimados por aquisições sucessivas.

6. Ideologia, realismo e política legislativa

O consensualismo, corolário do poder da vontade, é, neste como noutros institutos do direi-

to civil, resultado e elemento central da ideologia jusracionalista e individualista 30.

Se a fusão de vontades individuais move montanhas, por que razão não será bastante

para transferir a propriedade ? Como compreender e aceitar que institutos charneira do di-

reito privado (o contrato e a propriedade) possam ter explicações e efeitos dependentes de

actos materiais, como a entrega ou a separação de coisas, ou de actos “burocráticos”, como

os registos ?

A partir de um axioma – a liberdade humana e o progresso assentam na superioridade do

�9 Cfr. EIRÓ (�005: nºs �.� e �.�). �0 ALMEIDA COSTA (�00�: ��0) e bibliografia aí citada.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

espírito sobre a matéria – deduz-se tudo o resto, mesmo que, para isso, seja necessário ajustar

inesperadas concessões da lei ou contrariar exigências práticas.

Já se apresentaram alguns exemplos em que o axioma força a realidade: a desvalorização

da eficácia dos actos complementares necessários para a transmissão, através da distinção,

ambígua e imprecisa, entre efeito imediato e efeito directo; a negação da evidência da natu-

reza supletiva das regras sobre transmissão da propriedade e da admissibilidade da compra e

venda obrigacional, apesar da sua elevada valia como instrumentos da autonomia privada.

Outros se podem acrescentar: a afirmação, categórica e radical, da nulidade da venda de

coisa alheia, apesar de o regime efectivo não significar afinal mais do que ineficácia parcial

do contrato na sua componente translativa 31; a atribuição à escritura pública de idoneidade

para transmitir, por si só, a propriedade sobre bens imóveis 32. Nesta segunda hipótese, des-

cura-se o papel do registo predial, sem o qual, por via da oponibilidade a terceiros, o contrato

(parece) não atribui apenas uma “propriedade entre as partes” 33, situação intermédia entre o

direito real e o direito de crédito.

É inegável que, neste ponto da transmissão da propriedade, como noutros, o Código Civil

de �9�� foi redigido sob a égide do ideário voluntarista, que marca a linguagem e aflora em

certos aspectos do regime. Mas nem todo o sistema de transmissão negocial da propriedade

está regulado pelo Código Civil nem este foi imune às necessidades práticas e a concepções

divergentes. O chamado princípio consensual da transmissão da propriedade não passa afi-

nal, no direito português, de uma regra, entre outras, lógica e estatisticamente residual.

Além do que já se salientou, repare-se, por exemplo, no regime da transmissão do risco,

que, por força da regra geral res perit domino, é um dos principais efeitos do regime da

transmissão da propriedade. Ora, o princípio da consensualidade teria como consequência a

transmissão do risco para o adquirente logo com a celebração do contrato, o que, em certas

circunstâncias, repugnaria ao senso comum. A lei abriu, por isso e para este efeito, mais umas

�� Cfr. MIRANDA (�005). �� ROMANO MARTINEZ (�00�: �5).�� Cfr. CRISTAS & GOUVEIA (�00�: ��7), com referência ao direito inglês. O artigo 7�5º do Código Civil de �8�7 referia-se à

“transferência da propriedade entre os contraentes, por mero efeito do contrato”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

tantas e importantes “excepções”, segundo as quais o risco se transfere mais tarde, com a

entrega da coisa ao adquirente (artigo 79�º, nºs � e �) ou ao transportador (artigo 797º).

Poderão não ser soluções consequentes com o “princípio” da consensualidade, mas são as

melhores soluções, de resto próximas da generalidade dos direitos estrangeiros e do direito

uniforme 34.

Este realismo legal mitigado pode inspirar também a metodologia da análise do discurso

jurídico e das suas soluções. Uma observação completa e neutra do direito português leva

à conclusão de que o regime jurídico da transmissão negocial da propriedade é complexo,

matizado e não tão diferente como se poderia esperar dos direitos que se basearam em

princípios diversos. O princípio da transmissão solo consensu é quase um mito. As razões de

política legislativa superaram o purismo das concepções ideológicas.

Subsistem porém, a meu ver, algumas soluções inconvenientes. Ainda que residual, o con-

sensualismo puro concede protecção injustificada ao alienante que mantém a guarda da

coisa e, favorecendo a simulação, a clandestinidade e a fraude, não acautela devidamente

os interesses de terceiros. Melhor seria um sistema alternativo que, sem ampliar os casos de

transmissão por acto abstracto, tomasse a entrega e o registo como actos geralmente neces-

sários para a transmissão da propriedade 35.

�� Na Convenção de Viena de �980 sobre a venda internacional de mercadorias, não se toma directamente posição sobre o efeito translativo ou meramente obrigacional do contrato de compra e venda, mas a obrigação de transferir a propriedade integra o elenco das obrigações do vendedor (artigo �0º).

�5 Parece ser essa também a inclinação de ALMEIDA COSTA (�00�: ��5).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�00

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

IV- El Derecho en el siglo XXI

O Direito comparado no inicio do século XXI

Armindo Ribeiro Mendes

El impacto de los escenarios tecnoeconómicos en las transformaciones del Derecho en el

Siglo XXI

Teresa Da Cunha Lopes y Vicente Martínez Hinojosa

Los efectos de la globalización en las relaciones laborales en España. Una visión panorámica

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde, Ana I. Pérez Campos y Carolina San Martín Mazzucconi

La gobernabilidad democrática y la nueva gestión pública

José René Olivos Campos

La automatización de las actas del Registro Civil

Ricardo García Mora

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

O Direito comparado no início do século XXI

Armindo Ribeiro Mendes 1

NOÇÃO DE DIREITO COMPARADO

�. A comparação de diferentes soluções jurídicas acolhidas em diferentes ordenamentos

(seja de cidades – Estado da Antiguidade grega, seja de Estados soberanos durante a Idade

Moderna) tem sido feita por políticos, constitucionalistas e juristas da área do direito privado

ao longo de séculos.

Todavia, até ao presente tem-se mostrado difícil acordar sobre uma definição do que seja

o Direito Comparado enquanto ramo de saber jurídico, apesar de terem surgido na primei-

ra metade do século XIX as primeiras disciplinas académicas designadas como “Legislações

Comparadas” (em �8��, no Collège de France, Lerminier passa a reger uma Cadeira de Histó-

ria Geral e de Filosofia da Legislação Comparada, influenciado pelo germânico Gans).

A primeira grande reflexão sobre o Direito Comparado é levada a cabo no Congresso de Pa-

ris de �900, evento que permitiu juntar os grandes expoentes da História do Direito e da Com-

paração de Legislações Contemporâneas (deve recordar-se que, nesse ano, entrou em vigor o

Código Civil alemão, o Bürgerliches Gesetzbuch, conhecido pela sua abreviatura – “BGB”).

� Mestre en Direito. Professor Convidado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Foi Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vogal da Comissão Constitucional, Advogado e Director de Contencioso, vogal da Comissão de Direito Marítimo Internacional. Foi Juiz do Tribu-nal Constitucional entre 1989 e 1998.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Já no século XX, a Academia Internacional de Direito Comparado de Haia considera que o

Direito Comparado visa “a aproximação sistemática e a conciliação das leis” (�9��). Segundo

o art. II dos seus Estatutos, “o objecto principal da Academia é o estudo do direito compara-

do na sua configuração histórica e o melhoramento das leis dos diversos países do mundo

– particularmente na área do direito privado – suprimindo e conciliando as divergências.”.

Esta visão das coisas influencia a definição de Direito Comparado que surge no Vocabulaire

de Henri Capitant (�9��): o Direito Comparado é caracterizado como o “Ramo da Ciência do

Direito que tem por objecto a aproximação sistemática das Instituições Jurídicas dos diversos

Países”. Deve notar-se que, em �99�, houve uma alteração dos estatutos daquela Academia

Internacional, passando esta a ter como objecto social “o estudo comparativo dos sistemas

jurídicos”.

Em �9�9, é fundado, sob os auspícios da UNESCO, o Comité Internacional de Direito

Comparado, instituição que tem como missão “favorecer o conhecimento e a compreensão

mútuos das nações e encorajar a difusão da cultura desenvolvendo no mundo o estudo dos

direitos estrangeiros e o emprego do método comparativo nas ciências jurídicas” (art. �º dos

seus estatutos).

�. O Direito Comparado, enquanto disciplina universitária, ganhou grande popularidade

após a Segunda Guerra Mundial.

À semelhança do que havia sucedido nas primeiras décadas do século XX, entre o Con-

gresso de Paris de �900 e o eclodir da Segunda Guerra Mundial, continuou na ordem do dia

o debate de questões metodológicas após �9�5.

H. C. Gutteridge, comparatista inglês, escreveu uma obra sobre o Direito Comparado

em que sustentou convictamente que este não era uma disciplina científica mas um mero

método de estudo e pesquisa aplicado às matérias jurídicas. Segundo ele, “uma boa parte

da atmosfera de dúvida e de suspeição que envolve o estudo do direito comparado e que,

no passado, tanto se opôs ao seu desenvolvimento desapareceria se toda a gente viesse a

reconhecer que a expressão «direito comparado» não é um ramo ou uma divisão especial

do direito” (H. C. Gutteridge �9�9: �7).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

�. Ainda que adoptasse o ponto de vista de que o Direito Comparado era uma aplicação do

método jurídico aos fenómenos jurídicos, René David sustentava, no início da década de cin-

quenta do passado século, que o Direito Comparado devia servir o esforço de reconstrução

após as destruições da guerra há pouco terminada:

“No mundo actual constitui um dever imperioso, para todos os que pretendem constituir

uma elite, a feitura de um esforço para conhecer os países estrangeiros, compreender o seu

modo de ver, e abster-se de julgar as respectivas instituições, a sua política, a sua moral à luz

das nossas concepções e dos nossos preconceitos. As circunstâncias exigem a compreensão

da parte de todos e especialmente dos que podem ser chamados a dirigir a opinião nos seus

países. O estudo dos direitos estrangeiros é, para os juristas, um meio de se desobrigar dessa

tarefas e de adquirir o espírito internacional necessário no mundo novo.” (René David �950:II)

Catorze anos mais tarde, o mesmo comparatista francês relatizava a importância da ques-

tão da natureza do Direito Comparado, pondo em causa o interesse das discussões que ten-

diam a definir o seu objecto e natureza e que correspondiam à fase de juventude do mesmo

Direito Comparado:

“Estas discussões perderam a actualidade e não deve perder-se demasiado tempo com

elas, agora que o Direito Comparado dispõe de raízes sólidas. O que importa é executar hoje

uma dupla tarefa: por um lado, trazer à luz, para convencer os cépticos, felizmente hoje cada

vez menos, os diversos interesses que o Direito Comparado representa para os juristas; por

outro lado, pôr os já convencidos em condições de utilizarem a comparação dos direitos para

as diversas e específicas finalidades dele.

O Direito Comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas que respeitam ao

direito; é útil para compreender os países estrangeiros e disponibilizar um melhor regime para

as relações da vida internacional. É indispensável para qualquer tentativa de harmonização

ou de uniformização do direito” (René David �9��: �; René David e Camille Jauffret-Spinosi

�00�:�-�)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

�. A obra de �9�� de René David, Les grands systèmes de droit contemporains veio chamar

a atenção para a contraposição de duas áreas dos estudos comparatísticos que são hoje co-

mummente conhecidas como macrocomparação e microcomparação, respectivamente.

Tal terminologia veio a ser popularizada pelos trabalhos de Konrad Zweigert e de Léon-

tin-Jean Constantinesco, aparecidos na década de setenta do passado século. Este último

comparatista reconheceu que a paternidade das expressões macrocomparação e microcom-

paração se ficou a dever ao comparatista René David (L-J. Constatinesco �98�: 85-8�).

No bem conhecido manual de Zweigert e Kötz pode encontrar-se a seguinte caracteri-

zação dos dois conceitos:

“Os comparatistas comparam os sistemas jurídicos de diferentes nações. Tal pode ser feito

numa escala ampla ou mais limitada. Comparar o espírito e o estilo de diferentes sistemas

jurídicos, os métodos de pensamento e os processos que usam é, por vezes, designado como

macrocomparação. Aqui, em vez de nos concentrarmos em problemas individuais concretos

e nas suas soluções, a investigação é feita no que toca aos métodos de utilização de materiais

jurídicos, aos processos para resolver e decidir litígios, ou ao papel dos que se dedicam ao

direito […]

A microcomparação, por contraste, tem a ver com instituições jurídicas específicas, isto

é, com as regras utilizadas para resolver problemas reais ou concretos conflitos de interesses

[…]

A linha divisória entre macrocomparação e microcomparação é confessamente flexível.

De facto, temos frequentemente de fazer as duas ao mesmo tempo, porque temos de estu-

dar os processos através dos quais as regras são de facto aplicadas, de forma a compreender

por que razão um sistema estrangeiro resolve um problema concreto do modo como o faz”

(Zweigert e Kötz �998:�-5)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

�. Seria indevidamente optimista quem acreditasse que, a partir do início dos anos sessenta

do passado século, estava ultrapassada a querela metodológica acerca do Direito Compara-

do, como preconizava René David.

De facto, no início da década de setenta, Constantinesco procurava distinguir entre ma-

crocomparação e microcomparação. Para este comparatista, só a macrocomparação revestia

verdadeira natureza científica, devendo ser designada como Ciência dos Direitos Compara-

dos. Em contrapartida, a microcomparação teria a natureza de um método ou, mais rigoro-

samente, seria uma aplicação do método comparativo aos fenómenos jurídicos:

“O objecto de investigação na Ciência dos Direitos Comparados não deve ser um micro-

facto ou um elemento jurídico isolado, mas as estruturas fundamentais das ordens jurídicas

estudadas. Estas são as estruturas determinantes das ordens jurídicas, compreendidas en-

quanto entidades globais, e dos sistemas jurídicos, enquanto grandes unidades tipológicas

irredutíveis, que englobam várias ordens jurídicas. O fim da comparação aqui é descobrir

os elementos que caracterizam as ordens jurídicas, isto é, as estruturas determinantes que

formam o núcleo central das ordens jurídicas”. (L-J. Constantinesco �97�: ��0)

�. Esta posição de criação de uma Ciência dos Direitos Comparados não veio a encontrar

grande eco nos meios comparatistas.

De um modo geral pode dizer-se que na Europa é preponderante o entendimento de que

o Direito Comparado constitui um todo e que se reveste de natureza científica, abrangen-

do as áreas da macrocomparação (designada por Rodolfo Sacco como “sistemologia”) e da

microcomparação (Max Rheinstein �97�: ��; J. Castro Mendes �98�: ��-��; Michael Bogdan

�99�: 57-58; C. Ferreira de Almeida �000: ��).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

�. Este entendimento é perfilhado pelos autores que se integram na corrente designada

usualmente como comparatismo mainstream.

A verdade, porém, é que não se encontra entre esses autores um consenso no que toca

aos próprios conceitos básicos do Direito Comparado.

Bastará, para dar um exemplo, referir que a noção de sistema jurídico está longe de ser

pacífica.

É usual distinguir um sentido amplo da expressão sistema jurídico que se confunde com a

de família de direito ou, na terminologia germânica, Rechtskreis e um sentido restrito em que

sistema jurídico tende a ser identificado com ordenamento ou ordem jurídica nacional (Marc

Ancel �97�: ��). Nesta acepção restrita, fala-se de sistema jurídico espanhol, português ou

mexicano. Deve notar-se que Constantinesco recenseava quatro acepções para o conceito

de sistema jurídico nos direitos internos dos países latinos (L – J. Constantinesco �98�: 8�).

Por outro lado, quando nos situamos no plano das famílias de direitos (René David), cír-

culos jurídicos ou dos sistemas jurídicos em sentido amplo – “um conjunto mais ou menos

extenso de legislações nacionais unidas por uma comunidade de origem, de fontes, de con-

cepções fundamentais, de métodos ou de processos de desenvolvimento” (Marc Ancel �97�:

��) – podemos falar de uma comparação num plano mais elevado que Carlos Ferreira de

Almeida designa como megacomparação (C. Ferreira de Almeida �998: �0). Tratar-se-á de

uma megacomparação a comparação que procura encontrar semelhanças e diferenças, por

exemplo, entre as famílias ou sistemas da common law e a da civil law, mas já se deverá falar

da macrocomparação se confrontarmos os sistemas jurídicos (na acepção restrita) mexicano

e brasileiro.

�. Também se discute entre os comparatistas a questão de saber se a comparação de direitos

se deve realizar num plano sincrónico ou diacrónico, tendendo a prevalecer o entendimento

de que as comparações entre direitos de diferentes épocas históricas constituiem objecto

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

de uma outra disciplina científica, a História Comparativa de Direitos (L-J. Constantinesco

�97�:��-�8; C. Ferreira de Almeida �000:��-�5).

�. Outra questão que atormenta os cultores de Direito Comparado é a de saber se a compa-

ração, nomeadamente ao nível macrocomparativo, se deve confinar ao plano estadual ou, pelo

contrário, se deve abranger as sociedades sem organização política estadual, correntemente de-

signadas como sociedades tradicionais ou primitivas (L-J. Constantinesco �98�: �55-�5�). Além

disso, numerosos autores negam que caiba no Direito Comparado a comparação de direitos

infra-estaduais (por exemplo, comparação entre o direito escocês e o direito da Califórnia).

De novo se pode dizer que o comparatismo mainstream se situa no plano de ordens ju-

rídicas estaduais, ou seja, de conjuntos coerentes de normas imperativas, muito embora não

desconheça a discussão clássica em Inglaterra sobre se o direito inglês apresenta ou não um

carácter sistémico (William Twining �000: ��5-��7).

Seja como for, a verdade é que um autor pós-moderno como Pierre Legrand tende a

confinar a sua observação jurídica aos Estados da União Europeia, contrapondo os modelos

tradicionais da common law inglesa e dos direitos continentais ou, na terminologia de René

David, dos direitos romano-germânicos (P. Legrand �999:7�-7�). De facto, a implosão dos

regimes comunistas no final da década de oitenta do passado século simplificou o número

das famílias de direitos existentes no velho continentes europeu, permitindo, sem esforço,

confinar a comparação às famílias da common law e da chamada civil law.

Simplesmente, a comparação contrastada volta a estar na moda, após o colapso dos

Estados da família socialista, entre os Estados ocidentais e os Estados de inspiração islâmica,

pelo que sempre será redutor considerar apenas as famílias da common law e da civil law (C.

Ferreira de Almeida �00�: 7��-7�5)

Mais adiante veremos a discussão recente sobre as classificações das famílias jurídicas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

�0. Ainda neste campo das dificuldades de delimitação do Direito Comparado, não pode

esquecer-se que este nasceu da comparação de soluções de questões de direito privado, so-

bretudo após o triunfo da codificação no espaço europeu continental no século XIX (Cons-

tantinesco �97�: ��-��; Zweigert e Kötz, �998: 5�-5�).

Mas a comparação no âmbito do direito público, sobretudo no direito constitucional,

no direito administrativo, no direito fiscal e no direito penal, desenvolveu-se durante todo

o século XX. Como escreve Susana de la Sierra, “… desde há uns anos, o Direito Comparado

irrompeu com força no âmbito público e tal sucedeu no contexto da «europeização» do

direito público nacional” (Susana de la Sierra, �00�: �5-�5; sobre a criação de uma metalingua-

gem na comparação no plano do direito público, veja-se Peter Leyland in Andrew Harding e

Esin Örücü �00�: ���-��5).

��. É ainda usual ler nas obras dos comparatistas a afirmação de que o estudo do Direito

Comparado não se confunde com o estudo dos direitos estrangeiros.

E de facto assim é.

Como escreveu sugestivamente Gino Gorla, “o estudo (com a finalidade de comparação)

do direito estrangeiro, entendido como direito ainda não conhecido, não se confunde com a

actividade de comparação”. E continua o comparatista italiano:

“Tal estudo representa ainda um meio em relação ao fim: a verdadeira comparação só

pode ocorrer depois de se conhecer o direito não conhecido (que o seja, pelo menos, de

forma suficiente em relação aos problemas comparativos, limitados, que se vão colocando

passo a passo e que é bom que sejam assim limitados ou graduais).

Aqui se encontra o drama ou a suma ambiguidade do que se entende ou se faz sob o nome

de Direito Comparado” (Gino Gorla �9��: 9��)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

O jurista mexicano que estuda com afinco o direito constitucional dos Estados Unidos

da América dedica-se ao estudo de um direito estrangeiro. Como parte inevitavelmente dos

dados do seu direito nacional que foi conhecendo ao longo da sua formação académica sedi-

mentada, acabará por fazer, ao longo do estudo do “direito ainda não conhecido”, numerosas

comparações para detectar soluções conformes e soluções diferentes em relação ao seu direi-

to pátrio. Simplesmente, tais comparações não podem representar ainda a comparação que

se faz no Direito Comparado, dada a necessidade de adopção de pressupostos metológicos

distintos (Marc Ancel �97�: 89-90).

��. Resulta do que se acabou de escrever que a noção de Direito Comparado continua pro-

blemática, situação que não se afasta substancialmente da vivida no Congresso de Paris de

�900.

Daí que não se deverão ignorar as vozes dos críticos pós-modernos que põem em causa

algumas verdades partilhadas pelos comparatistas mainstream. Assim valerá a pena referir

que o comparatista austríaco Otto Pfersmann põe em destaque o carácter “estranho” da

disciplina do Direito Comparado:

“A «globalização» do direito assim como a interpenetração progressiva das ordens jurídi-

cas, reforçada pelo avanço das ordens jurídicas supranacionais, parece dar toda a sua legitimi-

dade a esta nova caminhada. Na visão de uma economia mundial cada vez mais integrada, os

particularismos jurídicos surgem como obstáculos e espera-se que o jurista os contorne antes

que o comparatista chegue à sua abolição. Contudo depois de algumas tentativas que visam

constituir um corpo de doutrina e uma metodologia para esta estranha disciplina, verificar-

se-á que ela progride sempre de maneira perfeitamente caótica e que poucos comparatistas

se mostram de acordo com a própria natureza do seu objecto. Assim, o Direito Comparado

fez nascer inúmeras esperanças, empreendimentos ambiciosos, mas apoia-se sempre sobre a

mais fraca das epistemologias.

Se é possível julgar segundo as actividades desenvolvidas sob esse rótulo, as crenças

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

seguintes, mais ou menos implícitas, circulam de modo dominante a propósito do Direito

Comparado: �) é um sistema jurídico transnacional; �) é uma ciência que permite unificar

direitos diferentes ou antecipar a unificação (ou, por defeito, a homogeneização) inerentes à

evolução dos sistemas jurídicos globalmente considerados; �) é a ciência dos direitos estran-

geiros; �) é uma ciência que permite melhorar a solução dos casos jurisprudenciais.” (Otto

Pfersmann �00�: �75-�7�)

Este autor tende a reduzir a finalidade do Direito Comparado a uma espécie de léxico

ou de dicionário que permite compreender conceitos jurídicos de origem nacional ou es-

trangeira por meio de “qualificações comparatistas”. Segundo ele, o Direito Comparado deve

“permitir qualificar seja qual for a estrutura de seja qual for a ordem jurídica, diferenciando-a

de seja qual for a estrutura ou de seja qual for qualquer outra (ou a mesma) ordem jurídica”

(Otto Pfersmann �00�: �8�).

Referindo o caso da importante lei que incorporou vários artigos da Convenção Europeia

dos Direitos do Homem no direito interno do Reino Unido, Otto Pfersmann afirma que a

Ciência do Direito indicará que os “human rights” previstos no Human Rights Act de �998

são os que são definidos como tal nesta última lei, enquanto direito interno do Reino. Já o Di-

reito Comparado “interpretará esses human rights como libertés publiques ou como direitos

protegidos pelo legislador contra violações resultantes de normas infra-legislativas através da

via dos recursos jurisdicionais ou de outros conceitos gerais que se considerem mais finos”

(Otto Pfersmann �00�: �8�).

Ao menos, de um ponto de vista utilitário, o Direito comparado acaba por constituir

“uma base intelectual para interpretação e a análise de sistemas jurídicos diversos, através dos

quais é assim possível compreender e interpretar melhor o direito. O Direito Comparado é

uma expressão intelectual da disciplina jurídica que, partindo de uma base teórica, se estende

no espaço para analisar realidades jurídicas diversas” (Pablo Lerner �005: �89)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

��. Está, assim, distante a consecução do desejo de se encontrar um consenso alargado dos

comparatistas sobre a noção, objecto e finalidades do próprio Direito Comparado.

QUESTÕES METODOLÓGICAS LIGADAS À MACROCOMPARAÇÃO

��. A partir de meados do século XX, o comparatismo europeu procurou encontrar os ele-

mentos que verdadeiramente permitiram dizer que um certo ordenamento jurídico perten-

cia a uma determinada família de direitos ou círculo jurídico.

As primeiras tentativas de encontrar tais elementos são devidas a René David. Em �950,

este comparatista francês, no seu Traité élémentaire de droit civil comparé considerava que

os sistemas ou ordenamentos se podiam distinguir entre si em função da ideologia e da téc-

nica jurídica. Considerando que os direitos latinos, germânicos, da common law e do bloco

soviético integravam a grande família ocidental, René David servia-se da ideologia para con-

trapor os direitos socialistas aos “burgueses” e de técnica jurídica para contrapor os direitos

da sub-família da common law aos da sub-família da civil law (onde se incluíam os direitos

do bloco soviético).

Na sua obra de �9��, René David passou a contrapor os elementos constantes aos ele-

mentos variáveis, influenciando Constantinesco que, na sua Ciência dos Direitos Compa-

rados, distinguia os elementos determinantes de um sistema dos seus elementos fungíveis.

Os elementos determinantes caracterizar-se-iam por cinco atributos: carácter determinante;

forte aderência dos elementos determinantes às ordens jurídicas; unicidade; insubstituibi-

lidade; forte homogeneidade e solidariedade existentes entre eles. Os elementos fungíveis

caracterizar-se-iam por atributos opostos.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

��. Constantinesco incluía nos elementos determinantes a concepção e tipo de direito, a

ideologia e o seu papel, os dados sociais e as construções jurídicas, a constituição económica,

a organização social e o Estado, a imagem do homem e a sua posição na sociedade, as liber-

dades e os direitos fundamentais, as fontes de direito e a sua forma, a posição e papel dos

juízes e a interpretação do direito e o modo de conceber e “pensar juridicamente”, incluindo

as noções, instituições e categorias jurídicas (L-J. Constantinesco �97�: ���-���)

��. Por seu turno, Zweigert e Kötz procuram encontrar o estilo das famílias jurídicas num

conjunto de cinco elementos. A sua doutrina do estilo – embora criticada de forma de-

molidora por Constantinesco (L-J. Constantinesco �98�: ���-���) – tem gozado de grande

popularidade nos meios comparatistas, sobretudo após a tradução da sua obra em língua

inglesa por Tony Weir. Não é de estranhar que William Twining, um crítico do comparatismo

mainstream, acabe por adoptar essa classificação, considerando-a “a menos insatisfatória”

(William Twining �000: �8�). Escrevem Zweigert e Kötz:

“O aspecto insatisfatório da maior parte das tentativas anteriores para distinguir as fa-

mílias jurídicas e para atribuir os sistemas individuais a cada uma delas reside em que são

unidimensionais, ou seja, procuram fazer tudo depender de um critério único.

