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Sentencias Destacadas 2007Una mirada desde la perspectiva

de las políticas públicas

Primera edición de 1.000 ejemplaresAbril 2008

Registro Propiedad IntelectualInscripción Nº 171.274

ISBN: 978-956-7183-27-2

Derechos Reservados.

Toda reproducción total o parcial está prohibidasin la debida autorización,

excepto para citas o comentarios.

Diseño e impresión:Alfabeta Artes Gráficas

Carmen 1985 - Fono Fax: 551 5657

ahinojosa

Cuadro de texto

ISBN: 978-956-7183-53-1

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ISBN: 978-956-7183-53-1

Sentencias

Destacadas• 2007 •

EditorARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER

P. Universidad Católica de Chile

Editor AsociadoJOSÉ FRANCISCO GARCÍA GARCÍA

Libertad y Desarrollo

Consejo EditorialVÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZ

Universidad de Chile

GUILLERMO BRUNA CONTRERAS


AXEL BUCHHEISTER ROSAS


RODRIGO DELAVEAU SWETTLibertad y Desarrollo

ÁLVARO FERNÁNDEZ DÍAZP. Universidad Católica de Chile

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GARCÍALibertad y Desarrollo

PABLO KANGISER GÓMEZ


FRANCISCO ORREGO BAUZÁLibertad y Desarrollo

CLAUDIO OSORIO JOHANNSENUniversidad Adolfo Ibáñez

JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN


SEBASTIÁN SOTO VELASCOLibertad y Desarrollo

JORGE VIAL ÁLAMOSP. Universidad Católica de Chile

ARTURO FERMANDOIS VÖHRINGERP. Universidad Católica de Chile

PRESENTACIÓN

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Índice

Presentación del Editor ................................................................. 9

I. Tribunal Constitucional

1. Cambio en la regulación eléctrica y estabilidad de loscontratos: ¿Cuándo una limitación se transforma enprivación? ¿Cuándo compensar?JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN .................................................. 19

2. El derecho de acceso a la información pública:Su reconocimiento por el Tribunal ConstitucionalJOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ ........................................ 61

3. Constitucionalidad de la ley que impone el pago deindemnización por daños punitivos a las empresasconcesionarias de servicios, a propósito de la LeyGeneral de TelecomunicacionesMIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ. ................................... 103

4. El control de la igualdad en la aplicación de la leycomo factor de expansión del control concreto deconstitucionalidad de las leyes.MANUEL ANTONIO NÚÑEZ POBLETE ......................................... 123

5. Sentencias del Tribunal Constitucional con alcancestributarios.VÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZ ....................................... 163

6. Sociedad libre y debido proceso: una relación necesaria.Comentario del fallo de inadmisibilidad “Tocornal” delTribunal Constitucional.AXEL BUCHHEISTER ROSAS Y GONZALO CANDIA FALCÓN .......... 193

7. Iniciativa exclusiva del Presidente de la República:un aporte del TC para su interpretaciónSEBASTIÁN SOTO VELASCO ........................................................ 225

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SENTENCIAS DESTACADAS 2007

II. Corte Suprema y Cortes de Apelaciones

8. El recurso de amparo y el debido proceso penal:Comentario a sentencias dictadas por la Corte deApelaciones de Santiago y la Corte Suprema en recursosde amparo de Marco Antonio Pinochet Hiriart y otrosHÉCTOR MERY ROMERO ........................................................... 259

9. Protección de los datos de carácter personal, en lo particularde las deudas tributariasFRANCO BRZOVIC GONZÁLEZ ................................................... 269

III. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

10. Fallo Isapres: ¿Es posible en Chile descorrer el veloa la colusión?RODRIGO CASTRO FERNÁNDEZ YFELIPE BAHAMÓNDEZ PRIETO .................................................... 303

11. Fusión en el mercado de radiodifusión sonora(GLR Chile Limitada solicita su pronunciamiento al TDLCrespecto de la compra de Iberoamerican Radio Chile S.A.)MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ YJAIME ARANCIBIA MATTAR ......................................................... 345

Biografías de los editores ............................................................. 381

Biografías de los autores ............................................................... 383

Sentencias Analizadas .................................................................. 389

PRESENTACIÓN

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Presentación al cuarto tomo anual deSentencias Destacadas

Al presentar el cuarto volumen de nuestra selección anual de juris-prudencia chilena, un tópico irrumpe inevitablemente en estas pági-nas: el Tribunal Constitucional, sus facultades, técnicas e impactoen la vida concreta del país.

No se trata de revelar una mera predilección por este órgano, ensupuesto contraste con la Corte Suprema y Tribunal de Defensa dela Libre Competencia, sino de constatar un giro objetivo con el añoanterior, una profundización jurisprudencial y un protagonismo queel Tribunal Constitucional evidenció en 2007.

2007: DIVERSIDAD TEMÁTICA Y CONSOLIDACIÓN DELCONTROL CONCRETO

En efecto, nuestra selección de sentencias no puede ignorar los dosfenómenos propios que, incubados por la reforma constitucional de2005, se están sustanciando al interior del máximo juez constitucio-nal. El primero es constatar cómo se profundiza la tendencia a laintensidad y variedad de la jurisprudencia generada por el recursode inaplicabilidad. El Tribunal está resolviendo sobre la constitucio-nalidad de preceptos que recaen en los asuntos más variados, seantributarios, de energía, criminales, de intimidad, laborales, de previ-sión social, mineros, militares, etc., en cantidad y complejidad ver-tiginosa, abriendo un abanico de decisiones que se proyecta sobretoda la vida nacional.

Esto constituye, para el Tribunal Constitucional y aun para la CorteSuprema en los tiempos que conoció del mismo recurso de inapli-cabilidad (1925-2005), enteramente novedoso.

Pero existe un segundo fenómeno al interior del Tribunal Constitu-cional, que envuelve un interés inmenso, por su impacto procesal ycotidiano en los conflictos concretos de la vida nacional. Se tratadel control concreto de constitucionalidad, novedosa forma de juz-gar la constitucionalidad en la situación específica en que se aplicala norma que origina el recurso de inaplicabilidad. Según la CartaFundamental en su artículo 93 Nº 6, el Tribunal está convocado a

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esta clase de control cuando conoce de la inaplicabilidad, abando-nando las quietas aguas del tradicional control abstracto, formal,desconectado de los hechos que rodean la aplicación de la norma.

Con esta herramienta, una ley vigente puede resultar inconstitucio-nal para un caso concreto, pero resultar perfectamente tolerablepara un caso distinto.

¿Qué ocurrió con el control concreto de constitucionalidad durante2007? Pues bien, se consolidó y profundizó, y amenaza con derri-bar las categorías tradicionales más asentadas en la jurisdicciónconstitucional. Estas páginas se harán cargo del inmenso beneficiode fiscalización que trae el control concreto de constitucionalidad,así como de los temores y limitaciones que conlleva: sus relacionescon la justicia ordinaria, las hipótesis que lo hacen admisible y laprecariedad procesal del Tribunal para recibir antecedentes y prue-bas de hecho, otrora innecesarias en un control meramente abstracto.

LA LEGITIMIDAD DE UN CONTROL SOBRE ELPARLAMENTO

Se insinúa un tercer fenómeno en relación al Tribunal Constitucio-nal, cuyo análisis será probablemente la tarea del próximo tomo deSentencias Destacadas. Se trata del resurgimiento del cuestiona-miento, de tanto en tanto, de la legitimidad misma de un control deconstitucionalidad. Se trata de un debate cuyo resultado afirmativotodos conocemos y por ello está superado, pero no debemos des-atenderlo si creemos en una sociedad de libertades y en la persua-sión de quienes prefieren que el poder político sea el soberanoabsoluto en el campo de juego.

Conviene recordar que históricamente la idea de jurisdicción cons-titucional surge para velar en forma efectiva por la supremacíaconstitucional y solucionar, aplicando criterios jurídicos, los con-flictos constitucionales que deriven principalmente de la actuaciónde los órganos estatales. Es inútil dictar una Constitución que no seaplica o cuya normativa no resulte obligatoria para todos los habi-tantes de un Estado y, especialmente, para aquellos que gobiernan.Ya en 1610 el juez Sir Edward Coke, con motivo del Bonham’sCase, señaló: “Aparece en nuestros libros que en muchos casos, elcommon law controla las leyes del Parlamento y a veces decide queson enteramente nulas; porque cuando una ley aprobada por elParlamento es contraria a común derecho y razón, o repugnante, o

PRESENTACIÓN

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de imposible ejecución, el common law debe dominar sobre ella ypronunciar la nulidad de tal ley”1.

Así, desde antiguo –y antes de John Marshall en su célebre razona-miento de Marbury v. Madison (1803)– ha existido debate respectode la legitimidad de un control jurídico sobre la legislación, paravelar por la supremacía de la Carta Fundamental. Este se ha dadodesde una doble perspectiva. Por un lado, el control jurídico comocontraposición o veto a la voluntad del Parlamento, que es per sepolítico. Y por otro, acerca del órgano idóneo al que corresponderáejercer dicho control. Ambas cuestiones han sido asimismo objetode un largo debate. Las respuestas parecen ser contundentes: dejaren manos del poder político el control de sus propios actos pudieraser peligroso y parece más idóneo establecer un control jurídico enmanos de un órgano jurisdiccional (sea al Poder Judicial en la ver-sión americana o a los tribunales constitucionales en la versióneuropea). Más aún, cuando el poder para hacer cumplir la Constitu-ción por cualquier medio no supone de ningún modo la superiori-dad de los órganos jurisdiccionales sobre el legislativo. Como sos-tiene magistralmente Hamilton: “Solo significa que el poder delpueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatu-ra, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo,declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por laúltima de preferencia a la primera”2.

De manera que hoy, superado varias veces aquel debate y consoli-dado desde 2005, el Tribunal Constitucional aparece cada vez másinvolucrado en la vida jurídica cotidiana del país. Esta realidad hasido reconocida por el Consejo Editorial del Sentencias Destacadas,y se ve reflejada en gran parte de las valiosas contribuciones quehan realizado los académicos que hemos invitado a participar eneste nuevo tomo.

Así, en su cuarta edición anual (2007), este sumario de doctrina yjurisprudencia que edita el Instituto Libertad y Desarrollo, cuentacon once comentarios, siete de los cuales se vinculan al TribunalConstitucional. Otros cuatro comentarios se distribuyen entre laCorte Suprema y Cortes de Apelaciones, por un lado, y el Tribunalde Defensa de la Libre Competencia, por el otro. Estos últimos

1 JOSEPH BAKER, An Introduction to English Legal History (London: Butterworths) 1979,p. 182.

2 ALEXANDER HAMILTON, JAMES MADISON y JOHN JAY, El Federalista (México: FCE), 2001,p. 332 (Nº 78).

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foros, si bien menos comentados en estas páginas, están a la par ensu poder de influencia para una sociedad libre, y se encuentrantambién viviendo dinámicos procesos en su interior.

En lo escasos meses que corren de 2008, trascendentales sentenciasse han pronunciado en el máximo tribunal ordinario y en el altoforo de la libre competencia, lo que permite vaticinar que ellosserán el centro en el próximo anuario de Sentencias Destacadas.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL YRECURSO DE INAPLICABILIDAD

El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y la maneraen que está siendo considerado por el Tribunal Constitucional,como veremos, se ha transformado en el protagonista de esta nuevaversión de Sentencias Destacadas. En esta área destaca el trabajodel profesor Manuel Antonio Núñez, quien desarrolla minuciosa-mente las características del control concreto de constitucionalidadque se ejerce a través de la nueva declaración de inaplicabilidad.Junto con ello, analiza la construcción del control de la arbitrarie-dad en la aplicación de la ley y el desarrollo de las competenciasdel Tribunal Constitucional chileno. Para el autor, la sentencia co-mentada, STC 707-2006, representa un gran ejemplo de cómo lainaplicabilidad se erige como un formidable instrumento de controlde la aplicación judicial de las leyes, muy especialmente cuandoestas últimas han aprobado favorablemente el examen abstracto deconstitucionalidad.

En este mismo ámbito, pero desde la perspectiva del Estado regula-dor, encontramos los excelentes comentarios de los profesores JuanJosé Romero y Miguel Ángel Fernández. El primero, a raíz de dossentencias vinculadas a la aplicación de la Ley Eléctrica Corta, ana-liza la compleja problemática del cambio regulatorio y su impactosobre los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vi-gencia de una nueva legislación. Esta discusión, por lo demás, hasido una de las más ricas y trascendentes sobre la que ha debidopronunciarse el Tribunal Constitucional en las últimas dos décadas.El autor nos invita a profundizar en los principios económicos invo-lucrados, tanto desde un punto de vista normativo como respecto delas consecuencias de política pública que se derivan al considerarque los cambios normativos (sean retroactivos o no) tengan, en al-guna magnitud, un efecto distributivo. Ello sucederá cuando impli-

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quen la transferencia de recursos desde aquellos que pierden porverse negativamente afectados por la regulación hacia aquellos queganan o se benefician de ella. Romero, sobre la base de las senten-cias STC-505-2006 y 506-2006, reflexiona sobre los límites constitu-cionalmente tolerables de esta redistribución, o en otras palabras, decuándo una regulación ha ido demasiado lejos, constituyendo unasuerte de expropiación. Aquel fallo, cabe destacarse, reconoce porprimera vez en Chile, con este nivel de detalle, el fenómeno de lasexpropiaciones regulatorias, sin bien rechaza el recurso en definitiva.

El profesor Miguel Ángel Fernández, sumergiéndose en las proble-máticas aguas de la potestad sancionadora del Estado, examina lasentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncia (STC 694-06) respecto de un requerimiento de inaplicabilidad de una normade la Ley General de Telecomunicaciones que contempla sancionesprivadas o indemnizaciones punitivas. Sostiene el autor que a esaespecie de sanciones se aplican ciertos principios y normas consti-tucionales, como el de reserva de ley, aunque con ciertos matices yflexibilidades, dada su naturaleza, por ejemplo, admitiendo una ma-yor ductilidad en la descripción de la conducta sancionada.

El profesor Víctor Manuel Avilés, desde la perspectiva tributaria,analiza dos fallos del Tribunal Constitucional dictados en sendosrecursos de inaplicabilidad impugnando normas del impuesto te-rritorial, artículos del Código Tributario y de la Ley Orgánica delServicio de Impuestos Internos. Estos últimos, en cuanto confierencompetencia a los directores regionales del Servicio de ImpuestosInternos para conocer, en primera instancia, de reclamaciones tribu-tarias y de la aplicación de ciertas sanciones (STC 718-2007 y 616-2006). En primer lugar, el autor cuestiona la constitucionalidad de losimpuestos al patrimonio, su justicia en el caso concreto y el cumpli-miento de los requisitos de la reserva de ley en materia tributaria,esto último, en aspectos tales como la determinación de la baseimponible, la tasa y la procedencia de exenciones. En segundo lugar,Avilés discurre sobre el sabido cuestionamiento del carácter de juez yparte que tendrían los mencionados funcionarios del Servicio de Im-puestos Internos, afectándose los principios del debido proceso.

Continuando en el ámbito de la inaplicabilidad, el profesor JoséManuel Díaz de Valdés comenta una sentencia que aparece comohistórica para uno de los ejes centrales del paquete de reformasconstitucionales de 2005: el principio de publicidad y consecuen-cialmente el acceso a la información pública. En el llamado caso

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“Aduanas” (STC 634-2006), el Tribunal Constitucional reconoce porprimera vez, y en forma expresa, la existencia de un derecho consti-tucional de acceso a la información pública. Para Díaz de Valdés, elderecho de acceso a la información pública debe considerarsecomo dotado de una naturaleza doble, en cuanto derecho subjetivoy mecanismo fundamental de la democracia representativa. Se pro-pone también que aquel derecho goza de un contenido autónomo ydiverso al de otros derechos fundamentales. Asimismo, el comenta-rio analiza en forma crítica las consecuencias de la equiparaciónparcial que hace el Tribunal entre ciertos intereses jurídicos y losderechos propiamente tales; como también se presentan tópicos odudas que mantendrían su vigencia después del fallo estudiado.

Cerrando la jurisprudencia en materia de inaplicabilidad, llegamosa la otra cara de la moneda. Esta dice relación con aquellos recur-sos de inaplicabilidad que han sido declarados inadmisibles. Estatendencia, el alto número de inadmisibilidades, está comenzando agenerar murmullos en la plaza: ¿estamos ante la crónica de unahistoria anunciada?

¿Camino a un deterioro en el control concreto? Para algunos autores,hay riesgo que el recurso de inaplicabilidad, en cuanto al número deingresos (demanda) y la respuesta jurisdiccional a estos (oferta), sufrala misma curva explosiva del recurso de protección en la justiciaordinaria: desde las decenas en sus primeros años, a los miles en unao dos décadas. Y la respuesta: establecer estándares jurisprudencialesde admisibilidad (o más bien, de inadmisibilidad). El temor de Sen-tencias Destacadas es repetir la experiencia de una interpretaciónextensiva e inconveniente de aquel estándar de la “manifiesta falta defundamento”. El debate en esta materia está abierto.

En este tema, los profesores Axel Buchheister y Gonzalo Candia ana-lizan dos fallos del Tribunal Constitucional que declaran la inadmisi-bilidad de los recursos de inaplicabilidad presentados en el contextodel bullado caso penal “Tocornal” (STC 764-2007 y 775-2007). Losautores critican dichas declaraciones de inadmisibilidad en la medidaque habrían existido causales suficientes para que el Tribunal hubieseentrado a conocer el fondo del asunto en cuestión, que no es otroque la constitucionalidad del artículo 387 inciso segundo del CódigoProcesal Penal. Dicha norma impide al condenado en un segundojuicio oral efectuado tras uno declarado nulo, recurrir de nulidadante la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema. ParaBuchheister y Candia, el precepto legal debió declararse inaplicable

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por inconstitucional en tanto priva a las personas de un derechoesencial dentro del debido proceso, como lo es el derecho al recurso,o a la revisión de lo resuelto por un órgano superior.

Finalmente, concluye el análisis de la jurisprudencia del TribunalConstitucional en este tomo con un análisis del control preventivode la constitucionalidad. El profesor e investigador Sebastián Soto,con ocasión de un proyecto de ley que introducía modificaciones ala Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, aborda la interesanteproblemática de la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repúbli-ca. Como sabemos, desde hace décadas, las constituciones en Chilehan exigido que la discusión legislativa de ciertos temas en el Con-greso Nacional, requiera la anuencia del Primer Mandatario. Para elautor, la sentencia del Tribunal Constitucional es positiva y debe serbienvenida pues enriquece la discusión sobre la materia y establecedos nuevos criterios de interpretación para decidir si una materiaestá o no incluida dentro de aquellas que son de iniciativa exclusivadel Ejecutivo. Estos dos criterios, el “objeto central” de la indicacióno moción y el “efecto colateral” (gastos eventuales de la medida)son, para Soto, un gran aporte al proceso de formación de la ley.

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y TRIBUNAL DEDEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

En cuanto a sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes deApelaciones, este volumen 2007 de nuestro anuario ofrece dos ilus-trativos comentarios, redactados por los profesores Héctor Mery yFranco Brzovic, respectivamente.

Mery analiza un fallo de tremenda relevancia por los diversos as-pectos que involucró: jurídicos, políticos y de opinión pública. Setrata del llamado caso “Familia Pinochet”, en que la Corte de Apela-ciones de Santiago conoció de las acciones constitucionales de am-paro presentadas por quince personas que fueron sometidas a pro-ceso por resolución del ministro de fuero don Carlos CerdaFernández. Para el autor resulta crucial poner atención en el con-junto de razonamientos seguidos por la Corte de Santiago para ad-mitir los habeas corpus. Y es que no había poco en juego: losrecurrentes sostuvieron que al omitirse a su respecto una declara-ción indagatoria con las exigencias formales y sustantivas que esta-blece la ley, se quebrantaron gravemente sus derechos y garantíasconstitucionales. En este sentido, la Corte analizó, por un lado, la

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arbitrariedad e ilegalidad, presupuesto esencial de esta acción, des-de la perspectiva de los principios del debido proceso penal, talcomo esta noción aparece incorporada a nuestro derecho procesalinterno. Por el otro, el modo en que los tratados internacionalessobre derechos humanos han tratado la cuestión. Para Mery, nocabe sino dar la bienvenida a la aceptación judicial de estas alega-ciones, que a decir verdad no son acogidas a menudo por nuestrostribunales superiores. Incidentalmente, las sentencias vuelven a pro-nunciarse sobre otra materia ya revisada en estas páginas, como lapertinencia de invocar alegaciones de fondo en un recurso de natu-raleza constitucional.

Brzovic, por su parte, analiza diversos fallos sobre privacidad dedeudas tributarias y cómo estas influyeron en la política adoptada enla materia por la Tesorería General de la República. Este órgano resol-vió no continuar enviando información de deudas tributarias a losregistros o bancos de datos, no solo respecto de los litigantes, sinoque extendiéndolo a todos los contribuyentes. La privacidad tributariaquedaría salvaguardada, especialmente considerando que la obliga-ción tributaria era calificada como tal por un órgano del Estado,pudiendo en el intertanto encontrarse impugnada ante los tribunales.

Para el autor, dichas sentencias además produjeron efectos en elPoder Ejecutivo y Legislativo, los que elaboraron dos proyectos deley, el primero por la vía de la iniciativa, y el segundo, por moción,con el objeto de normar sobre esta materia, proponiendo en defini-tiva, en este último, la prohibición de enviar esa información. Es delcaso destacar que la sostenida jurisprudencia judicial además vinoa contradecir varios dictámenes de Contraloría General de la Repú-blica, los que habían estimado ajustada a derecho el envío de talinformación de Tesorería a las empresas del caso.

Finalmente, y como ha sido una tradición de esta obra, el ConsejoEditorial ha decidido darle un espacio importante al análisis de lajurisprudencia emanada desde el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, que se ha convertido en uno foro especializado y dealto nivel en nuestro país, fijando altos estándares respecto de quépodemos esperar de un tribunal especializado a la hora de estudiarreformas judiciales en otros ámbitos. Asimismo, y continuando lasenda fijada en ediciones anteriores, se ha hecho un esfuerzo per-manente por abordar esta jurisprudencia desde un enfoque conjun-to desde el derecho y la economía; lo que verá el lector interesadoen este ámbito.

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Así, y en primer lugar, los profesores Felipe Bahamóndez y el inves-tigador Rodrigo Castro, en el contexto del llamado caso “Isapres”,analizan el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Eco-nómica en contra de varias Isapres por una supuesta colusión entreagentes económicos para ofrecer planes de salud con una coberturainferior a la ofrecida con anterioridad y obteniendo con ello impor-tantes ventajas económicas. El caso se suma a una jurisprudenciasobre colusión en Chile, tanto a nivel de Tribunal de Libre Compe-tencia como de Corte Suprema, que está lejos de ser pacífica. Paralos autores, los criterios o estándares probatorios han sido puestos aprueba como en ningún otro tipo de casos, exigiéndose por parte dela Corte Suprema unos muy difíciles de alcanzar en casos de estanaturaleza. Lo anterior, a juicio de Bahamóndez y Castro, pone derelieve la necesidad de buscar alternativas de políticas públicas paradisuadirla, si hay un consenso en que el tema de la colusión debeser atacado, por ser dicha conducta muy perjudicial para una eco-nomía de mercado toda vez que ella anula los beneficios propios dela competencia entre empresas.

En segundo lugar, los profesores María de la Luz Domper y JaimeArancibia analizan la sentencia del TDLC en el denominado caso“Grupo Prisa”, la cual autorizó a GLR Chile a comprar la totalidadde las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A. siempre quecumpla con una serie de condiciones. Se trata de una operaciónque permite que el actor dominante alcance la propiedad de 12cadenas de radios con alcance nacional, que captará más del 37%del avisaje en radios y que tendrá en promedio alrededor del 30%de las frecuencias FM disponibles, llegando en algunas localidadesal 100% de ellas. Considerando que las frecuencias radioeléctricasson un bien escaso –porque el espectro lo es– y en algunas partesya no está disponible, este trabajo hace un análisis no solo de laindustria radial, sino también del grado de desafiabilidad o contes-tabilidad del mercado y de sus barreras a la entrada; proponiendoreformas en términos de cómo debiera asignarse el espectro radio-eléctrico.

PALABRAS FINALES: LO PENDIENTE PARA JUECES YCIUDADANOS

Solo resta entonces agradecer al Consejo Editorial, a los diversosautores y en especial al Instituto Libertad y Desarrollo, a su equipodirectivo, técnico y administrativos por hacer posible que Senten-

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cias Destacadas cumpla su compromiso anual por cuarto año conse-cutivo. El cometido no ha sido fácil: analizar desde una triple miradalas sentencias emanadas de nuestros principales órganos jurisdiccio-nales: claridad y consistencia jurídica, impacto en las políticas pú-blicas y respeto a los principios que rigen una sociedad libre.

