DERECHO PENAL PARTE ESPECIALProfesor Alex Van Weezel

Miércoles 5 de marzo de 2013

Se divide en tres partes este curso:

- Delitos contra la vida y la salud.- Delitos contra la propiedad.- Delitos contra la libertad de determinación y delitos funcionarios.

Las clases se dividirán en:

- Martes: Clase magistral.- Miércoles: Trabajo grupal. Durante los primeros dos meses comienza con un control que serán

páginas seleccionadas del material de estudio (material de la profesora Osandón).- Jueves: se analizarán casos. No es esporádicos, sino que todos los jueves.

Examen: Escrito. Se centra en uno o varios casos. Habrá alguna pregunta de materia, que no serán otra que los materiales de estudio.

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DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

I. Delitos contra la vida

Dicha expresión no es clara en su contenido. ¿Qué protegen estos tipos penales? ¿La vida en sí misma, ontológica, o defiende el interés de sí mismo de estar vivo? La Profesora Osandón dice que no se protege el derecho subjetivo a la vida, sino que se protege la vida misma.

Eso es lo que no está claro. ¿A quién le afecta la muerte de una persona al derecho? Esto plantea dos problemas:

- Problema de la eutanasia / interrupción de tratamientos.- El complejo de problemas asistencia al suicidio / homicidio piadoso.

En Chile la situación pareciera clara. El homicidio a petición del muerto es delito. El auxilio al suicidio es un delito en nuestro país (art. 393). La ley 20.584, sobre derechos y deberes de los pacientes, confirma esas valoraciones del derecho penal, y establece que no están permitidos ni el auxilio al suicidio, ni las prácticas de eutanasia, ni las técnicas de aceleración de la muerte. Sin embargo, agrega que toda persona tiene derecho a denegar su voluntad a ser sometido a cualquier tratamiento en su atención de salud.

Este es un problema antiguo. Hoy en el mundo tiene ribetes casi dramáticos. En Bélgica se acaba de aprobar la eutanasia en menores de edad. En Alemania existe el homicidio a petición, que tiene una sanción menor.

Estos polos dan lugar a una serie de problemas:

(A) Problemas vinculados a la eutanasia e interrupción de tratamiento.

La ley penal castiga toda clase de eutanasia activa, es decir, cualquier acortamiento de la vida de otro para quitarle la vida a otro. Esta prohibición s extiende a los recién nacidos que padecen de enfermedades o malformaciones incurables.

No existe tipo privilegiado de homicidio a petición. Se castiga de la misma forma que el homicidio. Hay que distinguir, sin embargo, la eutanasia activa del suministro de calmantes que envuelven el riesgo de un acortamiento de la vida, que se denomina erróneamente eutanasia indirecta. Aquí, donde la muerte es un efecto no buscado, la acción es atípica, siempre que la terapia sea en la medida que sea consentida por el paciente.

En el derecho comparado se discute si esta eutanasia indirecta es aceptable, siempre que el paciente sufre dolores en el contexto de una enfermedad terminal, o si en cambio sólo es aceptable a partir del momento que la enfermedad está tan avanzada que la muerte se va a producir dentro de un lapso relativamente breve.

Frente a esta eutanasia activa, que se distingue que la indirecta, está también la eutanasia pasiva, que se entiende como dejar en morir a un enfermo grave, normalmente moribundos o con pérdida irreversible de la conciencia, por la vía de renunciar a aplicar medidas que prolongan la vida. Esta eutanasia pasiva sólo podría ser punible en los casos en que se pudiera entender que se ha cometido un

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homicidio por omisión. Para la mayoría de la doctrina la comisión por omisión exige más que la mera comisión. Para que sea responsable de comisión por omisión tienen que cumplirse ciertos requisitos adicionales. El más importante es la equivalencia a la comisión. Esta equivalencia es valorativa, y uno de sus principales componentes es que la magnitud del injusto sea similar. En este ámbito se asume que no hay equivalencia cuando el titular de la vida renuncia a ella, o sea, cuando la renuncia a las medidas que prolongan la vida provienen de la voluntad del mismo paciente. Si ya se ha iniciado la aplicación de las medidas rige lo mismo ya visto. En los casos en que el paciente no se ha pronunciado, y no se cumplen los requisitos del consentimiento presunto, el médico enfrentará una colisión d deberes: el deber de mantener a la persona con vida, versus el deber de evitar sufrimientos a la persona. Si no hay regla legal expresa, probablemente haya que entender que la decisión está en manos del médico, es decir, que cualquiera de los deberes que cumpla estaría cumpliendo con las exigencias del derecho. Lo mismo para la desactivación de medios técnicos, como la interrupción de la alimentación artificial o la respiración artificial. El hecho que para desconectar estas máquinas haya que desconectar y no solamente omitir, da igual, y habrá igualmente eutanasia pasiva.

Respecto del homicidio a petición. En Chile no existe la figura, aunque es posible que se introduzca en los próximos años. Supone un pena menor, es una figura privilegiada. Hay una disminución del injusto desde el momento que el titular renuncia a ella. Habrá una disminución de la culpabilidad. La razón por la cual no se justifica liberar de culpabilidad el homicidio a petición, está en evitar situaciones de abuso.

Una segunda explicación, que podría denominarse paternalismo débil (un paternalismo aún conciliable con una sociedad liberal), está en que la decisión de morir es tan trascendental, tan relevante, que la persona debe adoptarla debe adoptarle de un modo totalmente libre y voluntario, y la única forma de demostrar que la decisión fue totalmente libre y voluntario está en que el sujeto la realice con sus propias manos, y así también se asegura que dicha decisión se mantiene hasta el último momento.

Una tercera explicación es institucionalista, que dice que el interés de la vida de cada persona es un interés colectivo, y no sólo un interés meramente individual, porque en la sociedad en que vivimos nadie se hace cargo en un 100% de las consecuencias de sus actos. Si no fuera así, cada vez que una persona dijera de palabra que quiere seguir viviendo pero que en sus actos demuestra otra cosa (por ejemplo, se sigue drogando), el Estado podría negarse a seguir prestando ayuda a esa persona. No significa, entonces, que su mero consentimiento baste, ya que nadie está consciente ni se hace cargo en un 100% de la consecuencia de sus actos.

Una cuarta razón señala que la personalidad depende del otro, del reconocimiento, y la eutanasia erosiona las bases del reconocimiento entre las personas. Si una persona es una carga para otras, y esas otras se lo hacen notar, esa persona va a notar que no tiene interés individual en la propia vida. En un Estado o sociedad, donde la eutanasia es una alternativa válida, es mucho más fácil de resolver.

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Jueves 6 de marzo de 2014

(A) Problemas vinculados a la persona que ayuda a la persona que se quiere suicidar.

Dice relación con la persona que colabora con el suicida.

Caso 1: Policía P y su esposa S viajan en auto. P deja arma de servicio en el auto, S se suicida. P sabía que S tenía intenciones de suicidarse.

Variante: P oye disparo y acude pero negligentemente no interviene, a pesar del llamado de auxilio. P podría haber salvado a S.

El suicidio, el intento de dar muerte a sí mismo, es un hecho atípico. Por lo tanto, cualquier participación en el suicidio ajeno, que no sea autoría en la muerte del suicida, sería también atípica. En Chile, sin embargo, el art. 393 del CP, castiga al que auxilia a otro para que suicide. Es decir, se desacopla la punibilidad del hecho principal por la vía de un tio penal autónomo, que sería el auxilio al suicidio.

Las penas de auxilio al suicidio del 393 son notoriamente más baja que las del homicidio simple, ya que es un simple delito.

Dentro de este panorama legal, siempre que una persona intervenga de algún modo en el suicidio de otro, es clave determinar si en realidad lo mató, es decir, ha cometido un crimen de homicidio, si en cambio lo auxilio, cometiendo auxilio al suicidio, o bien, si no cabe ninguna de las hipótesis anteriores, lo que hace la acción impune.

Así, hay básicamente 4 formas en las que intervenir en el suicidio ajeno. Estas formas resultan de aplicar analógicamente los criterios de autoría y participación. Hay que tener en cuenta que esos criterios sólo se van a tomar prestados en este lugar, se aplican por analogía, por la sencilla razón de que los criterios de autoría y participación están hechos para la determinación de hechos punibles penalmente, y aquí el hecho fundamental, el suicidio, es lícito penalmente. Estas 4 formas son:

(1) Intervención en autoría directa (del agente). Es decir, que el agente intervenga como autor directo.

Comete homicidio, y no importa nada la voluntad suicida del otro. Ni siquiera opera el privilegio del 393, ya que se trata de una provocación inmediata de la muerte.

¿Cuándo se entiende que el agente ha provocado directamente la muerte del otro? De acuerdo a la doctrina dominante, el agente provoca directamente la muerte cuando es él sólo quien ha tenido el dominio del hecho en relación al acto que pone inmediatamente fin a la vida del otro . Este criterio se cumple, por lo tanto, en los casos que de acuerdo al dominio del hecho se conoce como autoría directa o de propia mano, pero también significa que el criterio no se cumple cuando el que desea morir ha dominado el hecho en forma conjunta y al menos equivalente con el agente. No se cumple porque en un caso así habría una situación análoga a la coautoría, y la esencia de la coautoría es que a cada uno se le puede imputar el hecho, comparten el dominio del hecho. En este caso, la conducta del suicida es penalmente irrelevante, por lo que no se puede utilizar para construir jurídicamente el injusto, y si no se puede hacer esta construcción, el agente ya no tiene el suficiente dominio del hecho para que se le pueda considerar ejecutor inmediato de la muerte. Si el propio suicida se toma el veneno que le da el

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agente, se castiga por el 393. En cambio, si el veneno se lo da sin mayor voluntad de la víctima, sí hay suficiente dominio del hecho, ya que la parte del hecho que domina la víctima no es equivalente con el hecho que domina el agente.

Si no se atiende al criterio del dominio del hecho, sino a un criterio objetivo, ya no es necesario un criterio fáctico, sino que en nombre de quién se ejecuta el hecho, y entonces el principio de autorresponsabilidad podría bloquear la imputación al ejecutor material de la conducta, sin ningún límite de quien ejerza o no ejerza el dominio fáctico, siempre que esté bien claro cuáles son las condiciones para saber cuándo se ejecuta en nombre de la víctima. Esas condiciones son de dos tipos: (a) subjetivas, donde organice en conjunto al agente; (b) que haya actuado el agente de forma responsable1.

(2) Intervención mediata del agente (intervención en autoría mediata).

Caso 2: A constriñe a B para que cometa suicidio con el fin de evitar caso de corrupción.

Caso 3: Médico A mueve a B para que cometa suicidio por medio de falso diagnóstico que señala poco tiempo de vida.

Podría ser una especie de autor mediato de homicidio, donde el instrumento es el mismo sujeto que se quita la vida. El instrumento para inferirse el daño es el mismo sujeto. Es contrario al caso del sujeto que de forma auto-responsable con el agente se quita la vida. Para que haya algo así como una autoría mediata de homicidio, donde el el ejecutor material instrumentalizado es la misma persona qe se quita la vida, requiree dos condiciones:

(a) Que el suicidio no sea auto-responsable.

Si el suicidio es auto-responsable, y el que se suicida lo hace de forma auto-responsable, bloquea la imputación a terceros (en este caso, al agente).

Hay que analizar por analogía los criterios de auto-responsabilidad en los casos de hetero-lesión (o lesión de terceros). Aquí hay una dificultad adicional: en los casos que se trata de determinar si el autor es autor directo, en este caso, determinar si es autor mediato, la analogía es más difícil, ya que en le primero resulta obvio recurrir a los criterios de autoría y participación, en cambio acá no es tan claro. ¿Cuáles son los criterios para determinar s una persona lesiona a otra auto-responsablemente?

- La primera respuesta es aplicar por analogía los principios que gobiernan la hetero-lesión. Así el suicidio sería auto-responsable cuando el sujeto que desea morir, se haber ejecutado la conducta para matar a un tercero, si hubiese ejecutado la conducta para matar a un tercero, habría actuado culpablemente, pero además dolosamente. Luego, el suicidio no sería auto-responsable cuando el suicida, en casos de haber matado a un tercero, hubiera actuado sin dolo, o por medio de una causal de exculpación (miedo insuperable, fuerza irresistible, estado de necesidad, etc.). Esto es lo que denomina solución de la exculpación. En este caso, el resultado es idéntico al que resulta de aplicar los criterios de la autoría mediata. La solución da como consecuencia que el suicida por regla general es auto-responsable, y sólo considerará autor de homicidio al agente.

1 Para más información a este respecto, ver M. Cancio Meliá, Imputación a la víctima, y Mario Maraver, Principio de Confianza.

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- Oros sostienen que para determinarlo no se aplican los criterios de exculpación, sino la eficacia del consentimiento como causal de justificación. Así, el suicida sería auto-responsable, en los casos que cuando fuere lesionado por un tercero, su consentimiento cumpliría con los requisitos subjetivos del consentimiento justificante. Así no sería justificante, si carece de capacidad para conocer de la situación, juicio o autocontrol, si a su decisión le falta seriedad atendida las circunstancias, o bien hay error o reconocimiento relevante que lo haya llevado a tomar su decisión. Este es más exigente que el criterio de exculpación. Esta solución del consentimiento es mayoritaria en la actualidad. El profesor cree que la solución del consentimiento es más acertada, ya que en el suicidio el sujeto realiza una acción atípica, y por esta misma razón que en los casos de hetero-lesión, la responsabilidad del agente, del hombre de atrás, apenas disminuiría si es que el ejecutor actúa con un mayor nivel de responsabilidad, podría pasar de ser autor inmediato a ser inductor, si es que el sujeto actúa auto-responsablemente. En cambio, en los casos de auto-lesión, si el instrumento actúa de forma responsable, su intervención el lícito. Es razonable exigirle más al hombre de atrás.