Do nosso ponto de vista a questão crítica acerca dos sistemas jurídicos é o seu estilo, uma vez que

os estilos dos sistemas jurídicos individualmente considerados são bastante distintos entre si […].

Devemos por isso perguntar quais são os factores que contribuem para o estilo jurídico

de grupos inteiros de sistemas jurídicos; para esta finalidade, a experiência, por inadequada

que indubitavelmente seja, deve ser o nosso guia. Não é qualquer diferença trivial entre sis-

temas jurídicos que pode alinhar-se como elemento do respectivo estilo. Só as qualidades

diferenciadoras «importantes» ou «essenciais» são marcas indeléveis. (...)

Parece-nos que os seguintes factores são os que se mostram cruciais para o estilo de uma

família ou sistema jurídico: (�) origem e desenvolvimento históricos; (�) o seu modo predo-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

minante e característico de pensamento em questões jurídicas; (�) instituições especialmente

distintivas; (�) espécies de fontes de direito que reconhece e o modo como as trata, e (5) a

sua ideologia” (Zweigert e Kötz �998: �7-�8).

��. Em Portugal, Carlos Ferreira de Almeida, na linha de Isabel Magalhães Collaço, procura

conciliar os pontos de vista de Constantinesco e de Zweigert e Kötz, considerando que os ele-

mentos que servem para classificar os ordenamentos jurídicos através de construção de uma

grelha comparativa tridimensional, explorando elementos internos (estritamente jurídicos),

elementos externos ou metajurídicos e elementos históricos. Nos elementos internos são

apontados a concepção do direito e a estrutura das regras jurídicas, a estrutura e funciona-

mento das instituições constitucionais, as fontes de direito, a descoberta do direito aplicável

(Rechtsfindung), os órgãos de aplicação do direito (com relevo para a organização judiciária),

as profissões jurídicas, o ensino do direito e a formação dos juristas.

Já os elementos externos ou metajurídicos englobam: a) as relações entre o sistema jurídico

e outros sistemas normativos; b) concepção dominante acerca da posição do indivíduo e

dos grupos na sociedade; c) outros valores fundamentais que inspiram a ordem jurídica; d)

organização económica-social; e) cultura e línguas.

Este autor nota que “a função dos elementos metajurídicos e históricos é complementar

e mais explicativa do que descritiva. A dimensão jurídica é a face nuclear que sobreleva as

outras duas: a evolução histórica confere-lhe profundidade; a envolvente metajurídica rela-

ciona os sistemas jurídicos com os restantes sistemas sociais existentes na mesma comunida-

de” (C. Ferreira de Almeida �000, cit. pág. ���).

��. Como se vê, não obstante as diferentes posições destes inf luentes com-

paratistas , o consenso é maior do que se poderia supor numa visão superf icial .

Em todo o caso, valerá a pena recordar as judiciosas palavras que Max Rheinstein

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

escreveu a propósito da distinção entre macrocomparação e microcomparação:

“A Ciência Jurídica funcional pode ser concebida como microcomparação e como ma-

crocomparação. Enquanto que a macrocomparação se ocupa dos sistemas jurídicos e dos

círculos jurídicos (Rechtskreisen) na globalidade, a microcomparação tem a ver com nor-

mas jurídicas e com institutos jurídicos especiais. As fronteiras entre a microcomparação e

a macrocomparação são fugidias, antes de mais quando se trata dos princípios do processo

judicial e dos métodos do pensamento jurídico.” (Max Rheinstein �97�: ��).

AS CLASSIFICAÇÕES DAS FAMÍLIAS DE SISTEMAS JURÍDICOS E AS CRITICAS PÓS-MODERNAS

��. A partir dos anos cinquenta do século XX aparecem classificações mais complexas que

atendem a diferentes critérios, no plano macrocomparativo, depois de superados critérios

unidimensionais baseados na influência dos direitos romano e germânico (Ernest Glasson),

na influência da raça (G. Sauser-Hall), na configuração das fontes de direito (Lévy-Ullmann)

ou na existência ou não da codificação (Sarfatti).

Arminjon, Nolde e Wollf dividiram o mundo em função da substância de cada família,

atribuindo o devido valor “à originalidade, derivação e elementos comuns”. Assim, encon-

traram sete famílias: a francesa, a germânica, a escandinava, a inglesa, a suíça, a islâmica e a

hindu.

René David começou, no Traité élémentaire, por classificar os ordenamentos em função

de dois critérios, o ideológico e o da técnica legal. Distinguia cinco famílias: o sistema ociden-

tal, o socialista, o direito islâmico, o direito hindu e o direito chinês.

Mais tarde, nos Grands Systèmes (�9��), passou a falar de elementos constantes e va-

riáveis nos sistemas, e distinguiu três “ grandes” famílias, a romana-germânica, a da common

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

law e a família socialista. Num grupo heterogéneo de outros sistemas incluiu o direito judaico,

o direito hindu, o direito do Extremo Oriente e um grupo de direitos africanos e de Madagás-

car.

Nas edições mais recentes, a cargo da Camille Jauffret Spinosi, deixa de falar-se em direitos

socialistas, passando a apontar-se o direito russo como um sistema diferente.

Zweigert e Kötz, com base na teoria dos “estilos” já referida distinguem os Direitos roma-

nistas, germânicos, nórdicos, anglo-americanos, o Direito do Extremo Oriente (direito chinês

e japonês) e os sistemas jurídicos religiosos (Direito islâmico e Direito hindu). Em edições

anteriores da obra, ainda faziam referência à família dos direitos socialistas.

Felipe de Sola Cãnizares (�95�) distinguiu três famílias: os sistemas ocidentais, os sistemas

socialistas e os sistemas religiosos.

�0. Não vale a pena debater os méritos e deméritos de cada uma destas classificações e es-

colher qual é a melhor.

Rodière, porém, critica a solução por si qualificada de “superficial”, de classificar em famí-

lias diferentes os direitos romanistas (em especial, o direito paradigmático que é o francês) e

os direitos germânicos (alemão, austríaco e suíço), afirmando que as diferenças existentes não

afectam nenhuma estrutura fundamental e confinam-se ao “emprego de técnicas diferentes

que são explicadas por diferenças do processo, por um lado, e por hábitos mentais de raciocí-

nio, mais concretos nuns direitos e mais metafísicos nos outros, por outro lado” (René Rodière

�979: �7-�8).

Tudo dependerá, no fundo, dos critérios de base (o “estilo” para Zweigert e Kötz; os “ele-

mentos determinantes” para Constantinesco, os elementos “constantes” para René David).

Deve notar-se que Constantinesco parecia inclinar-se para uma classificação em função das

“civilizações”, distinguindo na civilização ocidental o sistema europeu continental do anglo-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

americano, a par dos sistemas soviético, hindu e islâmico, pelo menos (L-J Constantinesco

�98�: ��� e segs.).

René Rodière aborda ainda uma outra classificação, a de Marc Ancel:

“Sem pretender traçar um recenseamento completo, citemos uma última classificação: a de

M. Ancel que distingue três grupos essenciais de sistemas jurídicos (o sistema romano-ger-

mânico, a common law e os direitos socialistas) e grupos complementares (os sistemas de

direitos religiosos e os do Terceiro Mundo) (...). As palavras são características: o que parece

essencial a um francês é o que ele apreende melhor (a família dos direitos romano-germâ-

nicos e a common law) ou que o ameaça de mais perto (os direitos socialistas); o resto do

mundo jurídico, isto é, o que enforma quatro quintos do planeta perde-se numa névoa lon-

gínqua que faz classificar esses sistemas como «complementares» (de quê?)” (René Rodière

1979: 28).

��. Este texto mostra, de facto, a existência de um preconceito europeu (ou ocidental?)

na abordagem de chamada “geografia jurídica”. Dever-se-á notar que a realidade se alterou

profundamente com o colapso da família de direito socialista na Europa (restará, por ora, a

Coreia do Norte, Cuba...) e com a evolução contemporânea do Direito chinês e dos outros

direitos do Extremo Oriente.

��. Num recente artigo publicado na Revue Internationale de Droit Comparé, o professor

finlandês Jaakko Husa interroga-se sobre se é chegado o tempo de compor um hino em

memória da problemática da classificação das famílias jurídicas.

Reavaliando o debate sobre as classificações da famílias jurídicas que percorre todo o

século XX, Husa nota que os comparatistas pós-modernos, como o italiano Pier Guisep-

pi Monateri, põem em destaque que os projectos de elaboração de um “mapa” dos siste-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

mas jurídicos são projectos deformados, politicamente não-neutrais, de “governance” que

se apoiam no uso da disciplina académica de Direito Comparado. Constituiria exemplo da

relatividade das classificações o colapso da família dos Direitos socialistas após a Queda do

Muro de Berlim (�989).

Procurando diagnosticar as razões da crise das classificações, Husa acentua que uma das

principais reside na perspectiva ocidental – para alguns o “eurocentrismo” – que inspira gran-

de parte das classificações clássicas de famílias. Outra razão residiria, na opinião do autor, no

carácter estático de tais classificações.

Como forma de superação da crise, Husa dá conta de duas tentativas feitas em recentes

anos para classificar as famílias de uma forma dinâmica e o mais possível neutra. A primeira

deve-se a Ugo Mattei que, em �997, teorizou sobre os “três padrões de Direito”, na sequência

de estudos publicados em língua italiana em anos anteriores. O propósito de Mattei é clara-

mente pedagógico e “não visa uma descrição detalhada e empiricamente adequada de cada

sistema jurídico do mundo, sendo, por isso, metodologicamente «weberiana»”(Jaakko Husa

�00�:�9). A segunda é a do próprio autor do artigo, adiante analisada.

��. Mattei parte da ideia de que as normas que afectam o comportamento dos indivíduos

provêm fundamentalmente de três fontes, da política, do direito ou da tradição filosófica ou

religiosa. O reconhecimento desta realidade é, na opinião do autor italiano, culturalmente

neutra, sendo certo que, nos sistemas jurídicos ocidentais, coexistem todos estes tipos de

normas, sendo o respectivo peso diverso do que sucede nos direitos asiáticos, por exemplo.

Os três padrões ou modelos jurídicos que Mattei propõe abrangem os chamados “direitos

profissionais” – correspondendo grosso modo aos direitos ocidentais, englobando as famílias

da common law e romano-germânica – os “direitos políticos” e os “direitos tradicionais”. Nos

“direitos políticos” o direito e os processos jurídicos são em grande medida qualificados por

relações políticas. No momento actual, haveria dois subgrupos distintos: o primeiro abrange-

ria os antigos Estados socialistas da Europa (com exclusão da Polónia, da Hungria e da Repú-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

blica Checa, Estados que já teriam transitado para o modelo dos “direitos profissionais” como

decorre da sua entrada na União Europeia); no segundo incluir-se-iam os Estados menos

desenvolvidos da África e da América do Sul. Finalmente nos “direitos tradicionais” encon-

trar-se-iam os sistemas jurídicos em que não ocorreu ainda a separação do direito da religião

ou de outras tradições filosófico – religiosas. Neste último grupo Mattei opera uma ulterior

distinção entre os países islâmicos (nas diferentes versões adoptadas), a Índia e outros países

de Direito hindu e, por último, outras concepções de direito asiáticas ou confucianas.

O carácter dinâmico da classificação proposta decorre de que há ordenamentos em vias

de transição de um grupo para o outro: seriam paradigmáticos os casos da China e do Japão

em que, sendo ambos oriundos do grupo dos “direitos tradicionais”, a China se teria aproxi-

mado do grupo dos “direitos políticos” ao passo que o Japão se vinha aproximando do grupo

dos “direitos profissionais”.

��. Husa, por seu turno, adopta uma classificação dinâmica por metamorfose. Escreve o Autor:

“Um modo possível de atribuir os sistemas jurídicos mundiais a diferentes grupos é o que

está baseado em qualidades neutrais de «fortalecimento» / «enfraquecimento», isto é, na

metamorfose em curso. Este esboço é, na sua natureza, também de tipo ideal; não se fez

qualquer tentativa para incluir o caleidoscópio de todos os sistemas jurídicos existentes. Por

isso, também é explicitamente weberiano no que toca à sua natureza metodológica. Diz-se

que se trata desse caso porque, no Direito macrocomparativo, é essencial simplificar, reduzir

e sumariar quando são descritas as características dos sistemas jurídicos e apresentadas com

base na classificação que foi elaborada”. (Jaakko Husa �00�: �5)

Husa adopta uma distinção entre esferas culturais que abrange a ocidental, a não-oci-

dental e uma terceira designada como híbrida. A esfera híbrida apresenta uma característica

essencial específica na medida em que os sistemas jurídicos que a ela se reconduzem apre-

sentam a conjugação de características de diferentes famílias jurídicas em “combinações”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Na esfera cultural ocidental aparecem os grupos romano-germânico e da common law,

os quais se distinguem entre si por diferirem no plano técnico, relativamente ao grau de co-

dificação, ao de abstracção, ou ainda quanto ao conceito de fontes de direito. Todavia, estas

famílias jurídicas estão, na opinião do autor finlandês, a aproximar-se entre si, nomeadamente

na medida em que na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos a relevância e os objectivos do

direito codificado ganham terreno, ao passo que na Europa continental está corresponden-

temente a crescer a relevância do direito casuístico. Trata-se também, em ambos os casos, de

culturas jurídicas dominantes no mundo, que servem de fonte de inspiração aos chamados

países de terceiro mundo e aos antigos Estados socialistas.

Na esfera cultural não-ocidental aparecem os direitos de inspiração religiosa ou tradicio-

nal, havendo dois grupos em vias de fortalecimento: o dos Direitos islâmicos e o do Direito

hindu. Escreve Husa:

“A diferença básica entre o direito secularizado de origem europeia e as culturas jurídicas

de origem religiosa reside na separação desde cedo do direito eclesiástico e do direito secular,

que remonta à Idade Média. Enquanto que, por exemplo, no Direito islâmico ou no judaico,

a interpretação e a sistematização permaneceram nas mãos do Mulah ou do Rabi, na Europa

os juristas eram educados nas universidades. Na Europa o direito eclesiástico e o respectivo

âmbito foram separados do direito secular, transformando-se o primeiro em direito canónico

e sendo o segundo elaborado segundo a tradição do direito romano (…). Mais tarde, a maior

parte dos sistemas que têm em certa dimensão uma origem religiosa (por exemplo, no Irão,

em Israel e na Índia) mostrou uma forte tendência para a secularização e a separação dos

sectores jurídicos secular e eclesiástico, isto é, para a profissionalização.” (Jaakko Husa �00�:

�8)

Por último, nas culturas jurídicas híbridas, misturam-se características de diferentes esfe-

ras culturais. O caso das Filipinas é paradigmático, dada a sobreposição dos direitos espanhol

e norte-americano sobre um fundo tradicional asiático. Para Husa, também o direito comuni-

tário europeu seria um sistema híbrido, dada a combinação de regras de origem continental

com as de origem inglesa, a tal ponto que se poderia falar aí na “Grande Mistura” (a «Mega

Mix»).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Husa traça um quadro que distingue nas esferas culturais ocidental, não ocidental e hí-

brida, os casos de fortalecimento (ordenamentos estabelecidos) e de enfraquecimento (or-

denamentos não estabelecidos). Assim, no grupo ocidental, o subgrupo do direito socialista

seria um direito em via de enfraquecimento, no grupo não ocidental seriam direitos enfra-

quecidos o africano e asiático, ao passo que os direitos islâmico e hindu seriam direitos em

fortalecimento ou expansão. No grupo híbrido, os casos dos Direitos israelita e do Québec

achavam-se na situação de “fortalecidos”, ao passo que os direitos da Escócia e da Luisiana se

encontravam em vias de enfraquecimento.

Reconhecendo o carácter contingente da sua proposta, face ao grande debate metodo-

lógico em curso, Husa afirma:

“Talvez um dos maiores obstáculos de natureza prática resida no facto de que, para co-

meçar, nem todos os que praticam o Direito Comparado estão especialmente desejosos de

olhar para si próprios como comparatistas; em vez disso, sentem que são em primeira linha

professores de qualquer ramo de direito substancial. O desafio contemporâneo consiste em

desenvolver uma perspectiva comum através da qual a realidade empírica dos sistemas jurí-

dicos contemporâneos estaria pelo menos reflectida de forma adequada nas tentativas dos

juristas macrocomparativos de traçar um mapa com um quadro global do direito (…). A

minha proposição conclusiva é a de que não há razão para começar a tocar um hino me-

morial; de qualquer forma, antes de tocarem juntos, os membros da orquestra de estudos

jurídicos macrocomparativos deviam ver-se como membros de um grupo maior e, por isso,

deviam realmente discutir em conjunto a forma de dar à música o ritmo de swing. Se a argu-

mentação anterior for plausível, então podem estar finalmente ultrapassados os tempos da

velha melodia.” (Jaakko Husa �00�: �8)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

EPÍLOGO

��. O autor das presentes linhas não é um comparatista, nem sequer se pode arrogar o título

de comparatista amador ao jeito de Twining. Enquanto jurista interessado no Direito Com-

parado arrisca-se a fazer uma despretensiosa avaliação do debate em curso.

��. Importa, antes de mais, acentuar que ganhou foros de cidade a contraposição entre a

macrocomparação e a microcomparação, enquanto áreas distintas, embora relacionadas, da

disciplina académica designada como Direito Comparado ou Comparação de Direitos. Ao

fim destas três décadas importa reconhecer também que não vingou a posição de Constan-

tinesco que confinava a microcomparação ao campo do método comparativo, sustentando

que só a macrocomparação era susceptível de ser qualificada como ciência, a Ciência dos

Direitos Comparados.

Assente, assim, a legitimidade da coexistência entre macro e microcomparação na discipli-

na científica que se tornou autónoma a partir do Congresso de Paris de �900, importa recon-

hecer que boa parte dos comparatistas, sobretudo os oriundos do mundo anglo-americano,

se dedica predominantemente à microcomparação, seja no domínio do direito público, seja

no domínio do direito privado, seguindo uma orientação tradicional que remonta a Pollock

e, mais próximo de nós, a H.C. Guteridge. Basil S. Markesinis ilustra a tendência mais recente

de exposição descritiva de direitos estrangeiros no domínio do direito privado, que implica

uma aproximação ao Direito Comparado pela via privilegiada da microcomparação (Basil S.

Markesinis, �997:�-�). Os direitos estrangeiros escolhidos são, em primeira linha, os direitos do

continente europeu, sendo certo que a evolução e expansão do Direito Comunitário no âm-

bito da União Europeia implica a necessidade de numerosos exercícios de microcomparação,

quer nas tarefas de legislação das instâncias comunitárias, quer na elaboração da própria

jurisprudência dos Tribunais Europeus do Luxemburgo. Mas quer a doutrina comparatista

inglesa, quer a de vários países continentais europeus, com especial destaque para a França,

a Alemanha, a Itália e a Holanda, ocupam-se igualmente da comparação entre os respectivos

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

direitos nacionais e o direito norte-americano, sobretudo nos domínio do direito privado civil

e comercial.

Esta preferência pela microcomparação tem suscitado igualmente debates acesos de na-

tureza metodológica em que se discutem os méritos e deméritos do método descritivo nas

aproximações evolucionistas, do método conceptual, do método funcional desenvolvido

por Rabel e seguido por Rheinstein, Zweigert e Kötz, do método factual seguido por Schle-

singer e pela sua Escola nos célebres seminários de Cornell e que foi acolhido por Rodolfo

Sacco e por Markesinis e, mais recentemente, do método contextualista ou cultural que tem

sido sustentado, entre outros, por Pierre Legrand. (Beátrice Jaluzot �005: ��0-���)

��. Especificamente e no que toca à macrocomparação, importa reconhecer que as classifi-

cações de famílias jurídicas de Arminjon, Nolde e Wolff, de René David e de Zweigert e Kötz,

sobretudo a destes últimos, continuam a gozar do favor de comparatistas mais recentes,

considerados como pertencendo à corrente mainstream caracterizada por menores preocu-

pações metodológicas, dado o carácter aparentemente completo do mapa que traçam do

mundo jurídico.

Como notou Twining é sintomático que um sociólogo pós-moderno português, Boaven-

tura Sousa Santos, ao falar de culturas jurídicas e de vínculos de parentescos entre sistemas,

após fazer um breve excurso acerca dos critérios de agrupamento de ordenamentos per-

filhados por autores europeus desde Esmein, acabe por aceitar como ponto de partida a

classificação de Zweigert e Kötz, não obstante ter afirmado antes que “uma sociologia dos

critérios usados através do século [XX] pelos juristas comparatistas para classificar as famí-

lias jurídicas mostraria como as respectivas classificações nos dizem mais sobre a ideologia

do direito comparado eurocêntrico do que sobre a ideologia das diferentes famílias jurídi-

cas (particularmente as não – europeias). Embora, desde o Traité de René David, os juristas

comparatistas tenham pedido uma análise contextual do direito, a verdade é que só muito

selectivamente incorporaram as descobertas da sociologia e da antropologia nas respectivas

análises” (Boaventura Sousa Santos �995: �7�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

De facto, a Sociologia e a Antropologia jurídicas têm continuado a abrir novos horizontes

sobre diferentes fenómenos normativos, como sejam o grau de eficácia do direito “oficial”, os

fenómenos de sobreposição de regulamentações jurídicas de diferentes origens próprias das

situações de pluralismo jurídico (por exemplo, o direito oficial inspirado no do Estado colo-

nizador, nos novos Estados que acederam à independência, e o direito tradicional de base

costumeira), os fenómenos jurídicos em situações de marginalização social em grandes co-

munidades urbanas da América Central e do Sul, as regulamentações próprias dos povos não

sedentarizados (é o caso do direito dos povos ciganos e de populações migrantes ou de refu-

giados), a emergência de direitos supranacionais, etc.. Tais horizontes – ainda que referidos de

forma mais sucinta – não eram desconhecidos nem de René David, nem de Zweigert e Kötz

quando publicaram as primeiras edições das suas obras de referência. Por isso, não parecem

inteiramente justificadas as críticas, provenientes sobretudo de comparatistas norte-ameri-

canos, que vêm intuitos políticos cavilosos no eurocentrismo ou na perspectiva ocidental

adoptados pelos comparatistas das correntes mainstream. Ao observador atento não escapa

a verificação de que há casos em que parece imperar um certo fundamentalismo em busca

de critérios aparentemente neutrais ou nas críticas endereçadas aos critérios tradicionais.

No fundo, Mattei, por exemplo, ao substituir a tipologia tradicional por critérios aparente-

mente neutrais, acaba por operar novas classificações sobre os direitos ocidentais “profissionais”

e os direitos não ocidentais, políticos ou tradicionais, levando em conta fenómenos políticos de

enorme relevância que René David não pode ter tido em conta em sua vida: referimo-nos ao

desaparecimento da família socialista, às profundas alterações surgidas na China e, sobretudo, à

crescente importância dos ideais islâmicos em Estados islâmicos e em comunidades de imigran-

tes muçulmanos nos Estados Unidos da América e em vários Estados europeus.

��. Importa pôr em relevo o interesse do debate contemporâneo no quadro da globalização

que vem sendo estudada a partir dos anos noventa do pretérito século.

Em defesa dos macrocomparatistas e dos microcomparatistas mainstream valerá, para

concluir, transcrever as palavras judiciosas de Marie-Claire Ponthoreau:

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

“…podemos espantar-nos que os «novos comparatistas» ou «comparatistas pós-mo-

dernistas» (…) acabem por despejar o bebé com a água do banho: aos objectivos de uni-

versalismo e de neutralidade que podem certamente ser objecto de críticas, a nova doutrina

opõe, todavia, um cepticismo que só deixa lugar à impossibilidade de comparar por causa

de incomensurabilidade das diferenças (…). Dito de outra forma, os contributos da doutrina

comparatista «tradicional» seriam de rejeitar em bloco. Seja-nos permitido exprimir algumas

dúvidas sob a forma de interrogações: por exemplo, será preciso rejeitar completamente o

método funcional? Não é o seu carácter exclusivo nos estudos comparativos passados (ser-

vindo a tese da unificação ou, em qualquer caso, a da convergência dos direitos) que pede

que seja redimensionado pela promoção de outros métodos?” (Marie-Claire Ponthoreau

�005: ��)

A mesma autora põe em destaque que o Direito Comparado contemporâneo, onde con-

vivem comparatistas tradicionais e pós-modernos, poderia visar a apreender a complexidade

do “real jurídico”, de modo a que a doutrina não se confinasse exclusivamente à estrutura

do direito e se sentisse tentada a integrar a dimensão dinâmica desse real, ou seja, a vida do

direito, e também, a permitir a leitura de modo contraditório de objectos jurídicos, o que

constitui fonte de questionamento tanto para o direito nacional como para as relações deste

com outros direitos. Esta postura, reconhece-o a autora francesa, “não faz certamente justiça

à riqueza do debate actual de que se deu parcialmente notícia, mas tem talvez o mérito de

encontrar uma via entre o realismo (e, portanto, as ambições modestas que, todavia, não

devem ceder ao utilitarismo) e a exigência de rigor de uma via científica.” (Marie-Claire Pon-

thoreau �005:�7)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

El impacto de los escenarios tecnoeconómicos en las transformaciones del Derecho en el Siglo XXI

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes1

Vicente Martinez Hinojosa2

Introducción

Planteamiento del Problema de Investigación

En este artículo presentamos algunos resultados preliminares de una investigación3 más am-

plia, que tal como el propio título lo indica, es un intento de delinear las perspectivas globa-

les de la tecnoeconomía y de su encuadramiento geopolítico internacional, analizando las

vertientes sobre las cuales se construyeran las posibles transformaciones del Derecho en una

Sociedad del Conocimiento y de la Información, con especial relevancia en el campo de los

derechos fundamentales.

� Licenciatura y Posgrado en Historia y Economia Global Electrónica. Candidato a Doctor en Sociedad de la Información y del Conocimiento, especialidad E-Law. Profesor-Investigador Asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH. Miembro de la Academia de Historia del Pensamiento Económico

� Licenciado en Derecho. Profesor-Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH en los Progra-mas de Licenciatura en Derecho y de Posgrado. Secretario Administrativo de la Facultad de Derecho. Presidente de la Academia de Derecho Civil IV y Miembro del Cuerpo Académico “Derecho Civil y Social”

� Proyecto integrado en el Plan de Trabajo de la Red de Investigación “Transformaciones sociales y Jurídicas”, Cuerpos Académicos “Teoría, Historia e Investigación Jurídica” y “Derecho Civil y Social”

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Definición de las hipótesis de investigación

Primera hipótesis de trabajo

Partimos de la definición dos tendencias (Globalización y Fragmentación Política) y de la

existencia de Fuerzas Motoras y de Focos de Competencia, que pensamos, pueden estruc-

turar la Economía Mundial para el período �00�-�0�54.