Desde esta triple mirada, creemos que las sentencias destacadas de2007, como se verá en el cuerpo de esta obra, representan unavance. Los autores coinciden en que los fallos que comentan hanentregado en general más certeza jurídica, incentivos correctos enel diseño e implementación de políticas públicas y han hecho aChile una sociedad más libre, cuestión que modera las palabras depreocupación vertidas en esta misma sección el año pasado conocasión de la presentación del Sentencias Destacadas 2006.

Por cierto, nos parece que los tres aspectos referidos mejoran en2007, algunos en mayor grado que otros. ¿Qué es lo pendiente?Que tribunales, academia y opinión pública profundicen los enfo-ques multidisciplinarios en los conflictos jurídicos; que se evalúecrecientemente lo que viene después del fallo, sus incentivos, elrediseño del sector afectado; que lo que se cree inicialmente justopero abre espacio para una aberración económica o desencadenauna transferencia de riqueza inmerecida, no puede producir justiciareal, y en fin, que jueces y ciudadanos se instruyan crecientementeen el control técnico de la autoridad.

En este contexto, estamos satisfechos de proponer en esta obra unalínea editorial basada en el respeto a los principios que rigen unasociedad libre. Ello no como un criterio excluyente, sino sabedoresque el diseño institucional, económico y social de Chile –basado enla libertad de emprendimiento y autodeterminación– se construyeproducto de un consenso amplio, resultando todos quienes partici-pan de él, convocados a trabajar. Estas instituciones, sin embargo,requieren permanente innovación, creatividad, pericia y controlciudadano, porque, como proponía Heráclito, así como todo cam-bia, también lo hace el mundo, siendo la búsqueda de la libertaduna tarea constante.

ARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER

Santiago, mayo de 2008

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CAMBIO EN LA REGULACIÓN ELÉCTRICA Y ESTABILIDAD DE LOS CONTRATOS

Cambio en la regulación eléctrica yestabilidad de los contratos: ¿Cuándo una

limitación se transforma en privación?¿Cuándo compensar?

JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁNProfesor Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

RESUMENDos sentencias casi idénticas del Tribunal Constitucional (Rol 505-06 y 506-06, defecha 6/3/2007) pretenden resolver si la aplicación de la Ley Eléctrica Corta a laspartes, que estableció una nueva regulación de pago de peajes de transmisión,produce o no un resultado contrario a la CPR, en razón de encontrarse el pago yaregulado por contrato vigente válidamente celebrado con anterioridad. Asumiendoque lo habitual es que los cambios normativos (sean retroactivos o no) tengan, enalguna magnitud, un efecto distributivo, es decir, que impliquen la transferencia derecursos de aquellos que pierden por verse negativamente afectados por la regula-ción a aquellos que ganan o se benefician de ella, el caso nos invita a reflexionaracerca de cuáles son los límites constitucionalmente tolerables de esta redistribu-ción, o en otras palabras, de cuándo una regulación ha ido demasiado lejos consti-tuyendo una suerte de expropiación. El trabajo destaca la profundidad de la sen-tencia, tanto del voto de mayoría como de minoría, y de cómo tal situacióncontrasta con lo que solía ser la argumentación usual en este tipo de temas porparte de la Corte Suprema conociendo vía recurso de inaplicabilidad. Con ocasióndel caso aludido, se pretende hacer un repaso sucinto de diferentes argumentacio-nes aportadas por la doctrina nacional, rescatando, en definitiva, la utilidad deaproximarse a estos temas como si se estuviera en un continuo limitación (regula-ción) – expropiación (privación). Igualmente, se resaltará la conveniencia de queen un examen de constitucionalidad concreto (en contraste con uno abstracto) seatienda al impacto o pérdida económica concreta del hecho impugnado (algo queno se realizó), sin perjuicio de la legitimidad de otros criterios o parámetros.Finalmente, se hace un análisis, desde la perspectiva de las políticas públicas, dela conveniencia o inconveniencia del actuar del legislador y de las partes, señalán-dose, entre otros, la importancia de la certidumbre en los efectos de los contratos,particularmente aquellos de largo plazo.

SUMARIO

I. Introducción. II. Las sentencias a comentar. III. ¿Puede una nueva regulaciónlegal alterar los derechos derivados de un contrato vigente válidamente celebradocon anterioridad? 1. Postura “clásica” 2. Argumentos civilistas opuestos a la visión“clásica”. IV. Marco analítico propuesto en la sentencia del TC y reconfiguracióndel mismo. 1. Afirmación inicial: habiendo una indemnización o compensaciónjusta y legal por la pérdida (privación) que se ocasionare, siempre será constitucio-

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nalmente admisible una intervención reguladora que (basada en el interés público)altere un contrato previamente celebrado. 2. Primera pregunta: ¿Existe un derechode propiedad protegido por la garantía constitucional de la integridad patrimonial?3. Segunda pregunta: ¿Existe alguna justificación de interés público que respalde laintervención reguladora sobre el derecho protegido? 3.1. Posible (pero equivocado)argumento previo. 3.2. Respuesta a la segunda pregunta. 4. Tercera pregunta:¿Debe compensarse al perjudicado por la intervención reguladora? 4.1. Primeraposibilidad: todo daño debe ser compensado. 4.2. Segunda posibilidad: si no tododaño debe ser compensado, cuál es el criterio para dirimirlo. (1) Argumento formalrestringido. (2) Argumento de la separación conceptual y de la diferenciación entrela apreciación en abstracto y en concreto de la norma objeto de control constitu-cional. (3) Argumento de la regulación expropiatoria o de cómo, luego del análisisconcreto de un caso, una regulación puede ser también una expropiación indemni-zable. (4) El voto de minoría. - Lo no examinado. - [Otras] críticas y defensas a lalógica del fallo. V. De los límites constitucionales a una digresión sobre la conve-niencia o inconveniencia desde el punto de vista de las políticas públicas. VI.Síntesis y conclusiones. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Más que ser un comentario de sentencias, el presente trabajo tienepor finalidad, a propósito de una sentencia, intentar avanzar, de unamanera sistemática, en el entendimiento de un tema muy importan-te y cada vez más debatido. El saber hasta qué punto un cambio enuna regulación tiene efecto en el contenido de un contrato previoválidamente celebrado ha sido, por mucho tiempo, una incógnita.La jurisprudencia y doctrina nacional han sido sinuosas. Los dosfallos que se comentan (los cuales pueden considerarse como unosolo debido a que son casi idénticos) representan un paso adelanteen el intento por ir develando los criterios relevantes a tener enconsideración.

Este artículo se inicia con la individualización de las sentencias queserán objeto de estudio y, fundamentalmente, con la identificacióndel conflicto jurídico central a ser dirimido por el Tribunal Constitu-cional (en adelante, el TC). En seguida, se intenta describir el tipode argumentación que habitualmente se utiliza para afrontar estamateria. Luego de revisar las posiciones contrapuestas, ambas conun fuerte contenido civilista, se destaca la irrupción de las senten-cias en comento, las cuales muestran un razonamiento de caráctermás constitucional (y más profundo) que los desarrollados en postu-ras anteriores. A partir de la lógica argumental expuesta en las sen-tencias, se propone un marco analítico más detallado que permita,a través de preguntas y pasos lógicos y sucesivos, ir examinandocríticamente las distintas argumentaciones que suelen darse, demodo de avanzar en la resolución de estos temas.

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En otras palabras, el presente trabajo (dentro de la extensión per-mitida en un formato tipo comentario de sentencia) busca servir,aunque sea limitadamente, de mapa conceptual para una mejorcomprensión de la problemática. El marco analítico aludido co-mienza con una afirmación inicial, la cual expresa que habiendouna indemnización o compensación justa y legal por la pérdida(privación) que se ocasionare, siempre será constitucionalmenteadmisible una intervención reguladora que (basada en el interéspúblico) altere un contrato previamente celebrado. A continuaciónse plantean tres preguntas sucesivas (incluyendo algunas digresio-nes): ¿Existe un derecho de propiedad protegido por la garantíaconstitucional de la integridad patrimonial? ¿Existe alguna justifi-cación de interés público que respalde la intervención reguladorasobre el derecho protegido? ¿Debe compensarse al perjudicadopor la intervención reguladora? Al enfrentarse la última de estaspreguntas, la cual constituye la parte central del comentario a lassentencias mencionadas, se explica, primero, por qué carece desentido la afirmación de que todo daño debe ser indemnizado y,después, se analizan los distintos criterios argumentales para po-der determinar cuándo se está en presencia de una regulación olimitación y cuándo en presencia de una privación o expropia-ción. Después, se pasa de un examen de constitucionalidad a unanálisis de la conveniencia o inconveniencia desde el punto devista de las políticas públicas tanto de la nueva regulación sobretransmisión eléctrica, así como de la posibilidad de que esta pue-da alterar derechos emanados de un contrato previo y de largoplazo. El artículo finaliza con una síntesis que contiene las conclu-siones del estudio.

II. LAS SENTENCIAS A COMENTAR

El análisis del presente acápite versará sobre las sentencias del Tri-bunal Constitucional de fecha 6 de marzo del año 2007, roles 505-06 y 506-06, las cuales tienen idéntico contenido, excepto por elnombre de las empresas requirentes: Empresa Eléctrica PanguipulliS.A. en el primer caso y Empresa Eléctrica Puyehue S.A., en elsegundo.

Las mencionadas empresas dedujeron un requerimiento ante el Tri-bunal Constitucional para que este declarase la inaplicabilidad porinconstitucionalidad de una norma legal transitoria (Art. 3º transito-

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rio) contenida en la Ley Nº 19.940 (también conocida como “LeyCorta” eléctrica)1. La norma legal aludida hacía aplicable la nuevaregulación de la transmisión eléctrica a la relación contractual queexistía entre las empresas de generación eléctrica antes menciona-das y HQI Transelec Chile, la compañía de transmisión eléctrica.

Las compañías de generación eléctrica aludidas reclamaron que lanueva regulación de la transmisión eléctrica, al pretender imponer-se por sobre una relación regida por un contrato anterior válida-mente celebrado y con vigencia hasta el año 2028, vulneraba elderecho de propiedad sobre un bien incorporal, esto es, el derechoadquirido en virtud de un contrato a usar, por un determinado pre-cio o peaje, las instalaciones de transmisión eléctrica de la empresa

1 El texto íntegro del Art. 3º transitorio de la Ley Nº 19.940 es el siguiente:“El régimen de recaudación y pago por el uso de las instalaciones de transmisióntroncal, previsto en los artículos 71-29, 71-30 y 71-32 del decreto con fuerza de leyN° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, regirá desde la fecha de publicación deesta ley. No obstante, en el período que medie entre la fecha indicada y la dictacióndel primer decreto de transmisión troncal, los propietarios de centrales, las empresasque efectúen retiros y los usuarios finales que deban pagar los peajes de transmi-sión, lo harán en conformidad a las normas legales que la presente ley modifica y sureglamento.La determinación realizada por la respectiva Dirección de Peajes, de los pagos quedeban efectuarse por el uso de las instalaciones de cada sistema de transmisióntroncal y subtransmisión, será vinculante para todas las empresas eléctricas señala-das en el artículo 71-6, sin perjuicio de las reliquidaciones a que hubiere lugar,conforme lo dispuesto en el inciso final de este artículo.Para efectos del cálculo de los peajes provisionales que debe efectuar la Direcciónde Peajes, el ingreso tarifario corresponderá al “ingreso tarifario esperado por tra-mo”, definido en el artículo 71-29.El primer estudio de transmisión troncal determinará los valores de inversión, V.I.,por tramo correspondientes tanto para el período transcurrido desde la publicaciónde la ley, como los V.I. por tramo para los cuatro años siguientes. Para esta primeradeterminación de los V.I. y las siguientes, se considerará como valor efectivamentepagado para el establecimiento de las servidumbres de las instalaciones existentes ala fecha de la publicación de la presente ley, el valor que por este concepto seencuentre incorporado en la valorización de las instalaciones empleada por la Di-rección de Peajes del respectivo CDEC en sus informes vigentes al 6 de mayo de2002.Sobre la base de tales valores, los centros de despacho económico de carga deberánreliquidar los pagos que deban efectuar las empresas y los usuarios finales, en sucaso. Las diferencias que resulten respecto de las sumas pagadas deberán abonarsedentro de los treinta días siguientes a la reliquidación, por los propietarios de cen-trales y las empresas que efectúen retiros, y dentro del primer período tarifario porlos usuarios finales.Respecto del cargo único al que se refiere el artículo 71-30, letra A), párrafo segun-do, durante los primeros cuatro años desde la publicación de esta ley dicho cargoúnico se aplicará en proporción a sus consumos de energía efectuados hasta unapotencia de cuarenta y cinco megawatts. Durante los siguientes cuatro años, elcargo único se aplicará en proporción a sus consumos de energía efectuados hastauna potencia de treinta megawatts. Una vez finalizado dicho período regirá loestablecido en el artículo 71-30”.

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de transmisión2. En ese contrato se estableció un precio o peajebásico que las empresas de generación debían pagar a la empresade transmisión por el uso de sus redes. Asimismo, y por el pago delmismo precio, se acordó que las generadoras tendrían los derechosestablecidos en el artículo 51 D del D.F.L. 1 de 1982, Ley Generalde Servicios Eléctricos3. Además las generadoras tenían derecho aque los retiros de electricidad de cierta naturaleza no fueran objetode cobros adicionales. En caso de aplicarse el artículo 3º transitorio,algo resistido por dichas generadoras, estas no se verían privadas desu derecho al uso de las instalaciones de transmisión de HQI Tran-selec, pero el régimen de recaudación y pago por el uso de lasmismas no sería ya el establecido en las normas contractuales ylegales a las que esas cláusulas contractuales hacían referencia, sinoel establecido en la nueva ley.

III. ¿PUEDE UNA NUEVA REGULACIÓN LEGAL ALTERARLOS DERECHOS DERIVADOS DE UN CONTRATO VIGENTE

VÁLIDAMENTE CELEBRADO CON ANTERIORIDAD?

El TC afirmó que los derechos “que nacen de contratos entre priva-dos no están inmunes a ser limitados o regulados, en conformidad ala Constitución”4.

En un contexto en donde el derecho de propiedad es altamentevalorado y en que, motivado en parte por circunstancias históricas,la garantía del artículo 19 Nº 24 ha sido percibida como un pilar deespecial fortaleza, sostener que la intangibilidad o estabilidad de lopactado en un contrato no puede darse por seguro ya que el Estadopodría legítimamente intervenir alterando derechos ingresados alpatrimonio de las personas no es una aseveración que sea fácil dedigerir para todos.

Plantear que la Constitución, en su artículo 19 Nº 24, protege dere-chos personales que nacen de un contrato, pero también autorizalimitaciones a la propiedad que se tenga, en este caso, sobre unbien incorporal nacido de un contrato, es jurídicamente correcto,aunque podría generar duda respecto de la real protección brindada

2 Se trató de contratos separados que regían la relación de cada una de las compañíasgeneradoras con la empresa de transmisión eléctrica, pero de similar contenido.

3 Dicho artículo dice lo siguiente: “El pago de anualidades del peaje básico dará dere-cho al propietario de la central generadora a retirar electricidad, sin pagos adiciona-les, en todos los nudos del sistema ubicados dentro de su área de influencia …”.

4 Considerando 18.

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por la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, lasentencia comentada no ha sido bien recibida por todos en el am-biente jurídico nacional. El profesor ARÓSTICA, por ejemplo, ha expre-sado su rechazo a que una nueva ley limitante pueda alterar, siquieraparcialmente, los créditos o derechos personales derivados de uncontrato válidamente celebrado con anterioridad5.

Para entender la reticencia que, en mayor o menor medida, podríagenerar la sentencia del TC, puede resultar útil hacer un acotadorepaso de las posturas interpretativas que sobre este aspecto de lagarantía del derecho de propiedad han existido, comenzando por elpunto de vista más clásico, si se puede utilizar dicha expresión. Estonos puede permitir contextualizar las implicancias del mismo fallo.

3.1 POSTURA “CLÁSICA”

Los mismos requirentes en los recursos de inaplicabilidad (EmpresaEléctrica Panguipulli S.A. y Empresa Eléctrica Puyehue S.A., causaRol Nº 505-06 y 506-06, respectivamente) fundaron parte de su soli-citud de inaplicabilidad de la nueva ley aludiendo al Art. 22 de laLey Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: “En todo contrato se enten-derán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.Esta norma, según dichas empresas, implicaría incorporar a los con-tratos que ellos aspiran preservar y desde la fecha de su celebración,las leyes vigentes a dicho momento. Lo anterior, se explica, obligaríano solo a las partes que concurrieron a su firma, sino también alpropio Estado y al resto de la sociedad. Se arguye que, tanto sobre losderechos que emanan del contrato como sobre la regulación legalanterior vigente en aquella época, los contratantes tendrían un dere-cho de propiedad que les permitiría exigir su respeto y cabal cumpli-miento. En palabras del profesor RODRÍGUEZ GREZ, con ocasión de unanterior caso sobre una temática jurídica similar, enfatizaba que “loscontratos son intangibles y no pueden modificarse, sino por los me-dios establecidos en la ley. El legislador tiene una limitación de ca-rácter constitucional que le impide penetrar las convenciones válida-mente celebradas, esto es, la protección constitucional de losderechos emanados del contrato en la medida que ellos hayan ingre-sado al patrimonio de los contratantes”6.

5 Ver a ARÓSTICA (2007) pp. 429 y ss. El profesor GONZÁLEZ CASTILLO (2007) parece ir enla misma línea del voto disidente, postura apoyada por el primero de los mencionados.

6 Informe en Derecho presentado en el caso Rol Nº 207 (requerimiento ante el Tribu-nal Constitucional conocido como “Deuda Subordinada”), citado por CHANÁ YOTROS (1995) p. 560.

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La doctrina precedentemente expuesta se vio históricamente respal-dada por importantes fallos, tanto de la Corte Suprema (en adelante,CS) como del Tribunal Constitucional. A comienzos de la décadapasada, por ejemplo, la CS se pronunció respecto de un recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad entablado por Endesa antela aplicación de una nueva ley que regulaba las responsabilidadespor no abastecimiento de energía eléctrica y que alteraba la regula-ción contractual común y vigente entre generadoras y distribuido-ras, la cual admitía a favor de las primeras mayores posibilidades deexoneración por caso fortuito y fuerza mayor. En aquella ocasión, laCS siguió la tesis clásica y acogió el recurso de inaplicabilidad,manifestando, en su considerando 14, que

“(...) el derecho a exonerarse de responsabilidad civil por esta causa, en laforma establecida en la ley especial (artículo 83 del Decreto con Fuerza deLey Nº 1 de 1982), en el derecho común (artículos 1547 y 1670) y en loscontratos acompañados, ha sido sobrepasado por la ley, la cual ha entradoa regular un contrato afinado con antelación, que crea derechos y obliga-ciones sobre los que se tiene dominio pleno y de los cuales no puede serprivado el contratante sin que ello quebrante el artículo 19 Nº 24 de laConstitución Política de la República. De aceptarse la constitucionalidadde este precepto, por lo mismo, se estaría sancionando la extinción de underecho nacido al amparo de la ley vigente al momento de perfeccionarsela convención y que, como es natural, está amparado por la garantía cons-titucional mencionada” (énfasis agregado)7.

En un sentido similar, el TC, conociendo de un requerimiento porinconstitucionalidad de un proyecto de ley que modificaba la regu-lación de algunos aspectos relacionados con la deuda subordinadade algunos bancos privados con el Banco Central de Chile, confir-mó la intangibilidad de los diversos contratos celebrados con ante-rioridad, fruto de la crisis del sistema bancario ocurrida en la déca-da del ochenta, frente a la intención reguladora posterior dellegislador. En un pasaje concluyente, el Tribunal Constitucional deaquella época afirmaba que:

“la Constitución Política consagra la existencia de un Estado de Derecho.Basta tener presente en tal sentido, por citar sólo algunas disposiciones, loque disponen los artículos 5°, 6° y 7°, que forman parte de las Bases de laInstitucionalidad. Se ha considerado que, entre los elementos propios de

7 Considerando 14, Sentencia Rol 15.952 de fecha 9 de septiembre de 1992, inaplica-bilidad por inconstitucional del Art. 37 de la Ley 18.969, que modifica el Nº 2 delArt.99 del D.F.L. Nº 1 de 1982 (Ley General de Servicios Eléctricos) y que introduceen este mismo cuerpo legal un nuevo artículo: el 99 bis.

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un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza delderecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividadcon sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que todapersona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta alderecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, producién-dose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados. Esaconfianza se ve naturalmente disminuida si el legislador, con posterioridad,le atribuye a dichos actos consecuencias jurídicas que son más desfavora-bles que aquéllas con las cuales quien los realizó en el pasado podíacontar al adoptar sus decisiones. Se desprende de lo anterior, que tal comose ha reconocido en el Derecho Comparado, en principio y sin perjuicio dela o las excepciones que el propio ordenamiento constitucional contempla,la retroactividad de una ley atenta en contra de los valores antes mencio-nados, que son esenciales en un Estado de Derecho como el que establecenuestra Constitución” (énfasis agregado)8.

Como es posible apreciar de los dos fallos precedentemente men-cionados, los contratos en curso resultaban intocables para el legis-lador y, en esta visión, la amalgama entre la argumentación civilistay constitucional resultaba evidente. Curiosamente, la óptica civilistafrente al tema a menudo era confrontada con argumentos tambiénpropios del derecho privado.

3. 2 Argumentos civilistas opuestos a la visión “clásica”

La primera crítica recurrente frente al recurso de recurrir al Art. 22de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, más allá de discutir-se en cada caso concreto si se estaba ante una situación de retroac-tividad o no9, es que se trataría de una norma de rango legal sus-ceptible de ser dejada sin efecto por otra de igual categoría, comoaquella cuya inaplicabilidad por inconstitucionalidad se discute.

En segundo lugar, se suele recordar que así como existe el señaladoArt. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, tambiénexiste el Art. 12, el cual permitiría argumentar de una forma opuesta.

8 Tribunal Constitucional. Sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol Nº 207, conside-rando 67º: cuestión de constitucionalidad que se suscitó durante la tramitación delproyecto de ley que deroga el inciso cuarto del artículo 10 de la ley N° 18.401,sobre capitalización de dividendos en los bancos con obligación subordinada.

9 Ilustrativo en este punto es la discusión presentada, con ocasión del caso “DeudaSubordinada” en CHANA y otros (1995). Respecto de la sentencia principal comenta-da en este trabajo, GONZÁLEZ CASTILLO (2007) hace alusión al tema de la retroactivi-dad, aparentemente asumiendo, no sin riesgo, que se está ante un caso de esanaturaleza.

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En efecto, dicho artículo 12 indica que “todo derecho real adquiri-do bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio deotra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a suextinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley …”.

En seguida, se plantea que una norma regulatoria no necesita esti-pulación especial para entenderse incorporada en un contrato entreparticulares10 y que la no observancia de este contenido implícito(norma regulatoria legal o reglamentaria) adolecería de objeto ilíci-to11. En tal sentido, se sostiene que no se puede alterar, modificar odejar sin efecto por acuerdo privado entre las partes (ex ante o expost) el contenido de una regulación, ya que tal situación implicaríaincorporar al comercio normas jurídicas indisponibles para los par-ticulares, como aquellas pertenecientes al derecho público chile-no12. En definitiva, esta línea argumental concluye que no se puedetener derecho de propiedad sobre normas, debido, en último térmi-no, a que la Constitución garantiza el derecho de propiedad sobretoda clase de bienes, no sobre todas clase de cosas, ya que haycosas que no son apropiables y, por ende, no son bienes13.

Sintetizando, en parte, la alusión a lo que significa que una normajurídica pertenezca o no al ámbito del derecho público (equiparadopor algunos a la noción de orden público o de orden público eco-nómico)14, la empresa requerida, en palabras del mismo TC en elcaso objeto de examen, hizo presente que:

10 Esta aseveración de que en todo contrato hay un contenido expreso y un contenidoimplícito se funda en el Art. 1546 CC, el cual dispone que “los contratos obligan nosolo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamentede la naturaleza de la obligación que por ley o costumbre pertenecen a ella” (énfasisagregado).

11 El Art. 1462 del Código Civil indica como un tipo de objeto ilícito “todo lo quecontraviene el derecho público chileno”.

12 Sin que se aluda al Art. 1462 del CC., ha sido habitual la discusión argumental ennuestras Cortes como ante el TC que pretende dirimir si la regulación que estaríainterfiriendo en los derechos contractuales adquiridos con anterioridad es o noimperativa según si se estima que está rigiendo o no situaciones comprendidasdentro de lo que se conoce como orden público (o público económico) u ordenprivado. En el mismo sentido, se suele discutir distinguiendo si la regulación quecausa interferencia puede considerarse como una norma de derecho público o dederecho privado y, de esta manera, verificar si alterar o no contratos válidamentecelebrados con anterioridad. Para una crítica a las distinciones anotadas, por suequivocación e irrelevancia en atención a lo discutido, ver CHANÁ Y OTROS (1995).