(b) Que el agente haya ocasionado el suicidio mediante la creación o aprovechamiento del déficit de responsabilidad del sujeto que se quita la vida.

La segunda condición es que el agente ocasione el suicidio. Se requiere el agente haya provocado o aprovechado el déficit de responsabilidad del suicida. Esto ocurre cuando el agente coacciona al sujeto para que se quite la vida. Es el caso N°2. Si A constriñe a B, según el criterio del consentimiento B sería plenamente auto-responsable, B no estaría restando un consentimiento. A sí es autor y no meramente inductor de la muerte de B.

Si aplicáramos la teoría de la exculpación, y A no fuese responsable, la conducta resultaría impune.

Hablamos de casos en que alguien mueve a otro para que se suicide, y este mover a otro hace que el otro no tenga otra vía más que suicidarse.

Martes 11 de marzo de 2014

También se puede dar cuando la víctima se encuentra en un error, provocado o aprovechado por el agente. Es lo que ocurre en el caso 3: Médico A mueve a paciente B a suicidarse mediante falso diagnóstico. Según la teoría del consentiemiento habría instrumentalización.

(3) Homicidio que se comete al no impedir un suicidio.

Es el homicidio por no evitación de un suicidio.

Es el caso N° 4: mujer S decide quitarse la vida, deja nota a médico M, y este, al llegar a su casa, decide no hacer nada para respetar su voluntad y porque considera que ya ha sufrido un daño cerebral irreparable.

La posición dominante de la doctrina extranjera señala que la autorresponsabilidad del suicida bloquea la responsabilidad del médico. Además, agregan que, como la mujer deja una nota, anunciando su suicida, lo libera al médico de su responsabilidad. Esta postura es incompatible con nuestro derecho, ya que no acepta el homicidio a petición, de manera que para el derecho chileno, la autonomía de quien

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toma la decisión de quitarse la vida se supedita al derecho a la vida misma. La ley de los derechos de los pacientes no soluciona este problema.

La posición predominante en la jurisprudencia internacional no es, sin embargo, concordante con la doctrina. La jurisprudencia distingue entre el caso del salvavidas (cuando el bañista se niega a ser rescatado) del caso N° 4, y afirma que el médico sigue siendo garante, no evitando el comisión del suicidio, sobre todo cuando el que desea morir ha quedado incapacitado para actuar, esto es, inconsciente. Aún cuando sea evitable, la producción de la muerte queda en manos del garante. Si no interviene, el traspaso del dominio a sus manos lo convierte en autor.

¿Qué sucede si el que encuentra al sujeto inconsciente no es un garante, sino que es uno que va pasando? ¿Se le aplica a ese sujeto al figura de omisión de socorro (CP 494 N° 14)?

(4) El suicidio en autoría mediata.

Es el caso N° 5: Policía P, enfermo terminal, entrega arma a A para que le dispare, diciéndole que está descargado. A, creyendo que es una broma, aprieta el gatillo, dándole muerte a P.

Hay dos posiciones:

(a) La primera dice que hay un homicidio imprudente, conforme al 490 492, porque si A hubiera actuado dolosamente, hubiera cometido un crimen contra las personas. Como tal, operan las cláusulas generales de negligencia.

(b) El que desea morir utiliza al otro como mero instrumento. Se análoga a la autoría mediata. Todo lo que haga será imputado al que lo instrumentalizó. Sin embargo, imputando el hecho a P notamos que estamos ante un acto lícito, ya que el suicidio no es una conducta típica. Como un mismo comportamiento no puede ser a la vez una conducta atípica y a la vez homicida (siguiendo la lógica de Roxin) el agente está libre de responsabilidad.

No hay solución clara en nuestro derecho. Como posibilidad, el policía tiene un deber de aseguramiento del arma de servicio, pero que no da más allá de un delito funcionarial o interno de Carabineros.

Volvamos al variante del caso N° 1: P oye disparo y acude pero negligentemente no interviene, a pesar del llamado de auxilio. P podría haber salvado a S.

En este caso, el policía es absolutamente garante de la vida de su esposa. Desde el momento que la mujer se encentra en una situación de necesidad, peligro para su vida, si existe posición de garante entre marido y mujer, el marido está obligado a intervenir tratar de salvarle su vida. Si no hay posición de garante. Pero además tiene un deber de aseguramiento del arma de fuego. En el caso de la mujer que se quita la vida voluntariamente, ese es un suceso irrelevante. Pero si está en un suceso de muerte por dispararse con un arma de servicio, la valoración cambia, teniendo el policía un deber de rescate.

Cuestiones de causalidad

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El homicidio en todas sus formas es un delito de resultado, y por lo tanto es necesario demostrar que está presente el requisito típico implícito de causalidad entre la conducta del sujeto y la muerte, cuestión que resolvemos a falta de mejores de herramientas, a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones en su condición modificada, mediante la introducción de elementos nomológicos, que tiene que ver con las leyes de la naturaleza en abstracto. Además, hay que verificar si la conducta típica imputada es la explicación preponderante del resultado típico.

Vamos a ver dos problemas:

(a) Problema de las concausas.

Es el problema de las condiciones necesarias pero no suficientes para producir el resultado.

Caso 7: Terremoto 2010, cae edificio y mueren 8 personas. Se comprueba que calculista no respetó normas antisísmicas y que el funcionario municipal tampoco la consideró. Tampoco los constructores, los inspectores de obras, ni los que autorizaron la recepción del edificio ya construido.

El caso de las condiciones necesarias pero no suficientes no es una solución newtoniana, sino que es una solución basada en argumentos de plausibilidad, por lo que hay que estar de acuerdo.

Martes 18 de marzo de 2014

En casos como este hay que sumar causas, porque cada incumplimiento de un deber es necesario para que el resultado se produzca porque no es suficiente, además que es necesario que cada uno incumpla su deber.

Posibilidades:- Teoría del incremento del riesgo: Aceptar la imputación cuando la conducta a incrementado la

posibilidad de que se produzca el resultado. Este análisis debe hacerse ex post (no sólo en las teorías anteriores, sino que también en la teoría del incremento del riesgo). Esta es la tesis de la escuela de Roxin (la del incremento del riesgo), y casi todas las condenas por delitos consumados o cuasidelitos de lesiones, que involucran procesos complejos, que deben ser administrados por varias personas, utilizan este sistema para imputar resultado.

Crítica: parece exigir poco para imputar el resultado a una determinada conducta. Al final exige poco, porque completa el aporte individual con los demás factores, imitándoselos al agente en una especie de imputación recíproca.

- Aceptar la imputación del resultado sólo cuando se pueda afirmar que la conducta típica sea la explicación prevalente del resultad típico, con afluencia del riesgo (aquí el conocimiento no pasa a ser relevante). Esto lleva a comparar los factores que concurren en la causación del resultado, luego ponderar su relevancia relativa y verificar si cada uno o, en cambio, cuál o cuáles de esos factores está en condiciones de explicar en forma prevalente ese resultado. Bajo esta segunda posibilidad o modalidad no es aceptable una imputación recíproca, a menos que se pueda imputar causas a varias personas, será imposible imputar a una lo que han hecho otras.

Crítica: impide determinar la causación del resultado. Gran parte de la doctrina rechaza la intervención delictiva, la coautoría en el ámbito de la imprudencia, de los delitos culposos. Si ahí queda descartado de plano la suma de causa, no puede brindar esta posibilidad de dar solución al problema de las concausas en los delitos culposos.

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Caso 6: Un laboratorio vende un alimento medicinal para personas con déficit de potasio, pero que por error de fabricación no contiene la dosis rotulada, sino una dosis mucho menor. Personas que consumieron el medicamento fallecen por déficit de potasio, pero el fallecimiento también pudo deberse a un déficit de asimilación no suficientemente controlado por el médico tratante.

El TOP dijo que yo puedo comprobar que el laboratorio puso en peligro la vida de las personas, colocando en el mercado y no retirando luego, un producto que tenía un déficit de sustancias con respecto a lo rotulado, pero no puedo dar por acreditado que la muerte pudo deberse a esto, y eso a pesar que el medicamento tenía un déficit de potasio 100 veces menor al rotulado.

Un problema aún más complejo se presenta cuando la condición es suficiente pero no necesaria para la producción del resultado (es el caso contrario), porque hay otras condiciones concurrentes que la pudieron haber causado. Esta elimina la supresión mental hipotética, ya que eliminando las una de las condiciones el resultado se produce igual. Ocurre una situación similar respecto de las decisiones colegiadas.

Una solución que se ha dado es de la filosofía, conocida como la condición Inus, del filósofo australiano Mackie2. Una condición es causa cuando es parte insuficiente pero necesaria de una condición suficiente pero no necesaria. El ejemplo favorito es el corto circuito y el incendio que produce. El corto circuito es parte suficiente pero necesaria de la chispa que a su vez es condición suficiente pero no necesaria del incendio, ya que e incendio se puede producir sin la chispa, aparte del material inflamable que prolonga el incendio.

Esta explicación es modesta, porque el funcionamiento de eta condición Inus depende de que se conozca previamente la regularidad causal en el ámbito preciso que se analiza. Es decir, funciona en los límites de un campo causal, que está delimitado por la experiencia (de la vida, de cómo ocurren las cosas). Por lo tanto, esta teoría no funciona cuando se desconoce la regularidad causal (si no se si la muerte se produce por el déficit del fármaco o de la absorción otorgada por el médico la teoría no sirve), y además, no funciona cuando las causas múltiples y auto-suficiente son también auto-responsables (¿cómo pueden sumarse?).

Jakobs no está de acuerdo con esta teoría, y sostiene que la imputación debe realizarse al último de las causas.

(b) El problema de las relaciones entre homicidio frustrado y lesiones consumadas.

Sabemos que un sujeto intentó un homicidio, pero que sólo le resultaron unas lesiones. ¿Qué efecto tienen estas discordancias? ¿Producen una multiplicación del delito (concurso) o no? Hay que hacer un breve recuerdo de los concursos.

Los problemas concursales son genotípicamente problemas de non bis in idem, o más precisamente, son problemas de prohibición de doble valoración (P.D.V), y para entender el efecto o alcances de prohibición de doble valoración (que consiste en que no puede valorarse un mismo hecho dos veces en perjuicio del ajusticiable) hay que contar hechos o elementos de un hecho. Para contar delitos hay que saber qué es lo que uno está contando. Para esto hay dos alternativas:

2 Ver The cement of the World.10

(A) Contar cuántas realizaciones típicas se han producido, sea simultáneamente (concurso ideal), o bien … (concurso real).

(B) Ver o contar sucesos vitales, que son como acciones pero en un sentido muy amplio. Son como escenas de una película, definida por un cierto marco espacio-temporal.

La preferida es por lejos la primera. De forma casi unánime dice que se cuentan las descripciones típicas y no la cantidad de sucesos vitales. Esto significa que hay que aplicarlas consecuencias jurídicas para cada realización típica. Sin embargo, ocurre que en la realizad, el hecho que se trate de un solo suceso vital o una acción es algo muy importante, que opera a favor del autor. Al derecho penal sí le importa que estemos frente a un solo suceso vital, y restringe los efectos que se derivarían de la consideración de las varias realizaciones típicas al modo de la doctrina dominante.

Esta reivindicación de los sucesos vitales ocurre de muchas maneras, pero hay tres principales:

(a) Art. 75, que establece el concurso ideal.(b) Los casos llamados de unidad de acción. Un sujeto que da tres cachetadas comete un solo

delito de lesiones.(c) El concurso aparente (mal llamado impropio).

En estas tres hipótesis señalan que hay dos que tienen una relación tortuosa. Esta relación se da entre el art. 75 y el concurso aparente. Esta relación se da porque, como el concurso se da cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, este concurso ideal es equivalente al concurso aparente, donde también hay unidad de hecho. La única diferencia es que el concurso ideal no elimina la consideración de los dos o más tipos penales, cosa que sí ocurre en el concurso aparente (aquí areciera que hay dos o más delitos, pero en realidad hay uno solo). La razón de por qué se hace diferencia es un misterio. De alguna manera a la sociedad no le parece prescindir o dejar de mencionar cuáles son los delitos que concurren, por lo que lo expresa en el art. 75.

Casos:

(1) A dispara sobre B para matarlo, pero sólo lo roza en un brazo.(2) A dispara sobre B para matarlo, pero sólo lo deja ciego.

Hay un suceso vital (el disparo sobre otro) pero que realiza dos descripciones típicas: las del homicidio frustrado y, en el primer caso, la del 399, y, en el segundo, lesiones gravísimas.

En principio, si se sigue la tesis dominante uno diría que hay que aplicar, en el primer caso, la pena del homicidio frustrado, y la pena de las lesiones (relegación o presidio menor en su grado mínimo). En el segundo caso, homicidio frustrado y lesiones gravísimas.

Esto, sin embargo, no ocurre así. El legislador tiene mecanismos para que esto no ocurra. Aquí entra el concurso ideal o el concurso aparente. En Chile hay que tener presente, además, que el panorama en nuestra legislación esta determinado por dos asuntos: La relación entre la pena del homicidio y la pena de las lesiones gravísimas. El homicidio tiene una pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio (5 años y un día a 15 años), mientras que las gravísimas es de presidio menor en su grado mínimo a máximo (… a 5 años y un día). La pena de las lesiones gravísimas es única, de manera que la sanción del art. 75 no puede usarse (si el delito mayor son las lesiones gravísimas no puede funcionar la regla de este artículo).