Segunda hipótesis de trabajo

Los elementos considerados pueden condicionar las Tendencias, o movimiento global, que

tiene dos momentos de aceleración desde la década de los noventa (siglo pasado) y que,

algunos autores denominan de “Globalización”, otros de “Mundialización”5Básicamente, iden-

tificamos cuatro fuerzas motoras:

�.� Economías Emergentes

�.� Tecnologías en Difusión y Clusterización

�.� El envejecimiento de la Población

�.� El medioambiente y la sustentibilidad

La interacción de las cuatro Fuerzas Motoras arriba desglosadas se traduce en tres grandes

Focos de Competencia:

� Los escenarios fueron construidos usando el software MACTOR5 Sobre las diferencias entre Globalización y mundialización ver Ver: Juan Torrent Sellens Jordi Villaseca y Jorge Sainz Gon-

zález, Curso Nueva Economía y E-business, �00�, Fundación Per a la Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona y José M. Vidal Villa. “Diez tesis sobre la mundialización”. Mundialización: �0 tesis y otros artículos. Barcelona: Ed. Icaria, �99�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Competencia por los Recursos Humanos- resultado de la interacción entre la difusión y

“clusterización” de las tecnologías y el progresivo envejecimiento de las poblaciones activas

en los países desarrollados

Competencia por los Recursos Energéticos- resultado de la interacción entre la emergen-

cia de “grandes economías” y el imperativo de un ambiente en reconstrucción

Competencia por los Ahorros – en resultado de la interacción de las cuatro Fuerzas Mo-

toras arriba consideradas

Tercera hipótesis de trabajo

La emergencia de lo que se llama la sociedad de la información, cuya evolución estará su-

jeta al comportamiento de las dos tendencias arriba descritas y de las fuerzas y focos en

competencia, alterará, en profundidad, el contexto en que se inscribían anteriormente

la dogmática y la práctica de los derechos fundamentales�, en particular el derecho a la

intimidad y las políticas y las prácticas de protección social.

La inclusión por vía del vínculo de trabajo7 se ha fragmentado en la S.C.I y nuevos

fenómenos de exclusión social emergieran, bien diferentes de las situaciones resultantes

del antiguo riesgo de pierda involuntaria del salario. Existen ahora múltiplos riesgos so-

cialmente producidos, por las prácticas de outsourcing y por el teletrabajo, que llevan

algunos autores a hablar de una 8�nueva cuestión social�, frente a la cual los anteriores

métodos de �gestión de lo social� serian inadecuados. Otros, optan por referir la ob-

solescencia de los seguros sociales, argumentando en favor de una redistribución refor-

� Ver ATIENZA, Manuel, Una Clasificación de los Derechos Humanos, Anuario de Derechos Humanos, no.�,pp�9-�� y ALEXY, Robert, Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional, en “Neoconstitucionalismo(s)”, pp��-�8, Trotta/ UNAM, México,�00�.

7 CARMEJO, Armando, “Ética y relaciones laborales en tiempos de globalización” en Contribuciones a la Economía, agosto �005, p 8.

8 CEPAL, cit. por FERNANDEZ, Hugo y GAUTHIER, Gustavo, “Globalización económica y derecho individual del trabajo”, Ponencia al IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago de Chile, noviem-bre de �998, p. �.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

zada, a la manera escandinava. La acta de defunción pasada a los seguros sociales es,

sin embargo, precipitada ya que estamos en el momento de pasaje del paradigma de la

protección de un sólo riesgo de pierda del salario a un nuevo paradigma multi-riesgos,

siendo necesarias respuestas más complejas, sin que, por esa razón, se deba abandonar

la base de la seguridad social.

Metodología de Trabajo

Además del método documental, obligatorio en este tipo de trabajo, ya que se requiere del

tratamiento de fuentes de información diversa y multidisciplinaria, utilizamos para la cons-

trucción de los escenarios posibles la metodología MACTOR9 (Actores/Objetivos/ Relacio-

nes/Fuerzas) que fue desarrollada a partir de los años noventa por el grupo de trabajo de

Michel Godet, con el objetivo de codificar, simplificar y organizar la información.

A partir de esta década, varios ejercicios de prospección han utilizado el MACTOR ( ver

trabajos y publicaciones del grupo Futuribles y del DPP, Departamento de prospecao y Pla-

neacao del Gobierno de Portugal), no solamente en la etapa de escenarización , pero también

como una herramienta que permite el análisis de sistemas , más o menos complejos, en que

se correlacionan diversos actores.

II.- El contexto internacional

Los años �000/�005 fueron marcados por un conjunto de eventos que hacen creer en el

inicio de un nuevo ciclo, substancialmente diverso del que caracterizó los años 90’s del siglo

pasado, tanto en lo que concierne la tendencia “dura”10, Globalización de la Economía, como

9 Ver la página del Proyecto Mactor en www.�ie.fr/nos_references/projet_MACTOR_MICMAC.htm�0 Tratase de un juego de palabras, entre “hardware / software” y tendencia “hard” /tendencia “soft”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

en el ámbito de la Fragmentación Política.

Así, en lo que respeta al proceso, Globalización de la Economía,11 la definición del período

de estudio se encuentra marcado por:

· El final de la mayor fase de expansión económica del pos- guerra (WWII) en los EUA,

señalada por el “crash” del indicador Nasdaq y de la burbuja tecnológica;

· La acumulación de indicadores de crisis en la economía japonesa y, por ende, de los fac-

tores de riesgo en su sistema financiero;

· La entrada de la China a la OMC que coincide con el momento en que tiene que tomar

decisiones cruciales en cuanto a su futuro modelo de capitalismo, en particular en lo que

respeta a su sistema financiero y a su política monetaria;

· El euro que inició su existencia en un contexto de intensos flujos de inversión europea en

los EUA.

En términos de la segunda tendencia “dura”, el proceso de la Fragmentación Geopolítica,

el inicio del período �005-�0�5 se encontrará bajo las consecuencias directas de eventos

primordiales en el rediseño del orden12 ( o desorden) mundial:

�� . Ver: TORRENT SELLENS, Juan, VILLASECA, Jordi y SAINZ GONZÁLEZ, Jorge, Curso Nueva Economía y E-business, �00�, Fundación Per a la Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona: El proceso de mundialización del capitalismo y la actual revolución tecnológica basada en la información y el conocimiento son los elementos fundamentales que caracterizan a la nueva economía. La economía del conocimiento no es exclusivamente un sector económico, sino que supone un cambio en la estructura económica de las economías tradicionales. El cambio en los procesos productivos y organizativos, la apa-rición de nuevas mercancías, los aumentos de productividad y la nueva estructura de la demanda (cambios en las pautas de consumo e inversión y elevada difusión internacional de la tecnología) son algunos elementos de la nueva economía basada en el conocimiento.

�� A pesar de los vientos de guerra (expedición en Afganistán y Guerra de Irak) que el �� Sep. inició, existe un espacio para un nuevo entendimiento entre Occidente y el Islam. Ver: “From Conflict to Cooperation” informe del “CSIS Advisory Committee on U.S. Policy in the Arab World”, editado por William S. Cohen, con la colaboración de Edward Gabriel, Jon B. Alterman Laura E. Schiller, CSIS, Marzo �005

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

· Por un lado, el ataque a las Torres Gemelas y al Pentágono por terroristas de Al- Qaeda;

· Por otro lado, el ataque de EUA y de una coalición difusa a Irak, acompañado de una

ruptura significativa del frente común europeo en cuestiones de política exterior y del recru-

decimiento del conflicto israelí-palestino.

El primer de estos elementos, por su fuerza simbólica y por su impacto en los procesos

actuales geopolíticos y tecnoeconómicos nos merece algunas consideraciones preliminares,

que por cuestiones de espacio, son obligatoriamente sintéticas.

En la secuencia del �� de Septiembre, los EUA abandonaron el tratado ABM y se lan-

zaron en una política de desarrollo militar de defensas anti-mísiles, al mismo tiempo que

es observable un acercamiento de posiciones con la Rusia y con India; forzando Pakistán a

reconsiderar su alianza con los árabes de Al-Quaeda y sus protegidos del régimen Talibán

de Afganistán. En paralelo, a pesar de su entrada militar en Asia Central y de potenciales

desarrollos de la situación en el futuro cercano, por el momento asistimos a la neutralidad de

la China y al acentuar de las divisiones entre las alas reformistas y conservadora en Irán. Sin

embargo, a pesar de la actual aventura Iraquí, la fragilidad de su posición en Medio Oriente,

otorgó visibilidad a las complicidades de diversos sectores de Arabia Saudita con Al-Quaeda

y radicalizaron el mundo musulmán con relación al conflicto israelí-palestino.

Así mismo, los eventos de Nueva York revelaron un mundo en que los riesgos y los ac-

tores principales no se localizan en Europa y en que América Latina se encuentra totalmente

desfocalizada. El ��S apunta para un conjunto de incertidumbres en cuanto al futuro econó-

mico, geopolítico e estratégico. Lo que nos conlleva a avanzar configuraciones y escenarios

del futuro contrastantes y construidos alrededor de un universo de elementos exógenos que

involucran Actores y Procesos.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

III.-Tendencias e incertidumbres: la globalización de la economía

Presentamos en este trabajo un esquema de análisis, extra simplificado, de las Fuerzas Moto-

ras y de los Focos de Competencia, que pensamos, pueden estructurar la Economía Mundial

para el período �005-�0�5,13 tal como se hace referencia en la hipótesis de trabajo no. �,

referida en la introducción.

Los elementos considerados pueden condicionar las Tendencias, o movimiento global,

que tiene dos momentos de aceleración desde la década de los noventa (siglo pasado) y que,

algunos autores denominan de “Globalización”, otros de “Mundialización”!

�.� Economías Emergentes

Partamos del supuesto que los procesos de integración de la economía mundial y de desa-

rrollo de algunas grandes economías, continuará, destacando:

· China

o Expansión de las áreas de desarrollo del litoral para el interior, centro y oeste;

o Refuerzo de la integración y continuación del crecimiento acelerado de las “Economías

Chinas”( República Popular, Hong-Kong, Taiwán, Singapur y Tailandia);

oCreciente integración entre Corea y China

�� Esta es una versión resumida de un trabajo anterior que publicamos en la obra “Visiones del Futuro” coeditada por Salva-dor Jara Guerrero y Roberto Sánchez Benítez

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

· India

oConsolidación de un conjunto de polos metropolitanos;

o Encuadramiento en la economía mundial;

oDesarrollo sobre las nuevas Tecnologías, en particular las TIC’s

· Turquía

o Proceso de integración a la UE

o Estabilidad interna para proceder a reformas económicas y políticas;

o Liberación del potencial de crecimiento interno;

o Renacimiento del área de influencia de un “universo turco” en el Caucaso y en Asia Cen-

tral, productor de Energía(en particular, Azerbeidjan y Turkmenistán)

Todas estas Economías, si los pronósticos de crecimiento acelerado se concretizan, con-

tarán con enormes reservas de poblaciones mayoritariamente jóvenes, en vías de formación y

capacitación, y necesitarán de importar volúmenes, cada vez mayores, de energía. Teniendo

en cuenta el aumento substancial de los precios de los energéticos que este proceso conlle-

va, tendremos que incluir en esta lista a la Federación Rusa14, siempre y cuando se asista a la

consolidación del Estado de Derecho.

�� Uno de los mejores trabajos de análisis sobre la nueva Rusia es el libro de Janusz Bugajski, “Cold Peace. Russia’s New Imperialism”, Praeger / CSIS,Nov.�00�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Tecnologías en difusión y clusterización

Pensamos que el proceso de desarrollo y difusión de las actuales “Tecnologías Emergentes”

pasará a una nueva fase caracterizada por la implementación de nuevas aplicaciones de estas

tecnologías, fertilización cruzada entre ellas e interacción con tecnologías ya establecidas,

configurando un proceso de “clusterización” que sucederá a un período emergente.

De entre los elementos clave del nuevo “cluster” de tecnologías, hacemos énfasis en los

siguientes puntos:

Tecnologías de la Información (TIC’s)

Incluimos, aquí, la exploración intensiva del ciberespacio como nuevo espacio transaccio-

nal (e-commerce; M-commerce; E-Gobierno, etc.), de información y de entretenimiento; el

desarrollo de las comunicaciones “wireless” en banda ancha y la interactividad de las comu-

nicaciones de banda ancha administradas por clusters de satélites, así como, el desarrollo de

la fotónica como tecnología central de las comunicaciones por cable y, eventualmente, del

procesamiento de la información.

Tecnologías de la vida

En este apartado estamos considerando la exploración del código genético (en particular las

aplicaciones de la genómica y de la genética a la salud y a la agricultura)15 y el papel creciente

de las ingenierías biomédicas como punto de convergencia de las principales innovaciones �5 Una referencia primordial sobre las cuestiones de biotecnología y agricultura son los trabajos del Think Tank francés

“Futuribles”, en particular la publicación conjunta de BERTRAND HERVIEU Y HUGUES DE JOUVENEL, “Prospective de la recherche. Agriculture, Alimentation, Environment”, Ed.Futuribles,�005

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

en tecnologías de la información, biotecnologías y nuevos materiales.

Tecnologías Energéticas Limpias

O, la “Economía del Hidrógeno y del Solar”, en las cuales ubicamos las primeras utilizaciones

del hidrógeno como combustible (fuel cells)16; la difusión de una panoplia de tecnologías

de aprovechamiento solar y eólico; el desarrollo de tecnologías del carbón no poluentes y la

eventual solución de las cuestiones de la explotación de la fusión nuclear controlada en la

producción energética.

Energías limpias: Paradigmas, fuentes alternativas y niveles de utilización final ��

PARADIGMAS ENERGÉTICOS FUENTE DE ENERGÍA NIVELES DE UTILIZACIÓN FINAL

“Limpiar” Paradigma Energético actual

Fósiles: con bajo tenor de carbono o, sola-

mente, descarbonizados

Tecnologías más eficientes: Consumen me-

nos energía (fósil) y liberan menor cantidad

de CO�

Crear Paradigma Híbrido Fósiles y Nuclear: como fuente de hidrógeno Tecnologías sin emisiones: Fuel Cells

Caminar para el Paradigma Renovable Renovables: hidrógeno como portador Tecnologías sin emisiones: Fuel Cells

�� Las tendencias en la demanda de energía son determinadas, esencialmente, por el crecimiento económico de las regiones, tal como es el caso de la India y China, en el momento actual. El excelente artículo de Joao Salazar Dias, arriba citado en la Nota �, es nuestra principal fuente. Sin embargo, para esta sección, proponemos al lector la consulta de una pequeña lista de referencias alternativas: a) Deutsche Bank Research (�00�), “Can hydrogen lead the way to descentralised Energy supply?”, Frankfurt Voice, b)Dunn,S. – “Iceland sees the Future – in Hydrogen”, �000, Worldwatch Institute, c)Frontiers. “Fuel of the Future”. August �00�, d) Hoffmann, Meter, Tomorrow’s Energy: Hydrogen, Fuel cells and the Prospects for a Cleaner Planet, The MIT Press, �00�, London, e) Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) – “Summary for Po-licymakers” Climate Change 2001: Mitigation” Idem (�000), IPCC Special Report , f) La Recherche, “La Voiture de l’Avenir le Dossier de la Voiture à Hydrogène“, Octobre �00�, g) Le Monde, “Énergies, quel scénario pour 2050?“, �8 décembre �00�, h) Newsweek , “The Future of Energy“, april 8 �00�, i)Science & Vie, “Énergie les Défis à Venir“, mars �00�, etc.; claro que un concentrado de la investigación en curso, de las políticas públicas y de los escenarios posibles puede ser seguido a través de www.fuelcells.org/whatis.htm ( the online fuel cell information center)

�7 Ver articulo de SALAZAR DIAS, Joao.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

en tecnologías de la información, biotecnologías y nuevos materiales.

Tecnologías Energéticas Limpias

O, la “Economía del Hidrógeno y del Solar”, en las cuales ubicamos las primeras utilizaciones

del hidrógeno como combustible (fuel cells)16; la difusión de una panoplia de tecnologías

de aprovechamiento solar y eólico; el desarrollo de tecnologías del carbón no poluentes y la

eventual solución de las cuestiones de la explotación de la fusión nuclear controlada en la

producción energética.

Energías limpias: Paradigmas, fuentes alternativas y niveles de utilización final ��

PARADIGMAS ENERGÉTICOS FUENTE DE ENERGÍA NIVELES DE UTILIZACIÓN FINAL

“Limpiar” Paradigma Energético actual

Fósiles: con bajo tenor de carbono o, sola-

mente, descarbonizados

Tecnologías más eficientes: Consumen me-

nos energía (fósil) y liberan menor cantidad

de CO�

Crear Paradigma Híbrido Fósiles y Nuclear: como fuente de hidrógeno Tecnologías sin emisiones: Fuel Cells

Caminar para el Paradigma Renovable Renovables: hidrógeno como portador Tecnologías sin emisiones: Fuel Cells

�� Las tendencias en la demanda de energía son determinadas, esencialmente, por el crecimiento económico de las regiones, tal como es el caso de la India y China, en el momento actual. El excelente artículo de Joao Salazar Dias, arriba citado en la Nota �, es nuestra principal fuente. Sin embargo, para esta sección, proponemos al lector la consulta de una pequeña lista de referencias alternativas: a) Deutsche Bank Research (�00�), “Can hydrogen lead the way to descentralised Energy supply?”, Frankfurt Voice, b)Dunn,S. – “Iceland sees the Future – in Hydrogen”, �000, Worldwatch Institute, c)Frontiers. “Fuel of the Future”. August �00�, d) Hoffmann, Meter, Tomorrow’s Energy: Hydrogen, Fuel cells and the Prospects for a Cleaner Planet, The MIT Press, �00�, London, e) Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) – “Summary for Po-licymakers” Climate Change 2001: Mitigation” Idem (�000), IPCC Special Report , f) La Recherche, “La Voiture de l’Avenir le Dossier de la Voiture à Hydrogène“, Octobre �00�, g) Le Monde, “Énergies, quel scénario pour 2050?“, �8 décembre �00�, h) Newsweek , “The Future of Energy“, april 8 �00�, i)Science & Vie, “Énergie les Défis à Venir“, mars �00�, etc.; claro que un concentrado de la investigación en curso, de las políticas públicas y de los escenarios posibles puede ser seguido a través de www.fuelcells.org/whatis.htm ( the online fuel cell information center)

�7 Ver articulo de SALAZAR DIAS, Joao.

Tecnologías de los Materiales

Asistiremos: al desarrollo de nuevos materiales funcionales, estructurados artificialmente, que

servirán de base para el desarrollo de la fotónica, de la electrónica o de la energía solar; a la

implementación de nuevos materiales estructurales ( materiales compuestos y materiales

reciclables) y de un enfoque integrado y simultáneamente dirigido a la concepción y diseño

de productos y materiales y a la ingeniería del producto y observaremos una tendencia para

el incremento del papel central de las micro-ingenierías y de las nanotecnologías18, a partir de

los desarrollos arriba desglosados.

Economías basadas en el Conocimiento

Los puntos arriba desglosados, privilegian las infraestructuras de internacionalización y re-

ducen el peso de la inversión en las infraestructuras, tradicionalmente, suportadas por las

“economías nacionales” del período anterior, colocando el énfasis en la inversión en la calidad

ambiental y en la conservación del patrimonio histórico. Al mismo tiempo, se desarrollarán,

bajo formas innovadoras, servicios de grande demanda, y de naturaleza interpersonal – edu-

cación, formación, salud, rehabilitación y “fitness”, creación y gestión paisajística- protegidos

de la competencia internacional directa, ejercida por vía del comercio internacional.

�8 Las nanotecnologías pueden ser entendidas como una tecnología transversal que aumenta la competencia en diversos campos tecnológicos. Las nanotecnologías permiten operar en escalas pequeñas, a nivel molecular, escalas en que las propiedades de los materiales se alteran, abriendo un enorme campo de posibilidades, tanto en las ciencias de la vida y la medicina, como en los materiales, la electrónica, las energías, etc. La página web www.kurzweilAI.net es un excelente punto de partida para todas las cuestiones sobre desarrollos tecnológicos y en particular la nanotecnología. Uno de los artículos más interesantes y que puede dar al lector de este ensayo un panorama general es “The Pace and Proliferation of Biological Technologies”, de Rob Carlson, publicado originalmente en Biosecurity and Bioterrorism: Biodefense Strategy, Practice, and Science Volume � Number �, pero que también puede ser consultado en: www.kurzweilai.net/articles/art0���.html?printable=�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Sin embargo, habría que resaltar la especial relevancia de los “knowledge spillovers”19 en cuan-

to elementos clave para la clusterización de las empresas innovadoras (I&D), ya que deter-

minado tipo de conocimiento sólo puede ser eficazmente transmitido a través de contactos

interpersonales y de la movilidad ínter empresarial de los trabajadores, lo que es facilitado por

la cercanía, a la vez, geográfica y cultural.

�.� El Envejecimiento de las Poblaciones o el desequilibrio entre Occidente y las Eco-nomías Emergentes. �0

La Economía mundial, y en particular las vertientes consideradas de la tecnoeconomía, expe-

rimentará el impacto profundo de una evolución demográfica, cuyos efectos serán visibles

en el ámbito de la dinámica de la demanda, de la dimensión del “pool” mundial de ahorros,

de la disponibilidad de las competencias y destrezas requeridas para participar en el desarro-

llo y la difusión de las nuevas tecnologías.

Hemos clasificado estos impactos en dos tendencias o vertientes principales:

· El triple proceso de envejecimiento que ocurrirá en los países desarrollados, con especial

destaque para la UE y el Japón (aparentemente los EUA han revertido esta tendencia21 y

que afectará las poblaciones en general, las poblaciones activas y las poblaciones de adultos

mayores. Este triple proceso creará problemas complejos, desde la saturación de muchos

�9 Un artículo interesante sobre la importancia de los procesos de“knowledge spillovers” como determinante de la Inno-vación y la Competitividad, puede ser encontrado en www.pcb.ub.es/ieb/serie/doc�000-�.pdf Los autores, Maria Teresa Costa, Nestor Duch y Josep Lladós, del Institu d’Economia de Barcelona, colocan la cuestión de cómo puede la cercanía geográfica y la ubicación funcionar como una determinante de los procesos de innovación. Sobre la cuestión de las Economías Emergentes y el desarrollo de Focos de Competencia basados en Tecnologías en Difusión y Clusterización, el Documento de Trabajo de la OCDE, bajo la responsabilidad de Martin Schaefer “SIT Working Paper: An Emerging Knowledge- Based Econoomy in China? Indicators from OCDE Databases”, publicado por el Directorate for Science Technology and Industry, OCDE, es buen ejemplo.

�0 Ver el “Informe sobre Desarrollo Humano 2001” PNUD �00�, sobre desarrollo y nuevas tecnologías, http://hdr.undp.org/. En el mismo organismo internacional puede ser consultado el informe, “Harnessing Science and Technology for Human Development-Botswana 2005”,PNUD �005. Sobre la cuestión de las Economías Emergentes y el desarrollo de Focos de Competencia basados en Tecnologías en Difusión y Clusterización, el Documento de Trabajo de la OCDE, bajo la respon-sabilidad de Martin Schaefer “SIT Working Paper: An Emerging Knowledge- Based Economy in China? Indicators from OCDE Databases”, publicado por el Directorate for Science Technology and Industry, OCDE, es otra buena lectura.

�� Christina V. Balis and Simon Serfaty, “Visions of America and Europe”, CSIS,Feb0�,

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

mercados para los bienes “clásicos” hasta el papel central de la innovación y del control sobre

los costos de concepto y diseño para la dinamización de la demanda en sectores maduros22,

pasando por la crucial valorización del capital humano y de la captación de competencias, o

aún, afectando la sustentabilidad financiera de los actuales sistemas de pensiones y de salud:

· La mayor velocidad del proceso de “envejecimiento” de las poblaciones en las “Economías

Chinas” exigirá que en esta década se instalen sistemas de jubilación y de protección social

que estimulen el trabajo y el ahorro y obligará al desarrollo de sistemas financieros que per-

mitan una mayor y más eficiente aplicación de los ahorros

�.� El Medio Ambiente y la sustentabilidad

En la secuencia de las conferencias de Río y de Kyoto, la Economía mundial tendrá que

buscar mecanismos de regulación y de incentivos, que le permitan frenar el proceso de de-

gradación ambiental23, con especial énfasis para los procesos industriales que pueden tener

impacto en las transformaciones ambientales o de salud, sin (condición sine qua non) frenar

el crecimiento y la emergencia de las Economías.24

Tal coloca las siguientes exigencias:

· Reducción de la intensidad de consumo de los combustibles fósiles( y destrucción del

recubrimiento vegetal) en la industrialización, urbanización y crecimiento de las Economías

emergentes

· Reducción de la intensidad de consumo de combustibles fósiles en la distribución y en la

�� “The Politics of Two Bellies”,The Economist, Londres �00��� Ver el libro arriba citado en la nota � de de Bertrand Hervieu y Hugues de Jouvenel, “Prospective de la recherche. Agri-

culture, Alimentation, Environment”, Ed.Futuribles,�005 y el artículo de Surendra N. Kulshreshtha, “A Global Outlook for Water Resources to the year �0�5”, in Water Resources Management, Vol.��, no.�, �998.

�� La página oficial del BID (Banco Interamericano de Desarrollo), www.iadb.org/index.cfm?language=spanish, concentra la información básica y relevante para estos temas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

producción de electricidad residencial y terciaria en los países desarrollados

· Creciente presión sobre la administración de los recursos hídricos, alterando las prioridades

agrícolas(��) y que respondería a las condiciones de vulnerabilidad asociada a la disponibilidad

y utilización de los recursos hídricos, tanto bajo el punto de vista global como nacional.

La interacción de las cuatro Fuerzas Motoras arriba desglosadas se traduce en tres gran-

des Focos de Competencia:

· Competencia por los Recursos Humanos- resultado de la interacción entre la difusión y

“clusterización” de las tecnologías y el progresivo envejecimiento de las poblaciones activas

en los países desarrollados

· Competencia por los Recursos Energéticos- resultado de la interacción entre la emergen-

cia de “grandes economías” y el imperativo de un ambiente en reconstrucción

· Competencia por los Ahorros – en resultado de la interacción de las cuatro Fuerzas Mo-

toras arriba consideradas

Creemos que el mayor reto de la Economía Mundial en este horizonte del �0�5 es el de

administrar el desarrollo y la interacción de las Fuerzas Motoras y de los Focos de Tensión

en un “ambiente” de globalización, o sea, de consolidación y rápido crecimiento del “pool”

mundial de ahorros y su distribución a las inversiones que pueden aumentar el potencial

crecimiento de las Economías.