13 Este tipo de argumentación puede encontrarse en MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DELA PRESIDENCIA (División Jurídico-Legislativa) (2000).

14 Más allá de lo comentado en una nota al pie anterior, esta alusión a las nociones deorden público y orden público económico se suele hacer al intentar conectar (muchasveces en forma no explícita) la imperatividad de una norma regulatoria con el tenor ysentido del inciso 1º del Nº 21 del Art. 21 de la Constitución, el cual impone comolímite el respeto al orden público y a las normas que regulan la actividad económica.

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“[c]omo consecuencia de las trascendentales modificaciones introducidaspor la Ley Corta, se pasó de una relación jurídica con un marcado carácterprivado a una relación de carácter público que cabe dentro del derechopúblico, al establecer dicho cuerpo normativo que la transmisión troncal esun servicio público, y que los peajes se determinan a través de un procedi-miento establecido en la ley. De esta forma una empresa no puede invocarsu contrato para sustraerse del cumplimiento de una obligación generadapor un nuevo texto legal. Más adelante expone Transelec S.A. que el dere-cho de propiedad tiene como limitaciones los otros derechos y la ley.

Argumenta la requerida que las normas imperativas tienen dos característi-cas importantes. Por una parte, prevalecen sobre cualquier acuerdo devoluntades de las personas. Por la otra, se incorporan a los contratos yaotorgados o que se celebren a futuro, sin necesidad de estipulación expre-sa. Las disposiciones imperativas son particularmente relevantes en aque-llas actividades económicas especialmente reguladas y disciplinadas. Ellasse desarrollan bajo un marco jurídico establecido por la ley y la autoridad.Las partes no pueden invocar, por lo mismo, una regla contractual, parasustraerse a dicho conjunto normativo”15.

A nivel jurisprudencial, si bien no cabe desconocer el explícitoreconocimiento a la postura clásica, la cual tuvo su punto cúlminecon la discutida sentencia del TC en el caso “Deuda Subordinada”,es posible advertir algunas sentencias de nuestros tribunales de jus-ticia más cercanas a la visión recién expuesta16. En todas ellas sealegó una vulneración al Art.19 Nº 24 (Derecho de Propiedad), sinembargo, la argumentación descansó en una crítica a la posturaclásica desde el prisma “privatista” y/o recurrió a distinciones gene-rales (sin mucha atención a lo constitucional) sobre el ámbito priva-do o público en el cual las normas regulatorias (modificatorias delos efectos de contratos privados anteriores) se desenvolvían.

15 Ver parte final de los “Vistos” de la Sentencia del TC (Rol 505-06 y 506-06).A continuación de la cita transcrita, Transelec S.A. alude a la imperatividad de laLey Nº 19.940, manifestando (en palabras del TC) que:“[t]odos los agentes del tráfico eléctrico, sean generadores, distribuidores o usua-rios, con o sin contratos vigentes deben regirse por la nueva ley porque sus disposi-ciones son de orden público como lo resolvió el Tribunal Arbitral. Indica que unaparte de la doctrina constitucional chilena tiende a situar el fundamento de laimperatividad de ciertas normas económicas en la supuesta calidad de “orden públi-co” u “orden público económico” que ellas eventualmente exhibirían, pues, en suconcepto, la regulación legal de la economía de un país es una materia de talrelevancia, que la autonomía de la voluntad debe replegarse ante ella. (…) Losárbitros sentenciadores entendieron que la Ley Nº 19.940 es una norma de ordenpúblico económico, por cuanto regula un servicio público y una actividad trascen-dental para la organización económica del país. En rigor, la nueva ley incorpora alrégimen de servicio público eléctrico el transporte de electricidad por el sistema detransmisión troncal y de subtransmisión.”

16 Ver, por ejemplo: (a) Sentencia de la CS (Rol Nº 2472-99, de 4/8/1999) recaída en elRecurso de Protección: Norgener S.A. contra el Presidente de la República y elMinistro de Minería, la cual confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de

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IV. MARCO ANALÍTICO PROPUESTO EN LA SENTENCIADEL TC Y RECONFIGURACIÓN DEL MISMO

La actual sentencia del TC objeto de análisis marca, por un lado, undistanciamiento fundamental (y quizás definitivo) respecto de lapostura clásica, pero, por otro, implica un tipo de argumentaciónmenos civilista y más constitucional, amén de una calidad y profun-didad argumentativa (se incluye el voto disidente) superior a la ex-hibida por nuestra Corte Suprema e, incluso, por el mismo TribunalConstitucional en sentencias anteriores17.

La sentencia, en su parte considerativa, divide su análisis intentan-do responder a tres interrogantes: ¿Puede la requirente alegar underecho de propiedad sobre un crédito establecido en un contratocuya validez no ha sido impugnada? ¿Cuál es el estatuto jurídicoconstitucional de amparo de ese derecho? ¿Produce o no un resulta-do contrario a la Constitución la aplicación de la nueva ley porsobre las cláusulas del contrato ya celebrado?18.

Con base en las tres interrogantes planteadas por el TC y que lesirven de marco analítico para desarrollar su argumentación, se ela-borará un marco de análisis que vaya haciéndose cargo, de maneralógica, progresiva y, ojalá, clara, de diferentes temas de importanciaa los que convoca casos como el tratado en la sentencia que secomenta.

(1) AFIRMACIÓN INICIAL: habiendo una indemnización o com-pensación justa y legal por la pérdida (privación) que se ocasiona-re, siempre será constitucionalmente admisible una intervenciónreguladora que (basada en el interés público) altere un contratopreviamente celebrado.

Santiago (Rol Nº 3857-98, de 8/7/1999); (b) Sentencia de la CS (Rol Nº 3603-01, de4/12/2001) recaída en un Recurso de Reclamación en contra de la Superintendenciade Electricidad y Combustible; (c) Sentencia de la CS (Rol Nº 660-03, de 29/4/2003)recaída en el Recurso de Protección: Entel PCS Telecomunicaciones S.A. contraSubsecretario de Telecomunicaciones, la cual revoca la sentencia de la Corte deApelaciones de Santiago (Rol Nº 5768-02); etc.

17 Solo a modo ilustrativo, si se examina y compara la profundidad argumental deestos dos fallos del TC que se comentan con el, por muchos, alabado fallo de la CSen el caso Palacio Pereira (Inmobiliaria Maullín), es posible constatar una grandiferencia a favor de los primeros. Un análisis favorable respecto de la orientaciónde la sentencia de la CS en el caso Palacio Pereira (CS, rol Nº 4309/2002) puedeencontrarse en FERMANDOIS (2005). La postura opuesta puede verse en GONZÁLEZCARVAJAL (2006).

18 Ver considerando 14.

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El derecho constitucional amparado por el Art.19 Nº 24, en su face-ta sustantiva más que formal, tiene una naturaleza distinta de otrosderechos garantizados por la Constitución, como, por ejemplo, elderecho a la vida. En este último, el objeto de protección es elderecho en sí mismo. En el primero, en cambio, lo protegido es elcontenido económico del derecho19.

Utilizando un lenguaje más afín con el análisis económico del dere-cho20, el derecho a la vida está concebido como una regla de ina-lienabilidad: el ordenamiento jurídico busca que ese derecho nuncasea violado21. Por el contrario, el derecho de propiedad que protegela Constitución es más asimilable a lo que CALABRESI Y MELAMED

aluden como regla de responsabilidad, esto es, el ordenamientojurídico admite que sea vulnerado (o, mejor dicho, que la propie-dad protegida sea expropiada) siempre que la pérdida experimenta-da por la vulneración sea compensada. De ahí que también puedahablarse de “regla de compensación”. En tal sentido, parece razona-ble referirse a la garantía del derecho de propiedad (en su facetasustantiva) como una garantía de integridad patrimonial.

Lo que se quiere manifestar con lo anterior es que sería impropioentrar a argumentar que no se puede intervenir, regular, limitar oprivar la propiedad (sobre bienes corporales o incorporales) simple-mente porque se tiene un derecho garantizado por el Art. 19 Nº 24,olvidándose que dicha propiedad sí puede ser intervenida cumplien-do con los requisitos constitucionales establecidos. Hay veces (nosiempre) en que las argumentaciones basadas en la postura clásicaparecen dar a entender que una vez que se acredita que se está enpresencia de un derecho susceptible de protección constitucional(como en el caso de un derecho adquirido en virtud de un contratocelebrado previamente) la discusión se acaba y este no puede “tocar-se” sin infringir la Constitución. Lo recién manifestado, no obstante,no significa que solo puede limitarse la propiedad en la medida enque exista una compensación, tal como se analizará más adelante.

19 Desde luego, el principio de reserva legal también involucrado en dicho artículobusca ser protegido en sí mismo. No tiene una variante económica que haga admisi-ble infringirlo manteniendo indemne su “contenido económico”. Es por ello que seestá haciendo referencia al aspecto más sustantivo (si se permite la distinción) quese aspira a proteger.

20 Ver, a este respecto, a CALABRESI y MELAMED (1997).21 Lo anterior es independiente de la discusión sobre el carácter no absoluto de los

derechos constitucionales. Igualmente, la naturaleza de este tipo de normas ina-lienables y aquello que pretenden (la protección total) es independiente que, en lapráctica, estos sean vulnerados.

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Dicho lo anterior, se procederá a reformular o “desmenuzar” el marcoanalítico de modo de ir planteando (en un orden que parezca lógico)diferentes interrogantes que permitan, paso a paso, servir de guía.

(2) PRIMERA PREGUNTA: ¿Existe un derecho de propiedad pro-tegido por la garantía constitucional de integridad patrimonial?

Esta primera interrogante puede, a su vez, dividirse en las siguien-tes: ¿Existe un derecho o se está en presencia de simples expectati-vas, intereses o situaciones meramente favorables? Verificándose laexistencia de un derecho ¿hay propiedad (y, por ende, protecciónconstitucional) sobre el mismo?

Sobre el caso particular que motivó el pronunciamiento del TC yobviando las discusiones y apreciaciones que pueden desarrollarsesobre estas preguntas derivadas22, el TC fue enfático en señalar que:

“El texto de la Constitución es claro y su sentido inequívoco: la Constitu-ción asegura el derecho de propiedad sobre bienes incorporales y a ellodebe atenerse esta Magistratura para resolver el caso”23.

(…)

“[E]s claro que el deudor de un precio establecido por contrato tambiéntiene, respecto de su cuantía, una especie de propiedad. Si bien su princi-pal crédito es el derecho a usar las instalaciones, por las cuales paga elprecio pactado, no es menos cierto que sobre este último también ha ad-quirido un derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que consisteen no pagar más de lo pactado”24.

(3) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Existe alguna justificación de inte-rés público que respalde la intervención reguladora sobre el dere-cho protegido?

Utilizando las palabras del TC la pregunta es la siguiente: ¿Se en-cuentra constitucionalmente legitimada la regulación y limitacióndel derecho de propiedad que podría significar la aplicación delartículo 3º transitorio sobre los bienes incorporales establecidos enel contrato que liga a las partes?25.

22 A modo ilustrativo sobre un asunto que fue de interés, véase la discusión que sobreel particular existió a propósito del caso “Deuda Subordinada”. Véase el voto disi-dente de la sentencia, así como las divergencias entre los comentaristas.

23 Considerando 15.24 Considerando 16.25 Ver título del acápite VII que antecede al considerando 27.

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26 En dicho fallo [198 U.S. 45 (1905)] la Corte declaró la inconstitucionalidad de unalegislación del estado de Nueva York que establecía que ningún empleado trabajaráen una panadería (“biscuit, bread or cake bakery or confectionary establishment”)más de sesenta horas en una semana o más de 10 horas en un día. Se argüía quedicha legislación atentaba contra el derecho general a celebrar un contrato enrelación a su negocio, parte de la libertad individual protegida por la 14ª enmienda.Se sostenía que el derecho a comprar o vender el recurso económico “trabajo” eraparte de la libertad protegida por dicha enmienda, la cual impedía que el estadopudiera privar a una persona de la vida, libertad o propiedad sin un debido procesolegal (en este caso, substantive due process, como se le conoce).

En el lenguaje del Art.19 Nº 24, hay que verificar si la limitación uobligación, la cual tiene que ser establecida por ley (la garantíaformal a la que se ha aludido en distinción de la sustantiva), derivao no de su función social, en razón de exigencias de los interesesgenerales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salu-bridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

(A) Posible (pero equivocado) argumento previo

Una opción argumentativa previa podría llevar a plantear que nuncapuede haber una justificación de interés público que legitime la inter-vención reguladora del Estado sobre derechos emanados de un con-trato válidamente celebrado con anterioridad. En otras palabras, laautonomía de la voluntad en ningún caso puede ceder ante el interéspúblico mientras los efectos del contrato se mantengan vigentes. Noexiste una supuesta función social que posibilite la limitación de lapropiedad sobre un derecho incorporal. Una argumentación de estetipo implicaría establecer el principio de la intangibilidad absoluta delos contratos, los cuales no podrían ser limitados ni aun en caso queexistiera compensación. Más que ante una regla de responsabilidad ocompensación (según el lenguaje del análisis económico del dere-cho) dirigida a proteger el contenido económico de un derecho, seestaría en presencia de una verdadera regla o derecho inalienable elcual se erigiría como muro infranqueable frente a cualquier limita-ción o regulación del legislador. En este sentido, de aceptarse lorecién dicho implicaría desestimar la “afirmación inicial” (efectuadacon anterioridad) que plantea que siempre será constitucionalmenteadmisible una intervención reguladora habiendo una compensaciónlegal y justa por la pérdida patrimonial sufrida por la misma.

Una posición como la recién expuesta es evocativa de la interpreta-ción constitucional de la Corte Suprema de EE.UU. anterior al pe-ríodo conocido como new deal, en especial del renombrado falloLochner v. New York26. Aunque, debe reconocerse que incluso endicho caso, la opinión mayoritaria en dicha sentencia admite, teóri-

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camente, que pueda existir una limitación derivada del poder depolicía, la que, en todo caso, no contaría (según dicha opinión) conuna justificación de interés público para su ejercicio en el casoaludido. Subyacente al razonamiento constitucional que precedió larevolución de derechos que se reflejó a partir del new deal, estabala idea del respeto por el statu quo y la debida neutralidad entérminos redistributivos que debía tener toda intervención guberna-mental. De ahí que se hablara que la intervención o acción guber-namental, a diferencia de su inacción, resultaba constitucionalmen-te complicada27. Considerando el tipo de filosofía de que da cuentael fallo Lochner, no fue casualidad que desde la resolución de dichocaso hasta mediados de la década del treinta la Corte Supremanorteamericana haya invalidado cerca de 200 regulaciones econó-micas, muchas de ellas fundadas en la aplicación de la 14ª enmien-da referida al debido proceso (sustantivo).

La argumentación esgrimida en virtud del cual no existiría posibili-dad constitucional alguna de afectar por ley un contrato válidamen-te celebrado con anterioridad fue explícitamente (y, en nuestra opi-nión, también, acertadamente) rechazada por el TC:

“En lo que importa al caso, el numeral 24 del artículo 19, en su inciso 2º,dispone que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligacionesque deriven de su función social, la que comprende cuanto exijan, entreotros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública. Esta autori-zación, dada por el constituyente al legislador para disponer limitaciones yobligaciones a la propiedad, a condición de que se deriven de su funciónsocial y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y lautilidad pública, se aplica, prima facie, a todas las clases y especies depropiedad, incluyendo la propiedad sobre bienes incorporales, sin excluirlos que nacen de los contratos, pues el propio constituyente no ha hechodistinción alguna y ha permitido que el legislador regule y limite todas lasespecies de propiedad”28.

Más adelante, en el considerando 18, la sentencia reitera lo dichodestacando que sostener la intangibilidad absoluta de los contratoscarece de fundamento constitucional.

Despejando la posibilidad de argüir sobre la base de un respetoabsoluto a la intangibilidad de los contratos, cabe entrar a respon-der derechamente la segunda pregunta que da inicio a este apartadoy que se examina a continuación.

27 STONE Y OTROS (1996) p. 829 (citando a SUNSTEIN).28 Considerando 17.

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(B) ¿Existe alguna justificación de interés público que respalde laintervención reguladora sobre derechos derivados de un contratoy sobre los cuales existe propiedad?

La sentencia explica que, en el caso concreto en estudio, sí existedicha justificación legitimante29 y que esto es así a pesar del hechode que al tratarse de un derecho de origen contractual la admisibili-dad de la justificación es más improbable30.

Efectivamente, para justificar un cambio regulatorio consistente enpasar de un sistema tarifario por el uso de las instalaciones de trans-misión troncal basado en un acuerdo bilateral regulado a uno fijadopor la autoridad, aludió a razones de “utilidad pública”. Como lomanifiesta el TC, “el legislador intervino más un mercado, restrin-giendo la autonomía de la voluntad de las partes para fijar precios,pues estimó que ello era necesario para la seguridad y confiabilidaddel suministro de energía eléctrica, así como para evitar alzas innece-sarias de ese servicio”31. El legislador (en palabras del TC) “no obrópor capricho”32. “Si el Legislador quiso dar seguridad a los inversio-nistas, ello no fue para desarrollar un mercado cualquiera, ni paratrasladar costos de hombros de unos privados a otros, sino porque loestimó indispensable para crear mejores condiciones de seguridad yconfiabilidad para el desarrollo de un servicio de utilidad pública,como es la provisión de la energía eléctrica a la población; lo hizofundado en razones de utilidad pública que aparecen de manifiestoen el debate de la Ley 19.940”33.

El TC entró a analizar la naturaleza de las materias reguladas por elartículo 3º transitorio para determinar si existía o no justificación enrazón de la función social de la propiedad que se funda en lautilidad pública. De hecho, manifiesta que tal análisis resulta indis-pensable para tal fin34. Como resultaba fácil colegir, un servicioeconómico básico como la energía eléctrica no era una materiairrelevante desde el punto del interés público.

Podría, eventualmente, sostenerse que así como no se trató en elcaso en comento de “un mercado cualquiera” como lo señalara elTC, sí existirían, por el contrario, mercados irrelevantes desde el

29 Ver apartado VII, considerandos 27 a 37.30 Ver considerando 19.31 Considerando 31.32 Oración final del considerando 30.33 Considerando 31, parte final.34 Considerando 29.

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punto de vista del interés público. Posiblemente, más que la distin-ción entre mercados relevantes o irrelevantes, algo sumamente difí-cil de dirimir sin atender a la situación fáctica concreta, sea mássignificativo como fundamento subrayar la alusión a “trasladar cos-tos de hombros de unos privados a otros”. Las transferencias desnu-das (“naked transfers”) a que da lugar una intervención estatal, estoes, aquellas que dan lugar a transferencias de un “hombro” a otrosin mediar un beneficio o interés público subyacente no son admisi-bles. El capricho no tiene sustento en la Constitución. En efecto,una garantía constitucional como la del derecho de propiedad (lacual admite limitaciones o privaciones por parte del Estado en ra-zón del interés público)35, conocida en lo fundamental en otrasjurisdicciones como cláusula de dominio eminente, podría tener surazón de ser última (siguiendo en esto a constitucionalistas norte-americanos) en que si el Estado está buscando producir algún bene-ficio público, lo apropiado sería que el pago provenga del público osociedad toda (o sea, los contribuyentes) más que de individuosidentificables sobre los que recaiga una pérdida o privación muygrande. El requerimiento de compensación o indemnización por eldaño patrimonial efectivamente causado operaría como un seguropara tal efecto. Además, la compensación tiende a reducir la proba-bilidad de que producto de una intervención estatal ocurra unamera transferencia a expensas de “A” para favorecer a “B”. La vo-luntad pública (de la sociedad) de pagar por el beneficio transferidosugiere que algún bien público general está involucrado36.

Para concluir con esta parte, permítase un muy breve comentario ala alusión del TC en relación a la improbabilidad de que puedaestar involucrado el interés público en casos de intervención estatalen contratos privados37. Resulta interesante la reflexión contenida

35 Entiéndase dicha aseveración en la medida en que se consideren todos los requisitosconstitucionales pertinentes, entre ellos que exista indemnización en caso de priva-ción o expropiación (términos utilizados como sinónimos, para estos efectos). Cuan-do aludimos al interés público se está haciendo referencia, atendiendo al lenguajede nuestra Constitución, a la función social de la propiedad y los elementos que lacomprenden, como las exigencias derivadas de los intereses generales de la Nación,la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patri-monio ambiental. Para evitar equívocos, resulta útil repetir que aunque exista com-pensación, una privación o expropiación no sería admisible si no hay un interéspúblico. Nuestra Constitución utiliza las expresiones utilidad pública e interés na-cional: “expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional”.

36 En lo expresado sigo a STONE y otros (1996), p. 1646.37 La última parte del considerando 19 expresa que “[e]l origen contractual de un

derecho de propiedad hará más improbable justificar el interés social que legitimaalterarlo, pero tal origen no es, por sí mismo, un impedimento de regulación”.

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38 Considerando 19, primera parte.

en la Sentencia. En general, expresiones como interés general, utili-dad pública o interés nacional implican estándares generales fácilesde cumplir para el legislador. No puede decirse que dichos estánda-res constriñan demasiado el espacio en el cual el legislador puedemoverse. Son múltiples las justificaciones de interés público quepueden presentarse para fundar una intervención reguladora y, so-bre el particular, no puede decirse que un tribunal constitucionalestá en mejores condiciones de hacerlo que un congreso. No obs-tante, el TC resaltó bastante que no tiene por qué presumirse elinterés público cuando el Estado se inmiscuye en un contrato entreprivados. La señal que se da es que la deferencia del TC con elPoder Legislativo no tiene por qué darse como un hecho. Las pala-bras del TC son claras:

“el hecho que no haya impedimento para que el legislador pueda regular olimitar la propiedad sobre cosas incorporales de origen contractual, noimplica desconocer las peculiaridades de esta especie de propiedad a lahora de establecer su aptitud de ser limitada. La circunstancia que underecho se origine en un contrato privado y no en la disposición de una leynaturalmente hará más improbable justificar la limitación del mismo enrazón de la función social de la propiedad, por así exigirlo el interés nacio-nal o público. Esta dificultad obligará a examinar, y a hacerlo intensamen-te, cómo es que el legislador (ya que otro no podría hacerlo) justifica suacto de limitar, con reglas heterónomas, los derechos que nacieron de unpacto entre privados”38.

Razonable parece exigir del legislador una justificación de interéspúblico. Si un mensaje o moción no la contuviere se vería seriamentedañada su posibilidad de pasar con éxito un control de constituciona-lidad. Sin embargo, el desafío posiblemente sea mayor para el TC quepara el legislador. No será fácil para un TC descartar una pretendidajustificación de interés público invocada por el legislador.

(4) TERCERA PREGUNTA: ¿Debe compensarse al perjudicadopor la intervención reguladora?

¿Cuándo una intervención reguladora o limitadora pasa a transfor-marse en una privación o expropiación compensable o indemniza-ble? La pregunta de rigor en palabras del TC es la siguiente: ¿Es laaplicación al caso sub lite del artículo 3º transitorio una limitacióno una regulación del derecho de propiedad del requirente, o por el

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contrario, le priva de un derecho o de alguna de las facultadesesenciales del dominio?

Primera posibilidad: todo daño debe ser compensado

Podría caerse en la equivocada tentación de suponerse que cual-quier variación legal al statu quo que importe un daño patrimo-nial implicaría una vulneración al derecho de propiedad delafectado. Y, bajo el pensamiento anterior, podría agregarse queasí como el Estado puede expropiar el dominio a cambio de unajusta compensación, igual cosa debiese ocurrir cuando una de-terminada regulación (en este caso legal) deteriora parte del pa-trimonio valuable en dinero de una persona o empresa alcanzadapor esta. Y, de no contemplarse una justa compensación, prose-guiría el argumento, habría una violación constitucional.

Para entender la situación debiese, primeramente, tenerse presenteque lo habitual es que los cambios normativos (sean retroactivos ono) tengan, en alguna magnitud, un efecto distributivo, es decir, queimpliquen la transferencia de recursos de aquellos que pierden porverse negativamente afectados por la regulación a aquellos que ga-nan o se benefician de ella. Lo anotado resulta muy evidente ante lapresencia de regulaciones con un marcado acento y justificaciónredistributiva. Pero es útil tener presente que incluso en regulacio-nes que tienen como norte la eficiencia (económica), como la queatañe al caso comentado, lo normal será que estas lo sean en elsentido Kaldor-Hicks (los ganadores ganan más de lo que los perde-dores pierden) y no de Pareto (eficiencia entendida como aquellasituación en que se mejora a uno o más sin empeorar a nadie).