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En el caso estudiado hay un concurso aparente, ya que hay un delito que es más comprensivo que el otro (en este caso, el homicidio), y este delito consume al más restringido. El problema son casos como el caso 2, donde el sujeto dispara para matar, provocando lesiones gravísimas. Se le puede castigar como autor de simple delito, ya que para evitar las lesiones gravísimas se busca que se sanciones por el homicidio frustrado.

Es por esto que se ha buscado soluciones, que el delito más comprensivo sean las lesiones gravísimas. Mario Garrido apunta a una especie de equivalencia entre la afectación de la vida en el homicidio, y la afectación de la integridad de la vida. Otros, como la Profesora Ossandón apuntan a un error legislativo, debiéndose aplicar el principio de alternatividad, donde se permite revivir un delito desplazado por una mala técnica legislativa, lo que quita la sistematicidad de la ley, como si se pudiera corregir al legislador. Pero además tiene un problema subjetivo no menor: en un caso como el 2, don Mario Garrido como la profesora Ossandón sostienen que sólo se le sanciona por lesiones consumadas, que desplaza el homicidio. El problema es que el defensor siempre va a apostar por el homicidio, ya que siempre el delincuente tuvo el dolo de matar. Por eso Welzel sostuvo la tesis de la exclusión de los dolos: el dolo de matar excluye el de lesionar, y el de lesionar excluye el de matar, tesis que no tiene mucho sentido. Si el delincuente, después de las lesiones, se desiste de matar, según la solución de Welzel habría que sancionarlo por lesiones culposas.

El art. 75 parece calzar perfecto acá. Con un solo hecho constituya dos o más delitos, hay que imponer la pena mayor al delito más grave. En el caso 1, la pena mayor es el homicidio frustrado, frente a las lesiones menos graves; en el caso 2, la pena mayor es la pena de las lesiones gravísimas. Esta solución está muy generalizada en la literatura y la jurisprudencia chilena, cuando se trata de concurrencia entre homicidio frustrado y lesiones simplemente graves. Hay muchos autores, jueces y doctrina, para este caso, que optarían por esta solución. Bustos, Grisolia y Politoff aplican este caso también para las lesiones gravísimas, y la pena tal alta se justificaría porque desbordan, trascienden… Pareciera que en cuanto más pequeñas son las lesiones, más desproporcionados parece hacerlas entrar en concurso con el homicidio frustrado, porque si el sujeto dispara a matar al otro (como en el caso 1) y sólo le roza el brazo, parece raro aplicarle la pena del homicidio frustrado.

¿Es tan simple como escoger entre concurso ideal o aparente? ¿No tendrá que decir algo el non bis in idem? El profesor sostiene que sí, lo que lleva a resolver el tema de manera diversa.

Martes 25 de marzo de 2014

Existe consenso en que el fundamento para castigar la tentativa y el delito frustrado es un elemento objetivo, no subjetivo. Recordemos que la tentativa se castiga porque implica una puesta en peligro de un BJ o respecto de la vigencia de la norma. Supone por lo tanto un desvalor objetivo. Esta vigencia del delito frustrado coincide con el fundamento de penalidad de las lesiones gravísimas, que también tiene relación con la proximidad que existe entre el resultado de las lesiones gravísimas con la muerte. El sujeto ha sido maltratado en una forma que puede provocar la muerte. Es por eso mismo que se discute si la aplicación del art. 65, de las reglas del concurso ideal, no estaría infringiendo el non bis in idem al valorar las lesiones por partida doble. Por sí mismas, por el resultado, que implican, como medio para el homicidio. Este suceso vital único presenta una dimensión: el peligro grave para la vida; una dimensión que la solución del concurso ideal la valoraría dos veces.

Si esto fuera cierto, entonces sería más adecuado aplicar la solución del concurso de leyes (o concurso aparente), pero donde la primacía le corresponde al delito de lesiones gravísimas y no al homicidio

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frustrado, donde la consunción lleva a aplicar el tipo penal de las lesiones gravísimas, pero no el del homicidio frustrado. Se trata de dos delitos que van normalmente en una misma secuencia o progresión o dirección, y el hecho que el legislador haya asignado a las lesiones del art. 397 N° 1 una pena tan grande (presidio mayor en su grado mínimo, 5 a 10 años) da cuenta de una valoración según la cual, esa afectación intensa de la salud, que está expresa en los resultados del 397 N° 1 abarca o comprende esa intensidad o peligro que esas afectaciones a la salud implican para la vida. Además, desde otra perspectiva, las penas de las lesiones gravísimas se explican por el hecho de que el sujeto queda vivo, y por lo mismo no se aplican para los delitos preterintencionales, en que el sujeto efectivamente muere.

Síntesis:

- En el caso que se intenta matar a otro pero sólo le causa lesiones gravísimas, hay dos posibilidades: (a) Un concurso ideal (al gusto de Bustos, Grisolia y Politoff), o (b) Un concurso aparente, donde el consumente son las lesiones gravísimas y el consumido es el homicidio frustrado.

- El sujeto intenta matar a otro pero le causa lesiones graves (art. 397 N° 2). Aquí hay (a) Consusnción a favor del homicidio frustrado (Mario garrido), (b) Concurso ideal (Bustos, Grisolia y Politoff), (c) aquí hay que distinguir según los casos y características (tesis más reciente de Politoff).

- Sujeto intenta matar al otro pero sólo le produce lesiones menos graves. Estamos ante un concurso aparente donde consume el homicidio a las lesiones menos graves.

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II. Delito de Aborto

El aborto se clasifica en:

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(1) Aborto cometido por tercero.(A) Aborto malicioso.

(i) Aborto de un tercero cualquiera (art. 342)(a) Empleando violencia sobre la mujer embarazada (art. 342 N° 1)(b) Sin violencia, pero sin consentimiento de la mujer (art. 342 N° 2)(c) Con consentimiento de la mujer embarazada (art. 342 N° 3)

(ii) Aborto cometido por un facultativo (art. 345)(B) Aborto preterintencional o imprudente (art. 343)

(i) Aborto causado por la mujer.(ii) Aborto en que la mujer consciente.

(2) Aborto cometido por la propia mujer (art. 344).

En la comisión redactora se pidió distinguir entre el feto animado y el que no lo está, ya que es más grave el aborto contra el primero que en el segundo. Esta se rechazó ya que se considera que desde la concepción existe un principio de existencia humana. Matías Cousiño consideró la ignorancia que existía en la época acerca de la concepción.

Muchos puntos o temas a discutir son requisitos para poder conversar seriamente sobre el tema.

Temas de discusión sobre el aborto malicioso

(1) El rol del consentimiento de la mujer en la interrupción del embarazo.

El principal punto de vista a favor de la despenalización dice así: la naturaleza o creación divina es injusta. Establece una carga injusta sobre la mujer, en la carga de soportar el embarazo, en la que la naturaleza (para los no creyentes) o el creador (para los creyentes) ha establecido de manera injusta. Por lo tanto, debe ser corregido por la legislación. Esa corrección existe al entregar la decisión de soportar o no el embarazo.

Esta planteamiento tiene varios inconvenientes: la idea que el mundo es injusto y el hombre está en condiciones de corregir la naturaleza es polémico. Además:- La mujer puede consentir sobre lo que pasa sobre sí misma, pero ¿puede consentir sobre lo que pasa sobre el otro?- En Chile el consentimiento del paciente respecto de intervenciones terapéuticas no tienen relevancia penal. La conducta del médico o son atípicas (por estar dentro del riesgo permitido) o están justificadas por el art. 10 N° 10 (ejercicio de una profesión).

(2) Hay una cuestión médico-clínica irreductible que resolver.

Hay una cuestión medico-clínica que hay que resolver, no pudiendo obviarse, que tiene que ver cuándo hay un conflicto entre ambas vidas: la vida de la madre y la vid de la criatura, y cuándo hay interrupción del embarazo, pues si no se interrumpe el embarazo el riesgo es muy elevado. En el límite hay una ponderación de circunstancias del caso concreto. No una ponderación de vidas, sino una ponderación de las circunstancias, para saber cuándo existe una indicación de interrupción del embarazo.

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Sobre esto no hay mayor conflicto o mayor discusión. La discusión se produce cuando se quiere anticipar el resultado de la ponderación de circunstancias, a través de reglas legales . Las indicaciones que justifican el aborto en las legislaciones que la permiten anticipan el resultado. Es decir, la decisión ya está tomada, es una decisión a priori, no al caso. ¿Usurpa el campo de la indicación clínica?

Además, desde el momento de la concepción, el huevo contiene todo el material genético para desarrollarse hasta la muerte. Ese individuo sufre cambios sustanciales, pero desde una perspectiva biológica no hay duda que la información está. Por tanto no es fundamentalista sostener que no diferencias sustanciales.

(3) Hay una cuestión filosófica irreductible que resolver.

El asunto es si uno piensa que el concebido no nacido tiene una dignidad humana, o si uno piensa que no tiene una dignidad humana.

El derecho atribuye la capacidad jurídica según criterios muy variados. Así la capacidad varía en el derecho civil, en el penal, etc. Aquí se plantea si el concebido, por el sólo hecho de pertenecer a la especie humana, tiene dignidad, o, en caso contrario, la adquiere con el desarrollo de ciertas habilidades. El mismo Pacto San José sostiene que se tiene dignidad desde la concepción, pero la misma Corte Interamericana sostiene que no es así, que hay que distinguir determinados procesos o etapas de la vida.

(4) Interpretación teleológica.

Hay muchos argumentos de historia de la ley. En estos argumentos tienen valor relativo, en la medida que uno considere que hay que interpretar las leyes teleológicamente, cuya única limitación sea la literalidad de la norma. Es evidente que entre 1874 y 2014 ha cambiado el conocimiento que el intérprete tiene de las tres cuestiones anteriores, por lo tanto no se puede usar.

(5) Magnitud de las penas no es lo mismo que la importancia del bien jurídico protegido por el delito.

No es lo mismo hacer una jerarquía de los bienes jurídicos mirando exclusivamente a la magnitud de las penas que se hacen a cada caso. Al contrario, depende de muchos factores: necesidades sociales de estabilizar una norma, razones prácticas o preventivas, etc.

(6) ¿Principio de doble efecto?

El tratamiento que se plantea sobre este principio es defectuoso:

(a) El principio de doble efecto es un principio de la filosofía moral, y por lo tanto opera sobre una base cognitiva, y apunta a una finalidad que difiere del derecho penal. Opera sobre la base de aquel que tiene todo a la vista, incluso desde lo más profundo del corazón. Por lo tanto, ya el primer requisito (la rectitud de intención, que el sujeto quiera lo bueno y no lo malo) es algo que en derecho penal no se puede saber.

(b) En la discusión sobre aborto se suele invocar como causal de justificación. Esto es falso. El sentido que tiene este principio es identificar el objeto moral en los casos que sea difícil. No es un problema de justificación, sino de tipicidad (penalmente hablando).

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¿Qué significa, por lo tanto, la prohibición del aborto en la ley chilena en la práctica? Significa que la interrupción del embarazo sólo entra en consideración cuando peligra gravemente la vida de la madre y la criatura. Más concretamente, la interrupción del embarazo dentro del derecho chileno implica que la mujer está obligada jurídicamente a llevar adelante el embarazo hasta un punto en el cual la interrupción no pueda interpretarse exclusivamente como dar muerte al feto.

(7) ¿Estado de necesidad?

Una de las principales argumentaciones a favor de reglas que despenalicen el aborto, no serían más que situaciones de estado de necesidad justificante: hay un mal que se pretende evitar y se afecta un bien de menor entidad. No existe estado de necesidad exculpante. Es un estado de necesidad defensivo: se sacrifica un bien jurídico con tal que no sea más valioso que el que se pretenda salvar.

Sin embargo, para que haya estado de necesidad defensivo debe tratarse de alguien competente con el bien jurídico. Por eso que basta que lo cause.

(8) “No existe un aborto lícito de personas” (Jakobs).

La única posibilidad para matar al feto con el fin de resguardar un bien de otro es despersonalizarlo, es decir, no tratarlo como persona. La pregunta es ¿puede hacerlo el derecho? Jakobs no contesta la pregunta pero sí sostiene que lo hace, como cuando ocurrió que la Fuerza Aérea de EEUU autorizó a echar un avión abajo para evitar un atentado terrorista.

(9) El deber de la mujer no es de solidaridad, sino institucional.

(10) Cuestión de política criminal: “Allí donde está legitimado el aborto, allí también existe una obligación del Estado para procurarlo, por una pate, y, por otro, la carga de recurrir a ellas para evitar consecuencias posteriores” (Roxin).

Si recaigo en una hipótesis de aborto y quiero abortar pero no lo hago, que no venga después a pedir leche a los consultorios, o a pedir tratamientos si el hijo nace con discapacidad. Lo que es, en principio, un derecho, asa también a ser una obligación.

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Martes 1 de abril de 2014

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Cuestiones relativas a los efectos de la relación familiar en la tipificación de los delitos contra la vida y la salud

Delito contra la vida en el art. 390: Parricidio

Como calificante del homicidio ha sido criticado desde que las relaciones de familia cada vez cobran menos importancia en los ordenamientos jurídicos.