Este “paquete” de Globalización, en el caso de ser mantenido a lo largo del periodo con-

siderado, a su vez, será transformado por la universalización del ciberespacio, como espacio

de transacciones y de comunicación.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Aislamos cuatro elementos de potencial transformación:

· Las posibilidades abiertas de administrar procesos de concepción y diseño de productos

o de “software”, “�� horas sobre ��”, gracias a la integración de empresas en red distribuidas

en los husos horarios más convenientes para esta finalidad

· Las posibilidades de transferir(outsourcing) en larga escala los proveedores de servicios

informáticos, telemáticos y de producción de “software” para regiones en que la relación

entre la calidad de los recursos humanos y los costos son más favorables, tal como la India

· Las posibilidades de la democratización de la libertad de colocación de ahorros fuera del

territorio de residencia y de la libre opción sobre monedas o sobre “cocktails” de monedas en

que tales ahorros pueden ser captados y mantenidos

· Las posibilidades de creación de mercados online (tipo “Internet exchanges”) a la escala

global, colocando en competencia los proveedores de componentes y de sistemas de las

diversas cadenas de producción.

Al interactuar entre si, las cuatro Fuerzas Motoras, generarán la triple competencia arriba

descrita. Pero, ya no será tan evidente, que el resultado de esta interacción sea uno sólo, o sea

que sólo pueda darse en un único sentido, el de la globalización.

�.� Las grandes incertidumbres

Una tendencia “dura”, tal como la Globalización, puede prolongarse a lo largo de un nuevo

período, pero puede, también, asumir diversas formas de concretización o puede enfrentarse

con los choques entre las cuatro Fuerzas Motoras que van estar operando entre el �005 y el

�0�5, lo que implica, también, la posibilidad de una inversión de Tendencia.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Resaltaremos en este artículo, diversas incertidumbres asociadas a la evolución del conjunto

de Actores, que marcan los próximos años y condicionan el comportamiento de esta Ten-

dencia “dura”.

Así:

· La administración del envejecimiento 25 en las Economías desarrolladas. Podrá ser hecha

en la base de soluciones territoriales para los sistemas de pensiones o en la base de soluciones

susceptibles de beneficiarse con la globalización

· La velocidad de la difusión de la infraestructura de producción y de distribución del gas

natural en las economías emergentes y con la cual se darán los primeros pasos de la “econo-

mía del hidrógeno” en las economías desarrolladas

· El liderazgo de los EUA constituirá una importante y fundamental incertidumbre, en la

medida en que la economía norteamericana no podrá afirmarse como líder fuera de un

contexto de globalización y, a su vez, la globalización difícilmente proseguirá fuera de un

contexto de liderazgo de EUA, que pueda englobar a los países de Asia y a las cuestiones

ambientales y/o energéticas

· La transformación de Japón. Esta permitirá el pasaje de una “economía basada en el suelo”

y organizada por el sector público, a una “economía” basada en el conocimiento y organizada

por los mercados. Al mismo tiempo asistiremos al pasaje de una “economía cerrada” a una

“economía abierta”, principalmente, en lo que concierne a la canalización de los ahorros de las

familias

· Las reformas en la China. Estas permitirán la reducción, rentabilización e internacionali-

zación del sector empresarial del Estado; la evolución para un sistema energético menos po-

luente; la modernización del sector bancario del Estado; la evolución para un sistema finan-

ciero basado en el mercado de capitales; la creación de un sistema de pensiones con fuerte �5 Comisión Europea, Modernizar e Melhorar a Protecção Social na União Europeia, COM (97) �0� final.Comisión Europea, Strengthening the social dimension of the Lisbon strategy: Streamlining open coordination in the field of

social protection, CE, COM (�00�).

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

componente de capitalización y la convertibilidad externa, facilitando el libre movimiento de

capitales

· La producción energética en el Golfo Pérsico. Este elemento de incertidumbre permitirá

la reducción de la volatibilidad de los precios de petróleo, sin impedir su subida como factor

de regulación de la Economía mundial.¿Cómo será solucionado el contexto de competencia

entre Arabia Saudita y Rusia por el papel central en el proceso de determinación de los pre-

cios del petróleo?

· La moneda única en Europa (Euro), cuyo éxito o fracaso definirá el potencial de creci-

miento de las Economías europeas en un contexto de rigor presupuestal y la capacidad de

ajustes de los Estados nacionales al choque demográfico.

IV- El Impacto de los escenarios tecnoeconómicos en las transformaciones del Dere-cho en el Siglo XXI��

Con relación a las transformaciones del Derecho, parimos de la posición de Castells27, que la

globalización y, en particular la construcción de la Sociedad de la Información y del Conoci-

miento como realidades complejas pueden estudiarse desde múltiples puntos de vista.

El que aquí nos interesa es, principalmente, el que pone el énfasis en su incidencia en la teoría

y la práctica de los Derechos Fundamentales28 de las personas, sobre dos vertientes: la del

�� Ver CERRILLO, Agustín, en Las Transformaciones del Derecho en la Sociedad de la Información y del Conocimiento, UOC, �005.

�7 Ver CASTELLS, Manuel, en “ La era de la información”. Vol �. La Sociedad Red. Segunda Edición. Madrid: Alianza Edito-rial,�000

�8 La evolución histórica del reconocimiento de los derechos es, de algún modo, paralela a la propia evolución desde el primitivo Estado liberal de Derecho hasta el “Estado social y democrático de Derecho”.(ALEXY:�00�)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

derecho a la intimidad29 y la de la transformación de los derechos sociales y laborales.

En la teoría, puesto que el fenómeno de la globalización cambia, al menos tendencialmente,

los presupuestos teóricos desde los que se construyó la teoría de los Derechos Fundamen-

tales. Y en la práctica porque, la Sociedad de la Información y del Conocimiento, como no

podía ser menos, acentúa esas alteraciones haciendo ver sus efectos en el ejercicio concreto

de algunos derechos.

Ahora bien, la globalización, y su componente especifica, la Sociedad de la Información y del

Conocimiento:

�. Minimizan el papel del Estado, pues éste se retira y deja que algunas de sus funciones se

lleven a cabo por agentes económicos Sutra o para estatales. La cuestión ahora es, sino frente

al Estado, entonces ¿frente a quién se ejercen los derechos fundamentales?

�. Potencian altas cotas de migración, por lo que la sociedad deja de ser homogénea y se

transforma una sociedad multicultural.

Estos dos elementos son acentuados por la construcción de la Telepolis, según Echeverría

o sea de la nueva estructura organizacional de la Sociedad de la Información y del Conoci-

miento.

Una primera cuestión, desde este segundo punto de vista, es que ya no todos los individuos

de una sociedad tienen el mismo status de ciudadanía, por lo que los derechos fundamenta-

les dejan de tener una vocación universal.

Se plantea entonces si podemos seguir reservando el término «fundamentales» para dere-

chos de los que no son titulares (o, al menos, no de la misma manera) todos las personas o

todos los miembros de una misma sociedad, aunque estén sujetas al mismo orden estatal

(emigrantes, no nacionales, extranjeros en situación irregular, etc.)�9 La primera manifestación de la “privacy” (Griswold vs Connecticut; ver Warren) se ha vertido luego en normas consti-

tucionales o internacionales que han consagrado un derecho fundamental a la intimidad. Su fundamento sigue siendo el mismo: hay parcelas que pertenecen a lo más íntimo del ser humano y que sólo a él - no al Estado - corresponde regular.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Una segunda cuestión es si la sociedad donde estos grupos se integran debe respetar como

derechos fundamentales la forma de vida propia de cada grupo (por ejemplo sobre las prác-

ticas religiosas en la escuela pública o sobre el uso obligatorio del velo por parte de la mujer,

etc.) o si, por el contrario, éstos deben aceptar las reglas básicas establecidas por la sociedad

receptora (laicidad, no discriminación por razón de sexo, etc.).

El conflicto potencial entre la Globalización, (y su nuevo exponente, la S.I.C.) y la Teoría de

los Derechos Humanos no se limita a los puntos anteriores, puesto que, una vez construida

la primera dogmática (de raíz claramente liberal) de los Derechos Humanos, ésta evoluciona,

gracias a las revoluciones obreras de la segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX, hacia una

segunda dogmática, ahora, social y democrática de estos derechos.

De modo que:

• En la categoría de derechos fundamentales pasan a ser incluidos los denominados dere-

chos sociales, es decir, derechos que, a diferencia de los anteriores, exigen para su cumplimien-

to una determinada actividad prestacional del Estado: derecho a la educación, a la vivienda, a

la seguridad social, etc.

• La lista de derechos fundamentales se engrosa también con los derechos de participación

democrática, elevándose a derecho fundamental el sufragio universal, la libertad de constitu-

ción de partidos políticos y sindicatos, derecho a la información; derecho a la confidenciali-

dad de datos etc.

Estos derechos pasan pues a formar parte también de los textos internacionales y constitu-

cionales.

Ahora bien, la Globalización y la S.I.C:

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

• Al limitaren el papel del Estado reducen drásticamente el ámbito de aplicación de los

derechos sociales.

• Y al trasladar los centros de decisión fuera de las fronteras estatales, dificulta el control

democrático de las decisiones económicas30, que quedan al margen de la voluntad de sus

destinatarios directos.

Dos campos son particularmente afectados por este nuevo contexto caracterizado por

la Globalización y la construcción de la Sociedad de la Información y del Conocimiento: el

campo del Derecho fundamental a la Intimidad y el de los Derechos Sociales y Laborales31.

Conviene distinguir dos modalidades diferentes mediante los que Internet puede propi-

ciar que la privacidad se vea afectada:

• En primer lugar, el uso que de la red pueda hacer otra persona o personas de modo

que se vea afectada mi vida privada personal o familiar. Por ejemplo, difundiendo por la red

mis datos personales, enviando a mi buzón de correo electrónico publicidad no solicitada, o

albergando en su servidor una página de contenido pornográfico de acceso libre en la que

pueden entrar mis hijos desde mi propia casa.

• En segundo lugar, el aprovechamiento por otra personas o personas del uso que yo hago

de la red para entrar en mi vida privada. Por ejemplo, leyendo el contenido de mis mensajes

de correo electrónico o espiando en mis hábitos de compra electrónica o en las páginas Web

que suelo visitar.

La primera modalidad incluye todos los casos en los que la afectación a mi privacidad es conse-

cuencia del ejercicio por un tercero de su derecho a la libertad de expresión a través de Internet. Pro-

teger mi privacidad puede suponer, en esas circunstancias, limitar la libertad de expresión de otro.

�0 Ver DA CUNHA LOPES, T. y OCHOA DE LEÓN, Martha, “El Control de la Administración Tributaria sobre el Comercio Electrónico”, en Mª. Teresa MONTALVO ROMERO (coord.) “Los Retos del Derecho en el México de Hoy”, UMSNH, Uni-versidad Veracruzana, Tesorería General del Estado de Michoacán, Morelia, �00�.

�� APARICIO TOVAR, Joaquín, “Los derechos sociales ante la internacionalización económica” en La reforma del marco normativo del mercado de trabajo y el fomento a la contratación indefinida, COMAKES, España �999, p. �8.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Para analizar cómo puede afectar Internet al derecho fundamental a la privacidad, es pre-

ciso definir primero este derecho. Como todos los derechos fundamentales no tienen unos

contornos precisos, por lo que es necesario estudiar brevemente su origen y su evolución.

La privacidad no se contemplaba inicialmente en la lista de derechos fundamentales clá-

sicos. Su formulación fue durante mucho tiempo exclusivamente doctrinal (estaba sólo en la

doctrina, es decir en los trabajos científicos de los juristas, pero no en la ley) y sólo reciente-

mente se ha convertido en un derecho fundamental positivo (es decir, en una norma jurídica

real), bien de carácter legal (presente en los textos legales o constitucionales) o jurispruden-

cial (fruto de las sentencias de los tribunales, pero sin un respaldo legal claro).

La primera formulación doctrinal, de origen norteamericano, apuntaba a la “privacy”

como el derecho a que “le dejen a uno en paz” (the right to be alone). Esta primera formula-

ción sirvió, sobre todo gracias a la labor del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, a decla-

rar contrarias a la Constitución normas que entraban a regular aspectos propios de la vida pri-

vada de las personas (como, por ejemplo, el uso de anticonceptivos en las relaciones sexuales,

o la penalización de las relaciones homosexuales entre adultos). Gracias a esta construcción

de la privacy se pudo encontrar apoyo constitucional para declarar inconstitucionales todas

normas de muy diversa naturaleza (entre ellas las encaminadas a la penalización del aborto

en la mujer).

Esta primera manifestación de la “privacy” (Griswold vs Connecticut; ver Warren) se ha

vertido luego en normas constitucionales o internacionales32 que han consagrado un dere-

cho fundamental a la intimidad. Su fundamento sigue siendo el mismo: hay parcelas que per-

tenecen a lo más íntimo del ser humano y que sólo a él - no al Estado - corresponde regular.

�� Sobre la actual jurisprudencia en la materia D. Jurisprudence etrangere.(Jurisprudence).” ASA Bulletin 21.4 (Winter 2003): 857(13). Infotrac Law Full Text. Thomson Gale. UMSNH - Facultad de Derecho. 5 Dec. 2006 <http://find.galegroup.com/itx/infomark.do?&contentSet=IAC-Documents&type=retrieve&tabID=T002&prodId=SPJ.SP01&docId=A132619355&source=gale&srcprod=SP01&userGroupName=umsnh_law&version=1.0

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Gracias a esta concepción es posible hablar hoy de:

• Un derecho general a la intimidad, que regula (y, en determinados casos, prohíbe) la ob-

tención de información íntima concerniente al individuo, por ejemplo frente a la libertad

de expresión de un tercero (un artículo de prensa que revele datos íntimos de una persona

famosa), frente otros intereses de particulares (por ejemplo, los datos genéticos que exige

una compañía de Seguros) o frente al Estado (por ejemplo, la grabación por la policía de una

conversación de un sospechoso de haber cometido un delito).

• Manifestaciones específicas del derecho a la intimidad, consideradas como derechos au-

tónomos, como la inviolabilidad de domicilio o el secreto de las comunicaciones.

El carácter autónomo de estos derechos consiste en que, aún teniendo como origen la pro-

tección de la intimidad personal, se han independizado de éste, de modo que:

• La inviolabilidad de domicilio protege todo lo que se desarrolle en ese ámbito, tanto si

pertenece como si no a la esfera de lo que puede considerarse “íntimo”.

• El secreto de las comunicaciones protege todo tipo de correspondencia, no sólo aquélla

que tenga un contenido íntimo o revele datos pertenecientes a la esfera de intimidad.

Una etapa posterior de la evolución posterior de la intimidad ha venido suscitada por

la problemática que genera el tratamiento de los datos personales, tanto aquellos que se

refieren a aspectos tradicionalmente considerados pertenecientes a la esfera de “lo íntimo”

(relacionados con la moral sexual, la ideología, la religión, etc.) como otros que pueden con-

siderarse en principio “banales” (principalmente hábitos de consumo), o innovadores, como

datos genéticos (en particular el uso de las pruebas de ADN) .

Es habitual la recogida y almacenamiento de estos datos mediante encuestas con finalida-

des sociológicas (trabajos científicos sobre las actitudes de la población), políticas (sondeos

de opinión o electorales), económicas (orientadas al mercado), policiales (bases de datos de

delitos, sospechosos, etc.) y otras.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Ahora bien, las posibilidades abiertas por el tratamiento informático33 de los datos ha

difuminado la distinción entre lo que debe considerarse íntimo y lo que no, ya que cualquier

dato, por banal que pueda presentarse, puede contribuir a configurar un determinado perfil

actitudinal.

Esto ha hecho cambiar el concepto mismo de “intimidad”, que tiende a ser sustituido por

el más amplio de “privacidad”. La “privacidad”, entendida de este modo, cubriría datos que,

aunque relativos a conductas no pertenecientes en principio a la esfera íntima, son suscep-

tibles de un tratamiento informático conjunto que permite trazar un perfil completo de las

pautas de la vida privada del individuo.

Más que de una esfera íntima, la metáfora actual apunta a lo privado como un mosaico,

cuyas piezas todas contribuyen, incluso la más pequeña, a dotar de significado al conjunto.

Por esta razón, las normas protectoras del derecho a la intimidad se han extendido tam-

bién sobre los límites del tratamiento informático de los datos personales, hasta el punto de

configurar un derecho fundamental especifico, el derecho a la autodeterminación informati-

va o derecho al control sobre los propios datos personales, al que se ha venido en denominar,

por analogía con el viejo derecho de “Habeas Corpus” con el término “Habeas Data” (ver

normativas de la Unión Europea).

Las características de esta regulación suelen cubrir aspectos como:

• Las condiciones en las que puede procederse al tratamiento de los datos personales.

• Tipos de datos cuya recogida y tratamiento se encuentra prohibido.

�� Para el caso mexicano, un buen punto de partida será la lectura del artículo: Vargas, Jorge A. “Privacy rights under Mexican law: emergence and legal configuration of a panoply of new rights.” Houston Journal of International Law 27.1 (Fall 2004): 73(64). Info-trac Law Full Text. Thomson Gale. UMSNH - Facultad de Derecho. 5 Dec. 2006 <http://find.galegroup.com/itx/infomark.do?&contentSet=IAC-Documents&type=retrieve&tabID=T002&prodId=SPJ.SP01&docId=A126654891&source=gale&srcprod=SP01&userGroupName=umsnh_law&version=1.0

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

• Tipos de datos sujetos a unos requisitos específicos, por ejemplo, el de consentimiento

expreso o por escrito (datos considerados sensibles).

• Confidencialidad y seguridad de los datos sometidos a tratamiento.

• Los derechos de información, acceso y notificación de los titulares de los datos.

• El establecimiento de Agencias Independientes de Protección de datos con potestades

inspectoras y sancionadoras.

• El establecimiento de acciones judiciales para reparar la violación de los derechos anterio-

res.

Es interesante remarcar que la normativa sobre “habeas data” tiene un origen y unos

efectos directamente relacionados con la economía. Aunque se trata de regular un derecho

fundamental (a la “privacidad”), esta normativa regula también de hecho la incidencia del

tráfico de datos en el mercado.

Cuanto a la cuestión de las políticas y de la práctica de la protección social, enfocaremos

el análisis a uno de los elementos característicos y definidores del espacio europeo, el

Estado del Bienestar, proponiendo que:

�. -El consenso sobre el que reposó el Estado de Bienestar se rompió a mediados de los

años 70 del siglo XX. Desde entonces, se han producido cambios económicos, tecnológicos,

sociales e ideológicos que han llevado a cuestionar su viabilidad. Incluso se ha llegado a man-

tener que se trata de un modelo insostenible. El estancamiento de la economía en �97�, con

sus consecuencias de paro e inflación, fue el primer detonante de su cuestionamiento. Es ob-

vio que el desempleo plantea un problema de financiación al aumentar los gastos sociales y

disminuir los ingresos. El cambio a la economía del conocimiento y la digitalización de proce-

sos, el segundo, al transformar el �obrero�, �empleado� o �funcionario� en un �empresario

por cuenta propia�, excluido de la estructura habitual de la seguridad social.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

�.-La mundialización de la economía�� es otro de los factores que impone límites a

las políticas de bienestar. La apertura de las fronteras al comercio internacional aumenta

la competitividad. Los países que asumen costes de protección social más bajos poseen

mayores ventajas para competir en los mercados mundiales, lo que genera presiones

tendentes a reducirlos. Las diferencias de los costes laborales se han podido mantener

debido, en parte, a la distinta calificación de los trabajadores y a la calidad de los produc-

tos entre los países, distinción que se elimina en el campo de los servicios que pueden ser

digitalizados y, por lo tanto, prestados a distancia. La eliminación de los controles sobre el

capital permite la movilidad de éste. La Sociedad de la Información permite la movilidad

virtual de las cadenas de producción.

La capacidad de los gobiernos para gravarlo se reduce,�5 la capacidad del Estado para

proteger al trabajador se diluye. La autonomía estatal para establecer políticas de em-

pleo también disminuye. Los Estados se ven obligados a favorecer la entrada de capital

�� Un panorama general de las tesis sobre la mundialización puede ser encontrado en: “Mundialización de la economía vs. Estado centralista” del libro colectivo La Economía mundial después de la guerra fría. Editorial ICARIA-FUHEM. Barce-lona - Madrid, �99�. Fue presentado como ponencia en el III Encuentro internacional Mundo Laboral, Sindicalismo y Educación en los Umbrales del Nuevo Siglo. IESA-SNTE. México D.F. (�5, �� y �7 de Noviembre de �99�) y en el Semi-nario internacional de Desenvolvimento Social organizado por la Cátedra UNESCO de Desenvolvimento Duravel de la Universidade Federal de Rio de Janeiro, como preparación de la United Nations World Summit on Social Development que se celebró en Copenhague (�� de noviembre a � de diciembre de �99�) en Rio de Janeiro. Brasil. Ha sido publicado en inglés con el título de Ten Theses on Globalization en el libro Social Development: challenges and strategies. Ed. UNESCO Chair on Sustainable Development. UFRJ/ECOS. Rio de Janeiro. Brasil (febrero �995).

�5 La transferencia de competencias del estado-nación a las estructuras regionales o mundiales es lenta, pero presente. De facto , podemos hablar de proceso de transición hacia la mundialización, cuyos rasgos más distintivos son los siguien-tes:

• subsistencia de la polarización Centro - Periferia, marcada por el crecimiento de la desigualdad, el boom demográfico periférico, la presión migratoria Sur-Norte, los problemas de la miseria y el hambre en el Sur, la problemática medioam-biental, etc.

• tras el final de la guerra fría y la desaparición de la política de bloques antagónicos, surge una nueva situación en la cual se perfila una rivalidad tripolar, con los tres principales competidores-adversarios: EE.UU., Japón y la CE, que mantienen entre si una rivalidad comercial, económica, financiera, tecnológica, etc., que por el momento no ha adoptado cariz polí-tico, pero que puede convertirse en hostilidad, como ya ocurrió en otras ocasiones (dos guerras mundiales). En efecto, a falta de un enemigo común (la URSS), los principales países capitalistas vuelven a encontrarse frente a frente, en tanto que Estados centrales diferenciados y por tanto con intereses propios (de Estado) diferentes.

• a un nivel más profundo se manifiesta una contradicción entre la base económica cada vez más mundializada y los Estados “nacionales”, que es la manifestación más clara de la oposición entre la tendencia básica del Sistema y la autonomía relativa de los Estados, principales obstáculos para la mundialización. El capital se internacionaliza, necesita y tiende hacia la formación de un mercado mundial. Pero los Estados “nacionales” se resisten al suicidio y se aferran a la defensa de su soberanía

• lo que da lugar a que exista un conflicto entre nacionalismos de “nación” y nacionalismos de “Estado”, en virtud del cual la tendencia a la recuperación plena de la identidad política por parte de las diversas naciones se enfrenta a la intransigencia de los Estados centrales incluso para reconocer dicha tendencia, que, por cierto, no se opone al proceso general de mundialización del capital. La proliferación de nacionalismos de “nación” contribuye a la mundialización. No así la pervivencia de los actuales Estados centrales.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

a fin de satisfacer las demandas de trabajo, lo que les impulsa a establecer condiciones

ventajosas a la inversión, entre ellas la reducción de los impuestos sobre las sociedades y

las rentas del capital.

�.-La economía post industrial se caracteriza porque la capacidad de crear em-

pleo depende de los servicios y porque la mano de obra necesita flexibilidad para

la inserción en el mercado de trabajo, lo que supone una trayectoria laboral menos

estable. Antes, las prestaciones se concentraban, sobre todo, en el periodo de la in-

fancia y de la vejez. Por el contrario, en la economía postindustrial36, los riesgos surgen

en la fase activa del ciclo vital. El desarrollo del sector servicio, ya sea por la escasez de

los espacios rentables para el capital o bien por el aumento de su demanda, puede ser

otra de las razones que presionen a favor de la privatización de los servicios públicos,

de los procesos de outsourcing de los mismos y, en último caso, del debilitamiento del

Estado del Bienestar.

�� Tal como lo hace VILLASECA I. TORRENT, Jordi, en “La Economía Mundializada”, primer capítulo del libro electrónico de Juan Torrent Sellens Jordi Villaseca yJorge Sainz González, Curso Nueva Economía y E-business, �00�, Fundación Per a la Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, se puede hablar de capitalismo basado en el conocimiento, que tiene en este recurso la explicación básica del crecimiento y el desarrollo económico”.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

�.-La modificación de la estructura laboral�7 se aduce como otro cambio más de la

S.I.C. Mientras que antes las condiciones de trabajo y el consumo eran más homogéneos,

en la actualidad las nuevas transformaciones tecnológicas, y la virtualización del trabajo

originan una estructura laboral más fragmentada, caracterizada por un amplio grupo

de profesionales cualificados en los niveles superiores. Esa diversidad profesional no se

adecua a la aplicación de prestaciones universales ni éstas satisfacen las necesidades de

la clase media. Se argumenta además que una manifestación de la presunta crisis del Es-

tado de Bienestar es fruto del declive del movimiento sindical y de los partidos políticos

defensores de la protección social.

�.- Es necesario considerar también los cambios ideológicos. La distribución de la renta,

la igualdad o la seguridad han cedido su lugar a otros valores post materiales, tales como la

defensa de los derechos humanos, de la paz, del entorno o la igualdad de género. Es induda-

ble que el neoliberalismo adquirió predominio a finales del siglo XX, frente a otras corrientes

liberales partidarias de la responsabilidad estatal en la provisión de los bienes sociales.

�.- Que en definitiva, el Estado de Bienestar se encuentra sometido a una crisis estruc-

�7 El proceso de trabajo está en el núcleo de la estructura social. La transformación tecnológica y organizativa del trabajo y las relaciones de producción en la em-presa red emergente y a su alrededor es la principal palanca mediante la cual el paradigma informacional y el proceso de globalización afectan a la sociedad

en general. El trabajo en red, la gestión descentralizada, la individualización de las relaciones laborales, la flexibilidad en el lugar y en las condiciones de trabajo y las capacidades de autoprogramación del trabajo son características que acompañan al empleo en plena era del conocimiento y el progreso tecnológico constante. Si el avance de la globalización ya afecta a la organización del trabajo al exigir transformaciones de carácter estratégico de las empresas que mejoren su respuesta a los cambios en la demanda y a los retos de la competencia global,

la aplicación de las TIC como herramienta de negocio y fuente de innovación y cambio organizativo ha acelerado dicha trans-formación del trabajo, hasta el punto que las ventajas competitivas más sólidas en las empresas son,

actualmente, aquellas que se sustentan en una combinación entre el uso de las nuevas tecnologías y el cambio organizativo estratégico.