Como se desprende de lo anterior, si fuera deber del Estado compen-sar cada vez que por su actividad normativa o regulatoria se termineprovocando un daño a un particular no habría posibilidad alguna deuna solución que en la práctica fuera operativa. Es por ello que sehace necesario pensar en la existencia de un umbral más allá delcual compensar y más acá del cual aceptar el sacrificio.

Si todos los afectados por cambios normativos tuviesen derecho aque su posición se mantuviera intacta o al menos se compensarapor su valor económico, ello equivaldría a suponer que las Consti-tuciones hubiesen adoptado sistemas de votación por unanimidado de supermayorías cercanas a ella. El test de la unanimidad es, dehecho, idéntico al test de la compensación, si la compensación esinterpretada como el pago, negativo o positivo, que se requiere

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39 Sobre el particular podemos encontrar referencias en MONTT (2006).40 En la fértil jurisprudencia y doctrina norteamericana se habla de “regulatory taking”

o expropiación regulatoria (puede hablarse también de regulación expropiatoria).41 El inciso 3º del Art. 19 Nº 24 de la Constitución dispone que “[n]adie puede, en

caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno delos atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general oespecial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interésnacional, calificada por el legislador”.

42 En el presente artículo se intenta responder a esta interrogante desde el análisis de lagarantía de la integridad del patrimonio establecida en el Art.19 Nº 24 de la Consti-tución. Es posible admitir, no obstante, que dicho ejercicio podría, eventualmente,realizarse bajo el amparo de otras garantías constitucionales, tales como el Art.19Nº 20 y el Art. 19 Nº 26.

para asegurar su consentimiento (de las minorías que reciben lascargas)39.

En síntesis, no es deber del Estado (en este caso, del Estado-legisla-dor) compensar cada vez que por su actividad normativa o regulato-ria se provoque un daño a un particular. Pero siendo cierto que notodo daño debe ser compensado, se puede agregar que es igual-mente cierto que cualquier pérdida debe ser explicada y justificadaen función del interés público (como se indicara en acápites ante-riores), además de no revestir una severidad tal que implique unasuerte de expropiación40 y, por ende, dé lugar a indemnización ocompensación.

Segunda posibilidad: si no todo daño debe ser compensado, cuáles el criterio para dirimirlo

Admitida la posibilidad de interferencia (afectando derechos) cabepreguntarse en qué casos debe compensarse como si se tratara deuna expropiación o privación de la propiedad (o de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio, utilizando la equiva-lencia reconocida en la Constitución)41 y en qué situaciones se estáen presencia de una limitación o regulación que debe ser soportadasin que se tenga que indemnizar.

Como se ha explicado, cuando está involucrado el tema de la com-pensación, estamos introduciéndonos en el terreno de la redistribu-ción por acto legislativo o regulatorio y del respeto o no por el statuquo. En otras palabras, nos estamos preguntando por si el cambiodio origen a ganadores y perdedores, y en qué situaciones estosúltimos merecen quedar indemnes42.

En el caso concreto sometido a la decisión del TC es posible apre-ciar, como efecto redistributivo de la nueva regulación legal de latransmisión eléctrica, una transferencia de riqueza de algunas gene-

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43 Ciertamente no son los únicos que pueden esgrimirse. El tema que nos ocupa es unocomplicado y de muy larga data.

radoras (en particular de Eléctrica Puyehue y Eléctrica Panguipulli) ala compañía de transmisión eléctrica HQI Transelec y, posiblementede manera más mínima, indirecta y difusa, a los usuarios de energíaeléctrica del sistema interconectado central.

La búsqueda de parámetros que permitan distinguir aquella redistri-bución permitida de aquella no permitida, es decir, de aquello quesolo implica una limitación o regulación (no indemnizable) de loque puede considerarse como expropiación o acto indemnizableestá en el fondo de lo que se discutió en el seno del TribunalConstitucional.

Ante el caso en comento, algunos podrán argüir que el cambiolegislativo no está etiquetado como uno de carácter expropiatorio,de modo que mal puede alegarse su existencia y, por ende, suderecho a indemnización (1). Otros podrán indicar que la ley tieneun carácter general y no ha implicado enriquecimiento alguno en elpatrimonio estatal, de forma que no existiría causa para alegar unacompensación (2). En seguida habrá quienes estimen que la nuevaregulación legal no alcanza a transformarse en expropiación debidoa que la magnitud de la pérdida no es lo suficientemente significati-va o, utilizando un lenguaje distinto, debido a que no ha afectadoen una magnitud significativa las facultades o atributos esencialesdel propietario ya que si bien se está obligando a pagar un preciodiverso del estipulado en el contrato (y, por ende, afectado su patri-monio), la empresa afectada puede seguir usando, gozando o dispo-niendo del uso de la instalación de transmisión eléctrica. No seestaría vulnerando la esencia del derecho de propiedad (3). Final-mente, algunos podrán estimar que es irrelevante si la pérdida expe-rimentada es alta o baja, y que basta con que se quite o prive a lascompañías de generación eléctrica el derecho sobre el precio (ele-mento esencial del contrato y, asimismo, esencia del derecho depropiedad que se tiene) para que se consuma una expropiación y,consiguientemente, para que se mantenga indemne de cualquierpérdida al afectado (4). A continuación se explicará y detallará enmayor medida (y bajo una óptica más teórica) los distintos paráme-tros esbozados precedentemente43.

(1) Argumento formal restringido: solo cabe compensar o indemni-zar aquellos cambios legislativos que sean rotulados explícitamentecomo expropiatorios.

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44 Para una explicación de la concepción restringida y formal de expropiación versusuna sustantiva y más amplia, ver a MONTT (2005) p. 70-72.

45 La única mención a cosas incorporales se encuentra en el Art. 7 inciso 1º.46 En esto sigo el interesante trabajo del profesor Eduardo ALDUNATE (2006) p. 296 y ss.47 ALDUNATE (2006), p. 299.48 ALDUNATE (2006), p. 297. En similar sentido, CORDERO (2006).

La misma Constitución señala que el expropiado podrá reclamar lalegalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios, todolo cual está desarrollado en el DL. Nº 2186 de 1978, el cual agota-ría el desarrollo normativo y aplicabilidad de la garantía establecidaen el Art.19 Nº 24. Si se atiende a lo dispuesto en el decreto leyindicado resulta difícil imaginar una expropiación al margen delprocedimiento definido en el mismo. No es posible utilizar el pro-cedimiento y las acciones establecidas en el mencionado decretoley para reclamar por un acto no singular o por un acto no identifi-cado como expropiatorio, propiamente tal44. Más aún, tratándosede la eventual expropiación de una cosa incorporal (por ejemplo,un derecho derivado de un contrato) las posibilidades son menores,toda vez que el mencionado decreto ley fue, posiblemente, redacta-do pensando en casos de apropiación de cosas corporales45.

(2) Argumento de la separación conceptual y de la diferenciaciónentre la apreciación en abstracto y en concreto de la norma objetode control constitucional: las regulaciones, limitaciones o delimita-ciones son una categoría conceptual diferente de las expropiacio-nes, de modo que nunca las primeras podrán llegar a transformarseen lo segundo46.

Eduardo ALDUNATE plantea que la indemnización, en la expropia-ción, es compensatoria como contrapartida del enriquecimiento quese produce en el patrimonio público47. En opinión del autor reciéncitado, para que exista expropiación debe siempre poder identificar-se la existencia de un beneficio en el patrimonio público productode una intervención específica. Complementariamente, ALDUNATEsostiene que “el examen de constitucionalidad de una regulaciónconstitucional del dominio tiene siempre un carácter abstracto, sinque valga, en este nivel, la consideración de las variables hipótesisde hecho que podrían producir menoscabo patrimonial particular-mente gravoso”48. Es decir, si una determinada regulación de carác-ter general produce una consecuencia patrimonial adversa o negati-va en algún regulado en razón de las particulares circunstancias dehecho que le afectan, pero que no necesariamente ocurrirá en otroscasos o hipótesis, no se estaría en presencia de una expropiación (nidel derecho a compensación correspondiente)49. Bajo esta óptica

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49 El mismo ALDUNATE (2006), p. 297 explica que “[c]uando la consecuencia dependede las circunstancias de hecho, pero la regulación en sí misma admite una hipótesiscompatible con el régimen dominical, habría que concluir que necesariamente esta-mos ante una medida de carácter general no ablativo en sí misma, siendo susconsecuencias negativas parte de las cargas públicas que como regla general traeaparejada toda regulación”.

50 ALDUNATE (2006), p. 297.51 Según explica ALDUNATE (2006, p. 298), una consecuencia económica desfavorable de

una regulación propietorial puede considerarse como una carga (patrimonial) públicade aquellas aludidas en el Art. 19 Nº 20 de la Constitución. Si bien dicho artículo de laConstitución se refiere solo a la igualdad de las cargas públicas, entre las cuales puedeincluirse a los tributos, el aludido autor hace extensiva la limitación de que los tributosno pueden ser “manifiestamente desproporcionados e injustos” a las demás cargas pú-blicas. Con la licencia interpretativa anterior, dicho autor concluye: (1) que es posiblehacer aplicable a limitaciones como la estudiada el test de proporcionalidad (principioque, como él recuerda, es subyacente de toda regulación o limitación de derechosfundamentales según la doctrina y jurisprudencia alemana) y (2) que la desproporcióntiene que ser “manifiesta” para que pueda reprochársele al legislador su actuar.

no sería adecuado, en opinión del aludido autor, pensar que unaregulación pueda devenir en expropiación, por ejemplo, en aten-ción a la severidad o gravedad de la lesión o daño infligido alperdedor o a los perdedores con la regulación. El mismo ALDUNATE,comentando el fallo del TC, rol 245 y 246 de 2 de diciembre de1996 (caso acceso a playas) explicaba que la gravedad de la lesiónque imponía la regulación que establecía el deber de permitir unacceso hacia playas públicas solo podía determinarse en concreto yque era efectivamente posible pensar en la hipótesis donde la lesiónresultante fuera irrisoria, como podría ocurrir con la habilitación deun paso a la playa de 100 metros de un predio de 200 hectáreas.Ante un caso así, el mencionado autor sostiene que “no era laregulación misma, sino determinadas condiciones de hecho las quepodían hacerla particularmente gravosa, salvando de este modo sucarácter de limitación por sobre la confusión conceptual con laprivación”50. Según la opinión expuesta, no tendría sentido que sepudiera declarar la constitucionalidad de una regulación para uncaso y no para otro, además de la crítica que se hace a la ausenciade un criterio claro para determinar cuándo la lesión asociada auna regulación se transforma en otra lesión, pero esta vez en aque-lla inherente a toda expropiación. Para Aldunate, aquel que se veamuy perjudicado, en términos concretos, por una determinada regu-lación, debiera buscar una indemnización basado, eventualmente,en la supuesta falta de igualdad en las cargas públicas (Art.19 Nº 20)más que en la garantía del Art.19 Nº 24. Es decir, la necesidad deindemnización de determinadas regulaciones se debiera hacer nosobre la base de considerarlas expropiatorias, sino, en su caso, porser lesivas al principio de proporcionalidad51.

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(3) Argumento de la regulación expropiatoria o de cómo, luego delanálisis concreto de un caso, una regulación puede ser también unaexpropiación indemnizable.

El mismo TC en la sentencia objeto de comentario se aparta de lasargumentaciones anteriores al confirmar que también una regula-ción puede dar lugar a una expropiación (existiría un continuo con-ceptual), y que esto es así aunque no se autocalifique dicho actocomo expropiatorio.

El planteamiento del TC admite tácitamente o explícitamente: (a) laexistencia de un continuo conceptual entre limitación (o regula-ción) y privación (o expropiación), de modo que en algún puntomedio (la distinción entre una u otra sería una cuestión de grados)será posible distinguir cuando una limitación (no indemnizable)deja de ser tal para transformarse en una expropiación (indemniza-ble). De hecho, reconoce explícitamente la noción de “regulacionesexpropiatorias”; (b) que el concepto de expropiación es uno decarácter sustancial más que formal, de modo que la denominaciónque se utilice no es necesariamente determinante. Es decir, puedehaber una expropiación independiente que la ley no haya utilizadotal término jurídico; (c) que la equivalencia que hace la Constitu-ción entre privación de la propiedad y privación de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio es útil; (d) que lautilización de argumentaciones y criterios constitucionales es másapropiada que aquellos más comunes en el ámbito civil como losde “intangibilidad de los contratos” o “irretroactividad de las leyes”;y (e) que la magnitud de la limitación o regulación resulta importan-te como criterio de distinción entre una limitación o regulación yuna privación o expropiación.

En efecto, en su parte conceptual más relevante el TC señala losiguiente:

“20. (…) es necesario determinar si realmente [las limitaciones y regulacio-nes establecidas en el artículo 3º transitorio] constituyen una limitación yregulación, como ha alegado la requerida o si se trata de una privación,como sostiene la requirente. El juzgamiento de la cuestión a la luz de ladistinción entre limitación de derechos de propiedad y privación de losmismos, resulta mucho más pertinente, a la luz de lo dispuesto en elartículo 19 Nº 24, que situarla, como ha hecho alguna doctrina, en torno aparámetros que la Constitución chilena no consagra expresamente, comoes el de la llamada intangibilidad de los contratos; a cuestiones que sólotienen consagración legal en materia civil, como es la de la irretroactivi-dad, o a términos vagos que suelen nunca definirse con precisión, como esla que sostiene que los derechos no pueden ser “afectados”.

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[…]

“22. Que la distinción entre “privar” de propiedad, por una parte y “regu-lar” o “limitar” la propiedad, por otra, es una de las que mayor debate hansuscitado en la doctrina. A su respecto han debido pronunciarse las juris-dicciones constitucionales más influyentes del mundo. En general, puededecirse que conceptualmente ambas figuras pueden distinguirse, pues unacto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determi-nada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por fun-ción determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio,estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedadsobre la cosa. Así, habrá casos claros de privación (como cuando se lequita a una persona todo el bien sobre el que recae el dominio) y otroscasos claros de regulación (como aquellos en que los actos propios deldominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de regula-ción o de limitación afecta en una magnitud significativa las facultades oatributos esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se le haprivado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que ésteconllevaba. Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado desdehace casi un siglo “regulaciones expropiatorias”. Nuestra Carta Fundamen-tal contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues tratacomo equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera desus atributos o facultades esenciales y, fundado en ello, esta Magistraturaha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por privara los propietarios de atributos esenciales de su dominio, como por ejemploen el proyecto de ley sobre pensiones de seguridad social (considerandos19 y 20 del fallo de 21 de agosto de 2001, rol 334).

23. Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Poruna parte porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo.A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertadque tenía, desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cadaaspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla constitu-cional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta, lo quese contradiría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado, endeterminados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propie-dad, como por ejemplo en la sentencia en que se rechazó el requerimientopara declarar la inconstitucionalidad del D.S. 171 del Ministerio de Vivien-da , validando así la cesión gratuita de terrenos para áreas verdes dispuestapor ese precepto (sentencia de 15 de Abril de 1997, causa rol 253, consi-derandos 10 a 12) o la sentencia relativa al proyecto de ley sobre regula-ción del transporte terrestre de pasajeros, de fecha 25 de noviembre de2003, rol 388. Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación,sin considerar su impacto sobre la propiedad, desnaturalizaría la protecciónde este derecho fundamental (“la limitación tiene sus límites”, para usaruna expresión ya clásica del derecho anglosajón). El carácter esencial de lo

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privado en virtud de la regulación es un parámetro siempre útil para hacerla distinción y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie, setrata de una regulación.” (Énfasis agregado).

El TC realiza dos ejercicios argumentales: uno de carácter teóricocomo el mostrado en los considerandos precedentes y otro (posible-mente más desafiante) en que intenta aplicar la teoría al conflictoconcreto entre las empresas generadoras Panguipulli y Puyehue,esto último lo cual puede apreciarse en los considerandos 24 a 26.

A modo de síntesis, el TC plantea que si bien el cambio legislativode que da cuenta el Art. 3º transitorio (norma específica impugnada)es general y tiene por finalidad regular y no privar, sí tiene unimpacto en el patrimonio de las compañías de generación eléctricainvolucradas. Esto se refleja en la alteración en el precio que habíasido pactado contractualmente por el uso de la infraestructura detransmisión. Reconoce el TC que hay alteraciones en el precio quepueden llegar a implicar una expropiación (o privación de la esen-cia del derecho de propiedad), pero estima que la magnitud de lapérdida o de la menor utilidad económica o lucro que dejarán depercibir las generadoras en virtud de esta regulación modificadorade contratos previos es razonable. En efecto y como se dice en elconsiderando 26, referido a la “razonabilidad de la magnitud” (se-gún la última frase del considerando 25):

“que una alteración cualquiera en el precio no implique privación de lapropiedad no equivale a afirmar que cualquiera alteración en el precio nopueda serlo. En efecto, si la magnitud de la alteración fuese de tal naturale-za que impidiera la razón de ser del contrato, entonces la titular podríaefectivamente sostener que se le ha privado de propiedad. Desde un puntode vista objetivo, la razón de ser de un contrato es su utilidad económica.La razón por la cual se contrata en los mercados es el lucro. Si la regula-ción estatal sobre un precio privara a una parte de lucrar, entonces esaparte podría sostener que se le ha privado de la esencia de su propiedad,pues en ella ha desaparecido su esencia o razón de ser, uno de sus atribu-tos esenciales, como es su legítima expectativa de beneficio económico olucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad pública modifi-que la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del contrato …”

El fallo parece bien orientado, pero en él no se entra a un análisisconcreto de cuál fue la magnitud de la pérdida de utilidad o bene-ficio económico o lucro. Al parecer, los demandantes no entraron adetallar cuál habría sido el efecto pecuniario de la regulación legalque impugnaron. De hecho, en el considerando 26 el TC sostiene

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52 Decimos “aparentemente” debido a que en el considerando trece del voto de mino-ría se manifiesta que “la ventaja patrimonial o utilidad económica de la cosa … hasido afectada sustancialmente”, con lo cual se está entrando en una suerte de pon-deración de la intensidad de la afectación, no distinguiéndose del tipo de lógicautilizada en el fallo (voto mayoría).

53 Textualmente el voto de minoría dice así: “NOVENO: Que el precepto legal obser-vado, al aplicarse a la situación jurídica que genera la causa judicial, implica quitaral titular la propiedad que tiene sobre el bien incorporal en que recae –su derecho apagar un precio determinado– y, desde luego, lo priva de los atributos y facultadesesenciales del dominio y, en general, de obtener la utilidad económica que –por sunaturaleza– proporciona el bien.” (Énfasis agregado).

54 ARÓSTICA (2007) p. 430.

que “la requirente no ha alegado que las condiciones que estableceel artículo la priven de obtener lucro”. Se habla de la importanciade la magnitud de la pérdida sufrida por la limitación legal, luegose sugiere su razonabilidad, pero del fallo no se desprende funda-mento empírico alguno para tal aseveración.

(4) La argumentación del voto de minoría: ¿es muy distinto al fallode mayoría?

El voto de minoría, por el contrario, no entra, aparentemente, aanalizar cuánta disminución del lucro o utilidad económica de unnegocio es permisible constitucionalmente y cuánto no52. En el con-siderando sexto, por ejemplo, se afirma “que la naturaleza de laprivación no se determina por la cuantía (hay expropiación si sedespoja de mucho; no la hay si de poco), sino que por la supresiónde cualquiera de los atributos o facultades esenciales del dominio”.

Como se reseñaba con anterioridad, el criterio no radicaría en si lapérdida experimentada es alta o baja, sino más bien en un parámetrosupuestamente más automático y simple: aquí se quitó el derechosobre el precio, elemento esencial de la transacción o negocio, por lotanto se privó de un atributo o facultad del dominio53. Si antes seestablecía contractualmente que las empresas generadoras involucra-das podían acceder a las líneas de transmisión no pagando más alláde determinado precio, el cambio por ley de las reglas contractualesimplica un cercenamiento equivalente a una privación. La proteccióndel statu quo parece ser elevada bajo este tipo de razonamiento. En lainterpretación del profesor ARÓSTICA, el cual suscribe lo planteadopor el voto de minoría, “[n]o hay, entonces, tal ‘poquito tolerable’ (encoloquial) de los derechos ya consolidados e ingresados a los patri-monios de las personas que el Estado tenga licencia para hacer des-aparecer. No hay allí un margen de maniobra o discrecionalidad deque el legislador pueda disponer”54.

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55 Considerando octavo del voto de minoría.

Podría pensarse que en el voto de minoría se utiliza un criteriomenos escurridizo que el de determinar el grado de magnitud acep-table de la limitación o regulación de que se trate. Sin embargo,también podría sugerirse que el tipo de argumentación entre estevoto y la opinión de la mayoría del TC que terminó predominandono es tan disímil. Ambos de una u otra forma aceptan que unaregulación o limitación pueda llegar a ser una privación o expropia-ción. Ambos aceptan tácitamente la teoría del continuo conceptual,aunque en el voto de minoría las limitaciones y obligaciones legalesa la propiedad parecen tener un carácter y número más acotado:

“SEPTIMO: Que, autorizada la ley para establecer las limitaciones y obliga-ciones de la propiedad que derivan de su función social, resulta fundamen-tal diferenciar tales conceptos de la privación.

Que en el ámbito civil, en cuanto a las limitaciones o restricciones,se alude a derechos limitativos de goce (usufructo, servidumbre) yde garantía (prenda, hipoteca); mientras que se identifica a las obli-gaciones o cargas con las prestaciones que se deben en razón de serposeedor o propietario de la cosa (por ejemplo, el deber del adqui-rente de respetar el derecho del arrendatario, de enterar las contri-buciones de bienes raíces)”.

En el plano teórico y retórico es más fácil plantear la diferenciaexistente entre una limitación y una privación que en el ámbitoconcreto o aplicado. En teoría se puede decir, por ejemplo, que “encomún, limitaciones y obligaciones acotan o reducen algún atributoo facultad del dominio, pero no lo suprimen. En este punto sedistinguen de la privación”55. No obstante, discriminar, en la prácti-ca, cuándo se está ante una reducción o a una supresión no siempreserá sencillo. El fallo de mayoría sostiene que en el caso analizadose está en presencia de una variación en la cuantía, pero que siguehabiendo un precio. El voto de minoría plantea, en contraste, que loque ha ocurrido en la especie es que se ha suprimido la cláusularelativa al precio.

Menor aún es la diferencia entre la opinión mayoritaria y la disiden-te en el fallo del TC cuando se advierte que ambos utilizan lanoción de ventaja patrimonial o utilidad económica como un ele-mento de la esencia del derecho de propiedad. Si el parámetroteórico, aludiendo al Art.19 Nº 26 de la Constitución, es la esencia

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del derecho y dicha esencia se relaciona con un concepto material(no jurídico) amplio como el de ventaja o utilidad económica, for-zoso resulta concluir que habrá algún grado de merma económicamás allá de la cual se vulnere la esencia del derecho (y consiguien-temente la Constitución) y más acá de la cual esta siga incólume y,por ende, plenamente constitucional. Aquí el suscrito no logra en-tender cómo puede conciliarse bien el rechazo al criterio de magni-tud o cuantía de la pérdida contemplada en el considerando sextodel voto de minoría y lo planteado por los mismos ministros en elconsiderando duodécimo, en el cual se utilizan categorías afines alantes desacreditado criterio de la magnitud de la afectación, comoestar o no la ventaja patrimonial o utilidad económica afectadasustancialmente o no. Textualmente se señala “Que, radicando laesencia del dominio en la ventaja patrimonial o utilidad económicade la cosa, forzoso es estimar que, en la especie, aquélla ha sidoafectada sustancialmente”. (Énfasis agregado).

Al final, y si entendemos bien lo manifestado en el voto de minoría,es posible plantear que la diferencia entre la mayoría y la minoríaradica, más que en criterios doctrinarios diferentes, en el nivel detolerancia o aceptabilidad respecto de qué constituye para ellos unalimitación y de cuándo se pasa aquel umbral que la transforma enprivación.

Lo no examinado

Ciertamente, lo dicho hasta aquí es más cercano al punto de partidaque al punto final. Lo verdaderamente complicado aparece cuandoinmersos, por ejemplo, en la apreciación empírica del monto de lapérdida económica que la regulación ha implicado para el afectado(ejercicio ausente en este fallo) se debe dirimir qué porcentaje depérdida es tolerable o admisible y cuál no, así como la determina-ción del ámbito (mayor o menor) sobre el cual debe estimarse lapérdida. Cuando se habla de la magnitud del daño debe intentarseñalarse la fracción relevante. Es decir, por un lado el daño (o paraestos efectos, pérdida de ventaja patrimonial o utilidad económicaproducto de la intervención reguladora) y por el otro la porción,parcela o ámbito sobre el cual recae la pérdida. Como en todafracción, se puede hablar de un numerador y un denominador. Si hade tomarse en consideración la magnitud de la limitación, debeatenderse a lo limitado, expropiado o perdido en relación a algo56.