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

En el año 2010, se agregó un inciso segundo, según el cual, Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

Se critica:

- No tiene sentido agravar la pena sobre un vínculo meramente formal, como el matrimonio o la filiación. Sólo se justificaría si se verifican verdaderas causas de incremento del injusto, como la mayor indefensión, como la mayor confianza, o la situación de desvalimiento en que la víctima se encuentre y que se le pueda imputar al autor. Pero el que mata a su padre o su hijo no comete ningún injusto mayor que el que mata a otra persona.

- Sin embargo, una pena mayor sí que sería proporcionada o adecuada en las hipótesis que se agrupan en lo que se denomina violencia de género. La violencia de género es la que afecta a la mujer en sociedades o contextos machistas, es decir, ahí donde la mujer esta tiene por eso sólo hecho de ser mujer en el rango de la sociedad. En estas sociedades o grupos se acepta un cierto grado de violencia contra la mujer (y a veces más que un cierto grado). Una forma en que la sociedad reacciona frente a esta clase de violencia, está en considerar el homicidio de la mujer como parricidio u homicidio calificado, según el caso. Estas condiciones vienen dadas en Chile por la convivencia o el matrimonio con el autor (art. 390 inciso 2). Tratándose, por tanto, de la violencia de género, desaparecen las críticas al formalismos de los vínculos que dan lugar a la calificación, y se atienden efectivamente a un aspecto formal: basta que la mujer o conviviente sea o haya sido cónyuge o conviviente.

Por lo mismo, un aspecto difícil de determinar, es el concepto de conviviente. Existe jurisprudencia escasa. Los primeros fallos surgieron en el TC en el año 2010 (rol 1432), donde analiza, en profundidad, el concepto de conviviente, que requiere de un elemento objetivo y otro subjetivo (ver texto Ossandón). Sin embargo, parecen ser escasas. ¿Por qué calificar un hecho como parricidio, cuando, también, la víctima y el autor vivieron juntos también muchos años atrás, por un tiempo muy lejano? Por eso parece razonable reducir teleológicamente el alcance tipo, incluyendo elementos o consideraciones materiales, similares de los que se exigen para el homicidio calificado. Estos pueden ir desde la posición de garante (por ejemplo, en la medida que se pueda hablar todavía de confianza especial) o hasta exigencias relativas a circunstancias o condiciones objetivas en que se comete el delito (por ejemplo, exigir la mayor indefensión de la mujer, ya sea porque se aprovecha de cierta confianza, o bien exigir que el crimen se cometa en razón de la relación de convivencia, actual o previa, como ocurre con los ataques de celos).

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En cuanto a la pregunta general sobre si se justifica un tipo basado en vínculos formales, pareciera que dada la importancia de dichas relaciones en al ámbito civil, no sería relevante dichas relaciones en el ámbito civil. Sin embargo, es contrario, en Chile, al sentido de pertenencia familiar, muy arraigado en nuestra sociedad, un delito de homicidio cometido contra un miembro de la familia. De todas formas, parece razonable eliminar el parricidio del art. 390 y agravar la pena con el art. 13, manteniendo así el sentido de pertenencia familiar. Ahí se ve cómo el fundamento de parricidio no tiene nada que ver con el problema de la violencia de género. En chile se trata de resolver metiendo el problema dentro del contexto del parricidio, produciendo un engendro en el art. 390 que no tiene mucho sentido. Estamos hablando de realidades distintas.

Más allá del problema político, tiene también problemas dogmáticos:

(a) El parricidio como delito especial: Se discute la comunicabilidad del delito. ¿Qué sucede con los que inducen a la madre de asesinar al hijo, o los que colaboran a la madre para asesinarlo? La agravante del art. 13 se aplica respecto de sólo aquellos que concurren personalmente. Sin embargo, la comunicabilidad de la relación parental, establecido por el art. 390, sí ha sido objeto de controversia en la literatura.

La discusión distingue:

- Cuando el sujeto calificado (pariente) es el ejecutor material.

Una posición sostiene que nuestro código penal establece en términos categóricos, una regla de accesoriedad de la participación. Está en el art. 51 y establece que a los cómplices y encubridores se los va a castigar con una pena que se va a calcular teniendo como base la pena del delito cometido por el autor. Por ejemplo, que la pena aplicado a los partícipes se establece para el autor, lo mismo vale para la aplicación del título de la imputación. Si el autor material es un autor calificado, todos los partícipes serán castigados con el delito del art. 390, con las reducciones de penas establecidas para cómplices o encubridores. Tanto la madre, como el que indujo o el que ayudó responden por el delito de parricidio. El único caso en que esto no sería así es el caso del coautor, porque la responsabilidad del coautor no sería accesoria (cosa que a juicio del profesor es errónea), sino inmediata y directa, y por lo tanto el coautor sí podría ser castigado como autor de homicidio, mientras que el sujeto calificado por parricidio.

Frente a la cual se encuentra la postura de Politoff, Bustos y Grisolina, por el cual puede tener algún valor o se decisivo en aquellos delitos en que la calidad personal es fundante del injusto, pero no tiene ningún valor allí donde la calidad personal no es más que una circunstancia agravante expresada por el legislador en el mismo tipo penal, es decir, alguna de las agravantes que señala el art. 63. ¿Cómo se reconocen o distinguen estos casos? La calidad personal es del primer grupo, cuando sin ella el hecho no es delito. El juez que dicta una sentencia contraria a derecho. En cambio, los segundos, cuando la calidad personal es meramente agravante. Es el caso del parricidio. Es estos casos nada impide aplicar la regla prevista para las circunstancias personales en el art. 64, que señala que para estos casos la calidad personal no se comunican, por lo que se aplican sólo respecto de en quienes concurran. Es contrario a la tesis anterior. Esta doctrina es ampliamente predominante.

- Cuando sólo es interviniente no-ejecutante.

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En estos casos, los partidarios de la primera tesis anterior, de un modo coherente, mantienen el postulado de la accesoriedad: si el ejecutor material no comete parricidio, sino homicidio, al sujeto calificado se le sanciona a título de homicidio.

Politoff, Bustos y Grisolina se suman a este planteamiento, con el argumento de que es preciso estar siempre al tipo legal que efectivamente se realizó. De otro modo el sujeto calificado, que no ejecuta, sería cómplice de un delito que nunca se habría cometido.

Aquí hay otras posiciones más exóticas:(i) Mario Garrido Montt: Teoría subjetiva extrema. Cada interviniente responde según el contenido de su propio dolo, con independencia de su cualificación personal, pero teniendo en cuenta el rol en la realización del tipo.

El problema de la comunicabilidad es uno de tantos problemas que no tiene solución en nuestra legislación. En el derecho comparado hay legislaciones que sí lo hacen. El art. 64 NO ES regla que solucione este problema. En nuestro país ha estado dominada la discusión a raíz de este artículo (que habla de las circunstancias modificatorias), especialmente relativo a la pregunta si se aplica también o no a los elementos del tipo. Los que la aplican han dado una solución tóxica, porque el gran criterio sobre comunicabilidad con el que ha operado la doctrina dominante, consiste en la existencia o no existencia de un delito común que sea paralelo al delito especial. Habría que salir a buscar si existe un delito lo más parecido al delito especial pero que sea común. Si la encuentra el problema estaría resuelto, se aplica ese delito común. Pero si no encuentra un delito común parecido al especial entonces hay un problema, estando frente a una laguna de punibilidad. Lo que hay que hacer en este caso es comunicar la calificante al no cualificado. Este procedimiento es profundamente erróneo. La consecuencia de este procedimiento es que el intérprete es hacer saltar al no cualificado al mismo nivel del cualificado, lo que no tiene ningún sentido axiológicamente. Además, hace depender la solución del problema al acaso, al azar. En el caso del homicidio es fácil encontrar un delito parecido, pero no en el caso de la malversación de fondos públicos: ¿será hurto? De hecho, la jurisprudencia ha solucionado comunicando la malversación. En caso de fraude al fisco, si se comete de una manera que se parece al hurto, sí habrá delito común; si se parece a la malversación no habría delito.

En el derecho comparado tenemos el libro La participación en el delito especial (1903) que se hace cargo del problema. En resumen, dice que hay dos tipos de delitos especiales: (a) los de clase uno, y (b) los de clase dos. ¿Qué quiere decir el legislador cuando señala al sujeto cualificado? Puede querer decir dos cosas:(i) El bien jurídico que este delito protege, sólo puede ser afectado por ciertos sujetos, que se encuentran en una especial situación en la sociedad. Los demás no pueden afectar ese bien jurídico que está pretendiendo proteger. Por lo tanto, no hay intervención delictiva o comunicabilidad. En esta categoría caen todos los delitos funcionarios, ya que los bienes jurídicos que están a cargo de estos no están al alcance de los no-funcionarios. También caen en esta categoría los delitos que se fundan en relaciones paterno-filiales.(ii) El legislador, al establecer la calificación personal, no pretende restringir el círculo de quienes puedan afectar el bien jurídico. El bien jurídico puede ser afectado por cualquiera. Sin embargo, el legislador ha definido que la pena establecida en la norma de sanción sólo se aplicará al sujeto cualificado. En estos delitos especiales, la cualificación … por la cual sólo el autor cualificado tendrá la pena establecida para estos sujetos, mientras que los demás, teniendo la misma imputación, se le aplicará la una pena menor.

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¿Cómo lidiar con esto en Chile? A juicio del profesor hay que hacerlo como se pueda. Si no hay norma que sancione al extraño, la regla es la impunidad. Sin embargo, hay casos que la ley establece expresamente sanción al extraño, como ocurre con el que paga u ofrece el cohecho. En cambio, en las de segunda categoría no hay problemas de lagunas de punibilidad. Sin embargo, ¿cómo aplicar una menor pena que la establecida por la ley? La única solución es que no se le pueda aplicar la denominación de autor (art. 14 y 15) y, por lo tanto, entra a tener aplicación la regla del art. 16.

Respecto de los delitos tributarios especiales, como el IVA, se ha discutido si es de primera o segunda categoría. En 2008 la Corte suprema señaló que es un delito de la segunda categoría: no es un delito de infracción de un deber, sino un delito común.

Vimos en el parricidio los sujetos pasivos del delito, donde subyacen la posición de garante. No debería haber problema para hacer una valoración diferenciada. Por ejemplo, si es el padre o madre el que mata a su hijo, el delito es especial de primera categoría, porque se trata de un deber que no tiene su fuente en la organización, sino que es institucional, y ese elemento institucional es constitutivo del injusto. En cambio, si es el hijo que mate a su padre estaremos frente a un delito especial de la segunda categoría, porque el deber que subyace al tipo es un deber basado en organización, si bien el legislador ha querido agravar la pena del autor cuando concurre esta calificación personal. Dicho de otra manera, en el art. 390 hay muchos tipos penales distintos, y la diferencia radica en la posición de garante, en la clase de deber que infringe el autor. Entre convivientes puede darse el mismo asunto: puede haber confianza institucional, como puede ya no haber, debiendo restringir o no el alcance de este tipo especial.

Lesiones en el contexto familiar

Martes 8 de abril de 2014

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DELITOS CONTRA INTERESES PATRIMONIALES

Comprende lo que denominamos en chile como Delitos contra la propiedad, por una parte, y Delitos patrimoniales, por otra.

Vamos a ver el sistema y los elementos que constituyen la acción típica.

Los delitos contra intereses patrimoniales, son delitos que atentan contra intereses individuales. Estos intereses se pueden dividir en dos grupos:

(i) Aquellos bienes cuyo objeto consiste en determinadas libertades, que a su vez definen el estatus de una persona en derecho. Por ejemplo, la libertad de circulación (delito de secuestro), el honor (injurias y calumnias), la posesión o uso de objetos indispensables para la subsistencia personal (art. 10 N° 7, 11). Estos bienes, constitutivos de la personalidad, se suele llamar intereses personales o personalísimos.

Una persona puede consentir en la afectación de estos intereses, pero no son transferibles de una persona a otra.

(ii) Aquellos bienes que entregan a la persona que entregan libertades a la persona para su libre desarrollo. No se tienen por el hecho de ser personas, sino que son adquiridos. No son bienes constitutivos de la existencia jurídica personal, sino que sirven a la consecución de ciertos fines, normalmente lectivos. Por eso que se denominan bienes o intereses instrumentales. Se trata de bienes transferibles. La totalidad de los bienes transferibles atribuidos a una persona se puede designar como patrimonio. Este concepto es meramente formal o jurídico. Sólo nos indican que los bienes son totalmente transferibles y que se pueden utilizar para conseguir los fines más variados. Por eso que la propiedad es la autorización más amplia para disponer de una cosa con exclusión de otros (art. 582 del CC). Por eso que la propiedad es el elemento patrimonial por antonomasia.

La protección de los derechos patrimoniales en la parte especial del código se refiere en arte al patrimonio en su totalidad, como ocurre, por ejemplo, en el delito de estafa, o bien se refiere a determinados objetos de derechos patrimoniales, como ocurre típicamente en el hurto. Cuando la protección se refiere al patrimonio en su totalidad, en su conjunto. Pensemos en la estafa, la extorsión, la concesión de prestaciones estatales improcedentes. Se discute la necesidad de definir el patrimonio según criterios más estrechos que los formales, restringiéndolo, por ejemplo, a un aspecto, de los bienes valorables por el mercado.