Por otra parte, las controversias no son ajenas en absoluto al nuevo paradigma económico y tecnológico que acompaña la sociedad del conocimiento. Buena parte de ellas están relacionadas con los efectos sociales del uso de las TIC en el lugar de trabajo. Por un lado, los riesgos de dualización social asociados a la aparición de una brecha o gap en las remuneraciones salariales y en las oportunidades laborales entre diversos colec-tivos de trabajadores en función de si utilizan o no las TIC en sus lugares de trabajo y en función de la ido-neidad de sus aptitudes y conocimientos. Por otro, los riesgos de inestabilidad en el equilibrio entre la vida familiar y profesional del trabajador, asociados a la emergencia de un nuevo concepto de empleo basado en la flexibilidad y la individualización. Estos restos ponen en cuestión la inmutabilidad de determinadas insti-tuciones sociales tradicionales, como las familias y comunidades estables o el propio mercado de trabajo.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

tural cuya evolución aboca a su desmantelamiento, según las interpretaciones vinculadas

a la ortodoxia liberal, o bien a un nuevo modelo más acorde con las actuales condiciones

económicas y sociales, según otras interpretaciones.

7.- Que Modelo Social Europeo, siendo un particularismo regional datado, no sobre-

vivirá sin alteraciones profundas, frente a la competitividad en la Unión alargada y

en una economía global electrónica. Por esta razón, los Gobiernos de la UE lanzaron,

a partir de la Cumbre de Lisboa (en el 2000), un proceso de �coordinación abierta�

de las políticas sociales de los Estados miembros, con el objetivo de integrar las refor-

mas de la protección social38 a la estrategia global de desarrollo de la competitividad

de la economía europea, basada en el conocimiento, para el periodo 2000-2010. La

idea rectora, es ahora, la generalización de forma articulada (streamlining) de las ac-

ciones emprendidas en materia de inclusión social y de sistema de jubilaciones39 y,

a su debido tiempo, de los cuidados de salud y de las medidas para transformar el

trabajo en un proceso compensador

�8 Un partidario de esta perspectiva, Pierre Rosanvallon, afirma ser los “antiguos mecanismos productores de solidariedad”, basados en el sistema de seguros sociales, en proceso de desagregación “de forma probablemente irreversible” (P. ROSAN-VALLON, La Nouvelle Question Sociale, Seuil, �995). Esta visión lleva a la conceptualización de un nuevo paradigma de protección pública basado en contratos de inserción que incluyen “obligaciones positivas” de los beneficiarios de aquella a respecto del empleo y de otras formas de integración social, que suplantaría el providencialismo pasivo del Estado del Bien-Estar beveridgiano. Si el diagnóstico es interesante, la conclusión es decepcionante por el énfasis dado a los modelos de protección mínima garantizada, focalizados en los sectores sociales en riesgo de exclusión. Las respuestas articuladas a la gama diversificada de nuevos riesgos y eventualidades a las que están expuestas las “mayorías” sociales pasa por la revalorización de la responsabilidad y de los intereses individuales, conjugando este último con el interés común en fór-mulas más flexibles de seguridad social y de compartición de riesgo entre particulares, bien como la renovación del nexo generacional según las nuevas estrategias de envejecimiento activo.

�9 Una referencia obligatoria sobre el sistema de jubilaciones es la excelente y crítica análisis del futuro posible de la Se-guridad Social y del Estado del Bienestar de RIBEIRO MENDES, Fernando “A Conspiração Grisalha: Segurança Social, Competitividade e Gerações”.

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Los efectos de la globalización en las relaciones laborales en España. Una visión panorámica

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde1*

Ana I. Pérez Campos2**

Carolina San Martín Mazzucconi�***

I. Aproximación al fenómeno de la globalización

En términos generales puede afirmarse que la globalización es un proceso de internacionali-

zación en muchos aspectos. Como se ha señalado, la globalización supone la “apertura de las

economías nacionales y la integración de los países y pueblos que se produce como resultado

de la interconectividad de las naciones” (SEMPERE, CANO, CHARRO, SAN MARTÍN, �005).

La interrelación entre los Estados se ve favorecida por un conjunto de factores que pretenden

eliminar todo tipo de barreras. Así, las barreras territoriales o de frontera entre los Estados; las

comerciales, facilitando el flujo de mercancías y de transacciones; las financieras, facilitando

el flujo de capitales; las tecnológicas y las culturales, mediante la difusión del conocimiento.

Aunque todavía en la actualidad, el cambio en el que está inmerso el mundo actual no se � * Doctora en Derecho. Profesora Titular (EU). Universidad Rey Juan Carlos. Madrid. España.� ** Doctora en Derecho. Profesora Titular (EU). Universidad Rey Juan Carlos. Madrid. España.� *** Doctora en Derecho. Profesora Titular. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid. España.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

manifiesta en todos los lugares de la misma forma, ya que “las fronteras nacionales son filtros

que impiden que tales efectos se produzcan de manera uniforme” (RIVERO �00�).

Sin duda, la vertiente más importante de la globalización es precisamente la económica,

las economías estatales se integran de forma progresiva en la economía mundial hasta el

punto de que su evolución depende cada vez más de los mercados internacionales y cada

vez menos de las políticas internas de los Gobiernos (MONEREO �00�).

Dada la natural conexión entre el Derecho del Trabajo y la economía, la internacionali-

zación de las relaciones económicas manifiesta sus efectos de forma determinante sobre la

relación de trabajo. Y ello, desde una doble perspectiva:

- por un lado, sobre las partes del contrato y las condiciones en las que se desenvuelven,

generando problemas de identificación de la figura del empresario, nuevas formas de orga-

nización empresarial, condiciones de trabajo novedosas y ajustadas a las exigencias de las

nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones;

- por otro, la globalización despliega sus efectos sobre las relaciones jurídicas de Seguridad

Social, campo este poco abordado cuando se estudia el fenómeno de la mundialización.

II. Nueva configuración del empleador

No cabe duda que la globalización ha incidido de forma determinante sobre la tradicional

caracterización del empresario como sujeto del contrato de trabajo, y ello ha sido así por la

conjunción de varias circunstancias: la búsqueda del mayor lucro posible aún a costa de la

reducción de las condiciones de trabajo, la generalización de nuevas formas de organización

empresarial y la proliferación de la actividad de intermediación en la contratación que puede

efectuarse a través de empresas radicadas en el extranjero.

�. Deslocalización de empresas

En un mundo globalizado, las empresas operan donde les resulte más conveniente en cada

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momento y circunstancia. Con ello buscan la máxima liberalización en su actividad empresa-

rial y la reducción de costes de todo tipo para hacer más competitiva su actividad. Desde esta

perspectiva, la globalización permite a los empresarios localizar su actividad productiva en

territorios con costes de todo tipo sensiblemente más reducidos que en los Estados donde

se hallaba ubicado el proceso productivo. Se trata de Estados cuya característica principal a

estos efectos es que carecen de legislaciones protectoras en materia laboral y de Seguridad

Social, con bajas cargas fiscales y de Seguridad Social, lo que propicia que el empresario pueda

llevar a cabo su actividad productiva obteniendo el máximo beneficio al reducir sensible-

mente sus costes sociales. Esta práctica la efectúan de forma habitual las empresas manufac-

tureras, las administrativas y las de servicios, que no precisan de mano de obra cualificada,

por lo que pueden acudir a países con menores costes laborales (SEMPERE, CANO, CHARRO,

SAN MARTÍN, �005).

Para los Estados afectados por estas prácticas, la “huida” empresarial se traduce en una

incesante pérdida de puestos de trabajo y, particularmente, en la necesidad perentoria de

reducir su nivel de exigencia en lo que afecta a las condiciones de trabajo, salariales y de segu-

ridad social, como única posibilidad para hacer frente al fenómeno de la deslocalización sin

que ello repercuta de forma negativa en sus mercados de trabajo.

�. Modificación de las estructuras empresariales tradicionales

La búsqueda de la obtención del máximo beneficio ha llevado a las empresas a modificar sus

estructuras empresariales. Este fenómeno supone, en el ámbito del Derecho del Trabajo, que

pueda hablarse de una nueva configuración del empresario derivada de la modificación de

las estructuras empresariales tradicionales; estas modificaciones afectan tanto a su dimensión

como a su funcionamiento.

La razón por la que puede hablarse de una nueva configuración del empleador, es porque

tradicionalmente, y durante mucho tiempo, las relaciones de trabajo se han desenvuelto en

empresas con unas características determinadas:

- en primer lugar, se trataba de empresas organizadas de forma vertical, que concentraban

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todas las actividades del ciclo productivo;

- en segundo lugar, se trataba de estructuras que no planteaban problema alguno en

orden a identificar al empresario laboral como responsable frente a eventuales reclamaciones

laborales, pues el empresario estaba perfectamente identificado al tratarse de la persona que

contrataba, organizaba el trabajo, modificaba las funciones del trabajador, despedía, etc.

De ese modelo “tradicional” de organización empresarial, se ha pasado a estructuras mucho

más complejas, mediante las cuales se produce una división del trabajo y que pueden plantear pro-

blemas de identificación del receptor de los servicios en situaciones concretas. Piénsese, a modo

de ejemplo, en el caso de trabajo en empresas ficticias o descapitalizadas, que pertenecen a un

entramado de empresas mucho más amplio que puede traspasar las fronteras de un Estado.

En esta nueva configuración del empresario laboral han cobrado una importancia fun-

damental una serie de prácticas que han modificado sustancialmente las estructuras empre-

sariales tradicionales. Así, se ha reducido el tamaño de las empresas al externalizarse parte

de su actividad productiva, que pasa a desempeñarse por entidades ajenas a la estructura

empresarial; pero también se han creado redes de empresas que surgen como consecuencia

de las agrupaciones –fusiones, concentraciones, etc- de empresas que ponen en común sus

medios para lograr ser más competitivas en el mercado.

A. Externalización de actividades

La externalización –outsourcing o descentralización productiva- supone la realización de par-

te del proceso productivo de una empresa por entidades ajenas a aquella. Este fenómeno,

conocido desde hace tiempo por nuestra legislación laboral y plenamente aceptado siempre

que reúna unas determinadas condiciones, supone que el empresario se centre en realizar

sólo una parte de su actividad empresarial y subcontrate la realización de una parte de su

proceso productivo con otras empresas. De esta forma, la empresa se ve sensiblemente redu-

cida en la medida en que se centra en la realización de lo que considera su actividad básica, y

todas las actividades consideradas “accesorias” pasarían a ser desempeñadas por empresas o

personas ajenas a la estructura empresarial.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

La proliferación de este tipo de prácticas empresariales ha alcanzado tal magnitud que puede

afirmarse que el modelo clásico de organización del trabajo “fordista-taylorista” basado en la

producción en la gran empresa organizada verticalmente, en la que se llevaba a cabo la totali-

dad del proceso productivo y que aglutinaba a todos los trabajadores necesarios para realizar

el objeto de la actividad empresarial, es un fenómeno que se encuentra en vías de desapari-

ción. La realidad empresarial actual pasa por la empresa descentralizada, concentrada en la

realización de sólo una parte de su proceso productivo y que se convierte en un mero centro

de toma de decisiones, con poco pero cualificado personal a su servicio, ya que ha diversifica-

do geográfica y organizativamente una gran parte de sus actividades (PURCALLA, �00�).

Por otra parte, la estrategia de las empresas para lograr la reducción de los costes sociales,

reduciendo al tiempo el coste de sus productos, pasa también por la “deslocalización” territo-

rial o por la “desnacionalización”, esto es, instalarse en terceros Estados para reducir los costes

sociales y/o fiscales.

La unión de ambos fenómenos supone que una empresa contrate parte de su actividad pro-

ductiva con empresas localizadas en terceros Estados a las que puede encargar el diseño, la

distribución, la comercialización, la publicidad de sus productos, etc (RIVERO, �00�).

Al externalizarse parte de la actividad de la empresa, también se externaliza el factor trabajo.

La disminución del tamaño de la plantilla puede llevarse a cabo a través de dos técnicas:

- en primer lugar mediante el encargo de la realización de parte de la actividad productiva

a otras empresas que aportan sus propios trabajadores, y

- en segundo lugar, mediante el recurso a trabajadores autónomos que personalmente lle-

ven a cabo el encargo. Estos trabajadores se vinculan con el empresario principal a través

de distintos contratos civiles y/o mercantiles (tales como el arrendamiento de servicios o el

contrato de empresa), pero también puede producirse la vinculación a través de contratos

atípicos como el factoring o los contratos de logística.

Además de disminuir los costes fijos de personal, de asegurarse la posibilidad de acceder a

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

las técnicas más recientes y mantenerse en estratos de alta tecnología, de acceder, mediante

gestión compartida, a servicios imposibles de costear en solitario y de incrementar su com-

petitividad y eficacia (MARTÍNEZ, �000), ha de tenerse en cuenta el doble beneficio que

obtienen las empresas desde una perspectiva estrictamente laboral:

- por un lado, pierden la condición de empresario laboral respecto de un número impor-

tante de trabajadores y correlativamente se ven eximidos del cumplimiento del conjunto de

obligaciones (laborales y de Seguridad Social) que el ordenamiento jurídico laboral impone

al empresario como sujeto del contrato de trabajo;

- por otro lado, la reducción de la plantilla les permite ser más competitivas al reducir

sensiblemente los costes laborales, ya que una parte importante de la actividad empresarial

se realiza por sujetos ajenos a la estructura empresarial.

Como efectos fundamentales de la externalización pueden señalarse los siguientes:

�.- El recurso a la contratación de trabajadores autónomos está propiciando la prolifera-

ción de este tipo de trabajadores en perjuicio de los trabajadores asalariados. Incluso se dan

casos en los que una relación laboral se transforma en otra autónoma, previa invitación del

empresario, como requisito para mantener la relación contractual. Aunque se trataría de un

abuso de derecho por parte del empresario, ya que no se produce modificación alguna ni en

las partes del contrato ni en el objeto del mismo. No obstante, debe señalarse que el recurso

de la contratación de trabajadores autónomos para efectuar parte del proceso productivo

de la empresa no siempre puede ser calificada de abusiva, ya que también tienen cabida

en la externalización o subcontratación, auténticos trabajadores autónomos que prestan sus

servicios aportando su estructura empresarial y que asumen los riesgos y los beneficios de su

actividad, aun cuando presten sus servicios para un único empresario.

En fin, otra de las consecuencias del incremento de la contratación de trabajadores autó-

nomos, es la ampliación de la zona gris existente entre el trabajo dependiente y por cuenta

ajena y el trabajo en régimen de auto-organización, lo que a su vez facilita que muchos traba-

jadores que anteriormente lo eran por cuenta ajena tengan que transformarse en trabajadores

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

autónomos a costa de renunciar a la protección jurídico-laboral. Y, efectivamente, se produce

una renuncia y una reducción de la protección dispensada por varias razones: porque a los

trabajadores autónomos no se les reconocen derechos derivados de su relación de trabajo;

porque no hay un empresario que deba asumir el cumplimiento de las obligaciones; porque

la protección que la Seguridad Social dispensa a los trabajadores subordinados y por cuenta

ajena, es superior a la de los trabajadores autónomos. Es por ello, que desde hace tiempo se

defiende y recomienda la extensión del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo a los

denominados trabajadores autónomos dependientes, esto es, a quienes formalmente tienen

la condición de trabajadores autónomos pero prestan sus servicios en exclusiva para un solo

o para muy pocos empresarios (CAVAS, �00�).

�.- Por otra parte, la externalización de parte de la actividad productiva produce una

reducción importante de la plantilla de las empresas y de los centros de trabajo. Ello, a su

vez, provoca la desarticulación de la organización social de la empresa tradicional, ya que se

diversifica un colectivo hasta ahora compacto y definido, y se debilita el poder sindical no

adaptado a esta nueva configuración del trabajo (PURCALLA, �00�).

Las empresas flexibles y de reducido tamaño que surgen como consecuencia de los proce-

sos de externalización, tendrán una menor acción sindical, por la sencilla razón de que es una

práctica habitual el que las prerrogativas y facultades de la representación de los trabajadores

en la empresa se vinculen al tamaño de ésta. Así, a modo de ejemplo, puede señalarse que el

legislador determina el número mínimo de trabajadores que deben formar la plantilla de la

empresa para que puedan constituirse comités de empresa (50 o más trabajadores conforme

al artículo �� ET) y el número de delegados de personal depende también del número de

trabajadores de la empresa o del centro de trabajo; por otro lado, es también una realidad que

los sindicatos controlan menos las empresas pequeñas. En suma, puede afirmarse que el nivel

de actividad sindical es correlativo al tamaño de la empresa, de forma que cuanto menor sea

la empresa menor es también la actividad sindical, frente a este problema las soluciones que

podrían proponerse, pasarían por fomentar las uniones de sindicatos en el ámbito nacional e

internacional, y por rediseñar los instrumentos de participación en la empresa flexible.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

B. Integración empresarial

Otro de los efectos de la globalización que incide sobre la persona del empresario, es la in-

tegración empresarial. En efecto, aunque pueda resultar paradójico y contradictorio con lo

manifestado anteriormente, la descentralización productiva se acompaña del aumento de

tamaño de las empresas que se consigue mediante procesos de integración de las mismas, a

través de prácticas de fusiones, absorciones o incorporaciones a grupos de empresas, con el

objeto de lograr una mejor dimensión competitiva. De esta forma, se universalizan nuevas

estructuras, estilos de dirección y modo de gestión de la empresa y de las relaciones laborales

distintas de las conocidos por el modelo social europeo.

Y es que no debe olvidarse que, por regla general, los empresarios que actúan en el merca-

do de bienes y servicios persiguen optimizar sus beneficios con el máximo aprovechamiento

de los recursos de que disponen. Precisamente, una de las formas de alcanzar este objetivo,

es a través de la cooperación empresarial. Con esta técnica, los empresarios centralizan sus

actividades con el consiguiente ahorro de costes que ello supone, alcanzan economías de

escala, reparten los riesgos que pueden derivarse de sus actividades y evitan la concurrencia

de otros empresarios que desempeñan la misma actividad empresarial que los empresarios

agrupados.

La cooperación empresarial presenta formas variadas:

En primer término, puede hacerse referencia a la unión entre dos o más empresarios que

realizan la misma actividad o actividades distintas pero integradas en el mismo proceso

productivo, participando unos en el capital de los otros. Esta modalidad de cooperación

empresarial constituye la forma de unión más firme, pues los empresarios no se vinculan a

través de un contrato, sino que participan unos en el capital de los otros formando autén-

ticas unidades económicas. La más representativa de estas formas de unión es la que se

conoce como sociedad holding, cuya característica más relevante es que en ella existe una

sociedad dominante que impone su dirección a las sociedades agrupadas, que quedan

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

así sometidas a las órdenes y dictados que emanan de la sociedad dominante o sociedad

madre. A pesar de que el holding aparece como una auténtica unidad económica frente a

terceros, en el ámbito jurídico cada una de las sociedades integradas en el grupo conserva

su propia identidad y su personalidad jurídica diferenciada de las demás sociedades que

forman el grupo.

La cooperación empresarial también puede llevarse a cabo a través de la unión –tempo-

ral o definitiva-, de dos o más empresarios que, previa celebración de un contrato, deciden

poner en común sus medios materiales e inmateriales para acometer la realización de una

obra o la prestación de un servicio. En esta forma de cooperación empresarial las sociedades

pertenecientes a la agrupación no se encuentran supeditadas o subordinadas a las órdenes

emanadas de ninguna de las sociedades vinculadas, sino que todos los empresarios agrupa-

dos están en condiciones de igualdad, sin perjuicio de que frente a terceros actúen conforme

a unas directrices o coordenadas comunes. Las típicas manifestaciones de estas formas de

agrupación horizontal de origen contractual, son las agrupaciones de interés económico, las

uniones temporales de empresas y los consorcios.

Las prácticas de fusiones y absorciones de empresas, de creación de grupos de empresas

y de cooperación estable entre compañías, puede traducirse, en términos laborales y en rela-

ción con la persona del empleador, en una cierta deslocalización o desnacionalización de los

sistemas jurídicos laborales y del conjunto de garantías creado para los trabajadores. En efecto,

piénsese en el trabajo prestado para sociedades multinacionales, con los posibles problemas

de identificación de la persona del empresario responsable ante incumplimientos de las obli-

gaciones laborales. Si bien es cierto que en el caso del trabajo prestado para un empresario

integrado en un grupo, el empresario responsable frente a los trabajadores debe ser quien los

contrató, ya que la pertenencia al grupo no supone la pérdida de la personalidad jurídica de

cada una de las empresas agrupadas, no es menos cierto que los grupos de empresas pueden

suponer en la práctica una vía para vulnerar los derechos de los trabajadores, mediante, por

ejemplo, la adscripción de los mismos a empresas descapitalizadas o sin medios para hacer

frente a eventuales reclamaciones.

Piénsese también en los supuestos de contratación de trabajadores por empresas inter-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

puestas que se limitan, sin estar legitimadas para ello, a contratar para luego ceder a un terce-

ro. Los problemas se complican si, por ejemplo, la empresa que contrata al trabajador es sólo

una placa en una puerta, el empresario es una sociedad extranjera ubicada en otro Estado y

la prestación de servicios se desarrolla en un tercer país que carece de medidas de protección

a los trabajadores frente a reclamaciones laborales y de Seguridad Social.

III. Nuevas condiciones de trabajo y empleo

�. Ideas introductorias

El carácter multidimensional del fenómeno de la globalización sugiere, ya en una primera

aproximación, que sus efectos sobre las relaciones de trabajo sean múltiples y variados. Por

ello, cualquier intento de sistematizarlos conllevará, necesariamente, su simplificación y re-

ducción, tal como se deduce del hecho de que los muchos autores que han estudiado esta

materia no coincidan exactamente a la hora de listar los efectos del fenómeno. Con esta

premisa como punto de partida, en las páginas que siguen se renuncia a la exhaustividad y

se opta por esbozar los que se consideran algunos de los efectos básicos de la globalización

sobre las condiciones de trabajo y empleo, distinguiendo según que se produzcan esencial-

mente en el ámbito supranacional o en el nacional.

Ahora bien, conviene tener presentes dos ideas fundamentales que planean sobre lo que

se verá a continuación:

En primer lugar, como consecuencia ineludible del mencionado carácter multidimensio-

nal de la globalización, existe una clara interrelación entre todos y cada uno de los efectos

reseñables a partir de la misma, tanto los que en este trabajo se estudian como cualesquiera

otros indicados por los diferentes estudiosos del tema. Son, a la vez, causa y efecto los unos

de los otros. Al mismo tiempo, aunque se suele hablar de diversas clases de globalización

(económica, tecnológica, cultural, etc.), existe también en esta tipología una interrelación es-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

trecha, que hace que, en realidad, la globalización sea un fenómeno único aunque de muchas

caras, todas ellas recíprocamente influenciadas.

En segundo lugar, si hubiera que identificar, generalizando y simplificando las consecuen-

cias laborales de la globalización económica, un denominador común para todas ellas, de-

bería aludirse a la noción de desigualdad. No todos, pero la mayor parte de los efectos de

la globalización sobre las relaciones laborales producen situaciones de desigualdad (entre

trabajadores, entre mercados de trabajo, entre regiones, entre Estados). Ello podría interpre-

tarse, paradójicamente, como un contrasentido, ya que la globalización parece tender a la

homogeneización de condiciones; no obstante, cuando el ámbito material en el que opera

es esencialmente heterogéneo, el resultado de la supresión de barreras y de aplicar reglas

únicas a situaciones diversas suele ser la exaltación de la diferencia, la fragmentación. Cabría

mantener, en definitiva, que el progreso económico no está globalizado, ya que “las desigual-

dades dentro de los países, y entre unos países y otros, han aumentado considerablemente;

la brecha (económica, social, política y cultural) abierta entre el Norte y el Sur, entre países

ricos y pobres, se agiganta” (CAVAS, �00�). Todos los estudiosos están de acuerdo en que la

globalización ha supuesto mayores desequilibrios y desigualdades tanto dentro de los merca-

dos de trabajo nacionales como en los sectores menos cualificados de la mano de obra en el

ámbito internacional donde o bien se deterioran las condiciones de trabajo o bien aumenta

el desempleo (SEMPERE, CANO, CHARRO, SAN MARTÍN, �005).

�. Efectos en el ámbito supranacional

Se observa una tendencia a establecer una diferenciación cada vez mayor entre mano de obra

cualificada y la no cualificada, debido a los avances en la movilidad de capital y la reestructu-

ración del sistema económico internacional. El empleo no cualificado se desplaza a países en

vías de desarrollo con salarios más bajos, lo que implica, por la mayor competitividad de estos

últimos, un correlativo aumento del nivel de desempleo de baja cualificación en los países

industrializados. Por el contrario, la mano de obra cualificada está cada vez más considera-

da, facilitándose incluso su desplazamiento internacional (SEMPERE, CANO, CHARRO, SAN

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

MARTÍN, �005), ya que “se produce una división internacional del trabajo, especializándose

los países menos desarrollados (Asia y América Latina) en la actividad industrial, y los más

avanzados en el sector servicios. Inserta en este proceso general, España se ve afectada por

una considerable pérdida de tejido industrial. Desplazadas las empresas de este carácter a

países donde la mano de obra resulta más barata, la fábrica y el trabajo manual pasan a un

segundo plano y, de forma paralela, el sector terciario recibe un impulso notable” (LÓPEZ,

�00�).

Por otro lado, para poder competir el mercado debe ser flexible, y la flexibilidad, si no se

controla adecuadamente, conduce de modo inevitable a mermar las garantías laborales. En

este sentido, la globalización ha provocado una revisión a la baja de las garantías laborales; la

tendencia de la producción industrial a instalarse en el territorio de países con bajos costes

sociales (menos salarios, condiciones laborales más flexibles, contribuciones mínimas a los sis-

temas de Seguridad Social, etc.) está provocando que los legisladores de los Estados origina-

rios del capital y las empresas rebajen el estatuto social aplicado en sus respectivos territorios,

y no a la inversa. De esta forma, “Estados como el nuestro, en los que se había alcanzado un

considerable nivel de protección social, compiten ahora por ‘desregular’ sus ordenamientos,

con la esperanza de conseguir, o al menos mantener, las inversiones empresariales. Todo ello

permite a las grandes multinacionales ofrecerse a nivel mundial, para finalmente instalarse

en el territorio del Estado que haya brindado las mejores ventajas laborales. Paralelamente,

surgen, en diferentes áreas geográficas del mundo, auténticas ‘islas’ en las que no opera el

Derecho del Trabajo” (LOPEZ, �00�).

Debido a esta situación, se desvelan como especialmente adecuadas las palabras del pro-

fesor Sempere Navarro, cuando estima que “en pocos momentos como el presente resulta

tan sencilla la comprensión acerca de la conveniencia de que los diversos sistemas laborales

posean cierta homogeneidad para evitar el dumping social” (SEMPERE, �00�).

Es verdad que la OIT ya advirtió sobre este efecto negativo de la globalización, y enarboló

el objetivo del “trabajo digno” como reivindicación mundial de un mínimo de protección uni-

versalmente respetado para todo trabajador; reivindicación que ha terminado plasmándose

en el frustrado proyecto de Constitución Europea. Una fórmula que empieza a generalizarse

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

para responder a este envite es la inclusión de cláusulas sociales en el comercio internacional,

aunque también se están ensayando otras vías, como los “sistemas de preferencias generaliza-

das” utilizados por la UE, Estados Unidos, Japón, Canadá, Suiza y Australia (se trata de otorgar

incentivos comerciales para países en desarrollo que respeten ciertos derechos laborales mí-

nimos), la negociación colectiva transnacional, los códigos de conducta y el etiquetado social

(SASTRE).