56 Para un acabado análisis sobre este tema, ver a WRIGHT (2004).

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57 Ver a ALDUNATE (2006) y también a CORDERO (2006).58 Ver a ALDUNATE (2006) y también a CORDERO (2006).59 Ver Art. 93 Nº 6 de la Constitución Política de la República. El recurso de inaplica-

bilidad cuyo conocimiento era atribuido, según el antiguo Art. 80 de la Constitu-ción, a la Corte Suprema, aludía a la posibilidad de declarar inaplicable para el casoconcreto “todo precepto legal contrario a la Constitución”. Omitía la significativaexpresión: “cuya aplicación”.

60 MARTÍNEZ ESTAY (2007), p.3. Para un análisis más detallado del mismo tema ver aFERMANDOIS (2008).

Ese “algo”, en este caso particular, puede ser, por ejemplo, el nego-cio integral de cada recurrente (Eléctricas Panguipulli y Puyehue), elnegocio o transacción particular con Transelec, o incluso, algúnaspecto parcial de dicho negocio o transacción.

En nuestra opinión, la viabilidad jurídica de que el TC pueda entrar aun control constitucional concreto debiera poder impulsarlo a intro-ducirse (con la prudencia que lo ha caracterizado) en el análisisfáctico-empírico, así como a profundizar su análisis teórico, aun ad-mitiéndose que se trata de temas “espinudos” en que no existenreglas jurisprudenciales o doctrinarias claras. La limitada protecciónque la jurisprudencia de la CS ha estado proporcionando a los ciuda-danos o regulados ante casos en los que se ha alegado la responsabi-lidad patrimonial del Estado legislador/regulador (o responsabilidaddel Estado por acto lícito) permite volcar la mirada al desarrollo de lajurisprudencia del TC con ocasión del conocimiento de recursos deinaplicabilidad por inconstitucionalidad, dentro de la cual este falloconstituirá, posiblemente, un importante precedente.

(Otras) críticas y defensas a la lógica del fallo

Hay quienes plantean que no tiene sentido un examen concreto queposibilite considerar inconstitucional para unos y no para otros unanorma jurídica57. Asimismo, se critica la ausencia de un sistema dog-mático más riguroso que permita advertir criterios de resolución deconflictos de manera más clara y no tan confusa o aleatoria comoocurriría con la noción de regulaciones expropiatorias y el continuoconceptual en el que se basan58. Debiera decidirse, se sostiene, sobreestándares más abstractos y no concretos según el caso.

La crítica relacionada con la carencia de reconocimiento constitu-cional para incurrir por parte del TC en un examen concreto escorrecta, pero solo hasta antes de la última reforma constitucional.Ahora el TC puede declarar “la inaplicabilidad de un precepto legalcuya aplicación (…) resulte contraria a la Constitución” [énfasisagregado]59. Como lo plantea MARTÍNEZ ESTAY60, “la redacción de

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este último precepto apunta a remarcar el carácter concreto de estaforma de control, en oposición al control abstracto, que era con elque originalmente contaba el TC”.

Por su parte la crítica referida a la inconveniencia de interpretar lagarantía de integridad patrimonial como si se tratara de un continuoconceptual entre limitación y privación del derecho de propiedad,subraya la prescindencia de criterios jurídicos en la determinaciónde uno u otro concepto y la carencia de suficiente certidumbre,proporcionándosele, al final, espacios excesivamente amplios a lajudicatura constitucional.

Ante lo anteriormente planteado, cabe no olvidar que la garantía deprotección del patrimonio tiene un evidente sentido económico quequedaría fuertemente mermado si se hiciera caso omiso de dichadimensión bajo pretexto de utilizar solo criterios jurídicos.

Pero quizás sea la inquietud por la ausencia de criterios seguros dedistinción entre lo que es una limitación o regulación y una priva-ción o expropiación la crítica más fuerte. Hay que reconocer quebajo la noción de “regulaciones expropiatorias”, formular un crite-rio para dirimir cuándo una regulación ha ido demasiado lejos (enpalabras del juez HOLMES)61 no ha resultado sencillo62. Sin embar-

61 Aún a riesgo de alguna deformación del sentido del fallo o de un correcto entendi-miento, a continuación se transcriben algunos breves pasajes de la opinión del juezOliver Wendell HOLMES en el fallo “Pensylvania Coal Co. v. Mahon” (260 U.S. 393,de 1922):“Government hardly could go on if to some extent values incident to property couldnot be diminished without paying for every such change in the general law. As longrecognized, some values are enjoyed under an implied limitation and must yield tothe police power. But obviously the implied limitation must have its limits, or thecontract and due process clauses are gone. One fact for consideration in determi-ning such limits is the extent of the diminution. (…) So the question depends uponthe particular facts. (…) The general rule at least is, that while property may beregulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as ataking. (…) As we already have said, this is a question of degree – and thereforecannot be disposed of by general propositions.” (Énfasis agregado).“Los gobiernos difícilmente podrían continuar [funcionando] si valores inherentes ala propiedad no pueden ser, hasta cierto punto, disminuidos [o debilitados]. Talcomo ha sido largamente reconocido, el goce de algunos valores tiene una limita-ción implícita, debiendo ceder ante el poder de policía. Pero, obviamente, estalimitación implícita debe tener sus límites o las cláusulas del contrato y del debidoproceso no existirían. Un hecho a considerar en la determinación de tales límites esla magnitud de la disminución. (…) Así, la cosa depende de los hechos particulares.(…) La regla general consiste en que la propiedad puede ser hasta cierto puntoregulada, pero si esta llega muy lejos puede ser considerada una expropiación.Como ya hemos dicho, esta es una cuestión de grados. Y, por lo tanto, no puede serresuelta por una proposición de carácter general.” [traducción libre del autor]

62 De la síntesis del estado del arte de la jurisprudencia y doctrina norteamericanarealizada por DELAVEAU (2006) se puede apreciar lo afirmado.

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go, es útil no perder de vista que existen muchos otros tests consti-tucionales que están lejos de ser sencillos en su aplicación al casoconcreto63. Por ejemplo, ¿cuándo un tributo es manifiestamentedesproporcionado o injusto? o ¿cuándo el trato que en materia eco-nómica da el Estado implica una discriminación arbitraria? Inclusola garantía relativa a la seguridad jurídica (Art. 19 Nº 26) está lejosde prescindir de criterios fáciles: ciertamente el de la afectación delos derechos en su esencia no lo es. En todos los casos anteriorespara arribar a una respuesta uno suele embarcarse, de una manera uotra, en un ejercicio de ponderación o de búsqueda de aquellalínea divisoria o parámetro que refleje aquello tolerado por la Cons-titución de aquello que no lo es. La vaga pregunta del juez HOLMES

acerca de cuándo se ha ido demasiado lejos se encuentra tambiénpresente en los inevitables juicios de mérito que la judicatura cons-titucional debe afrontar cada vez que hay que resolver sobre con-ceptos como los precedentemente indicados64.

V. DE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES A UNA DIGRE-SIÓN SOBRE LA CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Referirse a la juridicidad o constitucionalidad de una norma legalno implica, necesariamente, pronunciarse sobre la conveniencia oinconveniencia (desde el punto de vista de las políticas públicas) deuna ley. Cierto es que en el margen, lo constitucional o inconstitu-cional puede estar íntimamente relacionado con lo conveniente oinconveniente, pero no se trata del mismo tipo de examen, más aúnen caso que se concibiera a una constitución política como unorden marco dentro del cual existen espacios de discreción para ellegislador.

63 Una síntesis histórica de algunos de estos tests, en especial desde la óptica europea,puede encontrarse en NIETO (1962). En Chile, un intento general puede encontrarseen UGARTE (2001), entre otros.

64 De hecho, ALDUNATE (2006) sugiere que en aquellos casos en que una regulación declaros beneficios generales es soportada por uno o por pocos, debiera hacerse valermás que la garantía del Art.19 Nº 24, aquella referida a la igualdad de las cargaspúblicas (Art.19 Nº 20). Con la sugerencia anterior, en nuestra opinión, la impreci-sión de criterios para resolver los casos fácticos concretos (crítica realizada a laaproximación basada en la noción de regulación expropiatoria en el caso del Art. 19Nº 24) termina desplazándose de una garantía a otra. Debe reconocerse, no obstan-te, que la sugerencia tiene algún sentido si lo que se busca es un sistema constitu-cional ordenado y preciso en que cada parte tiene una función que no tiene otra yen que ninguna situación pueda caer bajo el ámbito de acción de más de unagarantía constitucional.

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Lo primero que puede resultar útil manifestar en este acápite es queel requisito general de interés público exigible a una intervenciónreguladora (hágase referencia, para el caso bajo análisis, a la fun-ción social de la propiedad y aquellos elementos que la compren-den, entre ellos el interés general) no tiene por qué equivaler a ladecisión más sabia o más conveniente. Sin embargo, desde ya co-rresponde apuntar que la Ley Nº 19.940, también conocida comoley corta eléctrica, fue fruto de un debate informado, el cual culmi-nó con importantes niveles de consenso político y técnico.

En virtud del cambio legal se eliminó (en lo referente a la transmi-sión eléctrica) la negociación asociada al cálculo de peajes, pasan-do la responsabilidad a manos del regulador, lo cual aseguraría altransmisor la totalidad de la recaudación del pago por el uso de susinstalaciones. Se diagnosticó, asimismo, que el sistema arbitral deresolución de conflictos entre las partes generaba altos grados deincertidumbre. Lo anterior, unido a una preocupación por los insufi-cientes niveles de inversión en infraestructura, dio lugar a que, porvía legal, se intentara generar los incentivos correctos.

No obstante, existieron disyuntivas, tensiones o trade-offs. Así comohubo cosas que se ganaron con el cambio legislativo, se sacrifica-ron, en alguna medida, valores deseables. La estabilidad contractualfue uno ellos y esto es algo que no es menor, aunque se trate demercados que por su naturaleza muestren imperfecciones.

No está de más subrayar, a nivel muy general, que en un sistema deorganización económica basado fundamentalmente en el mercado,como aquel vigente en Chile65, el derecho se construye, en parte,sobre la base de intereses privados que requieren de una interac-ción, intercambio o cooperación, es decir, de un mercado66. Estederecho (más bien privado)67 es predominantemente (más no única-mente) facilitador (del intercambio o cooperación). Sus conceptos

65 Más allá del adjetivo “social” que pueda agregársele al sistema económico, e inde-pendiente de los objetivos de justicia y equidad que están presentes, en Chile seestá en presencia de un modelo de organización económica preferentemente demercado. Esto se puede visualizar con mayor claridad si se tiene en vista el modeloalternativo u opuesto como lo es el sistema colectivista y centralmente planificado.

66 El mercado, para facilitar las transacciones, suele utilizar un común denominadorllamado moneda, la cual refleja en precios la intensidad de las preferencias y valo-raciones de los individuos.

67 Se está haciendo referencia al derecho privado, el cual resulta ser el más afín almodelo de organización económica de mercado. Lo anterior no obsta a reconocer lainsustituible importancia del derecho público, incluso para un modelo como elanotado.

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fundacionales son la propiedad (lo que posibilita que los recursosde la sociedad sean explotados y gozados por los individuos) y loscontratos (los cuales dan la seguridad a los procesos requeridospara que los recursos puedan moverse a sus usos más valorados).

En un nivel más particular, los contratos celebrados dentro del mar-co regulatorio eléctrico (sobre todo los de largo plazo, como lo sonaquellos objeto de discusión) han permitido hacer frente a impor-tantes necesidades de inversión en infraestructura y seguridad deabastecimiento, logrando, a través de la asignación recíproca deriesgos, mayores niveles de certidumbre requerido para desarrollosque son de largo aliento68. Así como el marco regulatorio reconocey valora los acuerdos contractuales de largo plazo para proporcio-nar energía eléctrica, hay que asumir que la inestabilidad contrac-tual que ha tenido como resultado la aplicación de la Ley Nº19.940 no constituye un buen precedente. Esta es la parte oscura deuna ley con muchas más luces que sombras.

Aún así, cabría preguntarse hasta qué punto la existencia del artícu-lo transitorio impugnado (el cual hacía aplicable los nuevos crite-rios sin esperar el término de la vigencia de los contratos celebradospor las empresas de generación eléctricas y la compañía de transmi-sión eléctrica) era inevitable para la buena salud del sistema. ¿Nopodría haberse establecido que el nuevo régimen regulatorio respe-taría los contratos celebrados con anterioridad hasta que su vigen-cia expirara? ¿No se ha utilizado, acaso, tal técnica con ocasión deotras importantes leyes, como en el caso de la Ley 19.460 de 1996que modificó la Ley de Concesiones de Obras Públicas69? ¿Hastaqué punto los beneficios de la no estabilidad de los dos contratosentre las generadoras y la transmisora superan sus costos?

68 Interesante resulta, a este respecto, la discusión actualmente en vigor en EE.UU. apropósito del caso Morgan Stanley Capital Group versus Public Utilities Dist Nº1 ofSnohomish County, Washington. En dicho caso, un grupo de prestigiosos economis-tas presentaron su opinión ante la Corte Suprema de EE.UU. destacando la impor-tancia de la estabilidad de los contratos. Ellos plantearon que:“la certeza de los contratos es esencial para una economía sana. Los contratosfuturos de largo plazo, en particular, ayudan a reducir el riesgo financiero. Estoscontratos solo pueden cumplir con dicha finalidad, sin embargo, si las partes sabenque los contratos serán cumplidos [o pueden hacerse cumplir]. Desde un punto devista económico y de políticas públicas, los contratos de energía de largo plazodebieran ser dejados sin efecto solamente en circunstancias verdaderamente excep-cionales. El mero hecho que el precio parezca demasiado alto en retrospectiva nojustifica dejar sin efecto contratos voluntariamente acordados por sofisticados com-pradores y vendedores. Tampoco lo hacen aquellas generalizadas afirmaciones so-bre la “disfunción de mercado” al tiempo de la celebración de los contratos” BAU-MOL Y OTROS 2007, resumen ejecutivo, traducción libre del autor).

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Ciertamente, como se ha explicado a lo largo del trabajo, la nuevaLey Nº 19.940 tuvo un efecto redistributivo y la norma impugnadano fue la única. En todo caso, el cambio legislativo no tuvo comofin o misión un logro redistributivo. Si así hubiera sido, la utiliza-ción de este tipo de legislación habría sido una pobre herramientapara tal efecto. El objetivo consistió en alcanzar un sistema máseficiente desde el punto de vista económico, sin perjuicio de algu-nos elementos relacionados con la seguridad energética. Si hubo unefecto redistributivo, este se produjo como efecto indirecto.

Además, es importante destacar que la génesis de la ley fue fruto deun procedimiento abierto, transparente y deliberativo. De hecho,fue uno de los primeros casos en que el regulador eléctrico (laComisión Nacional de Energía) estableció la posibilidad de consul-tas previas al anteproyecto de ley. Lo anterior no es un hecho me-nor. Aquí todos los interesados y, por de pronto, los diversos gruposde interés pudieron exponer sus posiciones. De cierta manera huboun escenario en que, probablemente, prevaleció una igualdad deinfluencia, algo tan sensible en la discusión pública actual sobretransparencia y modernización de la política.

VI. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES

¿Hasta qué punto un cambio en la ley eléctrica puede dejar sinefecto un derecho derivado de un contrato vigente válidamente ce-lebrado con anterioridad entre una compañía de transmisión eléctri-ca y otra de generación? La aspiración porque esto sucediera porparte de la primera generó la impugnación por parte de la segundaante el TC con el fin que se declarara inconstitucional la aplicacióndel artículo transitorio pertinente de la ley.

El presente artículo se inicia con un repaso de los argumentos doc-trinarios y jurisprudenciales habituales para afrontar la interrogantejurídica recién expuesta. De dicha revisión es posible constatar queno se trata de un problema pacífico en su interpretación jurídica yque da lugar a variados tipos de argumentaciones. Con un fin desistematización que ayudara a aclarar un tema un tanto difuso ensus aproximaciones, se presentó y analizó, en primer lugar, lo quehemos denominado postura “clásica”. Bajo dicha postura, los con-

69 ARÓSTICA (2007, p. 431) se refiere al Art. 1º transitorio de dicha ley como un “casoemblemático de buena factura legislativa”, algo con lo cual concordamos.

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tratos entre las partes resultaban intocables para el legislador mien-tras estuvieran vigentes, lo cual se sustentaba en argumentos funda-mentalmente civilistas, los cuales eran coronados con una amplia yprivatista interpretación del artículo 19 Nº 24 de la Constitución.Para hacer frente a la postura “clásica” resultaba común contraargu-mentar, también, con fundamentos propios del derecho civil y/orecurriendo a distinciones generales sobre el ámbito privado o pú-blico en el cual las normas regulatorias se desenvolvían, lo quesupuestamente dirimiría el grado de inmunidad de los acuerdoscontractuales frente a dichas normas. Tal fue el tenor de la discu-sión argumental de las partes con motivo del recurso de inaplicabi-lidad comentado. Posturas bien documentadas, pero sin muchaatención a lo constitucional.

En este contexto, las sentencias del TC (rol 505 y 506) resultan muyimportantes y valorables. Por un lado marcan un distanciamientofundamental (y quizás definitivo) respecto de la postura “clásica” y,por otro, implican un tipo de argumentación menos civilista y másconstitucional. Asimismo, estimamos que la calidad y profundidadargumentativa de las mismas (incluyendo, también, el voto de mino-ría) es superior a la exhibida por nuestra CS e, incluso, por el mismoTC en sentencias anteriores.

Las casi idénticas sentencias del TC proponen un marco analíticopara revisar el tipo de problemática expuesta y desarrollan susargumentaciones paso a paso y de manera muy lógica, todo locual favorece mayores niveles de certidumbre y, en definitiva, in-crementa la influencia de sus decisiones en la comunidad (por depronto la jurídica). Lo que se ha intentado hacer en este trabajo es,a partir de la sistemática general expuesta en las sentencias, pro-poner y desarrollar un marco analítico más detallado que permi-ta, a través de preguntas y pasos lógicos y sucesivos, ir exami-nando críticamente las distintas argumentaciones que suelendarse (tanto en el fallo como en parte de la doctrina chilena ycomparada), de modo de encaminarse a la resolución de los pro-blemas planteados.

Así, pues, se propone una afirmación inicial que plantea que ha-biendo una indemnización o compensación justa y legal por lapérdida (privación) que se ocasionare, siempre será constitucional-mente admisible una intervención reguladora que (basada en el interéspúblico) altere un contrato previamente celebrado. Esto no significa,evidentemente, que no pueda regularse sin mediar una compensación.

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Lo que se quiere destacar aquí es que la faceta sustantiva del derechode propiedad que consagra la Constitución más que proteger al dere-cho en sí mismo, de modo de evitar que este sea vulnerado, buscaresguardar el contenido económico del mismo, esto es, permite suvulneración, pero siempre que exista la compensación debida. Loanterior explica lo pertinente que puede resultar referirse a la garan-tía del derecho de propiedad (en su faceta sustantiva) como “garan-tía de integridad patrimonial”.

Teniendo como base la afirmación anterior, puede reconocerse unaprimera pregunta o grupo de preguntas: ¿Existe un derecho de pro-piedad protegido por la garantía constitucional de integridad patri-monial? ¿Existe un derecho o se está en presencia de simples expec-tativas, intereses o situaciones meramente favorables? Y si existe underecho ¿hay propiedad sobre el mismo? En el caso particular delcaso estudiado la respuesta resultó sencilla: hay un derecho depropiedad sobre un bien incorporal, es decir, sobre un derechoemanado de un contrato.

La segunda pregunta que cabe hacerse es la siguiente. ¿Existe algu-na justificación de interés público que respalde la intervención re-guladora sobre el derecho protegido? Si el derecho protegido emanade un contrato, alguien podría (equivocadamente en nuestro con-cepto) sostener que no existe interés público alguno que justifiquealterar un contrato. En el caso examinado pareció clara la justifica-ción de interés público al promover a través del cambio legislativola seguridad y confiabilidad del suministro de energía eléctrica y elno incremento de alzas innecesarias en un servicio público. El TCfue cuidadoso con este tema, al punto de plantear que no había queasumir como probable la existencia de interés público en casos deintervención estatal en contratos privados. Más allá de lo anterior,lo cual puede ser cierto en un análisis de conveniencia o inconve-niencia desde el punto de vista de las políticas públicas, sostuvimosque expresiones constitucionales como “interés general”, “utilidadpública” o “interés nacional” (elementos en los que según la Consti-tución se reflejaría la función social bajo la cual era posible estable-cer limitaciones y obligaciones) implican estándares generales fáci-les de cumplir para el legislador.

La tercera pregunta consistió en si debía o no compensarse por laintervención reguladora del Estado. Ante la interrogante anterior sedistinguieron dos posibilidades de respuesta: (1) todo daño debe sercompensado y (2) no todo daño debe ser compensado.

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En el trabajo se argumentó por qué la primera posibilidad debíaser descartada. Se dijo, en síntesis, que dado que lo habitual esque los cambios normativos (sean retroactivos o no) tuvieren, enalguna magnitud, un efecto distributivo, es decir, impliquen latransferencia de recursos de aquellos que pierden por verse negati-vamente afectados por la regulación a aquellos que ganan o sebenefician de ella, no tenía sentido ni era práctico asumir unasuerte de respeto irrestricto por el statu quo que garantizara quetodo perdedor debía ser compensado por su pérdida, aunque laregulación, en términos generales, tuviere más beneficios que cos-tos. Se destacó, por consiguiente, que en políticas públicas resul-taba más razonable, si es que se buscaba la eficiencia económica,que esta lo fuera en el sentido Kaldor-Hicks (los ganadores gananmás de lo que los perdedores pierden) más que como lo habíaconcebido Pareto (aquella situación en que se mejora a uno o mássin empeorar a nadie).

La segunda posibilidad de respuesta a la tercera pregunta implicabael desafío de determinar, asumiéndose que no todo daño debía sercompensado, cuál debía ser el criterio para compensar o no com-pensar a alguien por la actividad reguladora del Estado. Para talefecto, se vislumbraron cuatro tipos de argumentos. El primero, elcual se denominó “argumento formal restringido”, plantea que solocabe compensar aquellos cambios legislativos que sean rotuladosexplícitamente como expropiatorios. El segundo argumento analiza-do fue el de la separación conceptual y de la diferenciación entre laapreciación en abstracto y en concreto de la norma objeto de con-trol constitucional. Dicha tesis plantea, en general, que las regula-ciones, limitaciones y delimitaciones son una categoría conceptualdiferente de las expropiaciones, de modo que nunca las primeraspodrían llegar a transformarse en lo segundo. En seguida se vio elargumento de la regulación expropiatoria (acogido explícitamente,por vez primera, por el TC) la cual parte de la base que una regula-ción puede ser también, si se sobrepasa cierto umbral, una expro-piación indemnizable. En cuarto lugar, se aludió a aquel tipo deargumentación para el cual no es relevante si la pérdida experimen-tada por la regulación es alta o baja, sino más bien un parámetrosupuestamente más automático y simple que, en el caso en comen-to, podría, eventualmente, asociarse con el voto de minoría: si sequitó el derecho sobre el precio, elemento esencial de la transac-ción o negocio, lo que se hizo fue privar de un atributo o facultad deldominio y, por ende, se consumó una expropiación indemnizable.

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Se sugirió en el trabajo que el voto de minoría no difiere mucho dela opinión mayoritaria que dio origen al fallo. Ambos, de una formau otra, aceptan que una regulación o limitación puede llegar a seruna privación o expropiación y, por tanto, ambos aceptan la teoríadel continuo conceptual. Igualmente, ambos utilizan en su argu-mentación la noción de ventaja patrimonial o utilidad económicacomo un elemento de la esencia del derecho. La diferencia entre laaludida mayoría o minoría pareciera radicar más que en criteriosdoctrinarios diferentes, en el nivel de tolerancia o aceptabilidadrespecto de qué constituye para ellos una limitación y de cuándo sepasa aquel umbral que la transforma en privación.

La sentencia del TC es un paso adelante. Ella está bien orientada.Sin embargo, si bien se habla de la importancia de la magnitud dela pérdida de utilidad o beneficio económico como parámetro dedistinción entre lo que es una regulación y una expropiación, no seentra a análisis concreto y empírico alguno sobre el particular. Estevacío en la sentencia (quizás derivado de la falta de argumentaciónempírica concreta de los requirentes) la deja, en cierta forma, máscercana al punto de partida que al punto final, lo que, constituye undesafío a ser afrontado en futuros casos.