En cuanto a la sistemática propiamente tal, los delitos contra los derechos patrimoniales, no ha sido sistematizados de un modo satisfactorio y definitivo. Hay distintas propuestas, pero la mayor parte de las veces se terminan usando criterios didácticos, siguiendo aspectos externos, fenomenológicos, o siguiendo otros criterios externos. Esto refleja una ausencia de sistema en nuestro Código Penal, donde el delito de falsificación de instrumento privado (delito esencialmente patrimonial) está situado a casi 200 artículos de distancia de los delitos patrimoniales propiamente tales, como la estafa, la apropiación indebida, entre otros. Aparece junto a la falsificación de moneda, o la falsificación de marca, que no tienen nada que ver con los delitos patrimoniales.

Hay que distinguir los delitos que protegen el patrimonio en conjunto y lo que protegen un determinado aspecto del mismo. Estos se subdividen según:

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- Si las figuras están tipificadas en consideración de diversos autores (cualquiera, o el que administra un patrimonio, o el que ejerce como prestamista, o el urbanizador, etc.). - El otro se distingue según las víctimas (por ejemplo, si el Estado es a quien afecta versus el patrimonio privado). - También según las modalidades de comisión: violencia o sin violencia.- Según el tipo de…: destrucción de la cosa, su transferencia.

Aquí se observa de manera evidente el carácter fragmentario del derecho penal. Muchas de las disposiciones aparecen de forma diversa entre sí. Esta asimetría estaba quizás justificada en el pasado, porque el efecto social de la propiedad sobre una cosa corporal es muy grande. Sin embargo, hoy los delitos patrimoniales tienen tanta importancia como los delitos contra la propiedad, especialmente si consideramos la masificación del crédito, y la consiguiente bancarización masiva.

Esto hace que surjan lagunas de punibilidad que puedan resultar llamativas. La laguna más llamativa es la atipicidad del llamado hurto de uso, porque con muy pocas excepciones (en Alemania el hurto de uso sí es típico) en el derecho comparado, el apoderamiento transitorio de una cosa para usarla, sin el ánimo de apropiado de ella, es atípico. Esto obedece a razones de política criminal, pero no deja de producir problemas dogmáticos: si no existe el hurto de uso, ¿por qué no es atípica la estafa de uso? ¿Qué pasa si uso intimidación sin ánimo de apropiación?

Delito de Hurto

Esta figura está definida negativamente en el art. 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”. Las penas están en el art. 446, mientras que las del 467 se refieren a las que afectan el patrimonio en su conjunto.

La conducta típica

El verbo rector el APROPIARSE: El que se apropia coa mueble ajena.

Esta palabra, sin embargo, es un error, porque el ladrón no se hace dueño de la cosa, sino que más bien se APODERA de la cosa.

El apoderamiento es el quebrantamiento de la custodia ajena de la cosa y la constitución de una nueva custodia.

Concepto de custodia

Custodia es la potestad de disposición de una cosa, fundada en la voluntad de dominio sobre ella, y definida en su alcance por los usos y opiniones comunes en las relaciones cotidianas.

Este concepto contiene los presupuestos mínimos bajo los cuales los parámetros sociales permiten disponer de una cosa.

Elementos:

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(1) Que la persona tenga la voluntad de ejercer facultades de decisión sobre la cosa.(2) Esa voluntad debe ser reconocida de hecho en las relaciones cotidianas.

Por eso que generalmente la atribución de custodia se orienta según coordenadas espaciales. Se habla de esferas de custodia, porque normalmente se tiene custodia sobre las cosas que se tienen consigo o que están en su morada. La custodia es una relación puramente fáctica, y prescinde de cualquier derecho. Por eso que no se puede concebir con el concepto civil de posesión, que sí confiere una serie de derechos.

Por ser fáctica la custodia es que en el caso 5, A y B pueden perfectamente quebrantar la custodia que R, que ha cometido receptación, tiene sobre las cosas robadas. Sin embargo, sólo la propiedad puede ser protegida invocando legítima defensa, no la custodia. Por lo que si el ladrón quiere robarle a otro, este segundo no se puede oponer a que le quiten la cosa invocando legítima defensa.

Cómo se constituye y abandona la custodia

Requiere de la correspondiente voluntad. Así sólo se puede determinar con qué criterios se puede abandonar la custodia, porque desde un punto de vista externo, tanto en el hurto como en la pérdida de una cosa, concurre una pérdida no voluntaria de la capacidad de decidir sobre ella.

Es por eso que hay que hacer algunas distinciones. Para la constitución

- Para la constitución y pérdida basta una voluntad en sentido natural, no es necesario de una capacidad en sentido jurídico. Así, también los niños y enfermos mentales pueden adquirir custodia sobre las cosas materiales, así como las personas jurídicas y personas del estado por medio de sus representantes.

- Basta una voluntad genérica para constituirla. La voluntad, por lo tanto, no necesita referirse a una cosa determinada y concreta. Por ejemplo, la voluntad existe en el dueño de casa que pone un buzón para que el cartero o el que trae el diario pongan las cartas, correspondencia, revistas o diarios. Tiene una voluntad concluyente (como dirían los alemanes). Hay que asumir que existe esta voluntad de custodia, siempre que esa suposición corresponda claramente al interés de esa persona. Así, en principio, toda persona tiene custodia sobre las cosas que tiene en el terreno de su propiedad, sobre las cosas que tiene en su morada, su auto, etc.

Se ha discutido el caso del dueño de un restaurante, del encargado de un cine o de un lugar donde llega el público (una discoteca, un Starbucks), si estas personas tienen custodia sobre las cosas de sus huéspedes o personas que llegan y se instalan; clientes que esperan que les resguarden las cosas por si se les queda en el lugar. En otros países se ha afirmado la custodia del dueño del local en estos casos, y en Chile esto también se puede hacer. La consecuencia es importante: quienes se llevan una de esas cosas del local cuando se han ido los dueños comete hurto.

Una vez que la custodia está constituida no es necesario que el sujeto, para mantenerla, actualice permanentemente su voluntad de ejercer sus facultades de decisión, sino que basta con la posibilidad reconocida de acceder a la cosa. Por lo tanto, tienen custodia todos quienes están dormidos o inconscientes, incluidos aquellos que previsiblemente no van a despertar

Ejemplos de atribución de custodia

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Estos dependen de los usos de la vida cotidiana. Cuando varias personas tienen acceso a una cosa hay que decidir respecto de cuál de esas personas cuenta con reconocimiento social. Por eso que en la jurisprudencia se van reconociendo constelaciones típicas de reconocimiento.

(1) A pesar de la separación espacial entre el titular y las cosas, y basándose en la idea de las esferas de custodia, tiene custodia el dueño de una vivienda respecto de las cosas que están en ella; tiene custodia el campesino sobre las herramientas que dejó en el campo cuando se fue a dormir; tiene custodia el dueño del comercio sobre las mercaderías que los proveedores depositan, con su consentimiento, antes de que el local abra; tiene custodia el dueño de animales domésticos que circulan libremente pero que tienen la costumbre de volver a casa.

(2) Tiene que ver con relaciones basadas en la…, como las negociaciones de compraventa, donde la custodia se mantiene o pierde según las expectativas habituales de los partícipes. Así, por ejemplo, conserva el joyero la custodia sobre el anillo que se prueba la clienta; el comerciante, sobre las ropas que se prueba el cliente; el cliente que deposita el dinero sobre el mostrador conserva su custodia hasta que le dan el vuelto; el que en el aeropuerto le entrega una maleta al tercero para que le ayude a llevarlo al counter o la salida al taxi; el que le entrega la compra al empaquetador para que se la lleve al auto. En el caso del counter de la aerolínea, esta pasa a la custodia de la aerolínea y, eventualmente, a la concesionaria que tramita el counter.

(3) Dice relación con los supermercados. En estos, la jurisprudencia ha entendido que en principio, la mercancía está en custodia del dueño del negocio hasta que pasan por la caja. No obsta a ello que, por ejemplo, se introduzca algunas mercaderías los de otros, porque una conducta de este tipo debilita la custodia ajena pero no la quebranta. Casos límite surgen cuando se utiliza un procedimiento más sofisticas, por ejemplo, pegar encima etiquetas de productos más baratos.

Hay que ver la situación denominada enclaves de custodia.

Quebrantamiento de custodia

Momento en que se produce la custodia

Problemas adicionales

Derecho Penal Parte especialProfesor Alex Van Veezel

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Miércoles 12 de marzo de 2014

Delitos contra la vidaAnálisis texto de profesora Ossandón

Está los delitos de lesión. Pero también están los delitos de peligro, en los caos de puesta en peligro calificada, como lo que ocurre con el ejercicio ilegal de la medicina.

1. En los delitos de lesión, hay que distinguir:

- El matar a otro. Aquí está:

(1) El homicidio simple (art. 391 N°2). Es el homicidio en que no concurre ninguna de las circunstancias del homicidio calificado, parricicido e infanitcidio.

(2) El homicidio calificado.

(a) Parricidio (art. 390). Tiene pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

(b) Homicidio calificado (art. 391 N° 1). Tiene presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.

(3) Homicidio privilegiado.(a) Infanticidio (art. 394)(b) Aborto (art. 342 y ss.). Puede se con consentimiento, sin consentimiento, con violencia y sin consentimiento, con violencia y con consentimiento.

- El auxiliar a otro para que se mate (art. 393).

2. Delitos de peligro.

- Abandono de niños.- Abandono de personas desvalidas.- Algunos sostienes también la omisión de socorro.- Duelo.- Otros.

Ley de derechos de los pacientes.

En la página 3 se observa un párrafo que cita a la ley de derechos de los pacientes. LA misma ley señala que no puede tener como objetivo tratamientos pueda tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio. Sin embargo, no es determinante para la interpretación de esas normas. Es decir, la ley no resuelve sobre el alcance de los tipos penales de homicidio. No es decisivo, porque el tenor de esta ley es, a su vez, susceptible de interpretación. Qué es la aceleración de la muerte o preguntas similares no tienen una respuesta evidente o fácil.

Término vida independiente y comienzo vida dependiente.

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En la página 4 se señala esta discusión. ¿Cuándo comienza la vida del ser humano? La posición dominante contraria entre los penalistas es que el derecho penal no protegería nada antes de la implantación. Hay tres tipos de argumentos para sustentar esta posición.

(a) Argumento biológico. Antes de la implantación no hay división de blastocitos. Esto se rebate desde la misma biología, esto es, que al momento de la concepción ya se contiene toda la información genética del ser humano.

(b) Antes de la implantación es imposible probar lo necesario para imputar el homicidio, de manera que proteger la vida antes de la implantación hace que se proscriba métodos anticonceptivos que permitan la implantación3.

(c) Lo que protege el delito de aborto no es el embrión o feto, sino que el embarazo, es decir, protege el derecho de la mujer a llevar su embarazo.

En el material o apunte de la profesora Ossandón desarrolla la distinción entre parto y nacimiento. Esto es, dónde termina la protección del tipo penal del aborto y la protección del tipo penal del homicidio. Es importante hacer esta distinción porque, por ejemplo, el aborto, para la doctrina mayoritaria, no puede cometerse con culpa, mientras que el homicidio sí.

En la doctrina penal esto ha sido objeto de discusión. La profesora Ossandón señala que el argumento del código civil sólo es válido para efectos patrimoniales. Lo que importa aquí es el momento del parto, y esto es así porque el CP, que establece el infanticidio (394) dice que se comete infanticidio cuando se comete dentro de las 48 horas después del parto, y el parto no es otra cosa más que la expulsión del vientre de la madre, independiente del corte o no del cordón umbilical o de la separación completa de la madre.

Hay que agregar que, tras la lectura del último párrafo, por el cuasidelito de lesiones, hay que tener en cuenta un fallo de la CS de 16 de abril de 2009, según la cual ya hay sujeto pasivo o material de cuasidelito de lesiones desde que comienzan las contracciones de la mujer embarazada. El profesor sostiene que esto no puede ser correcto, ya que las contracciones comienzan meses antes de los trabajos de partos, de manera que el fallo debe entenderse así, que sólo podrían darse cuasidelitos de lesiones a comienzos de los trabajos de parto.

Problema de la causalidad.

En la página 7 se trata e problema de las concausas. Existiría homicidio concausal cuando, “con intención de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor. Además, es necesario que no estén en la esfera de conocimiento del sujeto o de su control. Ese dato es incompleto, ya que este hecho no tiene por sí mismo relevancia penal, sino sólo cuando el conocimiento o desconocimiento se relaciona con el segmento de la realidad que el sujeto, conforme a su posición de garante, tiene el deber de conocer, es decir, hay casos en que e sujeto conoce algo, pero ese algo no es más que un conocimiento especial, y estos no fundan competencia, sino en la medida que se requiere su activación en virtud de la posición de garante. El apunte se refiere al hecho de conocer las concausas y que el hechor lo introduce.

3 Importante: entre la concepción y la implantación hay un plazo de 14 días.28

¿Qué solución da al homicidio concausal? “En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas especiales sino que ha de resolverse según las reglas generales. Es decir, debe ser tratado como homicidio intentado o frustrado, según lo que el sujeto activo efectivamente realizó, mientras que no puede imputarse objetivamente el resultado…”. Si la frase termina así, sería falsa, ya que podría sancionar por toda las causas a partir de la teoría del incremento del riesgo. Pero se vuelve verdadera con su continuación: “…en la medida en que intervengan factores que desplazan o sustituyen al que inicialmente iba dirigido a producirlo”. Por ejemplo, si yo enveneno a la víctima y una tercera persona le dispara antes que el veneno haga efecto. El apunte mezcla dos problemáticas distintas.

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Miércoles 19 de marzo de 2014

Homicidio calificado.