Hay que mencionar, no obstante, que la OIT viene rechazando el recurso a las menciona-

das cláusulas sociales en tratados de comercio internacional, al entender que, en ocasiones,

hablamos de economías tan pobres que exigirles el cumplimiento de unos mínimos sociales

conlleva que ya no estén en condiciones de competir; “como se ha indicado, la razón del

rechazo es la fuerte vinculación de este tipo de acuerdos con medidas proteccionistas (dado

el control de las multinacionales al respecto), gravando particularmente a los Estados cuya

economía está en vías de desarrollo y neutralizando la ventaja comparativa derivada de su

estructura productiva” (PURCALLA, �00�).

En definitiva, parece que la OIT aplica la regla del mal menor: ¿Qué es peor? ¿Qué los ha-

bitantes de Estados paupérrimos accedan a un empleo aunque sea en condiciones inferiores

a lo que consideramos un mínimo de dignidad, o que no tengan oportunidad de acceder

a ningún empleo en absoluto? Desde luego, el planteamiento llama a la reflexión, si bien al

tiempo produce la sensación de estar inmersos en una suerte de círculo vicioso.

�. Efectos en el ámbito nacional

La flexibilización de las relaciones laborales ha provocado la fragmentación o dualización

del mercado de trabajo (CAVAS, �00�), pudiéndose distinguir en la empresa, cada vez con

mayor claridad, dos clases de trabajadores (RIVERO, �00�. CAVAS, �00�): En primer lugar, los

denominados trabajadores “centrales”, que ocupan los puestos más importantes de la orga-

nización, con una alta cualificación que les permite cierta estabilidad o fácil empleabilidad, y

en cuya formación permanente invierten las propias empresas justamente porque la misma

redundará en beneficio de éstas debido a la mencionada estabilidad o rotación por distintos

puestos de la organización. En segundo lugar, se encuentran los trabajadores “periféricos”,

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

ocupados en puestos menos cualificados o genéricos, con contratos precarios y sin que las

empresas inviertan en su formación, dado que cuando finalizan sus contratos son fácilmente

sustituibles por otros trabajadores de las mismas características. Por último, cabría también

citar un tercer grupo de trabajadores externos, incorporados a través de fórmulas de descen-

tralización productiva (autónomos, trabajadores cedidos por Empresas de Trabajo Temporal,

trabajadores de empresas subcontratadas).

Esta segmentación de la mano de obra en central y periférica abunda en uno de los

efectos ya señalados: la brecha entre mano de obra cualificada y no cualificada, recibiendo la

primera las mejores condiciones de trabajo e incorporándose a un ciclo de formación perma-

nente que le permite mantener y mejorar su cualificación.

De otra parte, no hay duda de que la realidad laboral así fragmentada está provocando la

crisis progresiva del modelo de trabajador estable sobre el que se encuentra edificado el Dere-

cho del Trabajo clásico (CAVAS, �00�). Un ordenamiento pensado para proteger a una única

clase de trabajador, el propio del sistema fordista de producción industrial, pierde unidad y

gana en obsolescencia en un contexto como el actual, en el que los trabajadores tienen di-

versos intereses, ideologías y posiciones sociales y económicas. Y a todos ellos, con semejante

grado de heterogeneidad, debe atender y proteger el Derecho del Trabajo, que en las últimas

décadas se ha visto sucesivamente parcheado pero nunca revisado en su configuración bá-

sica. Se habla incluso de una “dualización del conflicto social” (CAVAS, �00�), ante la que el

ordenamiento laboral, hoy por hoy, no parece haber reaccionado.

�. Influencia de la generalización de las nuevas tecnologías

Dado que la globalización económica deriva en un proceso de acusada acentuación de la

competitividad empresarial, es lógico que las organizaciones productivas se afanen por incor-

porar a sus estructuras todo aquello que facilita y mejora su producción, lo que desde luego

pasa en buena medida por la implementación permanente de los adelantos tecnológicos.

Entre los múltiples y variados efectos que las tecnologías de la información y las comu-

nicaciones producen sobre las condiciones de trabajo y empleo, y haciendo nuevamente un

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

esfuerzo sintetizador, podrían citarse los siguientes (SEMPERE, CANO, CHARRO, SAN MAR-

TÍN, �005).

Crece considerablemente la demanda de trabajadores cualificados en el sector tecnológi-

co, tanto en los ámbitos económicos relacionados directamente con las nuevas tecnologías

como en los sectores más tradicionales, que también experimentan un cambio profundo en

el contexto de la sociedad de la información. El mercado laboral debe adaptarse rápidamente

para evitar que exista una escasez de mano de obra cualificada en tecnologías de la informa-

ción y las comunicaciones (se prevé que en menos de diez años la mitad de los puestos de

trabajo que se creen se hará en sectores productores del tecnologías o que las utilizan en gran

medida).

Por otro lado, la utilización de las nuevas tecnologías como instrumento de trabajo per-

mite producir más en menos tiempo, lo que sin duda redunda en un aumento de la produc-

tividad, si bien implica, al mismo tiempo, la destrucción de puestos de trabajo no tecnológi-

cos. Con independencia de los argumentos que defensores y detractores de la globalización

tecnológica mantienen a este respecto, conviene saber que las economías más avanzadas en

cuanto a tecnología, como EEUU y Japón, son precisamente las que han creado más puestos

de trabajo durante los años 80 y 90 (CAVAS, �00�). En otras palabras, podría decirse que,

aunque resulta innegable que los avances tecnológicos destruyen cierto tipo de puestos de

trabajo, paralelamente también crean otros, y el ritmo de creación permite desmentir la teo-

ría sobre destrucción masiva de empleo a raíz de la generalización de las nuevas tecnologías.

IV. Hacia una Seguridad Social internacional

�. Consideraciones previas

En el concreto sector de la Seguridad Social, la globalización también proyecta sus efectos va-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

mos a ver si dirigidos hacia la denominada internacionalización de la Seguridad Social, es de-

cir, la transposición masiva de a reglas jurídicas de eficacia supranacional (VILLA, dir. �00�).

Para abordar el estudio de las consecuencias o efectos que la globalización económica

ocasiona en el ámbito de la Seguridad Social basta con responder a dos cuestiones: por un

lado, cuál es la evolución presente y, por otro, cuál la previsible de los sistemas de Seguridad

Social.

Desde hace tiempo pero especialmente desde hace algunos años la expansión de los

movimientos migratorios, la globalización o mundialización de la economía en los múltiples

procesos de integración entre países ha venido coincidiendo con la denominada “crisis o re-

trocesión de la Seguridad Social”. Es más, según los teóricos de la globalización una triple crisis

ha venido afectando de forma inevitable al sistema de Seguridad Social (GONZALO, �000):

- Crisis de oportunidad en el sentido de que sus instituciones asistenciales y financieras son

las causa primera de las dificultades para la recuperación económica.

- Crisis de legitimidad en la medida en que todas sus instituciones financieras, gestoras y

asistenciales se valoran como incompatibles con la libertad y la autodeterminación individua-

les.

- Crisis de eficacia porque sus fórmulas organizativas y de gestión actúan como agentes

dilapidadores de los escasos recursos económicos disponibles.

En consecuencia, la Seguridad Social europea se ha caracterizado por su ineficacia e ino-

peratividad, de ahí que sea necesaria su transformación. La nota de ineficacia resulta de los

criterios que rigen su organización y los métodos para su gestión. La de inoportunidad por las

fórmulas para su financiación y por el descontrol de su expansión asistencial.

Los sistemas de protección social europeos, que están siendo objeto de incesantes refor-

mas, en la última década se han dirigido básicamente a garantizar la solvencia y viabilidad

económica del sistema de Seguridad Social (PÉREZ, �999). Y es que la solvencia económica

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

de dicho sistema se ha visto amenazada, entre otros factores, por: los altos niveles de protec-

ción alcanzados y las deficientes estructuras de financiación, por las restricciones presupues-

tarias, la preocupante evolución demográfica, las altas tasas de desempleo y la precarización

del empleo existente. Precisamente, como factores adicionales a la alta tasa de desempleo

que pueden contribuir a la inviabilidad en un momento determinado del sistema, se añaden

el creciente envejecimiento de la población en los países desarrollados, que no va acompa-

ñado de un aumento de la natalidad; el retraso de la edad de acceso al primer empleo y la

reestructuración de muchas empresas que conlleva la anticipación de la edad de jubilación.

La conjunción de todos estos elementos implica, en definitiva, una significativa reducción

de los ingresos de la Seguridad Social, pudiendo provocar incluso la imposibilidad de garan-

tizar el pago de prestaciones, especialmente de las pensiones del Sistema.

�. Líneas de tendencia reformista

Ante la situación descrita y teniendo en cuenta que no puede desconocerse que en la UE

existen tres niveles de protección social: alto (Suecia, Dinamarca, Holanda. Finlandia, Francia

y Alemania) con un gasto social del �0% de PIB; intermedio (Austria, Bélgica, Reino Unido,

Luxemburgo e Italia) con un gasto de protección social comprendido entre un �5 a y un �0%

del PIB y bajo (Grecia, Portugal, Irlanda y España), destacan tres orientaciones reformistas

legales (GONZALO, �000):

La reductora de prestaciones, sea directa o indirectamente. Desde la aparición de la crisis

económica y durante los años de permanencia, se han reducido las prestaciones bien direc-

tamente, a través de una revisión a la baja de sus cuantías, bien indirectamente, endureciendo

las condiciones para su concesión.

La privatizadora de sus estructuras organizativas y de gestión. La comisión de la UE ad-

vierte que se ha producido una cierta sustitución de las prestaciones del sector público por

las del privado. La tendencia en cuestión ha sido más acusada en relación con las prestaciones

sanitarias, adoptando dos formas relacionadas ente sí: ampliación de la medicina privada y

aumento de las contribuciones en el pago de medicamentos y consultas.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

La antiaseguradora o proasistencialista, implícita en la aparición y desarrollo acelerado

de las prestaciones no contributivas, entendidas como alternativa a las de los regímenes pro-

fesionales. En cierto modo Europa mira hacia atrás para reponer sus sistemas de protección

social históricos de naturaleza asistencial y no contributiva, de prestaciones mínimas de sub-

sistencia y vinculadas a la prueba de la indigencia.

�. La reforma de las prestaciones

Una identificación general y aproximada de las líneas de tendencia que se repiten en los

ordenamientos europeos y que seguramente son el inicio de un largo proceso de profundas

reformas agrupadas por ramas de prestaciones son las seis siguientes:

Una primera línea de tendencia es la que refiere a la rama de las pensiones donde los cam-

bios atienden a dos propósitos antes enunciados: reducción de las prestaciones públicas y

promoción de las prestaciones privadas. La primera constante que se ha venido advirtiendo

es la protección por vejez en países como Alemania, Francia, italiana o España Los mecanis-

mos utilizados al efecto son conocidos y se repiten sistemáticamente. Cabe destacar, que

después de unos años de fomento de la jubilación anticipada se han inaugurado programas

destinados a generalizar la jubilación aplazada (formula utilizada en Alemania, Francia, Grecia,

etc). Aumento de los años necesarios para obtener una pensión íntegra, aumento del arco

temporal utilizado para calcular la prestación, en España se ha pasado de ocho a quince años.

Ampliación del período mínimo de carencia necesario para causar derecho a la pensión, En

Irlanda por ejemplo se ha pasado de tres a diez años, etc.

En consecuencia, se han modificado en mayor o menor medida, todos los factores sus-

ceptibles de influir sobre el número, la duración y el montante final de las pensiones, recor-

tando de esta forma el gasto global sobre esta contingencia.

Una segunda línea de reforma es el recorte en la protección por desempleo, consecuencia

de la voluntad de sustituir las políticas pasivas por las activas de empleo. Las reducciones

suelen operarse bien menguando la duración de las prestaciones (Bélgica, Dinamarca o Reino

Unido), bien reduciendo su cuantía (Alemania e Irlanda) bien instaurando períodos de espera

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

(Francia) o bien ampliando los períodos de cotización mínima exigible para acceder a la pen-

sión. La Comisión europea ha señalado que las cifras revelan que mientras más se prolonga

la situación de desempleo mayor es la dificultad para reincorporarse al mercado de trabajo.

Hay que transformar la protección de desempleo en un seguro que promueva la aptitud para

el empleo.

En esta línea se han mejorado los servicios de colocación, se han rebajado las cargas socia-

les de las empresas que contratan a parados subsidiados y se conceden subvenciones a estas

mismas empresas, así como a las que ocupan a jóvenes desempleados..etc.

La tercera línea de reforma es la dirigida a la lucha contra el fraude. Si de lo que se trata es

de garantizar el sostenimiento financiero de la Seguridad Social, lógico es que se atienda a las

pérdidas que pueden estar filtrándose por una gestión no del todo eficaz, o al menos mejora-

ble. Y es que parece aceptado que el signo externo más evidente de una mala administración

de la Seguridad Social lo constituye la proliferación de situaciones irregulares y de abusos en

la conservación y adquisición del derecho a prestaciones tales como la permanencia en situa-

ción de incapacidad temporal, obtención de prestaciones farmacéuticas a través de familiares

pensionistas, ocultación de altas, el fraude en la prestación de desempleo, etc. A nivel euro-

peo los mayores esfuerzos frente al fraude se han producido en materia de incapacidades e

invalideces, controlando más y mejor el acceso a las prestaciones, extendiendo el régimen

de incompatibilidades previendo revisiones periódicas y forzando el reciclaje profesional y la

aceptación de alternativas de empleo.

La cuarta línea de reforma refiere a las prestaciones sanitarias, unas reformas también

destinadas a atajar las enormes magnitudes del gasto. En países como Italia, Luxemburgo

Alemania, Holanda y España las tendencias se repiten:

• Controles sobre el gasto hospitalario: evitando y reduciendo los internamientos, ajustan-

do los presupuestos hospitalarios

• Reducción del gasto farmacéutico, redefiniendo las prestaciones farmacéutica y ajustan-

do las condiciones de los proveedores.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Salvo alguna excepción, la quinta línea reformista afecta a las políticas relativas a la rama

de las prestaciones familiares. Éstas, movidas por el descenso de la natalidad y las presiones

demográficas, han incrementado la diversidad de su oferta asistencial y la cuantía de las pres-

taciones.

En fin, en sexto y último lugar se advierte una creciente y ambivalente atención hacia los

fondos de pensiones privados. En general, se refuerzan las garantías jurídicas de su solvencia,

y las que aseguran la transferencia de derechos en casos de cambio de empleo. Por lo que se

refiere al tratamiento fiscal de los mismos después de haberlos favorecido durante años, en

aquellos países donde se están alcanzado cierta difusión se están suprimiendo o limitando

sus beneficios fiscales. (Bélgica Y Reino Unido).

Al margen de las tendencias reseñadas, en cualquier caso, el mantenimiento de un sis-

tema de Seguridad Social pública no debe verse arrinconado, al hilo y con el pretexto de la

globalización, sino que el Estado ha de seguir garantizando un determinado grado de bien-

estar al ciudadano, concretado en su derecho a una protección social suficiente (MONEREO,

�99�).

�. La internacionalización de la Seguridad Social

A la vista de las medidas ya adoptadas cabe prever un futuro acogido a la opción refor-

mista a la que obedecen la mayoría de las medidas ya descritas, es decir, las transformaciones

futuras de Seguridad Social no habrían de significar variaciones en su sustancia sino sólo en

sus dimensiones.

Sin embargo, conviene precisar que la Seguridad Social es hoy, entre otras numerosas, la

más grave de las inquietantes incertidumbres de Europa, y desde esta perspectiva se señala

la incompatibilidad radical entre el mantenimiento de la integridad del Estado de bienestar

basado en la cobertura estatal de las necesidades sociales y los criterios economicistas que

informan el proceso de globalización económica (PURCALLA, �00�). A este respecto cabría

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

cuestionarse si la línea de tendencia sea la de construir una Seguridad social internacional.

Todo ello teniendo en cuenta que entre las causas de internacionalización cabe destacar:

• En primer lugar, la existencia en los derechos nacionales de seguridad social de numerosas

normas discriminatorias ligadas a la nacionalidad. A falta de remedios, esa circunstancia pue-

de convertirse en un grave obstáculo a la libre circulación de la mano de obra, que constituye

precisamente uno de los fundamentos de las comunidades internacionales.

• En segundo lugar, de la intensidad de los movimientos migratorios laborales que se han

sucedido en los últimos decenios.

El fundamento de la progresiva internacionalización de los sistemas de Seguridad Social se

halla en el hecho de tratarse de una rama del Derecho escasamente influida por la tradición,

con directa incidencia en la relación económica y comercial entre países. Como ha venido se-

ñalando la doctrina científica la globalización económica requiere como complemento una

política social asimismo internacional, en la medida en que en defecto de ésta última sería

difícil, dada la heterogeneidad de las instituciones, la coordinación de legislaciones; no existi-

ría una distribución y compensación razonable entre los Estados de las cargas de Seguridad

Social de los migrantes y se pondrían en riesgo los efectos deseados para el libre comercio

internacional, ante la influencia de las cargas de Seguridad Social en los costes de producción

de las empresas (GONZALO, �995).

Por tanto, la proyección internacional de la Seguridad Social a nivel transnacional es doble:

de un lado, pretende establecer unas bases mínimas en la protección a cargo de la Seguridad

Social a las que han de someterse las legislaciones nacionales y, de otro, proteger a los traba-

jadores migrantes que se desplazan por los territorios de los distintos Estados (MONTOYA,

dir. �005).

No obstante lo anterior, la internacionalización de la Seguridad Social no se plantea, al

menos por el momento. La unificación del Derecho relativo a la materia por muchas que fue-

ran las ventajas, más y mayores se presentan sus dificultades. Dos fundamentales a resaltar:

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

- las enormes diferencias y contradicciones en la situación actual de los sistemas de cada

país(diferencias de costes, de métodos financieros, de estructura de las prestaciones...etc) y

- la idea compartida de que las políticas sociales nacionales son el último reducto de la

identidad y singularidades de cada Estado, que se debe respetar.

La confirmación de un Derecho de la Seguridad Social universal común de la humanidad

requeriría, en efecto la previa existencia de una utópica comunidad universal organizada.

Lejos de tan ambiciosa formulación hoy en día la Seguridad Social en el ámbito internacional,

no tiene ni una estructura ni un contenido unitarios, sino que se regula a través de normas

convencionales o a lo sumo, mediante mecanismos de coordinación de legislaciones. En

otros términos, no existe una Seguridad Social internacional autónoma diferente a la interna

de cada país, sino una simple armonización relativa de los derechos de la seguridad social

nacionales y su coordinación aplicativa en el marco de las comunidades internacionales, y es

que hoy por hoy, cualesquiera “intentos de unificación del Derecho de la Seguridad Social se

presentan en la realidad como algo siempre inacabado” (SÁNCHEZ, �00�).

A. Las relaciones entre sistemas nacionales de Seguridad Social

Entre los extremos de una unificación jurídica y la autonomía derivada de la territorialidad

de los sistemas de Seguridad Social nacionales que no admiten que un Estado aplique otro

derecho que no sea el suyo propio, las relaciones entre las legislaciones nacionales en materia

de Seguridad Social, tal y como la doctrina pone de manifiesto, discurren por una doble vía

(MONTOYA, GALIANA, SEMPERE, �99�): la armonizadora tendente a la introducción de

elementos comunes en los diversos sistemas de Seguridad Social y la coordinadora que per-

sigue la regulación de las relaciones ente sistemas nacionales de Seguridad Social sin alterar

sustancialmente el contenido de sus normas, sino a través de distintas técnicas y principios

de Seguridad Social internacional.

Ante los diversos inconvenientes provocados por el sostenimiento sucesivo de dos o

más sistemas y por la propia dificultad que presenta homogeneizar actividades distintas, la

política comunitaria utiliza con preferencia la vía de la coordinación, es decir, respetando la

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

diversidad, pretende hacer converger o coordinar los sistemas de Seguridad Social nacionales

(COLINA, RAMÍREZ, SALA, �995). Y es que el proceso de integración europea ejerce una

presión cada vez más marcada sobre el orden social en los distintos Estados miembros. La

finalidad es lograr que las futuras políticas de protección social adoptadas por los citados

Estados guarden mayor congruencia con las orientaciones generales de la política económica

y la estrategia europea relativa al empleo (TERWEY, �00�).

B. La coordinación de los sistemas de Seguridad Social

Ante la inexistencia de una Seguridad Social internacional no hay dudas de que sin debida co-

ordinación y armonía, el funcionamiento y desarrollo autónomos de los sistemas nacionales

de seguridad social, podrían hacer fracasar los mercados comunes europeos y americanos.

Precisamente, a través de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social y partiendo

del carácter territorialista de las normas sobre protección social se da respuesta a diversos

interrogantes que se plantean básicamente en cuanto a la estimación de las diversas coti-

zaciones, así como a la determinación de las prestaciones y de las instituciones o entidades

responsables de su pago. En este sentido, los problemas se resuelven estableciendo principios

básicos, tales como: el de igualdad de trato a los no nacionales, el de conservación de los dere-

chos adquiridos y en curso de adquisición, el principio de totalización o suma de los períodos

de cotización cubiertos en distintos territorios estatales, el de prorrateo de las prestaciones

de acuerdo con la correspondiente cotización del trabajador en cada país y el de cooperación

entre las Administraciones de la Seguridad Social de los distintos Estados afectados (SEMPE-

RE, �998). En otros términos, directa o indirectamente, se determina el contenido material de

los sistemas nacionales de Seguridad Social, lo que produce una uniformidad sensible en la

extensión, calidad, modalidades y condiciones de acceso a las prestaciones y a los regímenes

y financieros.

V. A modo de conclusión

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

Algunos de los problemas que se han planteado en las páginas anteriores han sido ya so-

lucionados por el legislador o por los Tribunales españoles. Tal es el caso de la protección

de los trabajadores adscritos a una contrata en los casos de descentralización productiva;

para éstos el artículo �� del Estatuto de los Trabajadores prevé la posibilidad de extender la

responsabilidad frente a las deudas laborales y de Seguridad Social al empresario principal,

reconociéndose así a los trabajadores un grado más de protección.

También en el caso de los grupos de empresas hace tiempo que los Tribunales en España

han previsto la posibilidad de levantar el velo de la persona jurídica. En los supuestos de re-

cepción de servicios por las distintas empresas del grupo, de confusión entre los patrimonios

sociales, que el grupo aparezca frente a terceros como una unidad o que los empresarios inte-

grados en el grupo estén sometidos a una dirección unitaria. En estos casos, ante los indicios

de que todas las empresas del grupo se benefician de los servicios prestados por el trabajador,

se justifica ese levantamiento del velo para desentrañar la realidad que subyace: la existencia

de un único empresario frente a los trabajadores. Esta constatación supondría la declaración

de responsabilidad solidaria de las distintas empresas que directa o indirectamente se hayan

beneficiado de los servicios del trabajador.

También en los casos de contratación a través de empresas interpuestas, los Tribunales

prevén la declaración de responsabilidad solidaria entre todos los sujetos implicados –con-

tratante y receptor de servicios-, lo que en la práctica supone convertir a todos ellos en em-

presario a efectos laborales. No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que para que los

Tribunales españoles resulten competentes en esta materia, ha de darse uno de los foros de

atribución de competencia territorial a los Tribunales españoles para conocer de las deman-

das que se planteen por los trabajadores contratados para prestar sus servicios en el territorio

de un tercer Estado.

Otros de los problemas planteados carecen de una solución clara en vía legal o jurisdic-

cional; ello ocurre en concreto con los autónomos dependientes, o los trabajadores “parasu-

bordinados”, para quienes -lege ferenda-, se prevé la extensión de las normas laborales, o al

menos de parte de ellas, en especial para los falsos autónomos o autónomos aparentes.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Como colofón a lo expuesto, debe señalarse que el Derecho del Trabajo del Siglo XXI

tiene como uno de sus retos principales solucionar los problemas que plantea la nueva con-

figuración del empresario laboral, surgido, como ha señalado Durán López, por la necesidad

de “dar respuesta a las exigencias de flexibilidad y de adaptabilidad de la actividad económica

en general y de la actividad productiva de la empresa en particular” (DURÁN, �99�).

Desde otra perspectiva, debe señalarse que la globalización de la economía y el desarrollo

tecnológico han cambiado radicalmente la concepción del trabajo. El empleo es ahora un

concepto más volátil y requiere mayores competencias, así como una mayor flexibilidad. El

aprendizaje permanente (posibilidad de adaptación), la movilidad y una alta cualificación

constituyen hoy las mayores ventajas en el mercado laboral. Debe tomarse verdadera con-

ciencia de que la estabilidad en el empleo como valor y meta del ordenamiento laboral está

siendo superado por el de la ocupabilidad o empleabilidad, tal como se deriva del propio

lenguaje del legislador nacional y comunitario de los últimos años, así como, directa o indi-

rectamente, del contenido de sus normas.

Pero teniendo en cuenta que la globalización es un fenómeno internacional, las solucio-

nes deben ofrecerse también desde dicho ámbito. Poco puede hacerse desde el territorio

nacional ante un proceso que se caracteriza, justamente, por el traspaso de fronteras. En

este sentido, cabe mantener que la globalización económica a la que asistimos aún no se ve

acompañada de una necesaria globalización social, que estamos esperando, y que pasaría por

la fijación de unas reglas mínimas sobre las condiciones en las que deben desenvolverse las re-

laciones laborales en un contexto mundializado. Mientras ello no ocurra, debemos potenciar

los elementos de los que disponemos, tales como extender y buscar nuevos espacios para la

autonomía colectiva y la acción sindical internacionales, y el recurso a códigos de conducta,

difusión de buenas prácticas y, con todas las cautelas, cláusulas sociales en tratados de comer-

cio internacional.

En materia de protección en el ámbito de la Seguridad Social, a la vista de las medidas ya

adoptadas, cabe prever un futuro acogido a la opción de reforma moderada, a la que obede-

cen la mayoría de las medidas descritas. Como muestra de la línea continuista mencionada

es posible abordar las perspectivas de futuro tanto de forma global como particularizada.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

En su concepción global, la reforma consistirá en una operación retrospectiva: la de redu-

cir las dimensiones actuales de la Seguridad Social aproximándolas a sus límites originarios.

Ni las condiciones sociales, ni la economía, se anuncian favorables para recuperar su pasada

expansión. Pero, como también ha sucedido en el pasado, las transformaciones futuras de la

Seguridad Social no habrían de significar variaciones en sustancia sino sólo en sus dimensio-

nes.

En una concepción particularista de las perspectivas de futuro en lo que a la protección

social se refiere, cabe presuponer que:

- Se continuará con la reducción gradual y moderada de las dimensiones actuales de los

sistemas públicos de Seguridad Social. Se procederá a reconducir parte de la estructura pú-

blica hacia la iniciativa privada, tratando de fomentar la que se vincula con la negociación

colectiva.