Por último, dejando el tema de lo límites constitucionales y pasan-do a la discusión respecto de la conveniencia o inconvenienciadesde el punto de vista de las políticas públicas del artículo transi-torio impugnado y que posibilitó que se sobrepasara la regulacióncontractual existente entre las partes en disputa, se planteó lo si-guiente: (1) que es útil distinguir entre el examen de constitucionali-dad y el de conveniencia, los cuales, en general, son distintos; (2)que la nueva regulación legal de la transmisión está bien inspiraday resulta conveniente; (3) que la afectación de la estabilidad con-tractual derivada de la aplicación de la norma transitoria pertinenteconstituye una pérdida, dentro de las muchas cosas positivas quecontempla la ley. De hecho, se destacó la importancia de la estabi-lidad de los contratos para el buen funcionamiento del mercado engeneral, así como para el sector eléctrico en particular: ayudan areducir el riesgo financiero, y proporcionan mayores niveles de cer-tidumbre fundamentales para el desarrollo de actividades que, porsu naturaleza, son de largo plazo; (4) que queda abierta la interro-gante acerca de si era realmente tan perjudicial o costoso para elsistema en general el respeto del plazo de duración de la vigenciade los contratos entre las partes. ¿Hasta qué punto los beneficios dela no estabilidad de los contratos entre generadoras y transmisora

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superan sus costos?; (5) que ante la presencia de efectos distributi-vos, como el que se pudo apreciar en el caso bajo análisis dondelas generadoras perdieron a costa de la empresa de transmisión e,indirecta y eventualmente, de los consumidores, es fundamentalque la génesis de la ley haya sido fruto de un procedimiento abier-to, transparente y deliberativo. Y aquello ocurrió. Todos los interesa-dos tuvieron la posibilidad de explicar sus posiciones, preservándo-se, probablemente, una igualdad de influencia, valor tan sensible enla discusión política actual sobre transparencia y modernización dela política.

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BIBLIOGRAFÍA

ALDUNATE, Eduardo (2006). “Limitación y Expropiación: Silla y Caribdis de ladogmática constitucional de la propiedad”. Revista Chilena de Derecho,vol. 33, Nº 2, pp. 285-303.

ARÓSTICA, Iván (2007). “Los derechos adquiridos de nuevo en entredicho: ¿Li-mitación o expropiación parcial?”. Revista Actualidad Jurídica, Nº 16, julio,pp. 423-433.

BAUMOL, William J., Colin C BLAYDON, Charles J. CICHETTI, Jeffrey A. DUBIN,Franklin M. FISHER, Robert W. HAHN, Jerry A. HAUSMAN, William W. HO-GAN, Joseph P. KALT, , Paul R. KLEINDORFER, Robert J. MICHAELS, Bruce M.OWEN, Craig PIRRONG, Michael A. SALINGER, Steven M. SHAVELL, Vernon L.SMITH, James L. STULZ, James L. Sweeney, Robert D. WILLIG y Catherine D.WOLFRAM (2007): Supreme Court Amicus Brief Regarding Morgan StanleyCapital Group Inc. v. Public Utility District Nº1 of Snohomish County,Washington. Brief 07-02, November. Reproducido en AEI-Brookings JointCenter for Regulatory Studies. Disponible en:http://ssrn.com/abstract=1034200 . 32p.

CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED (1996): “Reglas de Propiedad, Reglas deResponsabilidad y de Inalienabilidad: una vista de la catedral”. EstudiosPúblicos Nº 63, (CEP) pp. 347-391.

CHANÁ, Julio, Enrique EVANS, Raúl LECAROS, Alejandro VERGARA, Rodrigo ALVA-REZ y Eugenio EVANS (1995): “Estudio crítico de las doctrinas jurídicas con-tenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de1995”. 22 Revista Chilena de Derecho 3, pp. 559-621.

CORDERO, Eduardo (2006). “La Dogmática Constitucional de la Propiedad en elDerecho Chileno”. 19 Revista de Derecho (Valdivia) 1, pp. 125-148.

DELAVEAU, Rodrigo (2006): “La Regulación Expropiatoria en la JurisprudenciaNorteamericana”. 33 Revista Chilena de Derecho 3, pp. 411-438.

GONZÁLEZ CARVAJAL, Paola (2006): “Caso ‘Palacio Pereira’. Recurso de inaplica-bilidad por inconstitucionalidad, deducido por Soc. Inmobiliaria ‘Maullín’Limitada”. 2 Revista de Derecho Ambiental, pp. 197-212.

GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2007): “El derecho de propiedad y la intangibilidadde los contratos en la jurisprudencia de los requerimientos de inaplicabili-dad”. 34 Revista Chilena de Derecho 2, pp. 345-360.

FERMANDOIS, Arturo (2008): “Inaplicabilidad y control concreto del TribunalConstitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicación de la ley“. 17Revista Actualidad Jurídica (enero) pp. 175-192.

---------------(2005): “Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: ha-cia la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile “. Sen-tencias Destacadas 2004: una mirada desde la perspectiva de las políticaspúblicas (Libertad y Desarrollo), pp. 19-53.

MARTÍNEZ, José Ignacio (2007): “Inaplicabilidad y control en la aplicación de laley”. La semana Jurídica, Año VII, Nº 359, semana del 3 al 16 de octubre.

60


MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, División Jurídico-Legislativa(2000): Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle(Santiago: Lom Ediciones).

MONTT, Santiago (2005): “Aplicación de los tratados bilaterales de protecciónde inversiones por tribunales chilenos. Responsabilidad del Estado y expro-piaciones regulatorias en un mundo crecientemente globalizado”. RevistaChilena de Derecho, vol. 32 Nº 1, pp. 19-78.

--------------- (2006): “Las inversiones como nuevo límite a la acción de lospoderes públicos: expropiaciones indirectas y control del Estado reguladorante tribunales arbitrales internacionales”. 16 Revista de Derecho Adminis-trativo Económico, pp. 33-70.

NIETO, Alejandro (1962): “Evolución expansiva del concepto de expropiaciónforzosa”. 38 Revista de Administración Pública, pp. 69-121.

STONE, Geoffrey R., Louis M. SEIDMAN, Cass R. SUNSTEIN, y Mark V. TUSHNET

(1996, 3ed.): Constitucional Law (Boston: Little Brown and Company), 3ªedición, 1814 p.

SUNSTEIN, Cass R. (1993, reimpreso en 1998): The Partial Constitution (Cam-bridge: Harvard University Press) 423 p.

UGARTE, José Joaquín (2001): “Limitaciones al dominio, de las meras restriccio-nes y de cuando dan origen a indemnización”. Revista Chilena de Dere-cho, vol.28, Nº 2, p. 425-440.

WRIGHT, Danaya C. (2004): “A new time for denominators: toward a dynamictheory of property in the regulatory takings relevant parcel analysis” 34Environmental Law.

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EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El derecho de acceso a la informaciónpública:

Su reconocimiento por el TribunalConstitucional

JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS J. *Profesor facultades de Derecho, Universidad del Desarrollo y Pontificia Universidad

Católica de Chile

RESUMENEl artículo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso “Aduanas”,recaída sobre un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra delartículo 13 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, por su supuestaincompatibilidad con el principio de publicidad contenido en el nuevo artículo 8ºde la Constitución. Se destaca que el Tribunal Constitucional reconoce por primeravez, y en forma expresa, la existencia de un derecho constitucional de acceso a lainformación pública, y se identifica el contexto histórico-jurídico de tal reconoci-miento. A continuación se postula que el derecho de acceso a la informaciónpública debe considerarse como dotado de una naturaleza doble, en cuanto dere-cho subjetivo y mecanismo fundamental de la democracia representativa. Se pro-pone también que aquel derecho goza de un contenido autónomo y diverso al deotros derechos fundamentales. Posteriormente, se analiza en forma crítica las con-secuencias de la equiparación parcial que hace el Tribunal entre ciertos interesesjurídicos y los derechos propiamente tales. Finalmente, se presentan tópicos odudas que mantendrían su vigencia después del fallo estudiado. Se postula así queel derecho a oponerse a la entrega de información en manos del Estado no puedeconcebirse con el carácter cuasi absoluto que antes tenía; que la aplicación de laDisposición Cuarta Transitoria de la Constitución respecto de leyes simples queestablecen secretos dista de ser incontrovertible, y que no obstante las diversasdificultades prácticas y de otra índole, el principio de publicidad debe considerarse–y reconocerse– como vinculante para todos los órganos del Estado (no solo parala Administración).

* Quisiera agradecer la acuciosa labor de investigación de mis ayudantes señoresNicolás Enteiche Rosales y Paulina Lobos Herrera. También quisiera reconocer a laprofesora doña Ana María García Barzelatto, quien tuvo la gentileza de facilitarmeun borrador de su ponencia sobre este mismo fallo, presentada en las XXXVII Jorna-das de Derecho Público, documento pronto a publicarse en la Revista de Derechode la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Finalmente, agradezco la gene-rosa disposición de doña Marisol Peña Torres, ministra del Tribunal Constitucional,quien tuvo la amabilidad de recibirme para conversar sobre las características yalcances de este fallo.

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SUMARIO

I. Introducción. II. Normas relevantes. III. El fallo. IV. Comentario. 4.1 Aspectosgenerales, formales y procesales. 4.2 El derecho de acceso a la información pública(“DAIP”). 4.2.1 Reconocimiento expreso del DAIP: Última etapa de un largo pro-ceso. 4.2.2 Doble naturaleza. 4.2.3 Contenido del DAIP: ¿Es un derecho distintoa otros ya existentes?. 4.3 Equiparación parcial entre “derechos” e “intereses”.4.4 Después del fallo: Algunos problemas o dudas pendientes. 4.4.1 Derecho aoponerse a la entrega de información. 4.4.2 Aplicación de la disposición cuartatransitoria de la CP. 4.4.3 Extensión del principio de publicidad. V. Conclusiones.Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Durante las últimas décadas las democracias occidentales han veni-do evolucionando desde una verdadera “cultura del secreto”, parti-cularmente de los actos de sus autoridades y organismos públicos,hacia una “cultura de la transparencia”. Un aspecto fundamental deeste proceso ha sido el acceso real y efectivo a la información que,en un sentido amplio, se encuentra en poder de los órganos estata-les. La importancia de este acceso para una sociedad libertaria nopuede ser exagerada: conduce a un mayor y más efectivo controldel poder, da contenido al disminuido concepto de “ciudadanía” ypermite el más pleno ejercicio de una serie de derechos de laspersonas frente al Estado.

La Reforma Constitucional del año 2005 dio un paso adelante enesta materia, consagrando expresamente los principios de transpa-rencia y publicidad. Quedaban dudas, sin embargo, en cuanto acómo la nueva norma constitucional iba a interactuar con las anti-guas normas legales y reglamentarias que establecían causales desecreto, tales como el artículo 13 de La ley 18.575 Orgánica Consti-tucional de Bases de la Administración del Estado (“LOC Bases”).

En este contexto, el Tribunal Constitucional (el “TC”) dictó la sen-tencia que motiva este trabajo. Se trata de una decisión más bienaudaz y de gran relevancia. Es así como aquella reconoció expresa-mente la existencia de un derecho de acceso a la información pú-blica, clarificando aspectos vinculados a la naturaleza del mismo,su jerarquía, sus fundamentos constitucionales y su relación con lalibertad de expresión.

No obstante lo anterior, y sin negar que este fallo sea un importanteavance hacia la mayor transparencia y publicidad de las entidadespúblicas, existen ciertos tópicos omitidos o no exhaustivamente de-sarrollados por el TC en que nos parece necesario profundizar.

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Comenzaremos nuestro trabajo ofreciendo al lector una transcrip-ción de las dos normas principalmente involucradas en el conflictoa analizar, así como una síntesis del fallo en estudio. A continua-ción, se han sistematizado los comentarios a esta sentencia comen-zando por aspectos generales, formales y procesales, siguiendo consu tema central, cual es el derecho de acceso a la informaciónpública, continuando con la equiparación parcial que realiza entrederechos e intereses, para terminar con algunos problemas y dificul-tades pendientes.

II. NORMAS RELEVANTES

Artículo 8º de la Constitución Política de la República (“CP”):

“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a darestricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actua-ciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, asícomo sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embar-go, solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva osecreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debi-do cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos delas personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Artículo 13° de la LOC Bases:

“Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el prin-cipio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales genera-les y especiales que lo regulan.

La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita ypromueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamen-tos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administracióndel Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complementodirecto y esencial.

La publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los informes yantecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidadpública y las empresas a que se refieren los incisos tercero y quinto delArtículo 37 de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, proporcionena las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida quesean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamien-to de la empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su

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derecho a denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en losincisos siguientes.

En caso de que la información referida en los incisos anteriores no seencuentre a disposición del público de modo permanente, el interesadotendrá derecho a requerirla por escrito al jefe del servicio respectivo.

Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que con-tengan información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros,el jefe superior del órgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ochohoras, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas aque se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que lesasiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntan-do copia del requerimiento respectivo.

Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro delplazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual seentenderá practicada al tercer día de despachada la correspondiente cartacertificada. La oposición deberá presentarse por escrito y no requerirá ex-presión de causa.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedaráimpedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados,salvo resolución judicial en contrario, dictada conforme al procedimientoque establece el Artículo siguiente. En caso de no deducirse la oposición,se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha infor-mación, a menos que el jefe superior requerido estime fundadamente quela divulgación de la información involucrada afecta sensiblemente los dere-chos o intereses de los terceros titulares de la misma.

El jefe superior del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la peti-ción, sea entregando la documentación solicitada o negándose a ello, den-tro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la formulación delrequerimiento, o desde la expiración del plazo concedido al tercero afecta-do, en el caso previsto en el inciso séptimo.

El jefe superior del órgano requerido deberá proporcionar la documentaciónque se les solicite, salvo que concurra alguna de las causales que estableceel inciso siguiente, que le autorizan a negarse. En este caso, su negativa aentregar la documentación deberá formularse por escrito y fundadamente,especificando las razones que en cada caso motiven su decisión.

Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de losdocumentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto estableci-dos en disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impidao entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requeri-do; la oposición deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes serefiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos; elque la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos

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afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, segúncalificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, yel que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de ladocumentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de laAdministración del Estado.”

III. EL FALLO

La sentencia que analizaremos fue dictada por el TC con fecha 9 deagosto de 2007, en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucio-nalidad causa rol Nº 634-2006 (el “Fallo”).

La gestión pendiente, con motivo de la cual se presentó el recursode inaplicabilidad, consistía en una apelación a la sentencia deprimera instancia que acogió un recurso especial de amparo deacceso a la información1.

El origen del conflicto fue la solicitud de información elevada pordos particulares y una sociedad comercial (los “Peticionarios”) a laDirección Nacional de Aduanas, relativa a las investigaciones su-mariales que tal organismo habría conducido en contra de competi-dores de los Peticionarios. Ante la negativa de esta Dirección aproporcionar tales antecedentes, los Peticionarios dedujeron un re-curso especial de amparo de acceso a información pública (2004),el cual fue finalmente desestimado por la Corte de Apelaciones deValparaíso (2005). Posteriormente, la Ley 20.050 modificó la CP,consagrando el principio de publicidad y sus excepciones dentrodel Capítulo I Bases de la Institucionalidad. A raíz de este cambionormativo, los Peticionarios entablaron un nuevo recurso especialde amparo de acceso a la información en contra del director Nacio-nal de Aduanas, ganando en primera instancia. El director mencio-nado apeló de la decisión a la Corte de Apelaciones de Valparaíso,la cual decretó como medida para mejor resolver, y por medio deun auto motivado, requerir al TC acerca de la constitucionalidad deciertas disposiciones del artículo 13 de la LOC Bases.

Para la requirente de inaplicabilidad (la Corte de Apelaciones deValparaíso), el artículo 13 de la LOC Bases excedía las excepciones

1 Este procedimiento se encuentra regulado en el artículo 14 de la Ley Nº 18.575Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

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constitucionales al principio de publicidad contempladas en el nue-vo artículo 8º de la CP. Ello por cuanto establecía la reserva osecreto por la afectación sensible a los derechos o intereses deterceras personas, según calificación fundada del jefe superior delórgano correspondiente (visto Nº 10 del auto motivado).

Los Peticionarios presentaron un escrito al TC, afirmando que elderecho al acceso a la información es un derecho esencial queemana de la naturaleza humana, que limita el ejercicio de la sobe-ranía, y que se incorpora al contenido protegido de la libertad deexpresión. Su limitación, por tanto, estaría sujeta a los mismos cá-nones de esta última2: i) estipulación legal expresa; ii) ser necesariapara asegurar derechos de otros, la seguridad nacional, el ordenpúblico, la salud o la moral pública, y iii) proporcionalidad, enten-dida como objetivo legítimo de la limitación, el cual debe ser pro-bado por el Estado.

En este contexto, los Peticionarios afirmaron que el artículo 13 de laLOC Bases sería inconstitucional por cuanto permitiría mantener elsecreto o reserva de información pública en razón del interés deterceros. Esta sería una causal distinta a las cuatro taxativamenteenunciadas en la CP (i.e., afectar el debido cumplimiento de lasfunciones de los órganos en cuestión; los derechos de las personas;la seguridad de la Nación, o el interés nacional). Adicionalmente, laexpresión interés no sería lo suficientemente precisa para constituiruna restricción legítima a un derecho fundamental. Su interpreta-ción amplia llevaría a una afectación desproporcionada del derechoal acceso a la información, vulnerando de esa forma el artículo 19Nº 26 de la CP.

Tampoco sería constitucional la potestad del jefe de servicio dedenegar la entrega de información en razón de la “afectación sensi-ble de los derecho o intereses de terceros titulares de la misma”,aun sin oposición de dichos titulares. Se trataría de una discreciona-lidad excesiva que permitiría al funcionario sustituir al sujeto delderecho, y que se contrapondría a los artículos 5º, 19 Nº 12 y 26 dela CP, así como a los artículos 1, 2 y 13 de la Convención America-na de Derechos Humanos (la “Convención Americana”).

2 Los Peticionarios fundamentan estos postulados en doctrina (citas a los profesoresdon José Luis Cea Egaña y don Alejandro Silva Bascuñán), y en la Sentencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos recaída en el caso Claude Reyes y otrosvs. Chile (2006).

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Finalmente, los Peticionarios postularon que la divulgación de infor-mación que afecte la competitividad de una empresa o actividadestaría protegida por el derecho a la libre iniciativa económica.

El director Nacional de Aduanas evacuó el traslado respectivo ale-gando que la aplicación del precepto legal impugnado no era deci-siva para la resolución de la gestión pendiente. Ello por cuantoexistían otras normas que establecían la misma regla (artículo 6º dela Ordenanza de Aduanas y artículo 10 del Acuerdo de Valoraciónde la OMC). Por tanto, aun si se declaraba inaplicable el artículo 13de la LOC Bases, el tribunal ordinario debería aplicar la mismaregla contenida en otras normas. Señaló también que las causalesde secreto o reserva contempladas en la LOC Bases eran más estric-tas que las constitucionales. Adicionalmente, recordó que la entregade la información solicitada afectaría los intereses de una personasujeta a fiscalización de Aduanas, con la agravante de que se trata-ría de antecedentes obtenidos en el ejercicio de facultades especia-les de control.

El TC identificó dos dudas de constitucionalidad en el recurso deinaplicabilidad en estudio:

i) Si dado que el artículo 8º de la CP establece como excepción ala publicidad los derechos de terceros, el artículo 11 de la LOCBases habría excedido dicha excepción al permitir la denegaciónde información para la protección de meros intereses (y no solode derechos en un sentido estricto), y

ii) Si el director Nacional de Aduanas mantiene, a la luz del nuevoartículo 8º de la CP, la facultad discrecional de denegar informa-ción que, a su juicio fundado, afecte sensiblemente los derechoso intereses de terceras personas (aun si estas no se han opuesto ala divulgación de dicha información).

Antes de entrar al fondo, el TC señaló que la existencia de otrospreceptos legales que supuestamente establecieran la misma reglaque el impugnado, era irrelevante para el resolver el recurso deinaplicabilidad. Bastaba que el artículo 13 de la LOC Bases fuere unprecepto legal vigente y susceptible de ser aplicado a la gestiónpendiente respectiva.

A continuación, el TC reconoció expresamente la existencia delderecho de acceso a la información pública (“DAIP”). Fundamentólo anterior en que: i) Chile es una república democrática; ii) el DAIPsería parte de la libertad de expresión; iii) la historia de la reforma

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constitucional 2005 (Ley 20.050, en adelante la “Reforma Constitu-cional 2005”) así lo probaría, y iv) sería necesario para el apropiadoejercicio de otros derechos fundamentales. En este contexto, el se-creto o reserva serían excepciones, establecidas por ley de quórumcalificado o, en el caso de actos emanados de la Administración,por ley orgánica constitucional.

Entrando a las materias de fondo, el TC señala que si bien interés noes equivalente a derecho, “también parece claro que la noción deinterés representa una categoría reconocida progresivamente por losordenamientos normativos para la protección de bienes jurídicosque no pueden ampararse de la misma forma que los derechossubjetivos tradicionales” (Considerando Decimonoveno). Agregaque la Constitución reconoce intereses que merecen protección ju-rídica, tales como el interés nacional o el interés público. Si talesintereses supraindividuales son protegibles, también lo serían losintereses particulares legítimos, dada la primacía de la persona y elprincipio de servicialidad del Estado. Más aún, la definición consti-tucional de bien común obligaría al Estado a proteger tales interesesconsiderados dentro de una acepción lata de derechos. En definiti-va, la palabra “derechos” en cuanto causal de excepción a la publi-cidad consagrada en el artículo 8º, incluiría los intereses legítimos.Por tanto, el artículo 13 de la LOC Bases, al denegar informacióncon el objeto de proteger intereses, estaría en consonancia con eltexto constitucional, por lo que se rechazó su inaplicabilidad alcaso en cuestión.

En cuanto a la segunda duda de inconstitucionalidad del artículo 13de la LOC Bases (la facultad del director Nacional de Aduanas parano revelar información que, según su calificación fundada, afectesensiblemente los derechos o intereses de terceras personas), se de-clara la inaplicabilidad del precepto legal al caso particular. Ellopor cuanto la historia de la Reforma Constitucional 2005 demuestraclaramente que la intención era que solo una ley de quórum califi-cado determinara las causales de secreto y reserva, y que ello noquedara al arbitrio de los propios órganos del Estado. Lo contrariotornaría en ilusoria la regla general de la publicidad de los actos delEstado. En este caso, el director Nacional de Aduanas ni siquierapuso en conocimiento de los terceros titulares de la información lapetición correspondiente, aplicando en forma contraria a la CP lasfacultades contenidas en el artículo 13 de la LOC Bases.

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IV. COMENTARIO

4.1 Aspectos generales, formales y procesales

En términos globales, el fallo es una sentencia interesante, que in-tenta zanjar una materia en que habían surgido diversas dudas apropósito de la entrada en vigencia de la Reforma Constitucional2005. Considerando que tales dudas dificultaban la efectiva aplica-ción de la norma constitucional, es de esperar que el fallo contribu-ya enormemente a la estricta aplicación del principio general de lapublicidad de los actos del Estado.

Llama poderosamente la atención que se trate de un fallo unánime,sin votos de minoría, particularmente considerando que algunos desus contenidos adoptan posiciones más bien audaces, los que cier-tamente serán objeto de crítica o polémica (e.g., interpretación delconcepto “derechos” del artículo 8º de la CP como comprensivo deintereses particulares legítimos). Al respecto, resulta evidente que elgrado de consenso interno del TC contribuye a fortalecer las postu-ras adoptadas en el fallo.

Otro aspecto que nos parece fundamental destacar es que el TC sedio el trabajo de dar respuesta a todas las dudas de constitucionali-dad que se le presentaron. Consideramos que este punto es clave,toda vez que viene a confirmar una tendencia del TC de dar porsuperado un criterio “minimalista”, según el cual bastaba para fallarel recurso correspondiente la comprobación de uno de los vicios deinconstitucionalidad que se alegan, sin necesidad de analizar losdemás asuntos planteados. Esta es la misma filosofía que frente avicios de forma y fondo, optaba por analizar inmediatamente losprimeros, ya que de verificarse alguno de ellos, se evitaba entrar alfondo del asunto. Tal conducta es particularmente dañina a nivel dela litigación constitucional, toda vez que deja pendientes asuntosque tarde o temprano deberán volver al TC para ser resueltos, man-teniendo en el intertanto la incertidumbre en cuestiones fundamen-tales (que son aquellas que toca la CP). Evidentemente que analizarcada cuestión planteada en su mérito requiere un notable esfuerzoadicional del TC, pero es un trabajo necesario y beneficioso para elsistema jurídico y la sociedad en su conjunto.