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Respecto de la alevosía en la pág. 9, obrar a traición es obrar ocultando no a sí mismo, sino que la intención, en cambio cuando obra a sobre seguro oculta tanto el cuerpo como el ánimo. También comprende este segundo la creación de cualquier circunstancia que incrementa la indefensión de la víctima. En lo que existe amplio acuerdo es que para que exista sobre seguro no basta que se aproveche de una situación de indefensión preexistente, sino que tiene que crearla. Antes esto se discutía, hoy existe consenso respecto a este punto4.

En la página 12, al final y comienzos del 13, se pone en la situación en que ocurren, a la vez, varias circunstancias que podrían considerarse calificantes o agravantes del homicidio. Hay agravantes genéricas del art. 12 que son idénticas a las calificantes del homicidio (or ejemplo, alevosía, precio o promesa, veneno, aumentar deliberadamente el mal). Cuando coincide exactamente con la calificante, entonces la agravante no puede surtir el efecto de agravar en virtud del art. 63. Sólo opera en los casos sean similares o idénticas. Parecidos, por ejemplo, es el veneno: en la calificante se califica por su carácter insidioso en la agravante, por su capacidad de afectar a muchas personas. Ahora bien si concurren varias calificantes (por ejemplo, premeditación, alevosía y precio o recompensa). No está, sin embargo, regulado, pero una solución sería aplicar la que agrave menos.

Arte de la doctrina sostiene que el homicidio calificado es un homicidio de tipo reforzado, de manera que si concurre una o varias calificantes da lo mismo, por aplicación del art. 63, no pudiendo surtir el efecto de agravar la pena.

Parricidio

- Comisión del parricidio por omisión.

En la lógica de la doctrina, que exige una posición de garante, sólo en los delitos de omisión (cosa que, a juicio del profesor, no se entiende), eso implica que el delito de omisión exige más, la comisión de un requisito adicional, y esa posición de garante es hacer precedente, o el contrato, o la ley. En el caso del parricidio se dice que las personas que menciona el art. 390 serían garantes, unos de otras, en virtud de la relación de parentesco o conyugal que hay entre ellos. Resulta que esa relación de parentesco, en la comisión por omisión, esa relación de parentesco ya fue utilizado para fundar la omisión, por lo que no se puede usar dos veces (para la calificación del delito y, además, para fundar la posición de garante). Si la madre deja morir a su hijo por no darle alimento comete homicidio por omisión, y no parricidio. Esta postura no es sostenida por el profesor.

- Convivencia de personas del mismo sexo.

En la lista del parricidio hay gente que es garante en virtud de distintas posiciones de garante, pero siempre debe haber un fundamento que vaya más allá.

A juicio del profesor el párrafo de los homosexuales no es correcto toda vez que la ley penal reconoce la teoría de los actos propios.

- Causal de exculpación del 10 N° 11

Según la doctrina mayoritaria esta causal estaría dada por… Se sigue una matriz utilitarista donde si el costo es menor al beneficio sólo puedo justifica, y si el costo es mayor al beneficio sólo puedo exculpar.4 Ver Carrara, Curso de Derecho Criminal.

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Aborto.

En el primer párrafo se señala que no está en el delito contra las personas, sino contra la familia, moralidad pública o sexualidad. Se infiere, entonces:

- Las remisiones del título X no se extienden al aborto, ya que no está en los delitos contra las personas.- No hay delitos de lesiones punibles contra el feto, porque las lesiones están tipificadas respecto de quienes tienen vida independiente.

La doctrina se plantea si es posible cometer el delito por omisión, y si el delito sólo se puede cometer con dolo directo o si también con dolo eventual. Esto tiene que ver con la dogmática penal del siglo XX, además por la influencia del finalismo en la doctrina penal.

El texto sostiene que no puede cometerse por omisión porque el ocasionar un aborto excluye la omisión. Resulta curiosa esta interpretación porque, al contrario de este caso, la frase el que mate a otro sí admite omisión.

Otro clásico problema dice relación con el término maliciosamente, porque existe la idea (hasta hoy en día) de que hay algunos delitos que sólo pueden cometerse con dolo directo, de manera que la comisión con dolo eventual no sería punible. Las tres hipótesis del 342 tienen en común que el aborto se haya realizado maliciosamnte, planteándose dos posiciones:

- Maliciosamente no tiene nada que ver con el dolo, sino es una referencia a la antijuridicidad, es decir, que no basa un mero conocimiento de la antijuridicidad, y eso no tiene nada que ver con el dolo. Sin embargo, esta misma tesis sostiene que la figura del 342 N° 1 requeriría dolo directo, porque si no, no podría distinguirse de la figura del 343. Las otras dos figuras, en cambio, podrían cometerse también con dolo eventual.

- Esta expresión constituye una exigencia de dolo directo, y por lo tanto es válida para las tres hipótesis del art. 342, de manera que ninguna de estas tres hipótesis pueden cometerse con dolo eventual.

Miércoles 26 de marzo de 2014

En la pág. 19 se habla de la posibilidad de cometer aborto por omisión. Aquí las respuestas son bastante folclóricas, pero en general la niegan. El profesor se pone en el caso del médico que se niega a salvar la

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vida del feto de una mujer embarazada. Según la doctrina mayoritaria ese acto es impune, pero parece de sentido común que sí está cometiendo aborto por omisión.

Según la lectura que se da por la doctrina y jurisprudencia predominante, el adverbio maliciosamente es restringir las hipótesis de intención, es decir, dolo directo. Hay una posición minoritaria que sostiene que maliciosamente significa con conciencia de la ilicitud, de manera que dicha expresión sería dale efecto excusante al error evitable de prohibición. Esto tiene más sentido.

Aborto con violencia

En el primer párrafo se dice que el aborto producido por amenaza inminente, cabe en este tipo, siempre que apunte a la integridad física de la embarazada. Es un aspecto importante del alcance del concepto violencia empleado por el Código Penal, materia no muy desarrollada en nuestra literatura. Para estos efectos nos referiremos a la violencia como el ejercicio de la fuerza física o la inminencia del ejercicio de la violencia física. Se excluyen casos como “si tú haces esto, voy a publicar tal cosa” o “…destruiré tu teléfono”, etc. Puede, eso sí, extender el concepto más allá al usado la profesora Ossandón. Siempre deben circunscribirse, en el caso de aborto, a la mujer embarazada.

En la misma página 20 se señala otro problema: Qué pasa con las lesiones que se pueden producir en la mujer como consecuencia de la violencia que se ejerce sobre ella. Es un clásico problema en los delitos violentos (como, por ejemplo, en el robo con violencia): puede ser concurso ideal, material o aparente. Se aplica la regla del art. 75. La respuesta estándar es que las lesiones menos graves siempre quedan consumidas por el delito que contempla el ejercicio de violencia (es decir, son gratis). Si son graves, en cambio, o se produce la muerte, se aplica el régimen concursal.

Aborto con violencia en la mujer embarazada del art. 343

En la página 21 se agrega el aborto con violencia en la embarazada, pero no en el caso del art. 342 N° 1, sino que del art. 343. Aquí hay una discusión.

- Según una parte de la doctrina (antiguamente mayoritaria) lo que establece el art. 343 es un delito preterintencional con pena propia. Son hipótesis en el cual el sujeto se propone un objeto, y como consecuencia de su negligencia se produce un resultado grave. Si se produce aborto con violencia y además lesiones se aplica el concurso del art. 75. Si se produce el aborto con violencia sin lesiones, se aplica el art. 343. - Cury sostiene que el art. 343 no habla del que causa lesiones, sino del que ejerce violencia, y en Chile no existe el delito de violencia. No puede haber, por tanto, un concurso de violencias. Lo que establece, por tanto, este artículo es un caso de aborto culposo. El aborto culposo por regla general no es punible, salvo esta forma del art. 343.

Aborto con consentimiento

En la pág. 22 se dice que no es suficiente el consentimiento tácito, pues de aceptarse implicaría convertir la pasividad de la mujer en una conducta delictiva (autoaborto del 344), por lo que se requiere

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una manifestación de voluntad. A juicio del profesor esto no es correcto, ya que el consentimiento tácito no es pura pasividad, sino que al contrario, el despliegue de energía física como una manifestación de toma de voluntad o de posición frente a la norma.

Aborto causado por la mujer embarazada.

El último párrafo de la pág. 22 señala la mujer que consciente es una cómplice de aborto que el art. 344 transforma en coautoría. Esto a juicio del profesor esto no es correcto. La mujer tiene una posición de garante institucional, positivo, fundado en las relaciones paterno-filiales. No es un mero dejar ser al feto, un deber negativo, sino que su deber es positivo. Eso explica por qué se castiga más a la mujer que a un tercero, y por qué jamás puede ser cómplice. Ni siquiera son coautores, ya que a ambos se les imputan delitos distintos (art. 342 vs 344).

Aborto causado por facultativo.

En el segundo párrafo el punto 6.5 (pág. 23) se señala que el ejercicio abusivo de la profesión es una exigencia de dolo directo. Sin embargo la palabra abusando de su oficio implica mucho más, especialmente si pensamos en el aborto terapéutico, ya que permite sostener la atipicidad de las hipótesis de interrupción del embarazo en casos indicados, amarándose en la ley y en los principios de la profesión médica.

Miércoles 2 de abril de 2014

En alguna parte de los apuntes se dice que se discute que las lesiones son delito de resultado o de mera actividad, pero sobre lo que no hay duda es en los delitos de lesión. Eso no tiene sentido, ya que la

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clasificación según el resultado, distingue en delitos de mera actividad y delitos de resultado, donde el resultado forma parte del tipo penal.

Texto Van Weezel sobre violencia intrafamiliar

El comienzo del texto intenta ordenar. Parte por la diferencia radical entre las penal del 397 (castración y mutilación), por un lado, y las del 399 y 494 N° 5, por otro lado. Las del 397 se caracterizan por exigir determinados resultados, de manera que si no se verifican no puede tener una hipótesis de lesiones consumadas. También, según una parte de los autores, se caracterizan además por establecer ciertas formas de comisión especiales (como abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu, por ejemplo).

Sin embargo, cuando se pasa a las lesiones del art. 399 y 494 N° 5 se abandona la sistemática de los resultados. Sobre qué base se decide si unas lesiones no son del 397, del 399 o del 494 N° 5 son valorativos, y quedan expresados en este último artículo, cuando señala que serán del 494 N°5 cuando por circunstancias o calidad de las personas no haya lugar a lesiones del 399. Entre las lesiones del 399 y 494 N° 5 no existe una relación de regla-excepción.

Esta tesis que sostiene el profesor no es mayoritaria, aunque sí ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia.

En la práctica el juez se fija en el tiempo de duración de las lesiones. Por eso algunos han sostenido que si el legislador define lo que son lesiones leves en la conducción de estado de ebriedad también se aplica para el código penal. Esto tiene un efecto in malam partem, ya que las lesiones superiores a 7 días son lesiones menos graves. Esto está pensado exclusivamente para la conducción de estado de ebriedad, pero alguno de los autores creen aplicarlo por analogía al resto de los casos, cosa que el legislador nunca contempló.

Ley 20.066 respecto de las lesiones.

El ministerio público sólo puede proceder cuando el juez de familia, sea en audiencia preparatoria o en audiencia de juicio, le remite los antecedentes. El TC ha sostenido que dicha norma no es inconstitucional. En la práctica el juez de familia despacha inmediatamente los antecedentes al Ministerio Público.

La relación intrafamiliar es un elemento del tipo, y para poder imputar el tipo es necesario demostrar todo lo que es necesario para una imputación objetiva. No es un elemento del tipo salvo en las lesiones, ya que es el único delito de la cual el legislador establece un régimen penal distinto. En los demás casos hay consecuencias procesales.

El problema de todo esto es que el contexto intrafamiliar podría convertirse eventualmente en un tipo penal en blanco. Esto lleva a distinguir si lo que se yerra es el presupuesto fáctico o sobre la consecuencia jurídica de la violencia intrafamiliar. El tratamiento será distinto según la teoría de la culpabilidad. Si no sabía cae en el delito común; si sólo no sabía son las consecuencias jurídicas estaríamos ante un error evitable de prohibición, que no tendría ningún efecto.

Cuando se dictó esta ley, que modificó el 494 N° 5 y el 400 se produjo un problema. Cuando hay un contexto intrafamiliar el juez debe aplicar el 399. Sin embargo, el 400 introduce una agravante, y por aplicación del art. 63 habría doble valoración. ¿Cuándo hay agravante o no? El profesor sostiene que de

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acuerdo a la parte final del 494 N° 5 hay dos tipos de lesiones menos graves: uno que viene por aplicar circunstancias y calidad de las personas; otra que viene de aplicar la parte final del 494 N° 5 en virtud del contexto de intrafamiliar. Si es del primero se permite agravante, en el segundo no. Esto ha tenido cierta acogida. Sin embargo los jueces han optado por no aplicar el 400 en caso de las menos graves, sea cual fuere el caso. Contra esta tesis se sostiene que non bis in idem no es obligatorio para el legislador sino sólo para el juez.

Miércoles 9 de abril de 2014

Texto Delitos contra la propiedad

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En la página 300 se dice que el sujeto activo puede ser cualquiera, salvo los del 489. Esa norma ha sido objeto de diversas modificaciones (marzo de 2010, ley 20.4xx), que elimina la referencia a la afiliación y elimina la exigencia de la víctima mayor a 60 años. El mismo 2010 se modifica para el daño entre cónyuges.