- El sector público protector resultante será probablemente mínimo o residual, viéndose

influido por la ampliación de las formas de participación privada en su gestión. Lo que en

ciertos ordenamientos jurídicos como el nuestro se califica como colaboración en la gestión

privada, tenderá a extenderse hacia la mayoría de las ramas de prestaciones y a nuevos agen-

tes sociales (mutuas, aseguradoras, cooperativas, sindicatos...).

- Se puede asistir a una política reformista que conduzca a modelos institucionales parcial-

mente influidos por la idea de capitalización en la financiación de algunas ramas de presta-

ciones.

- No sorprenderá el predominio de los institutos de ahorro individuales sobre los colecti-

vos en la configuración de una nueva Seguridad Social complementaria.

En fin, a raíz de la globalización económica, el reto que se plantea el sistema de Seguridad

Social es el de buscar un adecuado equilibrio entre la consecución de la eficacia del sistema

económico y de la propia empresa y la protección social que requiere el trabajador.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

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Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

La gobernabilidad democrática y la nueva gestión pública

José René Olivos Campos1∗

I. Introducción

Con la intensificación de la democratización del poder, el ejercicio del gobierno democrático

modifica sustancialmente su patrón tradicional fincado en un aparato del poder estatal hacia

la gobernabilidad democrática, en donde la acción del gobierno comprende una nueva ges-

tión para atender la magnitud de los asuntos públicos relacionados con todos los capítulos

de la vida social, política y económica.

La institucionalidad de la nueva gestión tiene por sustento el Estado de Derecho, que se desarro-

lla con los valores de la democracia, para que se desenvuelva como una institución que comprende

lo individual y lo social, sin incurrir en la preeminencia de uno con respecto a otro; lo que propicie el

logro de la estabilidad social que se necesita para obtener la prosperidad de la sociedad.

� ∗ Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor Investigador Titular de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Coordinador del doctorado en Derecho, CIDEM.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

La base de la institucionalidad de la nueva gestión pública es el régimen jurídico constitu-

cional y las leyes que de ella derivan, en donde se consigna las competencias de los distintos

poderes públicos y de los órdenes de gobierno para que se pueda gobernar democrática-

mente, es decir, para que la acción del gobierno se realice conforme a la leyes establecida y no

al arbitrio de los gobernantes.

La gobernabilidad democrática es producto de las facultades atribuidas a cada órgano de

gobierno que desempeña en el ámbito de su competencia y que estan obligados a cumplir

para satisfacer las demandas de la sociedad.

Lo anterior, ha planteado que la gestión pública redefina sus linderos de actuación, al

involucrar a una ciudadanía más numerosa para participar más activamente en los asuntos

públicos. Es una ciudadanía que no acepta nuevas tutelas estatales, que es más contestataria

y menos receptiva a la mediatización de su voluntad por los actos de gobierno, que demanda

el cumplimiento de la oferta política en la alternancia en el poder y en el ejercicio del gobier-

no democrático, así como el funcionamiento eficaz de la administración pública.

Esto ha conducido a reconstruir la naturaleza de la gestión de los asuntos públicos en el

ejercicio del gobierno democrático, lo cual se enlaza con la capacidad de resolver problemas

cada vez más complejos ante la diversidad de actores económicos, políticos, sociales y culturales

que participan con distintos intereses y pretensiones que apuntan en distintas direcciones, que

requieren de arreglos institucionales a fin de que no se tienda a conflictos irresueltos que confron-

ten en luchas estériles que conduzcan a la inestabilidad social e incertidumbre. Es por ello que el

gobierno democrático necesita probar la capacidad de gestión esperada, que otorgue resultados

sociales y productivos, que mejore la calidad de vida a niveles adecuados frente a la brecha que

existe entre la pobreza y la riqueza, con altos índices de inseguridad pública y desempleo.

En las presentes condiciones la gestión pública se constituye en un asunto de importancia

estatal, que requiere constituirse en un componente de la gobernabilidad democrática que

permita cumplir con las responsabilidades públicas, en la legalidad y con eficacia operativa

para incrementar la capacidad de respuesta a las exigencias sociales rezagadas y frente a los

nuevos requerimientos.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

II. La nueva gestión pública

La gestión pública experimenta transformaciones para el logro y el cuidado del bien común

en los nuevos escenarios en que se intensifica la optimización de la liberación del mercado, la

interdependencia mundial, la globalidad y la democratización del poder.

Diversas experiencias nacionales muestran el impulso de la gestión pública que incor-

poran nuevos arreglos institucionales mediante la adopción de procesos que conducen a

decisiones incluyentes y consensos. Ante las situaciones criticas del intervencionismo y la

planificación estatal que presenta demoras o incumplimiento de políticas, objetivos o metas

para atender las necesidades sociales y económicas en condiciones de incertidumbre econó-

mica y astringencia de los recursos públicos.

La reconstrucción de la gestión pública de constituye un asunto de importancia estra-

tégica para la acción estatal, que se inscribe en el ejercicio del gobierno democrático, como

la participación ciudadana en la consulta de los planes y programas gubernamentales, en la

cogestión de servicios y obras públicas, así como en la iniciativa popular para la regulación de

la vida social.

Esta tendencia es un nuevo enfoque de la gestión pública, con el que se construyen

nuevos procesos, estructuras y formas de organización para responder a la magnitud de los

problemas públicos, que se producen por la alternancia partidista en el poder, que genera

la falta de continuidad en los programas de gobierno o la inconsistencia de la participación

ciudadana en las acciones gubernamentales.

La nueva gestión pública observable en diversos gobiernos nacionales que surge de la

dirección gubernamental y apoyos políticos. Esta actuación se advierte en países como Aus-

tralia, Italia, Holanda, Japón, Nueva Zelanda, entre otros. También, la nueva gestión pública se

ha asumido como un medio para el mejoramiento de la función pública en las instituciones

de los �9 países que integran la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

(OCDE), que inclusive se ha constituido en la misma, el Comité de Gestión Pública, él cual

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�00

formula estudios y recomendaciones para mejorar el desempeño de las instituciones de los

gobiernos que son miembros de dicho organismo.

Esto manifiesta que la nueva gestión pública se inserta como una tendencia mundial en la

búsqueda de alternativas que respondan a que la actuación gubernamental sea realizada con

nuevas estrategias, perspectivas y métodos que fortalezcan la capacidad del gobierno para

que se obtengan resultados observables a favor de la sociedad.

En contrastaste a la época en que se considero la importancia de la magnitud de la ges-

tión racional de la planeación y de la gestión intervencionista del Estado para conducir el

desarrollo y que llevó a la reforma incremental y burocrática, basada en una concepción

jerárquica, vertical y centralizada de las organizaciones públicas para atender las exigencias,

cuyos rendimientos decrecientes, sociales y productivos, se expresaron por la crisis fiscal y

financiera, por la inflación con recesión, por la excesiva regulación jurídica, la protección de

los mercados nacionales y por los deterioros del bienestar social.

Son aspectos que producen la crisis irreversible del Estado centralizador, planificador e

intervensionista, generada por las insuficiencias de los procesos de planificación que preten-

dían significar racionalidad de gestión y universalidad de consensos, por los efectos pernicio-

sos de la gestión intervensionista y por la improductividad de las estructuras burocráticas

para satisfacer los diversos requerimientos de la sociedad. Asimismo, constituyo una crisis de

la gestión estatal, que tuvo saldos negativos y expectativas incumplidas. Lo que condujo a

evaluar el sistema de la gestión pública y los resultados logrados.

En esta perspectiva, la nueva gestión pública se impulsa ante las disfunciones señaladas,

que además se vincula para dar respuestas a la expansión de libertades políticas y económi-

cas y a la magnitud de los problemas de atraso o deterioros sociales.

Es una nueva gestión pública que se enfoca más de cerca a los resultados en términos de

eficacia y calidad de servicio; al reemplazo de las estructuras organizacionales centralizadas

con un medio ambiente que descentralice la gestión, el cual prevea un espacio de participa-

ción ciudadana y de otros grupos sociales para colaborar y decidir la prestación de servicios

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

que se requieren, así como evaluar su desempeño y los costos – beneficios,� a la simplificación

de los procesos del gobierno con ayuda de la tecnología; y, a la innovación de los instrumen-

tos jurídicos centrados en la gestión, cuya reglamentación se basa en resultados, como la de

mejorar la eficacia de la aplicación de normas reduciendo su costo (como las medidas para

estimular a asalariados o consumidores).�

Esto da lugar a una nueva configuración de la gestión estatal, con nuevos procesos de

gestión que actualizan la relación con la sociedad, con el entorno social, con consensos, con

la participación ciudadana, sin el apego a usar los mismos instrumentos jurídicos y procesos

de la gestión pública tradicional, todo ello a fin de lograr ampliar la cobertura y calidad de los

satisfactores de una sociedad plural, participativa, competitiva y democratizada.

III. Hacia la construcción de la nueva gestión pública

En la formación de la nueva gestión pública en que se trata de reconstruir la calidad institu-

cional y gerencia del gobierno, implica realizar acciones que reconstruyan la naturaleza públi-

ca de la gestión, en donde se asegure: �) La rendición de cuentas; �) La profesionalización de

la función pública; �) La participación ciudadana en las acciones del gobierno; y �) La ética

pública. Cada uno de estos ámbitos comprende los aspectos siguientes:

� SHAND, David (�99�), “La nueva gestión pública: retos y temas en una perspectiva internacional”, en Ensayos sobre la nueva Administración Pública, Revista de Administración Publica, México, número 9�, pp. 8� y 8�.

� El Ministerios de Administraciones Públicas de los países de la OCD, destaca la importancia de innovar la gestión regla-mentaria como el calcular y controlar los costos de la reglamentación a fin de beneficiar a los ciudadanos o grupos de interés como el caso de Estados Unidos que calculó el costo total de la reglamentación anual que recaen sobre los ciu-dadanos, las empresas y la entidades locales, que para el año de �99� represento un costo del �0 por �00% del PIB, lo que condujo a llevar una política de desregulación principalmente en los sectores telecomunicaciones y de los transportes con lo que logró descender los costos de la reglamentación económica. Ministerio de Administraciones Públicas (�997), Las transformación de la gestión pública. Las reformas en los países de la OCDE, Edición del Ministerio de Administraciones Públicas, Secretaría General Técnica y Ministerio de la Presidencia, Madrid, p. ��9.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

�) La rendición de cuentas

Constituye una de las cuestiones públicas, que resulta ineludible para la forma de obrar de los

gobiernos, para asegurar el control y el desempeño eficaz de la gestión pública, con lo que se

genere la confianza en la ciudadanía acerca de los actos de los gobernantes y revertir la falta

de credibilidad en las acciones gubernamentales ante los deterioros de las instituciones públi-

cas que causa la corrupción y la impunidad, lo que produce deficiencias en la gobernabilidad

y, sin duda, una crisis moral profunda en la sociedad.

En la actualidad, el Estado contemporáneo cede lugar al paradigma de la rendición de

cuentas que apunta hacia la conformación de un mejor control de las instituciones públicas

como una respuesta para atender los requerimientos de la actuación gubernamental respon-

sable, honesta, transparente y apegada a las disposiciones de orden constitucional, lo cual es

expresión de tres procesos que se inscriben como parte de las transformaciones que devie-

nen en el orden político y social. El primero, se inserta en los procesos de democratización

del poder que demandan la rendición de cuentas de los gobernantes ante la ciudadanía. El

segundo, se orienta a que la rendición de cuentas reduzca los niveles de la corrupción que se

generan en las distintas instancias de gobierno. Por último, el tercero, se ubica en que la ren-

dición de cuentas constituya uno de los procesos de la modernización de la administración

pública para mejorar los controles de gestión. Dichos aspectos convergen en una dimensión

global e interdependiente.

En la dimensión de la democratización del poder, los procesos de elección de representantes,

los pesos y contrapesos en los poderes legislativo y ejecutivo, entre otros aspectos, han conduci-

do a la necesidad de legislar y conformar instituciones más eficaces para promover la rendición

de cuentas, como una nueva meta de la institucionalidad democrática. Frente a las insuficiencias

que manifiesta la alternancia en el gobierno, para garantizar que los gobernantes elegidos por el

voto ciudadano sean calificados, responsables y rindan cuentas de sus actos una vez en el cargo,

por lo que resulta un imperativo el disponer de instituciones que los obliguen a ello.

En la dimensión de la corrupción, la preocupación gubernamental por impulsar acciones

para la rendición de cuentas se inscribe en los altos niveles de corrupción que se han patenti-

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

zado, lo que se ha expresado con los recientes resultados empíricos, que el Banco Mundial ha

realizado a gran número de países, al considerar en los indicadores de desarrollo institucional,

el grado de corrupción existente.� Situación que tiene un impacto negativo en distintos ám-

bitos de la vida pública, como la erosión a la credibilidad de la actuación de los gobernantes

y funcionarios ante las prácticas manipuladoras de instituciones y reglas en beneficio privado,

que socavan la legitimidad estatal.

En la dimensión de la modernización de la administración pública, desde los años no-

venta, se orienta a la formación de una gestión más eficiente y efectiva, lo cual surge de una

nueva visión para administrar, fincada en la necesidad de revitalizar su papel y para sortear el

ritmo de cambio democrático, por ello se alientan reformas vinculadas con la rendición de

cuentas como una institución capaz de reconocer lo que demanda la sociedad, que tiende

a expresarse como un instrumento fundamental para controlar la gestión pública y lograr

una mayor eficacia y transparencia de la misma. Con lo que se revalora la importancia de la

rendición de cuentas para fortalecer las capacidades de la administración pública a favor de

la institucionalidad que asegure las ventajas que la acredite en la convivencia de la sociedad.

La rendición de cuentas debe implicar un régimen jurídico que obligue a los servidores

públicos que representan distintos ámbitos de responsabilidad, a informar de lo realizado

sobre el cumplimiento de las metas logradas, productos obtenidos (por ejemplo, un bien, un

servicio o una regulación) y recursos empleados, en función de las atribuciones conferidas,

que conlleva a alguna sanción ante el incumplimiento de las responsabilidades establecidas.

�) La profesionalización de la función pública

El ejercicio del gobierno democrático debe asumir un nuevo comportamiento para gobernar,

para ejercer el poder en la pluralidad y para cumplir con los cometidos de mejoramiento de la

vida jurídica, política, administrativa, económica y social en el ámbito respectivo.

Esto exige que los gobiernos democráticos sean competentes, capaces y eficaces en el cum-

� ECHABARRÍA ARIZNABARRETA, Koldo. Corrupción e indicadores de gobernabilidad, [Ponencia], Congreso Internacio-nal del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Madrid, �-5 de noviembre de �00�, pp. 5 y ss.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

plimiento de sus diversas funciones y atribuciones previstas legalmente. Para lo cual se re-

quiere que la distribución de competencias constitucionales entre las instancias de gobierno,

deba de constituirse en un sistema equilibrado de atribuciones, funciones y decisiones, que

contribuyan a contar con condiciones de equidad, respeto y autonomía entre las diferentes

esferas de gobierno, para que el ejercicio del gobierno federal y democrático se desarrolle con

decisión y gestión eficaces.

Ante tales cuestiones, los gobiernos democráticos se encuentran ligados a acreditar sus

capacidades para gobernar democráticamente, lo que alude a mejorar la calidad institucional

a fin de lograr el rendimiento de las acciones públicas.

El ejercicio del gobierno democrático apto comprende la profesionalización del servicio

público, como una de sus capacidades para gobernar, para logra los satisfactores que deman-

da la sociedad y la ciudadanía.

La profesionalización del servicio público considera a la regulación jurídica y adminis-

trativa para garantizar que las respuestas gubernamentales sean eficaces. El servicio público

profesional es el medio que permite obtener la legalidad y legitimidad del gobierno y la admi-

nistración, cuando cumple responsablemente las obligaciones legalmente establecidas para

atender el interés colectivo y de los ciudadanos. No es servicio público profesional cuando

existe la coalición de los cuerpos burocráticos profesionales que se coaliguen para asumir

medidas contrarias a las leyes o para dar dirección opuesta a los fines públicos.

El servicio público profesional alude a mejorar las instituciones en los procesos de cambio,

que se sustenta en el aseguramiento de las capacidades profesionales, que sirvan para la de-

finición de políticas, la toma decisiones y la fijación de compromisos, lo cual se cumplan en

los tiempos establecidos y apegados a las leyes, en tanto sean a favor de la sociedad para que

mejoren los niveles de bienestar y crecimiento.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

�) La participación ciudadana en la acción del gobierno

Las formas de participación democrática en los nuevos espacios públicos para gobernar es

un factor que incide de manera fundamental en el comportamiento de las esferas jurídico-

atributivas de los individuos y en la acción estatal para la realización del bien común.

Los sistemas normativos que redefinen los linderos de la acción estatal en la que prevé

la participación de los individuos, son condiciones fundamentales de un Estado de derecho

para que se den las interacciones entre los individuos y el gobierno y, de este modo, se logre

la configuración institucional para gobernar democráticamente.

Esto genera un nuevo contenido normativo y funcional en el ejercicio del gobierno del

Estado, para que la vida democrática se desarrolle mediante normas legales, libertades indivi-

duales y colectivas e interacción de los actores, cuya actuación constituye una respuesta a los

diversos problemas de la vida pública.5

El ejercicio de gobierno democrático, que apunta al reconocimiento de atributos nor-

mativos de los individuos en la actuación pública, los faculta para participar en la decisiones y

en el obrar del gobierno, lo que da cauce ha nuevas instituciones jurídicas democráticas (por

ejemplo: el referéndum, plebiscito, iniciativa popular, revocación de mandato, en la cogestión de

obras públicas), que en otro tiempo no tuvieron lugar en la sociedad en un sentido moderno.

Las formas de participación democrática en los nuevos espacios públicos para gobernar

es un factor que incide de manera fundamental en el comportamiento de las esferas jurídi-

co-atributivas de los individuos y en la acción estatal para la realización del bien común. Es

también el cumplimiento de funciones gubernamentales bajo el principio de los derechos del

hombre y del ciudadano para participar en las decisiones sobre cuestiones de interés colecti-

vo. Esta es una las tendencias que apunta hacia la redistribución del poder estatal en términos

más democráticos, en donde el ciudadano asume un papel crucial en el comportamiento de

la esfera de los asuntos públicos.5 OLIVOS CAMPOS, José René, “El Estado contemporáneo y las formas de participación democráticas en el ejercicio

del gobierno”, en LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro y RODRÍGUEZ LOZANO, Luis Gerardo, Tendencias actuales del Derecho Público en Iberoamérica, México, Porrúa, �00�, pp. 77 y ss.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

�) La ética pública

La ética públicaa se ha constituido en un aspecto central en el desarrollo institucional de los

gobiernos en los Estados democráticos contemporáneos, una de las principales causas que

se advierte es la falta de solvencia moral de los servidores públicos debido al desprestigio

que se ha producido por la impunidad en las conductas de cohecho, peculado, tráfico de

influencias, enriquecimiento ilícito, ejercicio abusivo de funciones, así como por las dilaciones

administrativas y el burocratismo, que incluso se consideran inherentes a la naturaleza de la

función pública.

En la formación de la ética pública va más allá de los gobiernos, los actores tienen también

un papel de participación en el desarrollo y representan un papel conductor en su constitu-

ción, que oriente a la sociedad por valores morales humanos universales y compartidos, que

comprendan la dignidad y los derechos humanos, la justicia, la equidad social, la transparen-

cia y la responsabilidad en la actuación pública, la honestidad, la lealtad institucional.

Desde esta óptica, la injusticia, la pobreza, la corrupción, la negligencia, las dilaciones, la

impunidad, la exclusión social y la segregación son amorales, pues quebrantan los valores de

la ética pública, debido a que niegan los derechos humanos, contravienen al bienestar indi-

vidual y colectivo, crean insolvencia pública y atentan con los bienes jurídicos que el Estado

tutela.

El objetivo y el resultado de las ámbitos antes anotadas, para la re-construcción de la

naturaleza de la gestión pública, es acreditar la capacidad del gobierno democrático, que re-

suelva los problemas sociales y públicos, que certifique los costos fiscales y financieros, mejore

la aptitudes de los servidores públicos, incremente la participación en la acción del gobierno,

simplifique los procesos, consiga ejercer los valores de legalidad, imparcialidad, honradez, leal-

tad institucional y atienda los fines públicos y legales.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

IV. Conclusión

La nueva gestión pública se debe entender como el ejercicio democrático comprometido

con los fines públicos del Estado y su administración, que se inscribe en los procesos de

cambio y en la necesidad de impulsar nuevos principios, normas y valores que vigoricen a las

instituciones del gobierno democrático.

La nueva gestión pública involucra la participación ciudadana en la solución de los problemas

públicos. Esto alude a que habrán de conjugarse los esfuerzos, tiempos, recursos y decisiones

tanto ciudadanas como gubernamentales a fin de responder a las necesidades en un ejercicio

democrático participativo que eleve los niveles de desarrollo, bienestar y crecimiento.

(Endnotes)

a Entendemos por ética pública ética pública al conjunto de valores y comportamientos

responsables que son de la competencia e interés de diversos actores políticos, gubernamen-

tales, privados, de las organizaciones sociales y de los ciudadanos en un ámbito institucional,

que hacen factible el desarrollo de la sociedad, en donde se garantiza, prevalece y se ejerce la

igualdad y libertad de todos como partes integrantes de la comunidad social.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica�0�

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica �0�

La automatización de las actas del Registro Civil

M. D. Ricardo García Mora�

Es importante ser consonantes con la convocatoria de este libro que edita el Cuerpo Acadé-

mico de Historia, Filosofía y Ciencia del Derecho, respecto al tema a seguir que es Derechos

Humanos, Globalización y Sociedad de la Información, motivo al que enlazaremos esta en-

trega para contribuir con la producción académica que nuevamente engalana a nuestra Casa

de Hidalgo en temas de Derecho.

El problema a plantear es ¿cómo relacionar a la actividad ya modernizada del Registro

Civil con los derechos humanos, la globalización y la sociedad de la información? Por lo que

nos corresponde exponer sobre las consecuencias jurídicas en la utilización de los medios

informáticos para la realización de las Actas del Registro Civil en el Estado de Michoacán

de Ocampo, en donde podremos manifestar una serie de inquietudes relacionadas con el

respeto a los derechos humanos de contar con servicios gubernamentales más ágiles, apro-

vechando las tecnologías que nos establece el proceso irrefrenable de la globalización, dentro

de esta sociedad sedienta de información y de conocimiento.

El tema ha sido delimitado a la problemática que vive el Registro Civil en Michoacán, por-

que aún se siguen utilizando formatos que se mecanografían en máquinas de escribir y debe

irse evolucionando con el uso de tecnologías electrónicas para elaborar sin errores las actas y

certificados que debe emitir esta institución gubernativa de servicio público permanente.

� Maestro en Derecho. Profesor Investigador Asociado de tiempo Completo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH. Presidente del Cuerpo Académico “Derecho Civil y Social”. Editor de la revista “DECISO”

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

Antecedentes generales

Estos son los lugares en donde encontramos orígenes más remotos de esta institución: Grecia

para apoyo militar y fiscal, Roma para seguridad del jefe de familia y Francia que lo organizó

mejor y lo secularizó para siempre. Mientras que hay la influencia registral del Derecho Canó-

nico, misma que aún mantienen las parroquias de la Iglesia Católica con sus libros de bautizos,

confirmaciones, matrimonios y defunciones.

Como antecedente directo del Registro Civil mexicano, Francia fue el primer país que se-

paró los registros civiles y los religiosos, dando a aquéllos el valor de prueba plena. En �579, la

Ordenanza de Blois, estableció que en un juicio se debería probar el nacimiento, el matrimo-

nio o la muerte por medio de dichos registros, suprimiéndose la prueba por la sola posesión

del estado.

Sin embargo, a partir del momento en que la religión católica no fue la única practicada en

Francia, el Edicto de Nantes reconoce a la religión protestante y los pastores tuvieron registros

similares a los católicos que fueron admitidos como prueba, con los mismos alcances que

los registros parroquiales; pero a partir de ��85, cuando se revoca ese edicto, los protestantes

tuvieron dificultades para probar su estado civil, pues sólo se reconocía como religión practi-

cable en suelo francés la católica y, consecuentemente, muchas personas carecían de registro.

En �787, Luis XVI creó un registro civil para los no católicos, simultáneo a los registros

parroquiales católicos romanos. Por fin la Ley de �0 de septiembre de �79� de la Asamblea

Revolucionaria, secularizó en forma total y definitiva al Registro Civil admitiendo solamente

como prueba supletoria a las actas parroquiales, para los actos anteriores al establecimiento

del Registro.

El Código de Napoleón del año de �80�, reguló la forma actual de práctica del Registro

Civil; con la obligación de asentar las actas en libros que deberían llevarse en dos originales,

para conservar uno en el municipio y otro en el tribunal del departamento. Este sistema de

registro en libros debidamente foliados, por duplicado y como única prueba de los actos del

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

estado civil, se conoce, por virtud de su origen, como Sistema Francés de Registro.2

Antecedentes en el Derecho Mexicano

Para repasar rápidamente la evolución nacional, se distinguen estas épocas:

Época mesoamericana. En las naciones mesoamericanas, como lo fue el pueblo

mexica, existía un registro familiar en cada calpulli, asentándose el árbol genealó-

gico de cada familia; mientras que en la nación p’urhépecha, el petámuti tenía el

control de los registros de los habitantes de cada señorío o región territorial.

Época colonial. En México, durante toda esta época y hasta la Independencia,

los únicos registros que se llevaban fueron los parroquiales. A partir del �� de julio

de �5�� por Decreto de Felipe II, los acuerdos del Concilio de Trento fueron incor-

porados al Derecho español y fueron leyes para todas las colonias, incluyendo la

Nueva España, hasta su independencia.

Época independiente. En los primeros años de la independencia, como era natu-

ral, las preocupaciones legislativas de los fundadores de nuestra nacionalidad, se

orientaron a la organización política del país, subsistiendo los decretos y ordenan-

zas reales y virreinales para el registro civil.

El Registro Civil laico se estableció hasta el �7 de enero de �857 y �8 de julio de �859, cuando

se dictaron leyes sobre el Registro Civil, la última ley promulgada en el Distrito Federal fue el

�� de enero de �8��, que rigió hasta el �º de marzo de �87�, en que comenzó a obligar el pri-

mer Código Civil del Distrito Federal. Además, de haberse promulgado una reglamentación

con fecha �0 de julio de �87�, para el mejor funcionamiento de la institución.