Es así como el recurso en estudio presentó dos dudas de inaplicabi-lidad que afectaban a la misma causal de secreto contemplada porla LOC Bases: la calificación fundada realizada por el jefe superiordel órgano en cuestión de que la divulgación de la información

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3 Sostenemos que la novedad de las atribuciones otorgadas al TC en virtud de la Ley20.050, unida al tremendo impacto jurídico que ocasionará su ejercicio, hacenimprescindible una labor educativa del TC en relación a la comunidad jurídica. Losabogados litigantes, los demás órganos del Estado, la doctrina y la comunidad jurídi-ca en general, requieren guías claras acerca de la tramitación, los criterios de admi-sibilidad, los efectos y otras tantas materias, particularmente en relación al recursode inaplicabilidad y la acción de constitucionalidad.

4 El fallo denota la mano de su redactora, doña Marisol Peña Torres, quien se haesforzado en producir sentencias ordenadas, claras y didácticas. Véase, por ejemplo,el fallo recaído en la causa rol Nº 681-2006 (2007), en el que se declaró la inconsti-tucionalidad del artículo 116 del Código Tributario.

afectaría sensiblemente los derechos o intereses de terceras perso-nas. Al constatar el TC que el ejercicio de esa facultad discrecionalera inaplicable al caso, ya no era estrictamente necesario hacersecargo de la otra alegación del recurso, cual era la inclusión de lavoz “intereses” en el concepto constitucional de derechos. Siguien-do el criterio “minimalista”, poco habría importado analizar las ra-zones que podría invocar el jefe superior para ejercer una facultadsi no va a poder ejercer esa facultad en absoluto. Felizmente, el TCno siguió esta tesis y entró al fondo de ambas dudas de inaplicabili-dad, iniciativa que corresponde aplaudir, esperando que la tenden-cia se consolide.

En cuanto a los aspectos formales, se trata de una sentencia ordena-da, estructurada sobre la base de parágrafos que van examinandolas diversas aristas del recurso sujeto a la resolución del TC. Se vade lo general a lo particular, y se separa con claridad el análisis delas dos principales objeciones de constitucionalidad. El formatodescrito se agradece, ya que no solo facilita la lectura, sino quetambién permite reconocer con nitidez la doctrina que el TC vaestableciendo sobre las diversas materias tratadas en la sentencia.De esta forma, consideramos que el TC cumple con la misión didác-tica y educativa que le compete en virtud de la naturaleza y nove-dad de sus funciones3 4.

En el plano netamente procesal, llama la atención que se trata de unrecurso de inaplicabilidad que nace de un auto motivado de laCorte de Apelaciones de Valparaíso, en cuanto medida para mejorresolver, dentro del proceso por el recurso especial de amparo deacceso a la información que estaba conociendo. Se aplica así unade las innovaciones del recurso de inaplicabilidad radicado en elTC, cual es que los tribunales también pueden, de oficio, solicitar alTC la inaplicabilidad de un precepto legal, situación que a la fechaha sido claramente excepcional.

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5 Véase, por ejemplo, a MARTÍNEZ (2005) p. 465; CEA (2007) p. 109 y BORDALÍ (2002)pp. 59 y ss.

6 MARTÍNEZ (2005) p. 465 y NOGUEIRA (2005) pp. 101, 136 y 15.

Cabe destacar que la innovación descrita permite la mayor efectivi-dad del principio de supremacía constitucional, dando salida a unade las discusiones clásicas en nuestra doctrina, i.e., si el control deconstitucionalidad de la ley compete exclusivamente al TC o tam-bién puede ser aplicado por los jueces de la instancia5. Dado que laposición dominante es que solo el TC ejerce tal control, la innova-ción en análisis permitió que los jueces que tengan dudas acerca dela constitucionalidad de un precepto legal, ante su imposibilidad dedecretar tal inconstitucionalidad, al menos puedan oficiar al TCpara que se pronuncie al respecto. Nos parece que se trata esta deuna solución inteligente, toda vez que maximiza y diversifica elcontrol de constitucionalidad (y por tanto la vigencia efectiva de lasupremacía constitucional), a la vez que mantiene la unidad decriterios gracias a que solo un tribunal resuelve sobre tal constitu-cionalidad (el TC). Algo similar ocurre en otros sistemas jurídicos,tales como los de la Unión Europea, Alemania, Italia, Bolivia, Para-guay y Uruguay6.

Otra ventaja de lo anterior es que sería esperable que los tribunalesidentificaran y circunscribieran mejor el problema jurídico en cues-tión, así como su influencia en el caso particular (no olvidemos queestamos hablando de un control concreto de constitucionalidad).Igualmente, el recurso podría estar dotado de una argumentaciónde singular calidad. Todo lo anterior podría facilitar y elevar eltrabajo del TC.

No obstante los beneficios, cabe también destacar que la facultadde los tribunales de requerir al TC la inaplicabilidad de ciertospreceptos legales presenta algunos inconvenientes. Más que un sis-tema de consulta o referencia (como el de la Unión Europea), setrata de un verdadero recurso de inaplicabilidad. El tribunal que loentabla, por tanto, está adoptando una posición, la cual probable-mente va a tener una relación directa con la discusión de fondo dela gestión litigiosa en la que se presentó la duda de constitucionali-dad. En otras palabras, existe el riesgo de que el tribunal prejuzguela cuestión que debe resolver una vez fallado el recurso de inaplica-bilidad. Dicho riesgo está lejos de ser teórico. Baste observar elprimer caso en el cual un tribunal solicitó la inaplicabilidad (Rol Nº541-2006). En esa ocasión el TC rechazó el recurso de inaplicabili-

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7 Autopista Central S.A. con Servicio de Mecánica Mantención Track S.A. (2006).

dad, no obstante lo cual el tribunal requirente se negó a aplicar elprecepto impugnado, alegando razones de otra índole7. En definitiva,era evidente que dicho tribunal había adoptado una posición respec-to a la norma impugnada, la cual no varió por la decisión del TC.

En nuestro caso de estudio, sin embargo, llama la atención la simpli-cidad del auto motivado por el cual la Corte de Apelaciones deValparaíso decide recurrir de inaplicabilidad del artículo 13 de laLOC Bases. Más que argumentar, la Corte se limita a señalar el posi-ble conflicto. Tal postura podría ser calificada de prudente, ya quecontribuiría a evitar problemas de prejuzgamiento como los descritospreviamente. Sin embargo, no cumple fielmente con el propósito delconstituyente (se trata de un verdadero recurso que exige otro nivelde sofisticación y profundidad), ni permite aprovechar las ventajasdel sistema antes mencionadas (e.g., argumentación de mayor cali-dad, vinculación efectiva a las circunstancias del caso).

Un aspecto procesal adicional a comentar dice relación con losrequisitos o presupuestos del recurso de inaplicabilidad. Es asícomo el fallo rechazó la alegación de que el precepto impugnadono sería decisivo para la resolución del asunto litigioso, por cuantoexistirían otras normas aplicables al caso que establecerían algosimilar. El TC opta por una visión favorable a la procedencia delrecurso, pues aquel cumplía con los requisitos constitucionales co-rrespondientes (precepto legal vigente y susceptible de ser aplicadoa una gestión pendiente). Esta decisión es evidentemente correcta yse ajusta al pleno respeto del derecho a la acción o al acceso atribunales. Sin embargo, el TC va más allá y cita su jurisprudenciapara señalar que el tribunal que conoce de la gestión pendientedebe considerar la eventual sentencia de inaplicabilidad emitidapor el TC en plenitud, “tanto en lo que ser refiere a los fundamentosde ésta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la deci-sión no resultará contraria a la Constitución”. Posteriormente, des-pués de afirmar que va a conocer del recurso en contra del artículo13 de la LOC Bases, el TC desliza la siguiente frase: “independien-temente de que existan otros preceptos legales que también puedaconsiderar [el tribunal que está conociendo de la gestión pendien-te], los que deben estar asimismo indiscutiblemente subordinados ala Ley Fundamental”. De esta forma, de acoger el recurso de inapli-

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8 Véase supranota 7.9 Rol Nº 681-2006 (2007).

cabilidad, pareciera ser que el TC estaría invitando a la Corte deApelaciones de Valparaíso a no aplicar las otras normas legales (oincluso infralegales) de contenido similar al precepto impugnado(reconociendo una suerte de control difuso de constitucionalidad)8.O bien, a que el tribunal deduzca inaplicabilidad también en contrade aquellas otras normas de rango legal que disponen lo mismo queel artículo 13 de la LOC Bases, solución que, sin embargo, nopodría extenderse a normas infralegales.

Ahora bien, el argumento del director Nacional de Aduanas resultaparticularmente absurdo considerando que el recurrente en estecaso es la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En efecto, difícil-mente un tribunal va a recurrir de inaplicabilidad ante el TC encontra de un precepto legal, si finalmente aplicará la regla conteni-da en él en razón de otra norma. En nuestro caso, si la Corte deApelaciones de Valparaíso solo impugnó el artículo 13 de la LOC deBases, es porque no pretendía aplicar las otras normas que enuncia-ba el señor director Nacional de Aduanas, o al menos porque dife-ría en que su contenido fuera el mismo. Cualquiera sea la razón,carece de toda lógica suponer que la Corte iba a iniciar el recursoen estudio si no estuviera predispuesta a dejar de aplicar la regla dederecho en cuestión, cualquiera fuera el número de normas en queaquella estuviese recogida.

Finalmente, nos parece importante destacar que se aprecian en elfallo ciertos indicios de que el TC estaría otorgando un contenidoreal al análisis concreto de constitucionalidad que supone el recur-so de inaplicabilidad. Debemos recordar a este respecto que no hasido tarea fácil distinguir dicho control de aquel de carácter abstrac-to que supone la acción general de inconstitucionalidad. Es asícomo la gran mayoría de las sentencias de inaplicabilidad demues-tran que en ellas el raciocinio del tribunal es abstracto: compara-ción entre una norma legal y la Constitución (ya desde los tiemposen que era conocido por la Corte Suprema se lo consideró un recur-so de estricto derecho donde el análisis de los hechos del caso notenía cabida). Lo inapropiado o incompleto de dicho enfoque quedóen evidencia con la dictación de la primera sentencia de inconstitu-cionalidad (derogando el artículo 116 del Código Tributario9), lacual no presentó (ni podía presentar) grandes diferencias respecto

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10 Véase en esta materia una interesante y reciente ponencia del profesor Arturo Fer-mandois: FERMANDOIS (2008). Véase también RÍOS (2005).

11 El TC sostiene esta afirmación en diversas argumentaciones, sintetizadas en la sec-ción III precedente, y que pueden encontrarse en el Considerando 9º del fallo.

12 COMISIÓN NACIONAL DE ETICA PÚBLICA (1994).

de las inaplicabilidades falladas en contra del mismo artículo. Lafalta de contraste entre las sentencias de dos recursos constituciona-les distintos, uno de carácter concreto y uno abstracto, indicó queel TC debía enmendar rumbos para dar realidad a tal dicotomía deacciones10. Es así como el fallo da cuenta del esfuerzo del TC porincorporar a su análisis, en el caso de las inaplicabilidades, elemen-tos de hecho propios de la situación específica en estudio. En efec-to, parece haber sido determinante en la decisión del tribunal queel Director de Aduanas no hubiera puesto en conocimiento de lossupuestamente afectados la solicitud de los Peticionarios. Cabía pre-guntarse entonces sobre qué bases el director de Aduanas estimabaque la divulgación de la información revelada afectaría a terceros,si ni siquiera contactó a tales terceros para saber su opinión. Esindudable que tal omisión restaba fuerza a su conclusión, y que elTC no podía dejar pasar el punto en un análisis concreto de constitu-cionalidad, toda vez que ese “descuido” debilitaba los fundamentos deun acto administrativo que impidió el ejercicio de un derecho constitu-cional (el DAIP). En otras palabras, el TC tuvo en cuenta la forma en lacual se ejerció la potestad legal cuya inaplicabilidad al caso particularse reclamaba, consideración que ciertamente nos parece acertada.

4.2 El derecho de acceso a la información pública (“DAIP”)

4.2.1 Reconocimiento expreso del DAIP: Última etapa de unlargo proceso

Tal y como señalábamos, uno de los elementos más innovadores delfallo es la explícita e inequívoca consagración del DAIP, “cuyo reco-nocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspu-blicistas y tampoco a la jurisprudencia” (Considerando Noveno)11.

Culmina así el proceso que comenzara (o al menos se relanzara) enChile con el Informe de la Comisión Nacional de Ética Públicasobre la Probidad Pública y la Prevención de la Corrupción12, alcual siguió la dictación de la Ley Nº 19.653 sobre Probidad Admi-nistrativa de los Órganos del Estado (“Ley de Probidad”). Dicha leyintentó dar respuesta normativa a los graves casos de corrupción

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13 ALVAREZ (2006) p. 70 y CORDERO (2006) p. 6.14 CORDERO (2006) pp. 6 y 7.15 Dictamen Nº 49.883 de 2004, Contraloría General de la República.16 Dictamen Nº 55.331 de 2004, Contraloría General de la República.17 A la fecha de entrega de este trabajo, la discusión parlamentaria del Proyecto se

había cerrado y aquel se encontraba en etapa de revisión por parte del TribunalConstitucional. En consecuencia, confiamos que el texto del Proyecto que se hautilizado en nuestro análisis será al menos sustancialmente similar, y eventualmenteidéntico, al de la futura ley.

que comenzaban a salir a la luz pública. Uno de sus propósitoscentrales era el fomento del control ciudadano a la Administración,mediante la instauración de la transparencia en la actividad estatal,y la facultad de los individuos de acceder a la información públicanecesaria para realizar un control eficaz. Lamentablemente, la Leyde Probidad no logró cumplir con este último objetivo, ya que dejóuna puerta muy ancha para las excepciones a la publicidad al per-mitir el establecimiento del secreto por vía reglamentaria. Es asícomo se dictó el Decreto Supremo Nº 26 de 2001 del MinisterioSecretaría General de la Presidencia, Reglamento sobre el Secreto oReserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado(el “Reglamento”). Al amparo del Reglamento, y en particular de suartículo 9º (autorizaba al jefe superior de cada servicio a determinarlos actos o documentos secretos o reservados), se dictaron casi uncentenar de resoluciones de diversos órganos administrativos, esta-bleciendo un cúmulo de excepciones a la publicidad de sus actos13.Peor aún, las causales de secreto establecidas por el Reglamentoexcedían la letra y el espíritu de la Ley de Probidad14. En la prácti-ca, la regla general (la publicidad) se hizo la excepción (que origi-nalmente era el secreto).

Los abusos a que dio lugar la situación antes descrita provocó laprotesta de la doctrina, y la misma Contraloría General de la Repúbli-ca (“CGR”) intentó limitar y corregir los excesos de la Administra-ción15. Más aún, la Contraloría comenzó a referirse y dar forma a unasuerte de derecho de acceso a los actos administrativos finales16.

El Proyecto de Ley de Transparencia de la Función Pública y deAcceso a la Información de la Administración del Estado, Boletín Nº3773/06 (el “Proyecto”)17, intentó desde un primer momento corre-gir el problema antes planteado, señalando que para consolidar elDAIP, era necesario que las excepciones al mismo tuvieran rangolegal. En efecto, señala la moción que: “Esta facultad de establecerrestricciones por vía reglamentaria hace prácticamente inoperante

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tal garantía”18. Esta visión crítica de la realidad existente fue com-partida por todos los involucrados en la tramitación del Proyecto,como quedó profusamente demostrado en los respectivos boletines.Destacan al respecto el reconocimiento realizado por el propio abo-gado del Ministerio Secretaría General de la República (ministerioemisor del Reglamento, documento responsable de gran parte delproblema)19 y las opiniones de muchos de los invitados a las res-pectivas comisiones20. Adicionalmente, el Proyecto dio un paso másen la definición conceptual de esta materia, consagrando expresa-mente un derecho de información, entendido como la facultad de“solicitar y recibir la información de cualquier órgano de la Admi-nistración del Estado”.

En el intertanto, se aprobó la Reforma Constitucional 2005. Si bienno se consagró expresamente el DAIP, se recogió el principio depublicidad en el nuevo artículo 8º de la CP. Desde entonces, elsecreto o reserva solo se puede establecer por cuatro causales, ymediante una norma de rango de ley de quórum calificado. Enconsecuencia, existe acuerdo generalizado en la doctrina acerca deque todos los reglamentos que establecían secreto o reserva hanperdido vigencia, ya que la CP ha excluido expresamente esas ma-terias de la potestad reglamentaria21. La CGR ha llegado a la mismaconclusión22. Más aún, la derogación no alcanzaría solo a estasnormas reglamentarias, sino también a las disposiciones legales queremitían tal competencia a la potestad reglamentaria23.

El Proyecto ha acusado recibo de la nueva situación gatillada por laReforma Constitucional 2005, y deroga expresamente disposicioneslegales que permitían a normas reglamentarias establecer secreto oreserva24. En cuanto al DAIP, se ha avanzado en la explicitación de

18 Boletín 3773-06, Moción Parlamentaría, p. 3. Véase también el listado ejemplifica-dor de normas reglamentarias que contemplan el secreto de los actos y documentosadministrativos (pp. 3 y 4 del mismo documento).

19 Boletín 3773-06, Moción Parlamentaría, pp. 2, 3 y ss.20 Entre tales opiniones llama la atención las de Claudia Lagos Lira (coordinadora del

Programa Libertad de Expresión – ICEI, Universidad de Chile), y Juan Pablo OlmedoBustos, presidente de la Fundación Pro-Acceso, quien para fundamentar sus dichosinvocó al Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación dela Convención Interamericana contra la Corrupción. Véase el Informe de la Comisión deGobierno, Descentralización y Regionalización, Primer Trámite Constitucional.

21 Véase, por ejemplo, CORDERO (2006) p.16 y FERNÁNDEZ (2006) p.14.22 Dictamen Nº 48302 de 2007, Contraloría General de la República.23 Dictamen Nº 48302 de 2007, Contraloría General de la República. Véase también

FERNÁNDEZ (2006) p. 12. Cf. HERNÁNDEZ (2005) p. 34.24 Nos referimos al artículo 13 inciso undécimo de la Ley Bases y al artículo 16 inciso

segundo de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos queRigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

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25 Dictamen Nº 7355 de 2007, Contraloría General de la República.26 Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerando 77.27 La Comisión Interamericana habría confirmado previamente que la libertad de expre-

sión comprende el derecho a acceder a la información estatal. Véase VIAL (2007) p. 11.28 VIAL (2007), FERNÁNDEZ (2007) y ÁLVAREZ (2006) p. 63.29 ÁLVAREZ (2006) p. 64.

sus contenidos. Es así como el actual artículo 10 del Proyecto dis-pone lo siguiente:

“Toda persona tienen derecho a solicitar y recibir información de cualquierórgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones queestablece esta ley”

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informa-ciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos yacuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público,cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga”.

Por su parte, la CGR reconoció la publicidad de los actos adminis-trativos como un principio general de orden público, sean de carác-ter terminal o solo de trámite25. A su vez, la Corte Interamericana deDerechos Humanos (la “Corte Interamericana”) no solo recogió ex-presamente al DAIP, en cuanto dimensión de la libertad de expre-sión, sino que aseguró que existía una obligación positiva de partedel Estado de brindar acceso a la información en su poder, conde-nando a Chile por violaciones a dicha obligación26 27.

Hasta la dictación del fallo, por tanto, la situación podía describirsedel siguiente modo: existía un principio constitucional de publici-dad, el cual se vinculaba estrechamente con el concepto de DAIP.No obstante lo anterior, el texto constitucional no consagraba esteúltimo, y su reconocimiento legal era solo una eventualidad, si biena nivel internacional parecía más consolidado. En este contexto, elfallo dio un gran paso adelante, señalando sin ambages que el DAIPes un derecho de rango constitucional. De esta forma, Chile se uneal conjunto de países que han venido reconociendo este derecho enlas últimas décadas28.

No obstante lo anterior, y según veremos en las próximas secciones,la ausencia de una definición expresa del DAIP por parte del TC,unida a algunas de las argumentaciones utilizadas para justificar suexistencia, dejan abierta una serie de interrogantes.

4.2.2 Doble naturaleza

El DAIP es un derecho de reciente reconocimiento a nivel nacionaly comparado29, y se vincula estrechamente a ciertas nociones más

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generales o más antiguas, tales como la publicidad, la transparenciay la libertad de expresión. Su novedad y actualidad redundan enque se trata de un derecho en formación, difícil de definir y deotorgarle un contenido preciso y distinguible.

Ahora bien, nos parece fundamental señalar que el DAIP goza deuna doble naturaleza, en cuanto derecho subjetivo, por una parte, yvalor objetivo para el funcionamiento del sistema democrático y deuna sociedad libre, por otra. Entendemos que así lo reconoce, sibien de forma indirecta, el propio TC (Considerando Noveno)30.

En cuanto derecho subjetivo, tiende a considerarse al DAIP comoun derecho instrumental, ya que favorece el mejor y más plenoejercicio de otros derechos31. Es así como el mayor y más detalladoconocimiento de los actos del Estado permite descubrir infraccionesa los derechos de los ciudadanos (e.g., derecho a la no discrimina-ción en el trato económico, derecho al debido proceso), o constataroportunidades para ejercerlos (e.g., liberad de expresión, derechode propiedad, derecho a la libre iniciativa económica, derechosfrente a la Administración32). Esta funcionalidad del DAIP es expre-samente defendida por el TC en el fallo, el que califica a ese dere-cho como “un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensade los derechos fundamentales” (Considerando Noveno), juicio quefundamenta en diversos antecedentes, entre ellos la Declaración dePrincipios de la Comisión interamericana de Derechos Humanos,del 3 de octubre de 2000. No obstante lo anterior, sostenemos queel DAIP, aun en su dimensión de derecho subjetivo, no es completa-mente instrumental. Existe una suerte de núcleo del derecho valora-ble en sí mismo, y no en relación a otros derechos. Tal núcleo dicerelación con la realización personal que implica para el ciudadano

30 Observamos algo similar (reconocimiento indirecto de esta doble naturaleza) en laClaude Reyes y otros vs. Chile (2006). Véase y compárese los Considerandos 76, 77,84 y 85.

31 Así lo señala, por ejemplo, FERNÁNDEZ (2005). Por su parte, Tomás Vial, en su infor-me en derecho acompañado en la causa que dio lugar al fallo, señala expresamenteque es posible “fundar un derecho a acceder a la información en manos del Estadoentendido como un derecho instrumental al servicio de un efectivo ejercicio de lalibertad de expresión.” VIAL (2007) p.14. Agrega luego que “si se le otorga unverdadero peso al derecho a participar en igualdad de condiciones esto implicareconocer en la Constitución un derecho de acceso a la información en manos delEstado, como un derecho instrumental, que implementa y aplica el mandato consti-tucional de la participación establecido en el artículo 5º, inciso cuarto, de la Consti-tución”, VIAL (2007) p.16.

32 Nos referimos, principalmente, a aquellos consagrados en el artículo 17 de la LeyNº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigenlos Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

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33 Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerandos 76 y 77.34 Véase COMISIÓN NACIONAL DE ÉTICA PÚBLICA (1994), e.g., pp. 213, 245 y 24635 Hernández (2005) p. 33, ÁLVAREZ (2006) p. 77, CORDERO (2006) pp. 2 y ss. y FER-

NÁNDEZ (2006); Ver SILVA CIMMA (1994) pp. 62-64.36 Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerandos 84-86. Véase también Baruch

Ivcher Bronstein vs. Perú. (2001).37 Rol Nº 634-2006 (2006), Considerando 9º.38 Boletín 3773-06, Moción Parlamentaría, p. 1.

conocer lo que hace, conserva y decide el Estado. Volveremos aeste punto en la sección siguiente. Baste por ahora recordar que elcarácter de derecho del DAIP fue expresamente reconocido por elfallo (y antes por la Corte Interamericana33), y que nadie discute hoyen día que la CP contempla derechos en capítulos distintos al III.

Complementariamente, el DAIP presenta una naturaleza de valorobjetivo de innegable utilidad para una sociedad libre, toda vez quecontribuye al adecuado funcionamiento de los sistemas de controlsobre la acción estatal34. Se relaciona así con el principio democrá-tico, con una participación activa de la ciudadanía que compenselas actuales falencias del sistema representativo, y con el combate ala corrupción. Desde esta perspectiva, el DAIP no es sino la contra-cara de un verdadero deber de la Administración de otorgar accesoa la información que se encuentra en su poder. Esta dimensión, quehemos llamado objetiva, es destacada con particular vehemenciapor la mayoría de la doctrina35, e incluso por la Corte Interamerica-na36, el TC37 y el Proyecto38.