En la página 209, se hace referencia al hurto, que establece el hurto-falta frustrado. Esa norma fue modificada por la ley 20.140, estableciendo una pena.

En la página 318, donde se habla del hurto de pelos, plumas, crines o cerda. Este delito ya no existe, está derogado. Hoy ocupa en su lugar el 348 quinquies. En este caso, el abigeato, el legislador se ha ensañado en implementar 3 leyes distintas en formular y reformular este delito.

En la página 352, se refiere al robo en fuerza en bienes nacionales de uso público, ha sido objeto de diversas reformas. Fue sustituido en 2008 por la ley 20.273, cuyo objetivo fue aumentar las penas establecidas para este delito, y se agrega la suspensión de algún suministro público. También se modificó el 443, sustituido ya en 2012 por la ley 20.639, estableciendo una pena mayor para los casos en que el delito recae en un vehículo motorizado.

Por último la ley 20.601 de 2012 agregó el art. 443 bis, que se refiere al robo con fuerza de cajeros automáticos, estableciendo una compleja regulación.

En la página 477 se menciona el incendio en lugar no habitado del 476. Fue modificada por la ley 20.653 de 2013, que incrementó las penas cuando el delito se comete respecto de bosques: presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 años y un día a 20 años).

Hay dos asuntos: los derechos o situaciones protegidas; la otra, las formas de atentar contra esas situaciones. Para saber, adentrarse en el hurto, hay que analizar el conepto de custodia. El concepto de custodia se enmarca en el segundo, teniendo claro el primero. Si esa definición es una definición tremendamente amplia o líquida habrá problemas para definir la conducta del hurto.

En la página 303, hace referencia al hurto de la cosa que se tiene en copropiedad. Este es un caso en que varias personas tengan acceso a una misma, uno puede quebrantar la esfera de custodia que los demás tienen. En este sentido, perfectamente un copropietario puede quebrantar la esfera de custodia de los otros copropietarios, y aún así no habría hurto ya que falta el elemento de la ajenidad, objeto protegido del delito de hurto (la cosa ajena). Esta ajenidad es relativa.

En la página 304 hay dos asuntos, - El párrafo 4 habla de las hipótesis de las cosas perdida y al parecer perdidas. Aquí hace planteamientos algo gruesos que es necesario precisar.- Es importante el alcance del término avaluable en dinero.

En la página 306, se dedica a la conducta típica, y establece que en la conducta de la apropiación hay dos elementos: uno de apropiación y otro de una voluntad o ánimo de disponer de la cosa, de decidir el destino de la cosa. En el quinto párrafo sostiene que la apropiación comprende el ánimo de lucro. El profesor coincide en lo sustancial con él. Se pronuncia sobre cuestiones importantes: que el beneficio puede ser también a favor de un tercero (en Alemania tuvo que cambiarse la ley, porque esto no se entendía).

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El párrafo plantea dos cosas:- Relación del ánimo de lucro y el elemento subjetivo de la apropiación, el ánimo de señor y dueño. A ese problema se refiere el apartado siguiente, en el cual Politoff toma postura: lo del ánimo de lucro esta demás, porque el ánimo apropiatorio implica por sí mismo el ánimo de lucro. La consecuencia principal de esto está en que la este ánimo de lucro implica una ventaja de carácter económico, asunto que es discutible (Guillermo Olivera, Etcheberry). El tenor de la ley chilena hace pensar que Politoff tiene razón, porque lucro tiene una connotación pecuniaria que la que tienen otras palabras.- Si el beneficio tiene que ser o no pecuniaria, un aspecto es la que existe en Chile en cuanto a si hay hurto cuando el acreedor sustrae una cosa al deudor para hacerse pago con ella. Se discute si existe este ánimo de lucro. Hay posiciones en un sentido y otro (nota 6c pie de página). La discusión está condicionada al 494 N° 20: Comete falta el que con violencia se apoderara de cosa que pertenece al deudor. Politoff concluye que si el apoderamiento violento de las cosas del deudor es falta, no puede ser mayor la pena (por hurto) la que comete sin violencia. Luego, el hecho es atípico.

Jueves 13 de marzo de 2013

Análisis Caso N° 1

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* Para efectos prácticos, analizaremos primero la variante 4.

I. Estructura del delito.

De acuerdo a la estructura del delito mayoritario en Chile, seguido por la teoría finalista, debe analizarse: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El profesor agrega un paso previo: hay que analizar la posición de garante.

0) Posición de garante.

La posición de garante, en las acciones, es la asunción, mientras que en las omisiones es la injerencia.

1) La conducta.

- Despide a los trabajadores (acción).- Da vacaciones a Concepción (acción).- No alimenta a Benito, ni lo asiste en general (omisión). - No procurar un reemplazo para Concepción (omisión).

Existen instituciones que eliminan la conducta voluntaria, que son casos indiscutidos de ausencia de acción: fuerza física irresistible, actos-reflejos, los que se realizan durante el sueño.

2) La tipicidad.

- Medios de ejecución.

Estos pueden ser materiales o inmateriales. Los primeros pueden ser externos o internos, mientras que los segundos pueden ser morales o intelectuales.

- Análisis tipicidad.

a. Tipicidad objetiva.

i. Verbo rector.ii. Medios de ejecución.iii. Bien jurídico protegido: La vida humana independiente.iv. Sujeto activo: Arnoldo. Es un sujeto común.v. Sujeto pasivo: Benito. vi. Objeto material5: En el homicidio es el mismo sujeto pasivo.vii. Circunstancias de tiempo y lugar.

Para analizar, en todo caso, si hay tipicidad objetiva, hay que analizar:

(a) Relación de causalidad.5 Objeto material: Persona o cosa sobre la cual recae la acción típica.

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Relación de causalidad entre la conducta y el resultado típico.

La teoría que se ha impuesto es la de la equivalencia de las condiciones, que tiene el ejercicio de la supresión mental hipotética. Si suprimimos mentalmente la conducta de Arnoldo, ¿Se produce el resultado? Al menos en la variante 4 no. En este caso hay relación de causalidad. El problema de esta teoría es que es ex post, es decir, es posterior al momento… Es una causalidad normativa, analiza a partir de presunciones.

(b) Imputación objetiva.

- La conducta alternativa ajustada a derecho

- Autopuesta en peligro de la propia víctima.

- Conducta concurrente de terceros.

- Ámbito de protección de la norma.

b. Tipicidad subjetiva.

- Elementos subjetivos especiales.

- Dolo.

i. Conocimiento. Este recae sobre los elementos del tipo objetivo. Hay casos en que se genera exclusión: error de tipo, y si este es vencible o invencible.

ii. Voluntad.

- Dolo directo. Este es el caso de Arnoldo.- Dolo indirecto (o de las consecuencias necesarias).- Dolo eventual.

- Imprudencia.

3) La antijuridicidad.

Causales de justificación:

(a) Legítima defensa.(b) Estado de necesidad.(c) Consentimiento eficaz.(d) Cumplimiento de un deber.

No se visualiza causal de justificación en el caso.

4) Culpabilidad.

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(a) Imputabilidad. Causales de exculpación:

- Minoría de edad.- Trastornos mentales.

No se verifican en el caso.

(b) Consciencia de la ilicitud.

Se analiza si hay causales de exculpación. Está dominada por una institución llamada Error de Prohibición, que puede ser vencible e invencible.

(c) Exigibilidad.

- Fuerza irresistible o moral.- Miedo insuperable.- Encubrimiento de parientes.- Cumplimiento de orden antijurídica.

Tampoco se analizan estas causales en el caso.

II. Además, debe analizarse si hay autoría y participación.

* Ahora, analizamos el caso general:

En este caso cambia la relación de causalidad: habrían concausas, interrupción de cursos causales (o causalidad por alcance). Respecto del juicio de imputación objetiva, si suprimimos hipotéticamente la conducta de Arnoldo ¿se produce el resultado? Al parecer sí. En este caso no habría causalidad, y no habría imputación del resultado.

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Jueves 20 de marzo de 2014

Analisis caso N° 2

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Benito creía que su mujer lo engañaba. Le pidió a Oscar que la investigara. Descubre que tenía relaciones con Arnoldo. Benito llama a Arnoldo para que se junten para asuntos de trabajo. Le sirve un vaso de whisky que tenía un potente narcótico. Este cae, Benito lo degolla a un Arnoldo aun inconsciente, cava un hoyo y lo entierra.

Aspectos a analizar:

(0) Posición de garante

La posición de garante de Benito sería de injerencia (o de deber de aseguramiento).

(1) La conducta .

Acciones u omisiones relevantes para la relación del art. 391 N° 1 del CP.

- Petición de investigación.- Poner narcótico en el whisky.- Benito invita a Arnoldo a su casa y le inventa a una historia.

Hay que analizar si se verifican casos de ausencia de acción: no se verifican en este caso.

(2) Tipicidad .

(A) Tipo objetivo.

- Sujeto activo del caso: Benito. Es un sujeto activo común que no sean los del parricidio.- Sujeto pasivo: Arnoldo.- Verbo rector: matar a otro.- Medios de ejecución: En general el medio de ejecución es abierto. En particular el veneno con la verificación de la calificante del 393 N° 1.

Dentro del tipo objetivo propiamente tal, la doctrina finalista analiza:

a) Relación de causalidad.

Relación entre la conducta y el resultado. Con la teoría de la equivalencia de las condiciones, si suprimo mental o hipotéticamente la conducta de Benito ¿se produce o no la muerte de Arnoldo? Al parecer no, así que puedo afirmar la relación de causalidad entre la conducta y el resultado (condictio sine qua non).

Hay que analizar:

i. Si se crea un riesgo jurídicamente desaprobado.

¿Cuándo se verifica la comisión de la conducta típica? Hay dos posibilidades:- Cuando introduce el narcótico en el whisky.- Cuando le da el vaso a Arnoldo.

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Hay que tener en cuenta en el plan del autor. Lo más sencillo es identificarlo cuando comienza su ejecución por hechos directos, pero se considera muy tarde. Así que es mejor localizarlo cuando se desemboca en el hecho. No siempre los actos preparatorios son impunes, algunos adquieren relevancia para efectos del tipo.

El riesgo creado se sitúa, entonces, a nivel de tentativa, en el enjuiciamiento objetivo (que viene después del plan del autor).

ii. Si se realiza el riesgo generado en el resultado.

En principio no se realiza.

b) Imputación objetiva relación entre el tipo y la conducta.

Además:

i. Imputación de conducta.ii. Imputación de resultado.

- Relación de causalidad.- Instituciones de imputación objetiva (de resultados).

(B) Tipo subjetivo.

(a) Dolo.

Es lo que se produce en este caso. Es más, habría dolo directo.

(b) Imprudencia.

- Conocimiento. Se refiere a los elementos objetivos del tipo. El conocimiento se excluye mediante el error.

- Voluntad de realización.

(3) Antijuridicidad .No se verifican causales de justificación.

(4) Culpabilidad .

(a) Imputabilidad.Benito no es un inimputable. No hay ningún dato en los hechos que nos lleve a que sea menor de edad o sufra de algún tipo de demencia.

(b) Conciencia de ilicitud.Aquí se analiza el error de ilicitud. No se verifica en el caso.

(c) Exigibilidad.

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No se verifican causales de exculpación. Ahora bien, Benito podría alegar que se está defendiendo legítimamente de un ataque derivado de la infidelidad de su mujer con Arnoldo. Sin embargo, no hay proporcionalidad en la medida.

Ahora bien, Arnoldo puede que alegue el art. 10 N° 11 como medio de exculpación. En el estado de necesidad defensivo cumple un rol meramente limitativo (a diferencia de la legítima defensa), que es que no haya una desproporcionalidad grande entre los bienes jurídicos. En el Estado de necesidad agresivo, en cambio se ataca al mismo bien, lo que se da en situaciones de catástrofe por lo general. En el estado de necesidad exculpante no se le puede exigir otra conducta. En ese juicio de exigibilidad entra una variante de ponderación de bienes. Es decir, si se está poniendo en juego un bien jurídico muy grande en comparación con el que se pretende proteger, de manera que sí se le puede exigir otra conducta.

(5) Agravantes .

(a) Premeditación conocida (N° 1).

Existen dos criterios para determinarla:

i. Temporal.ii. Psicológico.iii. Sintomático.

La doctrina ha sostenido que cada vez que concurre alevosía, concurre premeditación conocida.

(b) Alevosía (N° 5).

Tiene dos hipótesis, que son equivalente respecto de la valoración:

- Obrar a traición. Lo invita a su casa para hablar asuntos de trabajo y le da un whisky.- Obrar a sobre seguro. En este caso, Benito genera una situación de indefensión, al envenenarlo, dejando lista la oportunidad para degollarlo.

(c) Ensañamiento (N° 4).

(d) Veneno (N° 2).

(6) Iter Criminis .

(1) Oscar.¿Puede provocar inducción en Benito para darle muerte a Arnoldo?

(2) Benito.Benito es autor directo., ejecutor, material.

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Jueves 27 de marzo de 2014

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Caso N° 3

Hechos relevantes:- Acuerdo de Fernanda y Benito para realizar aborto.

(1) Posición de garante.

Fernanda: Relación paterno-filial: Fernanda tiene una posición de garante ositiva, institucional, de reguardar la vida del feto.

Benito: Confianza especial

(2) Conducta

Verbo rector: Causar o consentir. Fernanda causa un aborto.

(i) Fuerza irresistible.(ii) Inconsciencia.(iii) Actos reflejos.

(3) Tipicidad.