� BAQUEIRO ROJAS, Edgar; BUENROSTRO BAÉZ, Rosalía. Derecho civil, introducción y personas, Oxford, México, �00�, p. ��7.

a)

b)

c)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Las disposiciones del primer Código Civil, respecto a esta institución, pasaron íntegra-

mente al Código de �88� y con pequeñas variantes son las mismas que recoge y establece

nuestro Código actual.3

Origen en el Estado de Michoacán

La documentación tuvo su origen en las Leyes de Reforma, impulsada en la Nación durante el

Gobierno del Presidente Juárez, por el ilustre michoacano don Melchor Ocampo, y promul-

gadas en el Estado de Michoacán por el gobernador Epitacio Huerta, en julio de �859.4

La responsabilidad de llevar acabo esta tarea quedó en manos del Lic. Gabino Ortiz, quien

recibió nombramiento de encargado del Ramo, del General Epitacio Huerta. El Lic. Ortiz

formado en el Colegio de San Nicolás participó activamente en el movimiento de Reforma,

destacado poeta y literato que nació en Jiquilpan el �9 de febrero de �8�9.

Desde su establecimiento, como parte de la estructura gubernamental, el Registro Civil,

enfrento diversos obstáculos, primero, para lograr su creación e institucionalización en todo

el territorio nacional, y en segundo término, habría de vencer la resistencia social para efectuar

los actos de la vida civil, porque esta actividad tradicionalmente había sido ejercida por la

iglesia, desde el siglo XVI, hasta el año de �859.

Es importante señalar que las Leyes de Reforma causaron una gran polémica social pues

afectaron directamente a la iglesia en sus intereses al decretar la desamortización de los bie-

nes eclesiásticos. Sin embargo para esta institución eminentemente conservadora, el Registro

Civil fue considerado como la herramienta legal para quitarle su influencia y control social

que durante varias centurias había ejercido. Esto causó graves conflictos en la sociedad mexi-

cana y provocó una profunda crisis política en el país, razón por la cual, el Registro Civil no se

� BAQUEIRO ROJAS, Edgar; BUENROSTRO BAÉZ, Rosalía. Derecho civil, introducción y personas, Oxford, México, �00�, p. ��8.

� ARCHIVO DEL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO DE MICHOACÁN. SIRANDA UÁNDANI (Papel que habla), Morelia, México, �005.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

consolidó sino hasta la década de los años noventa (�890) con la fuerza de la costumbre, el

desarrollo y estabilidad política del país.

Para promover el exacto cumplimiento de “Las Leyes de Matrimonio y Estado Civil”, el

gobernador Epitacio Huerta, expidió en septiembre de �859, el primer Reglamento de las

oficinas del registro civil en Michoacán, en él se establecieron los lineamientos generales y a

la forma de llevar a cabo los distintos actos de la vida civil, así como la manera en que debían

quedar registrados en sus respectivos libros; en este texto también se definió la organización,

estructura administrativa, y las tarifas autorizadas para el cobro de derechos de esta institu-

ción.

En Michoacán, el problema fundamental del Registro Civil fue la falta de Jueces, asunto

que se consideró de gravedad, por lo que el Congreso del Estado decidió encomendar los juz-

gados a los presidentes de los ayuntamientos para subsanar esta problemática en diciembre

de �8��.

Por esta razón, los juzgados quedaron estrechamente ligados a la institución municipal y

sus presidentes ejercieron como jueces. Esta práctica se hizo costumbre y de hecho continuó

hasta los años cuarenta del siglo pasado.

El Registro Civil en nuestra Entidad se desarrolló plenamente hasta la última década del

siglo XIX, dentro de un nuevo proyecto de Nación, distinto al que lo vio nacer. Fue enca-

bezado por el General Porfirio Díaz e impulsado por el Gobernador Aristeo Mercado, este

último reorganizó la administración del Registro Civil y promovió la promulgación del Código

Civil del Estado en �89�, ya que se había adaptado el vigente en el Distrito Federal el cual fue

reformado en �87�. El libro más antiguo que se conserva es el del año �859, año de la promul-

gación de las Leyes de Reforma que contiene una sola acta de nacimiento del Municipio de

Morelia.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Concepto y esencia del Registro Civil

El Registro Civil se define conceptualmente como una institución que tienen por objeto ha-

cer constar de una manera auténtica, a través de un sistema organizado, todos los actos

relacionados con el estado civil de las personas, mediante la intervención de funcionarios

estatales dotados de fé publica, a fin de que las actas y testimonios que otorguen tengan un

valor probatorio pleno en juicio.5

El Registro Civil tiene como esencia el ser una oficina u organización destinada a realizar uno

de los servicios públicos de carácter jurídico más trascendentales entre todos los que el Esta-

do está llamado a dar satisfacción

Constituye el Registro Civil un servicio público organizado por el Estado con el fin de hacer

constar de una manera autentica todas las circunstancias relacionadas con el estado civil de

las personas físicas y que lo determinan inequívocamente.

El Registro del Estado Civil es público, porque toda persona puede pedir testimonio de las

actas del mismo, así como de los apuntes y documentos con ellas relacionados, y los oficiales

autorizados están obligados a darlos.

La publicidad del Registro constituye una nota característica esencial de esta institución, por-

que el registro sin publicidad sería una institución de escasa o nula utilidad y trascendencia.

Es la publicidad la que le da un valor esencial e indudable con el que siempre se le ha recono-

cido, para que cumpla satisfactoriamente la finalidad que está llamada a satisfacer.6

El Registro Civil es una institución de carácter público, que tiene por objeto dar a conocer,

en cualquier momento y mediante documentos auténticos, cuál es el estado civil de las per-

sonas. Los documentos auténticos a que hacemos referencia reciben el nombre de actas del

Registro Civil.

5 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de derecho civil, tomo I, Porrúa, México, �00�, p. �7�.� DE PINA, Rafael. Elemento de derecho civil mexicano, tomo I, Porrúa, México, �00�, pp. ���-���.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

El Registro Civil depende del titular del poder ejecutivo del Estado, quien ejercerá sus atribu-

ciones a través de la Secretaría de Gobierno;7 de ahí que sea una institución administrativa,

ajena a lo jurisdiccional; de ahí la razón del cambio de denominación a los registradores, de

juez a Oficial.

Organización y funcionamiento del Registro Civil

En Michoacán estará a cargo de los Oficiales del Registro Civil, autorizar los actos del estado

civil y extender las actas relativas a nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimo-

nio, divorcio administrativo y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes o de tránsito

en el Estado, así como inscribir las ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de

muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la capacidad legal para

administrar bienes.8

Los Oficiales del Registro Civil cuando hayan reunido las actas del estado civil suficientes,

las encuadernaran en libros por duplicado, de la siguiente manera: el primero, de actas de naci-

miento; el segundo, actas de reconocimiento de hijos; el tercero, actas de adopción; el cuarto,

actas de matrimonio; el quinto, actas de divorcio; el sexto, actas de defunción y el séptimo, las

inscripciones de las ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte, el divorcio

judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes.9

Las funciones del Registro Civil, estarán a cargo de la Dirección, la que para su eficaz fun-

cionamiento y atención oportuna de los asuntos de su competencia, estará integrada por

las oficialías que se requieran. La Dirección del Registro Civil se integrará con las unidades

administrativas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con su

capacidad presupuestal.10

7 Artículo �°, Ley Orgánica del Registro Civil del Estado de Michoacán.8 Artículo �7, Código Civil para el Estado de Michoacán.9 Artículo �8, Código Civil para el Estado de Michoacán.�0 Artículo 9°, Ley Orgánica del Registro Civil del Estado de Michoacán.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Habrá oficialías del Registro Civil en todas las cabeceras municipales, cuando menos.

La Dirección del Registro Civil tendrá su residencia en la Ciudad de Morelia, Michoacán de

Ocampo, y de ésta dependerán directamente todas las oficialías que existan en el Estado.

Los derechos que se causen por los servicios que preste el Registro Civil se pagarán en

Administración de Rentas o en la oficina que determine la Tesorería General, conforme a la

tarifa que establezca la Ley de Ingresos del Estado para el ejercicio fiscal del año fiscal de que

se trate, la que deberá estar a la vista de los usuarios del servicio en cada oficialía.

La creación de las Oficialías del Registro Civil es facultad del Titular del Poder Ejecutivo del

Estado, quien ejercerá por sí o a solicitud de los ayuntamientos respectivos. El acuerdo corres-

pondiente deberá publicarse en el Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado

de Michoacán de Ocampo y la Dirección lo notificará al Registro Nacional de Población.

El Director del Registro Civil será designado y removido libremente por el Gobernador del

Estado. Los oficiales serán nombrados por el Gobernador del Estado, conforme a la presente

Ley. El Director, los jefes de departamento y los oficiales, al tomar posesión de sus cargos,

rendirán la protesta de ley correspondiente, el primero, ante el Secretario de Gobierno, los

restantes, ante el Director.

Los actos del estado civil de las personas se realizaran en días y horas hábiles en las ofi-

cialías y cuando así se requiera, podrán celebrarse fuera de éstas, aún en días y horas inhábi-

les.11

�� Artículo ��, Ley Orgánica del Registro Civil del Estado de Michoacán.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Personas que intervienen

En la formación de las actas del estado civil, intervienen tres personas o grupos de personas:

El Oficial del Registro Civil. Autoridad competente que recibe la declaración, forma

el acta y la firma, dándole fe pública; porque su presencia imprime la autenticidad

del documento, pero no la sinceridad de la declaración recibida; hace fe hasta que se

denuncia la falsedad, mientras que las declaraciones de los comparecientes, hacen fe

hasta prueba en contrario y las indicaciones extrañas al acta no tienen valor alguno.

El declarante o declarantes. Es la parte interesada en hacer constar el hecho, ya

que son las personas de cuyo estado se trata: los padres que denuncian un naci-

miento, el denunciante de una muerte, los que contraen matrimonio, etcétera.

Los testigos. Son las personas que intervienen para dar razón en las actas del Re-

gistro Civil, pudiendo ser de cualquier sexo, siempre que sean mayores de edad,

prefiriéndose los que designen los interesados, aún cuando sean sus parientes.

Los Libros del Registro Civil

El Libro es un instrumento escrito en donde constan las actas e inscripciones de actos y

hechos jurídicos del estado civil e las personas. El Registro Civil entonces está integrado por

siete libros que se deben llevar por duplicado por los oficiales encargados del mismo. Estos

libros contienen:

a)

b)

c)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Actas de nacimiento;

Actas de reconocimiento de hijos;

Actas de adopción;

Actas de matrimonio;

Actas de divorcio;

Actas de defunción;

Inscripción de ejecutorias (sentencias firmes) que declaren, la presunción de muerte,

o que ha perdido la capacidad legal para administrar bienes así como tutelas, emanci-

paciones y divorcios judiciales.

Ninguna autoridad podrá ordenar que se extraigan de las oficinas del Registro Civil los to-

mos, apéndices y demás documentos de sus archivos, salvo previo acuerdo con la Dirección

para consulta o encuadernación.12

Sistemas bibliotécnicos

Son las maneras metodológicas en las cuales se fueron presentando los libros en la historia del

Registro Civil, los cuales –dentro de la experiencia explorada por quien esto escribe- vienen

a ser:

Libros sin texto. En estos instrumentos, el juez que se iba nombrando por el go-

bierno federal se encargaba de asentar el Acta respectiva, desde el inicio hasta el

�� Artículo ��, Ley Orgánica del Registro Civil del Estado de Michoacán.

�.

�.

�.

�.

5.

�.

7.

a)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

calzamiento y suscripción, anotándole un número de Partida, para separar un

asiento textual del otro. Este sistema empezó a gestarse desde las Leyes de Refor-

ma de �859 hasta dos décadas anteriores a la expiración del siglo XIX.

Libros impresos. Estos instrumentos ya se aprecia un foliado especial y la emisión

del contenido de las actas, las cuales debían ser requisitadas por los jueces en

los espacios vacíos, y así optimizar el tiempo que se gastaba al redactar el Acta

completa. Este sistema se implementó en la década de los ochenta del siglo XIX y

perduró hasta el año �979.

Libros encuadernables. Este sistema es el vigente y corre desde el año �980 hasta

nuestros días, porque cada Acta se convierte en una página del libro a coser con su

número único de folio consecutivo, debiéndose encuadernar el tomo allegar a un

determinado número de actas requisitadas que precisa al ley. Así ya se optimizan

recursos y no se inutilizan hojas de libros al término de cada año cuando debía

cerrarse el tomo inconcluso.

Las actas del Estado Civil

Son los documentos auténticos en los que se hace constar algún hecho de la vida de las

personas. Las actas del Registro Civil, debidamente extendidas, hacen prueba plena, es decir,

demuestran, sin dejar lugar a dudas, los hechos que en ellas se hace constar.13

Las actas del estado civil deben levantarse se acuerdo con las normas expresas señaladas

por el Código. Los interesados deben acudir personalmente al Registro; cuando no puedan

concurrir en esta forma, podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto

de que se trate, siempre que el nombramiento conste, por lo menos, en documento privado

otorgado ante dos testigos. Pero en los caso de matrimonio o de reconocimiento de hijos

�� MOTO SALAZAR, Efraín. Elementos de derecho, Porrúa, México, �00�, p. �55.

b)

c)

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica��0

se necesita poder otorgado en escritura publica o mandato extendido en escrito privado,

firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante notario publico, juez de

primera instancia, menor municipal (o de paz, en el Distrito Federal).

Anotaciones marginales

Son las inscripciones transversales que hacen la relación entre las diferentes actas que se han

levantado respecto a una persona concreta.

La necesidad de su existencia se debe a que en virtud de la diversidad de actas que se

llevan para el registro de los diferentes actos, las inscripciones referentes al estado civil de una

persona no se hayan concentradas; por consiguiente, si no se conoce la fecha y el lugar de un

acontecimiento que interese al estado civil de una persona, resulta casi imposible encontrar

la inscripción que lo refiera, de ahí que la ley haya intentado remediar estos inconvenientes

y para ello haya ordenado que determinados actos, que no son autorizados por el Oficial del

Registro Civil, sino por otros funcionarios públicos, se transcriban al margen de las actas del

estado civil correspondiente e incluso que se hagan anotaciones de acontecimientos registra-

les en otras, como por ejemplo, las actas de nacimiento y matrimonio que deben tener una

anotación marginal en caso de defunción.14

Las anotaciones se hacen de oficio y de manera gratuita, cumpliéndose uno de los dere-

chos humanos que se refiere a la gratuidad y a la subsidiariedad hacia las personas para que

no les sean gravosos todos los servicios públicos.

�� BAQUEIRO ROJAS, Edgar; BUENROSTRO BAÉZ, Rosalía. Op. cit., pp. ���-���.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Copias y constancias

No obstante ser público el Registro Civil, esto es al alcance de cualquier interesado sin nece-

sidad de justificar algún interés concreto, las formas del Registro Civil, no están a la mano del

público; esto es para evitar su destrucción, alteración o mutilación.

Las formas del Registro Civil serán expedidas por la Secretaría de Gobierno o por quien

ésta designe. Se renovarán cada año y los Oficiales del Registro Civil, remitirán un ejemplar a

la Dirección del Registro Civil, al Archivo del Poder Ejecutivo; y los documentos que les corres-

pondan, quedarán en el archivo de la oficialía en que se haya actuado.

Igualmente están al cuidado si se perdieren o destruyeren algunas de las formas del Regis-

tro Civil, se sacará inmediatamente copia de alguno de los ejemplares que obren en los archi-

vos que la ley ordena. La Secretaría de Gobierno, cuidará de que se cumpla esta disposición

y a este efecto, el Oficial del Registro Civil o la Dirección del Registro Civil, darán aviso de la

pérdida.

Además de que la Secretaría de Gobierno y la Dirección del Registro Civil, cuidarán que

las actuaciones e inscripciones que se hagan en las formas del Registro Civil, sean conforme a

la Ley, pudiendo inspeccionarlas en cualquier época, así como dar vista al Ministerio Público

de las irregularidades graves en que incurra el Oficial del Registro Civil. (Artículo 58 del Código

Civil del Estado de Michoacán).

Valor probatorio de las actas

Las actas, extendidas conforme a las disposiciones legales, hacen prueba plena en todo lo que

el Oficial del Registro, en desempeño de sus funciones, da testimonio de haber pasado en su

presencia, sin perjuicio de que el acta pueda ser falsa.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

De conformidad con el sistema empleado por nuestro Código, el estado civil de las per-

sonas sólo se comprueba con las actas y constancias relativas al Registro Civil; ningún otro

documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamen-

te exceptuados por la Ley.

Para establecer el estado civil de los michoacanos adquirido fuera de la República, serán

bastantes las constancias que los interesados presenten de los actos relativos, sujetándose a lo

previsto en el Código de Procedimientos Civiles y siempre que se registren en la Oficialía que

corresponda.

En el caso de que no hayan existido registros, o sea, que el estado de la persona es ante-

rior al establecimiento del Registro Civil o bien, los registros se hubieren perdido o no pudo

haberlos por sucesos o hechos revolucionarios, invasión extranjera, o algún tipo de siniestro

ocurrido o cuando faltaren hojas en que se pueda suponer que ahí se encontraba el acta

que se busca, se podrá recibir pruebas del acto por documentos o testigos, pero para ello,

es indispensable comprobar los presupuestos anteriores, para poder hacer uso de la prueba

supletoria.

Acerca del valor probatorio de las actas parroquiales en relación con el estado civil de las

personas, ha declarado la Suprema Corte de la Nación que las extendidas antes de la existen-

cia del Registro Civil prueban plenamente el de los individuos a que se refieren.

No obstante el rigorismo legal, en la práctica, los tribunales admiten, fundándose en los

artículos �98 y �99 del Código Civil del Estado de Michoacán, la posibilidad de probar la

filiación y el matrimonio por otros medios de prueba como pueden ser las partidas de los

registros parroquiales, previamente certificadas por un Notario Público.

El artículo �0�� del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacán, autoriza

que al promoverse el juicio sucesorio y no siendo posible presentar la partida de defunción

del autor de la herencia, se acompañe otro documento o prueba bastante para justificar el

fallecimiento.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Elaboración de las actas

Los Oficiales del Registro Civil, asentarán en formas especiales que se denominarán “Formas

del Registro Civil”, las actas a que se refiere el artículo �7 del Código Civil.

Las inscripciones se harán mecanográficamente o con letra legible y sin raspaduras ni

abreviaturas, se numerarán progresivamente y antes de firmar se harán las salvaduras corres-

pondientes.

Las actas del Registro Civil, sólo se pueden asentar en las formas que ordena la ley vigente.

La infracción de esta regla, producirá la nulidad del acta y se castigará con la destitución del

Oficial del Registro Civil.

En las actas del Registro Civil se hará constar el año, día y hora en que se presentan los in-

teresados; se tomará razón especificada de los documentos que presenten y de los nombres,

edad, profesión, nacionalidad y domicilio de todos los en ella nombrados, en cuanto fuere

posible.

No podrá asentarse en las actas, ni por vía de nota o advertencia, sino lo que debe ser

declarado para el acto preciso a que ellas se refieran y lo que esté expresamente prevenido

por la ley.

Extendida el acta, será leída por el Oficial del Registro Civil a los interesados y testigos; la

firmarán todos y si alguno no puede hacerlo se expresará la causa. También se expresará que

el acta fue leída y quedaron conformes los interesados con su contenido.

Siempre que algunas de las personas que intervienen en un acta del Registro Civil no

sepa firmar, pondrán las huellas digitales; y también se pondrán todas las huellas digitales de

todas las personas a cuyo estado civil se refieran las actas, siempre que estén presentes y aún

cuando firmaren el acta.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Si un acto comenzado se suspendiere por cualquiera circunstancia, se tachará el acta que

se hubiere empezado a extender, poniéndole la nota “no pasó”; y su número no se tomará en

cuenta para enumerar las siguientes.

De los documentos relativos a cada acta se formará un legajo que llevará el mismo núme-

ro que éste y se guardará en el Archivo de la Oficialía.15

Elaboración de los certificados

Las oficialías en el ámbito de su competencia, expedirán certificaciones de las actas y de los

documentos contenidos en los apéndices, conforme a las disposiciones de esta Ley, su Regla-

mento y las demás disposiciones legales aplicables.

Los derechos que causen por los servicios que preste el Registro civil se pagarán en la

Administración de Rentas o en la oficina que determine la Tesorería General, conforme a la

tarifa que establezca la Ley de Ingresos del Estado para el ejercicio fiscal del año fiscal de que

se trate, la que deberá estar a la vista de los usuarios del servicio en cada oficialía.

Para una mejor conservación de las actas y rápida expedición de copias certificadas, la

dirección, previo acuerdo del Secretario de Gobierno, podrá autorizar el uso de medios elec-

trónicos propios de la informática.

La Dirección del Registro Civil podrá expedir copias certificadas de las actas del estado

civil que consten en los libros conservados y en la dirección del Registro y de los libros du-

plicados que están bajo el resguardo del Archivo del Poder Ejecutivo. El titular del Archivo

del Poder Ejecutivo, podrá expedir copias certificadas de las actas que consten en los libros

duplicados del Registro Civil que estén bajo su resguardo.16

�5 Artículo �5, Código Civil para el Estado de Michoacán.�� Artículo �8, Ley Orgánica del Registro Civil del Estado de Michoacán.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Cualquier persona puede pedir copia certificada de las actas del Registro Civil y de sus

anexos.17 Esa es una forma adecuada de que esta institución esté a tono con la Sociedad de la

Información, cumpliendo con necesidad de que las personas accedan a los datos disponibles

en los archivos públicos.

Implementación gradual de formatos electrónicos

A partir de este año �00�, la Dirección del Registro Civil en el Estado empezó a implementar

la elaboración electrónica de las Actas, iniciando con la Oficialía ubicada en la muy noble e

ilustre ciudad de Pátzcuaro, Michoacán, dicho esto por la abogada Norma Lorena Gaona

Farías18, Jefa del Departamento Jurídico de esa dependencia gubernamental.

Paulatinamente se han ido incorporando más oficialías a la digitalización electrónica en

cuanto se van agotando los formatos anteriores que se elaboraban en máquina mecánica

de escribir, a efecto de optimizar los recursos disponibles y cumplir con los principios de la

austeridad, disciplina y racionalidad presupuestaria19.

Normativamente debemos estar a tono con las exigencias globalizadoras del uso de las

tecnologías electrónicas, además de propiciar un mayor cumplimiento a los principios de la

sociedad de la información y del conocimiento, por lo que es precisamente lo que propone-

mos en el siguiente apartado.

�7 Artículo ��, Código Civil para el Estado de Michoacán.�8 Conferencia “Reformas al Registro Civil en Michoacán”, �� de abril del �00�, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Mo-

relia, Michoacán. La nobleza e ilustración de Pátzcuaro, se debe a su primitivo carácter de cabeza de señorío de la nación p’urhépecha y anterior capital de Michoacán hasta �570, cuando se trasladaron para siempre los poderes a Valladolid, hoy Morelia.

�9 Acuerdo para la Optimización del Gasto Público y de Disciplina Administrativa. Periódico Oficial del Estado, Tercera Sección, número �8, tomo CXXX, Morelia, Michoacán, �� de marzo del �00�.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Consideraciones finales

A manera de reflexiones finales, es de proponer que se modifique la elaboración de las actas

del Registro Civil, esto es que se realicen de manera electrónica con los sistemas de cómputo

que existen en la actualidad para llevar un registro más práctico, en donde se registraran to-

dos los datos de los padres y de los dos testigos.

Que en las formas especiales que existen para cada uno de los tipos de registro que se

desea realizar, deben estar actualizados ya que todavía en algunos apartados se sigue mane-

jando el término de Juzgado del Registro Civil y Juez del Registro Civil y no como Oficialía del

Registro Civil ni Oficial del Registro Civil.

Que el sello que se utiliza para dar la formalidad a un acto del Registro Civil se especifique

y sea igual para todas las Oficialías del Registro Civil ya que se sigue utilizando en varios luga-

res como Juzgado del Registro Civil.

Que cualquier persona al solicitar un acta del Registro Civil sea una copia fiel de la que se

encuentra en el libro y no un simple certificado o constancia, ya que al renovarse la elabora-

ción de los registros al sistema de cómputo estos servicios ya se encontrarán archivados en

este sistema.

Todo ello deberá ir reflejado en la reforma al segundo párrafo y la adición de un tercer

párrafo, al artículo �9 del Código Civil de Michoacán para que a continuación señale:

Artículo 29. Los Oficiales…

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

El mecanografiado de las inscripciones se hará electrónicamente, con letra legible y por

triplicado, con tinta indeleble y sin rapaduras ni abreviaturas, se numerarán progresivamente

y antes de firmar, se hará una impresión en hoja común para la revisión de los datos.

Una vez analizados los datos y verificadas las salvaduras correspondientes, se procederá

definitivamente a elaborar el acta en el papel oficial autorizado, procediéndose luego a su

firma y sellado.

Utilidad práctica de la propuesta

Una utilidad práctica que se va dar en esta propuesta es darle una mayor agilidad al servicio

del Registro Civil, ya que lo datos van a estar registrados en un sistema electrónico y solo con

solicitar el tipo de acta de Registro Civil que se requiere y los datos personales del registrado

se buscarán los datos en el sistema de computo en el cual ya se encontrarán archivados los

datos para que así de una manera pronta pueda expedírsele una copia exacta del acta de

Registro Civil.

Existirá una mayor seguridad para las personas que al solicitar una copia del registro que

desea va tener una copia exacta a la del libro de registro, en la cual estarán los datos propor-

cionados en la fecha de registro.

En cuanto a la modificación de las formas especiales y su sello que se llevan en la Oficialía

del Registro Civil, esto es para darle una mayor formalidad y que no se preste a confusión y

que tenga el carácter como las reformas al Código Civil establece.

Así se procederá a enlazar el avance tecnocientífico globalizador a la normatividad regis-

tral de los hechos y de los actos jurídicos del estado civil de las personas, quienes a su vez se

verán beneficiadas en sus derechos humanos al contar con servicios ágiles, dignos así de una

auténtica sociedad de la información.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica���

Es así que para concluir esta entrega, damos estas conclusiones:

1. El Registro Civil es una institución que necesita montar su vanguardia tecnológica al texto

de su normatividad.

2. La organización y vinculación de esta institución han sido revitalizados con nuevo rumbo

hacia la globalización y sociedad de la información.

�. El acceso público a los archivos de los libros y actas cumple con el derecho humano de

estar enterado de los actos y hechos jurídicos del estado civil.

�. No cabe duda de la validez plena de prueba que tienen los documentos que expide el

Registro Civil, pero no debe olvidarse el origen de esta institución.

5. Deben actualizarse los textos normativos vigentes, para incorporar las nuevas maneras

electrónicas y cibernéticas de elaborar las Actas y Certificados.

6. Gracias a la incorporación de estas disposiciones vanguardistas, se reafirma el carácter

social hacia la información que debe tener el Registro Civil, en base a su principio de publici-

dad.

7. El Código Civil de Michoacán y la Ley Orgánica del Registro Civil de Michoacán, deben ser

conjuntamente modificados para incorporar a la actual elaboración electrónica de las actas

y certificados.

Aproximaciones Interdisciplinarias a la reflexión jurídica ���

Referencias Bibliografícas

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www.yoinfluyo.com.mx/

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