(I) Tipo objetivo.

Abortar es dar muerte al feto. Causar es incompatible con conductas omisivas.

(a) Conducta típica

1. Medios comisivos. Son medios abiertos.2. Bien jurídico protegido. La vida dependiente.3. Sujeto activo. Fernanda.4. Sujeto pasivo. Es el feto.5. Objeto material. Es el feto.6. Circunstancias de tiempo y lugar. No hay.

(b) Resultado.

La muerte del feto. Aquí se verifica.

(c) Relación de causalidad.

¿Es causado por la conducta de Fernanda o por el raspaje del médico?

Se debe usar la supresión mental hipotética: si se suprime la conducta de Fernanda el feto no habría muerto.

¿Y en el caso de Benito?

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No sabemos, ya que el feto pudo haber muerto por la sola conducta de Fernanda. Es por eso que la teoría de la supresión mental no nos sirve. Debemos recurrir es la condición ajustada a las leyes de la naturaleza (si el raspaje es necesario, de acuerdo a las leyes de la naturaleza, para producir la muerte). En este caso sí se verifica.

(d) Imputación objetiva.

i) Imputación de conductas. Sí puede imputarse la conducta a Fernanda.

a. Riesgo permitido. La ingesta de esas sustancias excede el riesgo permitido, ya que es apto para causar la muerte del feto. Se diferencia de la píldora del día después en que, por un tema probatorio (Cury), la protección penal comienza desde la implantación. Es un criterio ex ante, considerando la posición del hombre medio y los conocimientos especiales. En el caso de Benito, el raspaje no es un riesgo permitido, ya que necesariamente produce la muerte.b. Prohibición regreso. No se aplica en caso de Benito. ¿No puede plantearse que en caso de Fernanda se aprovecha de Benito como un instrumento?c. Ppio insignificancia. Riesgos normales de la vida, que desde un criterio ex ante, no existen riesgos relevante ara la vida. En el caso de Fernanda no es aplicable. No se aplica en Benito.d. Disminución de riesgos. Se excluye la imputación de una conducta cuando tenía el sentido de evitar otro riesgo al bien jurídico. No es el caso de Fernanda, sino todo lo contrario. No se aplica en Benito.

ii) Imputación de resultados. Ve si ese típico riesgo relevante es el que se ha producido.

a. Conducta alternativa ajustada a Derecho. No se va a imputar una conducta contraria a derecho, si es que el autor, en vez de esa conducta, habría realizado una conducta ajustada a derecho y aún así se hubiese producido el resultado. En este caso nos permite imputar el resultado de Fernanda.b. Autopuesta en peligro. No se aplica.c. Ámbito de protección. Si el riesgo está comprendido dentro de la norma. La vida del feto sí se encuentra dentro de este riesgo, así que no nos sirve para excluir la conducta de Fernanda.d. Concurrencia de riesgos. Cuando la conducta del autor crea un riesgo relevante, a la cual se superpone otro, creado por la víctima o un tercero y que termina causando el resultado. Hay que analizar e riesgo causado por el primer riesgo creado. Si atendemos al riesgo del tercero, no podemos imputar el resultado a Fernanda si es gravemente imprudente la conducta del tercero (en este caso, la conducta del médico). Por lo tanto, NO PODEMOS IMUTAR EL RESULTADO.

Si no se puede imputar el resultado aplicamos el art. 344 en relación al art. 7, es decir, aborto frustrado.

(e) Elementos normativos. No hay elementos normativos en este caso.

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(II) Tipo subjetivo. El tipo subjetivo ya no es relevante para imputar el resultado. La voz no exige maliciosamente, por lo que se puede cometer con dolo directo o eventual. Como es sólo causa permite también dolo eventual.

(4) Antijuridicidad.

No hay causales de justificación.

(5) Culpabilidad.

(i) Imputabilidad. Fernanda Tiene 22 años.(ii) Conciencia de ilicitud. Sí tiene consciencia.(iii) Exigibilidad. No opera ninguna causal de inexigibilidad de otra conducta.

(6) Autoría.

Hay que atender al dominio del hecho (de la acción, de la voluntad, funcional y de organización). En este caso de Fernanda hay un dominio del hecho en la forma del dominio de la acción. Por lo tanto, es autor. Si aceptamos que Fernanda usa a Benito como instrumento sería autor mediato.

(7) Iter criminis.

Es delito frustrado porque el resultado se verifica por causas ajenas a su voluntad.

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Jueves 3 de abril de 2014

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Caso N° 4

* Título de castigo.

En relación a Adolfo, lesiones menos graves o leves.En relación a Claudia, lesiones graves gravísimas. La deja inútil para el trabajo de cualquier actividad afín al atletismo.

* Posición de garante.

El de Adolfo, respecto de Braulio, es…El de Adolfo, respecto de Claudia, es de confianza especial (por su relación de pareja) y por injerencia (ya que el riesgo es generado por Adolfo, y es su obligación evitar sus consecuencias).

(1) Conducta.

Hay conducta por parte de Adolfo.No hay ausencia de acción.

(2) Tipicidad.

I. Tipo objetivo.

(A) Conducta típica.

En el caso de Braulio es el caso del art. 399: lesiones menos graves (contra Braulio).En el caso de Claudia, art. 397: Lesiones graves. Hay dos posibilidades: (a) Imputar mediante culpa (postura minoritaria), (b) imputar mediante omisión con dolo (mayoritaria).

(a) Medios comisivos. La doctrina entiende que son amplios.(b) Bien Jurídico protegido. La salud.(c) Sujeto activo. Cualquiera.(d) Sujeto pasivo. Cualquiera con vida humana independiente. Aquí Braulio tiene una condición especial, ya que es tío de Braulio. Esto es importante para efectos de la violencia intrafamiliar, por la agravante del art. 400. Para que exista convivencia no debe haber, según la jurisprudencia, sólo convivencia, sino un proyecto de vida en común.(e) Objeto material. Aquí se confunde con el sujeto pasivo.(f) Circunstancias de tiempo y lugar. No hay. No es relevante para el caso.

(B) Resultado.

En el delito de lesiones se requiere lesionar a otro. En las lesiones menos graves hay resultado en aquellos casos que no se verifiquen las lesiones graves (art. 397). En caso de Claudia, hay graves gravísimas porque la deja inútil para el trabajo, esecialmente para als actividades afines de su profesión.

(C) Causalidad.

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La causalidad se verifica por supresión mental hipotética (teoría de la equivalencia de las condiciones). El resultado no se verifica sin la conducta de Adolfo.

En caso de Claudia, la omisión de Adolfo es explicación prevalente de la lesión sufrida por ella.

(D) Imputación objetiva.

(a) Disvalor del acto.

- Riesgo permitido. No está.- Prohibición de regreso. Tampoco.- imputación a la víctima. Tampoco.

(b) Disvalor de resultado.

- Conducta alternativa ajustada a derecho. La alternativa es no golpearlo, de manera que el resultado no se produce.- Concurrencia de los riesgos.

(F) Elementos normativos del tipo.

Tenemos que remitirnos a las circunstancias del hecho.- No hay uso de objetos. Podríamos hablar de lesiones leves.- ¿Por qué serían lesiones leves?

- El juez podría considerar el haber obrado por arrebato u obcecación (atenuante)- SIN EMBARGO, Adolfo estaba bajo la influencia del alcohol, y para el legislador chileno esta circunstancia no tiene atenuante.- Es doctrina dominante el hecho que basta que el sujeto este en situación de arrebato u obcecación, y da lo mismo si esa se deba a su propia voluntad. Otra doctrina distingue:

- En el caso de las atenuantes, sí.- En el caso de las eximentes, es razonable exigir un cierto grado de independencia una situación en que el sujeto no sea responsable.- Una posición más extrema sostiene que, si eso vale para las eximentes, también vale para las atenuantes.

- Adolfo le pega al tío de su conviviente, y eso es un sujeto intrafamiliar para la ley. Es una hipótesis de error evitable de prohibición

Por haber error respecto a la relación, estamos ante un caso de lesiones leves.

II. Tipo Subjetivo.

(A) Dolo o imprudencia. Se comete con dolo directo.

(3) Antijuridicidad.

No hay casuales de justificación.

(4) Culpabilidad.

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(A) Imputabilidad (capacidad de conocer el injusto de actuar y actuar conforme a derecho). En este caso Adolfo es imputable.(B) Conciencia de ilicitud. Basta una conciencia potencial, no es necesario saberse el Código Penal completo.(C) Exigibilidad de otra conducta. No hay hipótesis de Fuerza moral o irresistible, miedo insuperable o cumplimiento de órdenes antijurídicas.

(5) Autoría y participación.

Adolfo es autor.

(6) Iter Criminis.

El delito se encuentra consumado.

Estamos ante dos delitos:

- Si hubiera concurso ideal: la pena del delito más grave aumentado en un grado.- Sin embargo, acá estamos ante un caso de concurso real: se suman las penas de ambos delitos.

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Jueves 10 de abril de 2014

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Análisis caso N° 5

(I) Posición de garanteLa posición de garante es de injerencia. Pero esto es discutible, ya que, si bien el trabajo de empleada doméstica no es igual al de guardia, el dueño de la casa puede perfectamente dejar la puerta abierta, hay resguardos que no realiza si la casa quedara sola. Podría haber posición de garante por asunción, pero hay un asunto normativo: hasta dónde se desactivan ciertas medidas de seguridad.

(II) ConductaNo hay caso de ausencia de acción: No hay fuerza moral irresistible, ausencia de consciencia o actos reflejos.

(III) Tipicidad

Hurto simple (art. 432) con el doméstico o famulato (art. 447 N° 1). ¿Es calificante o agravante? Los criterios son hermenéuticos:- ¿Es facultativo aumentar el grado? El art. 447 N° 1 señala que podrá, por lo que es una agravante.- Cuando se trata de agravación, la ley señala un aumento de las penas; cuando se trata de calificante se señala una pena legal, es un criterio que aplica el legislador, no es facultativo para el juez.

No se comunicaría las agravantes o atenuantes del art. 64 al partícipe (Pedro)

I. Tipo Objetivo

(a) Conducta TípicaEsta dado por el hurto simple. El famulato no le agrega nada a la conducta.

(i) Medios Comisivos. Es una figura residual, ya que mientras no se verifiquen hipótesis de robo se configura el hurto.(ii) Bien jurídico. La propiedad o dominio sobre un bien particular.(iii) Sujeto activo. Es un sujeto calificado: si es que a calidad funda o agrava. La calidad de empleada domestica agrava. Esta situación se explica si existe un delito correlativo que puede ser cometido por cualquier persona o no. Si sí, es un sujeto activo impropio; en casos contrario, activo propio.Calidad personal agravante Incomunicabilidad.Calidad personal calificante Impropio = Incomunicablidad, cada tipo a cada uno.

Propio = Posible comunicabilidad.(iv) Sujeto pasivo. El empleador (Benito).(v) Objeto material. Cosa mueble ajena susceptible de avaluación en dinero.(vi) Circunstancias de tiempo. La casa del empleador.

Debe excluirse un título fiduciario que se otorgue al empleado, ya que en este caso se caería en una hipótesis de apropiación indebida. Esto no ocurre en el caso de empleadas domésticas.

(b) Resultado (efecto espacio-temporalmente separado de la conducta y que supone una lesión al bien jurídico de la víctima).

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No existe solución de continuidad espacio-temporal entre la conducta y el resultado. Por eso es un delito de mera actividad (no es un delito de resultado): sólo puede ser tentado o consumado, pero no frustrado.

(c) Elementos normativos.

II. Tipo Subjetivo(a) Conducta apropiatoria.(b) Valor de la cosa. Es superior a media utm, por lo que no es falta.(c) Consentimiento. No hay.

(IV) AntijuridicidadNo concurren.

(V) Culpabilidad(a) Imputabilidad. No.(b) Consecuencia de la ilicitud. No.(c) Exigibilidad de otra conducta. No.

(VI) Autoría y participación

Es autor quien tiene dominio del hecho. Aquí hay dominio de la acción.

(VII) Iter Criminis

(1) ¿Cuándo se consuma?

(a) Tocamiento o aprehensión. Se consumaría cuando es aprehendida la cosa.(b) Desplazamiento. Se consuma cuando se la lleva a su pieza.(c) Extracción de la esfera de custodia. Se consuma cuando la saca:

- Si creemos que la esfera de custodia es la casa, el delito no se configuraría.(d) Quebrantamiento de la esfera de custodia y constitución de una nueva. Las custodias se superponen: se constituye una sobre la otra. Etcheberry describe dos esferas: una relativa a la casa del empleador, y otro al de sus cosas personales. La jurisprudencia la ha utilizado para los hurtos en supermercados. El criterio que la jurisprudencia usa pasa saber si se ha generado una nueva esfera de custodia es que no se pueda tener acceso a la cosa, no siendo posible acceder a ella sin el auxilio de la fuerza pública.(e) Traslado o agotamiento.

(2) ¿Tentativa o frustración?

La hipótesis sólo tiene relevancia sólo cuando la cuchara, no obstante de ponerlo bajo la cama, no constituya una nueva esfera de custodia.

Por ser de mera actividad, el hurto no puede ser frustrado. Sin embargo, la jurisprudencia la ha aceptado en ciertas circunstancias (Cecilia Ramírez, frustración en delitos de mera actividad): cuando falta una última cuestión para sustraer. La compatibilidad con el art. 7 se puede verificar cuando la jurisprudencia nunca habla de resultado: Todo lo necesario para que el delito se consume.

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