Quisiéramos destacar, sin embargo, que denotamos en las fuentesdoctrinarias y jurisprudenciales antes citadas mucho mayor énfasisen la que hemos denominado “dimensión objetiva” del DAIP, porsobre su faz subjetiva. Ello nos parece un error y nos preocupa. Enefecto, en nuestro sistema constitucional la única fuente de dere-chos fundamentales es la naturaleza humana (artículo 5º de la CP).Ni el sistema democrático, ni el principio de representación, ni lapropia soberanía conceden derechos fundamentales. Por tanto, amenos que queramos rebajar la importancia del DAIP, considerán-dolo no ya un derecho fundamental, sino que un mero derechosubjetivo atribuible por la normativa estatal u otros fenómenos polí-tico-jurídicos, debemos afirmar con claridad que el fundamento úl-timo del DAIP no se encuentra en su faz objetiva y sistémica, sinoen aquella subjetiva. Debemos, por tanto, ser cuidadosos en el len-guaje que utilizamos. Por importante que sea la función social ysistémica del DAIP, su naturaleza primera es de derecho fundamen-tal, calidad que le brinda un sólido andamiaje de reconocimiento yprotección constitucional, del cual no podría gozar de otra forma.

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39 CORDERO (2006) pp. 11 y 12.

Ahora bien, comprendemos que la calidad de “fundamental” delDAIP puede ser objeto de controversia. Al emanar los derechosfundamentales de la naturaleza humana, y no estar por tanto consa-grados en listado taxativo alguno, resulta prácticamente imposibleevitar opiniones discordantes respecto de si derechos recientementeidentificados como tales –cual es el caso del DAIP– califican comoderechos fundamentales. Nuestra opinión en esta materia puede sin-tetizarse de esta forma: se trata de un derecho fundamental, peroaún cuando no lo fuera, el fallo le otorga un estatus tal que lasconsecuencias prácticas son similares a si se lo considerara un dere-cho fundamental. En efecto, el fallo señala expresamente que elDAIP es un derecho contenido implícitamente en nuestra Constitu-ción (Considerando Noveno), con lo que se le reconocen proteccio-nes constitucionales claves, tales como la reserva legal39 y la “su-pragarantía” contenida en el artículo 19 Nº 26. Esta última norma seextiende a “las garantías que ésta [la CP] establece”, sin distinguir oimportar en qué capítulo se encuentran aquellas, ni tampoco siemanan de la naturaleza humana o no, o si están consagradas enforma expresa o implícita. Por otra parte, las garantías o recursosprocesales especiales que la CP contempla (e.g., recurso de protec-ción, recurso de amparo) no se extenderían al DAIP sea o no este underecho fundamental, toda vez que aquellos proceden solo respectode ciertos derechos específicamente singularizados (salvo que se con-sidere al DAIP parte de la libertad de expresión, materia que analiza-remos más adelante). En definitiva, las consecuencias prácticas deconsiderar el DAIP derecho fundamental son difíciles de apreciar,dado su carácter de derecho constitucionalmente consagrado.

En todo caso, y sin el ánimo de entrar en discusiones bizantinas,reafirmamos que en nuestra opinión el DAIP sí es un derecho funda-mental. En síntesis, basamos esta afirmación en su vinculación subs-tancial (verdadera subsunción para algunos) con otros derechos fun-damentales (sería inconsistente afirmar que el DAIP es parte opresupuesto necesario de la libertad de expresión o del derecho a laparticipación política, pero que no comparte la naturaleza de estosen cuanto derechos fundamentales), y principalmente en la importan-cia de su contenido. Como analizaremos en la sección siguiente,sostenemos que el DAIP posee un núcleo propio que permite a laspersonas su mayor realización mediante la satisfacción de necesida-des profundas de conocimiento y de libertad-autonomía, todo ello en

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40 Rol Nº 634 (2006), Considerando 9º.41 CEA (2004) p. 357; EVANS (1999), p. 13. Véase también la historia fidedigna del

Proyecto, donde se señala al respecto de la relación entre estos dos derechos que“serían dos esferas en que se manifiesta un mismos fenómeno: la libre circulaciónde la información y de las ideas” (COMISIÓN DE GOBIERNO, DESCENTRALIZACIÓN YREGIONALIZACIÓN (2006) p.10).

42 Véase supranotas 13 y 28. Véase también supranota 29.43 Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerandos 76 y 77.44 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sería de la misma opinión.

Véase supranota 29.

virtud de la posición dominante, intrusiva y multifacética del Estadoen sus vidas. Adicionalmente, cabe destacar que el TC señaló en elfallo que el DAIP se “encuentra reconocido” en la CP (ConsiderandoNoveno), no que es conferido por la Carta, lenguaje propio de losderechos fundamentales, los cuales por emanar de la naturaleza hu-mana solo son reconocidos como tales por la CP. Más aún, la ubica-ción del DAIP dentro de las Bases de la Institucionalidad no hacesino resaltar su importancia y esencialidad para todo el sistema jurídi-co-político. Finalmente, la propia Corte Interamericana ha reconoci-do expresamente al DAIP como un derecho fundamental40.

4.2.3 Contenido del DAIP ¿Es un derecho distinto a otros yaexistentes?

De la revisión de la doctrina y jurisprudencia nacional y comparadaque se ha tenido a la vista para la redacción de este artículo, nosqueda la impresión de que no existe claridad acerca de si el DAIPes un derecho en sí mismo, o si formaría parte del derecho a lalibertad de expresión41.

Por una parte, señalábamos que el TC y la Corte Interamericanareconocen al DAIP en cuanto derecho42. Algo similar ocurre conparte de la doctrina. Sin embargo, al momento de justificar su exis-tencia, se argumenta que sería solo una dimensión más de la libertadde expresión. Es así como en el mismo fallo el TC señala que “elderecho a acceder a las informaciones que obran en poder de losórganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entrenosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la CartaFundamental”. Algo similar puede apreciarse en la sentencia de laCorte Interamericana, Claude Reyes contra el Estado de Chile, dondese afirmó que la libertad de pensamiento y de expresión comprendeel derecho de “buscar, recibir y difundir informaciones” (artículo 13de la Convención Interamericana de Derechos Humanos), lo que a suvez “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso ala información bajo el control del Estado”43 44.

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El punto en discusión se hace más difícil de dilucidar, toda vez queel fallo no entrega una definición del derecho en cuestión. El Pro-yecto de Ley, por su parte, se limita a definir el derecho determinan-do qué debe entenderse por la información que puede ser objetodel mismo (véase su artículo 10º inciso 2, transcrito más arriba). Ladoctrina tampoco ofrece definiciones del DAIP que permitan deter-minar si es parte de la libertad de expresión o si constituye un dere-cho independiente. La notoria excepción es el profesor Jorge ÁlvarezVelásquez, quien sostiene que se trata de “un derecho subjetivo pú-blico y colectivo, mediante el cual las personas pueden requerir delos órganos del Estado la información relativa a sus actos y resolucio-nes, sin expresión de causa y con el objeto de conocer la habilitaciónnormativa, las decisiones, los fundamentos y los resultados de laactividad estatal”45. Sobre la base de esta definición, el profesor Álva-rez distingue al DAIP de la libertad de expresión y opinión, toda vezque mientras estas protegen la autonomía de la persona, el objeto deaquel es el conocimiento de la actividad del Estado46.

En concordancia con la opinión del profesor Álvarez, sostenemosque no resulta acertado subsumir completamente el DAIP en lalibertad de expresión, en razón de las consideraciones adicionalesque se exponen a continuación.

Comenzaremos destacando que aquello que nuestra CP protege esla libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa(artículo 19 Nº 12). La primera entendida como “la facultad de todapersona para exteriorizar por cualquier medio, sin coacción, lo quepiensa o cree” y la segunda como “complemento de la primera”destinada a “hacer partícipes a los demás de ese pensamiento y dara conocer hechos del acontecer nacional e internacional”47. Sabe-mos que esta visión algo restrictiva del derecho en cuestión ha sidoobjeto de una verdadera mutación constitucional, y que el artículo19 Nº 12 se lee como si aquel estableciera la protección a la liber-tad de expresión48, la cual debiera exceder las libertades de emitiropinión y de informar. De esta forma, se ha sostenido que debeentenderse comprendido en el numeral en comento el derecho arecibir información (derecho de los receptores, no de los emisores,

45 ÁLVAREZ (2006) p. 7646 ÁLVAREZ (2006) p. 7847 Actas Oficiales de la COMISIÓN DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN, sesión 132ª

pp. 2- 3 y 11-12.48 CEA, (2004) pp. 352-357.

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49 EVANS (1999) p. 18 y VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA (1994) p. 257.50 CEA (1988) p. 97.51 Véase, por ejemplo, lo señalado por el Informe de la Comisión Nacional de Ética

Pública sobre la Probidad Pública y la Prevención de la Corrupción, p. 246.

cual es el caso de los derechos originalmente consagrados por laCP)49. Más aún, se ha afirmado que la libertad de información “con-lleva la libertad de acceder a las fuentes de información y opi-nión”50. Entendemos que la lógica tras esta afirmación consistiría enque para informar adecuadamente hay que tener algo que informar.Al impedir acceso a ese algo, se estaría indirectamente impidiendola libertad de información, cuestión que se aplicaría tanto a hechoscomprobables como a opiniones formadas a partir de tales hechos.

Ahora bien, los razonamientos anteriores deben someterse a unaevaluación crítica. En primer término, es necesario advertir que nosestamos alejando de la esencia de la libertad de expresión. En efec-to, de las definiciones entregadas podemos colegir que aquella li-bertad está íntimamente unida a la libertad de conciencia y pensa-miento, y que no es sino su dimensión externa y pública. Entérminos simples, la libertad de expresión protege el que yo puedadecir y comunicar lo que pienso, los hechos de que he tomadoconocimiento y mis juicios al respecto. Otra cosa distinta es quepara el mayor y mejor uso de tales derechos sea conveniente eincluso necesario acceder a la información que maneja el Estado.Evidentemente que hay un vínculo, pero aquel no es extraño entrederechos fundamentales diversos, cuya diferenciación nadie duda-ría. Así, por ejemplo, la relación entre el derecho a la vida y elderecho a la salud es evidente, pero no subsume uno dentro delotro. Algo similar ocurre con la libertad de conciencia, la libertadreligiosa y la libertad de expresión, o entre el derecho de propiedady el derecho a la propiedad, o incluso en el derecho a la educacióncomo supuesto para un adecuado ejercicio de la libertad de expre-sión, pero a nadie se le ocurriría señalar que hay identificaciónentre tales derechos. En definitiva, nos parece que la instrumentali-dad del DAIP en relación a la libertad de expresión no es argumentosuficiente para considerarlo como parte de esta. Menos aún si talinstrumentalidad no es exclusiva de aquella libertad, sino que pue-de extenderse a otros derechos, como es el caso de la participaciónpolítica y el control del poder que aquella supone51.

En segundo lugar, la inclusión del DAIP en la libertad de expresiónno es una materia pacífica. En el caso del artículo 19 Nº 12 de la

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CP, resulta evidente que esta última norma fue originalmente “con-cebida al servicio de la libertad de los medios de comunicaciónsocial para difundir noticias o informaciones, pero no en funcióndel derecho de las personas para exigir la entrega de antecedentesrespaldatorios de las decisiones del Estado”52. Así por lo demás lorefleja su texto, el que claramente intenta prohibir la acción estatalpositiva de censura o de impedimento de la libre transmisión deideas. Si bien ha ocurrido una verdadera mutación constitucional alrespecto, al punto de que nadie duda hoy que el artículo en cues-tión incluya el derecho de recibir información, los contornos dedicha mutación son difusos. Constituye, por tanto, una base relati-vamente débil para alegar una nueva expansión más allá del textooriginal (el DAIP).

Una situación muy similar ocurre con la Convención Europea deDerechos Humanos. Es así como la Corte Europea de DerechosHumanos se ha negado a aceptar un derecho a la información den-tro del artículo 10 de aquella Convención, el cual consagra la liber-tad de expresión, y en particular la de opinar, recibir y emitir infor-mación e ideas sin la interferencia de las autoridades53. Comoseñalan dos prominentes autores europeos, parafraseando a la mis-ma Corte Europea de Derechos Humanos54, el artículo 10 en co-mento “is directed at proscribing interference by a public authoritybetween a willing giver and a willing recipient” [está dirigido aprohibir que una autoridad pública interfiera una comunicación li-bre y no forzada entre un emisor y un receptor]55. En otras palabras,es una norma que solo intenta impedir la intervención del Estado enuna comunicación entre privados que desean emitir y recibir la infor-mación correspondiente, y que no se extiende al reconocimiento deun derecho de acceso a información en manos del Estado.

Ahora bien, podría alegarse que la finalidad de incluir el DAIPdentro de la libertad de expresión es asegurar su efectivo respeto,ello debido a la ausencia de su consagración expresa en cuanto

52 HERNÁNDEZ (2005) p. 32, parafraseando las Actas Oficiales de la COMISIÓN DE ESTU-DIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN (Sesión 91ª del 28 de noviembre de 1974 pp. 18-20). Véase también a EVANS (1999).

53 Véase los casos Roche vs. United Kingdom (2005), en particular su Considerando172; Guerra vs. Italy (1998), en particular su Considerando 53; Gaskin vs. UnitedKingdom (1989), en particular su Considerando 52, y Laender vs. Sweden (1987), enparticular su Considerando 74.

54 Fundamentalmente a lo resuelto en los casos Gaskin vs. United Kingdom (1989) yLaender vs. Sweden (1987).

55 OVEY y WHITE (2002) p. 282. Traducción libre.

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56 Esta es la posición que la Corte Europea de Derechos Humanos habría adoptado, almenos respecto de cierta información que podríamos denominar “personal” en unsentido lato, en la línea de casos que comenzó con Laender vs. Sweden (1987),particularmente en sus Considerandos 48, 67 y 68 (si bien este caso lo perdió elrequirente). Al fallo anterior siguió después Gaskin vs. United Kingdom (1989),particularmente en sus Considerando 37 y 49, si bien en este caso la Corte señalóque: “This finding is reached without expressing any opinion on whether generalrights of access to personal data and information may be derived from Article 8 para.1 (art. 8-1)”, Considerando 37. Luego vinieron Guerra vs. Italy (1998), en particularsu Considerando 60, y Roche vs. United Kingdom (2005), en particular sus Conside-randos 155, 157 y 167. Véase también OVEY y WHITE (2002) p. 282.

57 VIAL (2007) p. 13.58 ÁLVAREZ (2006) p. 63.

derecho fundamental autónomo. Sin embargo, se oponen a tal argu-mento diversas consideraciones. En primer lugar, sostenemos queexisten otras formas de lograr el mismo objetivo, las cuales pasanpor asociar el DAIP a otros derechos diversos a la libertad de expre-sión. Una posibilidad es comprender al DAIP como parte del dere-cho a la participación política, consagrado en el artículo 21 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 25 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 23de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y en nues-tra CP, fundamentalmente los artículos 13, 14 y 19 Nº 17. Desdeesta perspectiva, podemos considerar al DAIP como una forma deencarnar el derecho de los ciudadanos a saber qué están haciendosus representantes y mandatarios; a qué dedican sus esfuerzos;cómo sus actuaciones concretas se dirigen al Bien Común, o cómose están invirtiendo sus tributos. Más aún, la única forma de ejercerel derecho a la participación política es sobre la base de un mínimode información pública: el acceso real y expedito a dicha informa-ción es un supuesto indispensable para la formulación de juicios ydecisiones políticas conscientes y dotadas de sentido. A mayorabundamiento, la dimensión objetiva del DAIP antes comentada(relación al sistema democrático, el control del poder y el Estado deDerecho), refuerza justamente esta vinculación con el derecho a laparticipación política más que con la libertad de expresión.

Existen aun otras alternativas de comprensión del DAIP en otrosderechos o principios consagrados, tales como el derecho a la pri-vacidad56, el derecho a participar en igualdad de condiciones57, elprincipio de servicialidad del Estado58 y el derecho de petición. Sinembargo, de todo lo expuesto precedentemente nos parece que lanaturaleza y utilidades del DAIP resultan más estrechamente ligadasal derecho a la participación política que a ninguna otra alternativa,incluyendo la libertad de expresión.

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59 La misma lógica se puede aplicar al informe en derecho presentado por Tomás Vialen esta causa, donde señala expresamente que es posible fundar el DAIP comoderecho instrumental para el ejercicio de la libertad de expresión. VIAL (2007) p. 13.No obstante, el mismo autor invoca otros fundamentos para postular el estatusconstitucional del DAIP, tales como el derecho a la participación en igualdad decondiciones y el sistema republicano y democrático de gobierno, cuestión que nue-vamente nos lleva a cuestionar la posibilidad, y la necesidad, se subsumir el DAIPen la libertad de expresión. VIAL (2007) pp. 13 y ss.

En tercer término, el fallo es una demostración de que no es necesa-rio subsumir el DAIP en la libertad de expresión para asegurar surespeto en cuanto derecho constitucionalmente consagrado. Enotras palabras, no debe considerarse tal subsunción como una “de-cisión estratégica” indispensable para garantizar el estatus y protec-ción del DAIP. Tal y como reconoce expresamente el fallo, el DAIPposee otros fundamentos constitucionales distintos a la libertad deexpresión. Es así como el TC invoca nuestro carácter de repúblicademocrática (artículo 4º de la CP), apelando a la dimensión objetivadel DAIP tantas veces mentada. Se remite también a la historia de laReforma Constitucional 2005, así como a la necesariedad del DAIPpara el apropiado ejercicio de otros derechos fundamentales. Enotras palabras, el TC está reconociendo que no es necesario consi-derar al DAIP como parte de la libertad de expresión para poderreconocerle la calidad de derecho fundamental. Existen tres otrasbases para lo mismo, cualquiera de las cuales debiera ser suficientepara lograr aquel objetivo59.

No obstante todo lo anterior, debemos conceder que considerar alDAIP parte de la libertad de expresión mantiene una ventaja para lagarantía de ese derecho, cual es la eventual procedencia del recur-so de protección (artículo 20). Sabemos que la jerarquía constitu-cional y flexibilidad de este recurso son –o debieran ser– particular-mente valiosas para la tutela de los derechos fundamentales.Decimos eventual debido a la aberrante, si bien errática y no conso-lidada, jurisprudencia de algunas Cortes de Apelaciones que recha-zan recursos de protección cuando existe otra vía especial paraproteger el derecho afectado, situación plenamente aplicable alDAIP. Con todo, y aun obviando la peligrosa jurisprudencia mencio-nada, se trata de una ventaja de valor bastante residual. Ello porcuanto el DAIP goza de un recurso procesal propio y especial con-sagrado en el artículo 14 de la LOC Bases (denominado recursoespecial de amparo de acceso a la información), que si bien carecede rango constitucional, al menos está completamente reglamenta-do en una ley orgánica constitucional, no quedando por tanto entre-

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60 Existe abundante literatura sobre este fenómeno. Para una revisión reciente, véaseGARCÍA y BRUNET (2007).

61 Conviene vincular este punto al concepto de libertad política en las sociedadesestatales contemporáneas, magistralmente abordado por Kelsen en Esencia y Valorde la Democracia. KELSEN (2002) pp.14-17.

gada su regulación a cambiantes autos acordados de la Corte Supre-ma. Adicionalmente, la realidad actual del recurso de protección(e.g., porcentaje abrumador de inadmisibilidades, propietarización dela mayoría de las garantías, reducida tasa de éxito) nos impone unavisión realista que cuestiona que aquel sea la mejor forma de defen-der los derechos constitucionales60. En definitiva, el resguardo delDAIP debiera ser mayor vía recurso especial de amparo de acceso ala información que por el expediente del recurso de protección.

El conjunto de reflexiones anteriores, sin embargo, deben ademáscomplementarse con una consideración de diversa naturaleza, y esque no creemos que sea correcto concebir al DAIP exclusivamentecomo parte de uno o varios derechos o principios constitucionales.Como adelantáramos, sostenemos que aquel tiene un núcleo propioque le otorga singularidad, y que se vincula a realización personalque implica para el ciudadano conocer lo que realiza, decide ymantiene en su poder el Estado, particularmente en las sociedadescontemporáneas, donde aquel goza de tal grado de omnipresencia ypoder efectivo sobre las personas61. Se cubren de esa forma necesi-dades impostergables vinculadas a la libertad-autonomía en los re-gímenes políticos actuales, y que no necesariamente resultan en elejercicio de otro derecho fundamental. En efecto, es posible queuna persona adquiera conocimiento de un acto del Estado sin queello implique que después lo divulgará, o que opinará públicamentesobre él, o que utilice dicho conocimiento para ejercer algún modode control sobre los órganos del Estado. El solo hecho de tomarconocimiento, sin embargo, puede producir grandes efectos en di-cha persona. En tales casos, no cabe duda que el DAIP ha sidoejercido, sin que ello haya dado lugar a la actualización de otrosderechos. Los ejemplos de lo anterior son infinitos, pero a modo deilustración pensemos en una persona adoptada que desea tener ac-ceso a los documentos relativos a su proceso de adopción; o en elpostulante rechazado a una beca que quiere conocer los anteceden-tes y méritos que se tuvieron a la vista de quienes sí obtuvierondicha beca; o la viuda de un soldado que desea saber cuántos másy quiénes murieron en la misma batalla; o el caso de un simpleciudadano preocupado por la economía nacional que quiera saber

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el gasto histórico del país en armamento o en creación de em-pleos de emergencia; o alguien que desea conocer los antece-dentes que permitieron el nombramiento de un funcionario pú-blico con el cual ha tenido o no contacto; etc. En todos estoscasos se trata de personas que podrían optar, después de adquiri-do el conocimiento en cuestión, por ejercer otros derechos o porno hacerlo. El solo conocimiento puede ser suficiente para avan-zar sustancialmente en su realización, sin necesidad de comen-tar, opinar o difundir tal conocimiento, y es que no debemosolvidar que la necesidad de saber, de conocer, es una de laspulsiones más antiguas del alma humana. No solo el “saber paraalgo”, sino que el conocimiento en sí y por sí puede otorgargrandes satisfacciones al individuo.

Finalmente, conviene destacar lo más evidente, y es que el DAIPposee una fuente constitucional propia y directa, cual es el artículo8º de la CP. Tal fundamento le da autonomía frente a otros derechosconsagrados en otras tantas normas constitucionales (e.g., artículo19 Nº 12 en el caso de la libertad de expresión), y demuestra quepara nuestra CP se trata de un bien jurídico singularizable y diversode otros derechos.

En definitiva, creemos que resulta errado concebir al DAIP como unmero instrumento o dimensión menor de otros derechos. Aquel po-see una sustancia propia directamente relacionada a la naturalezahumana en el contexto del Estado contemporáneo, que puede seractualizada en forma independiente a la de otros derechos, y quegoza de un fundamento constitucional específico (el artículo 8º dela CP) que le da autonomía frente a otros derechos y libertades.

4.3 Equiparación parcial entre “derechos” e “intereses”

Una de las aseveraciones del fallo que ha producido más polémicae incertidumbre es que ciertos intereses cabrían dentro de la voz“derechos de las personas” del artículo 8º de la CP. Cabe recordarque el constituyente establece en ese artículo excepciones taxativasal principio de publicidad, entre las cuales se encuentra la no afec-tación de “los derechos de las personas”. El artículo 13 de la LOCBases reconocía la afectación sensible de intereses de terceroscomo una excepción a la publicidad, y por ello fue impugnado enel recurso de inaplicabilidad en comento, ya que meros intereses nocabrían dentro de la excepción constitucional que hablaba de dere-

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62 Cf. FERNÁNDEZ (2006), p. 8.

chos. El TC rechazó esta impugnación con la aseveración señaladaal comienzo de este párrafo.

Del fallo se aprecia claramente que el TC no llega a la soluciónantes mencionada de forma antojadiza. Por el contrario, correspon-de destacar la transparencia con que el fallo da cuenta del procesológico de reflexión y argumentación que lo llevan a la aseveración encomento, apoyándose tanto en derecho comparado como en elemen-tos interpretativos propios de nuestra tradición constitucional.

No obstante lo anterior, consideramos que la opinión a que llegaarriba el TC en esta materia puede provocar una serie de inconve-nientes. En primer término, se abre una verdadera caja de Pandoraen la calificación jurídica de derechos, intereses y bienes jurídicosen general. Si bien el TC otorga ciertos parámetros para poder dis-tinguir los primeros de los segundos (e.g., carácter menos consoli-dado del interés, la necesidad de que un interés sea individual ylegítimo para poder asimilarse a un derecho y gozar de la protec-ción constitucional en comento), no cabe duda que se trata de unaconceptualización sumamente difícil que se presta magníficamentea la litigación. Podemos esperar, por tanto, abundantes pleitos, fun-damentalmente acerca de la naturaleza jurídica de ciertos interesesy de la protección que deben gozar.

En segundo lugar, nos parece que el TC trastorna un principio gene-ral de derecho, cual es que la excepciones se deben interpretar, sino restrictivamente, al menos en forma estricta. Debemos recordarque la regla general es la publicidad, y la excepción es el secretocuando se afectan derechos de terceros. En este caso, sin embargo,la voz “derechos” no se interpreta como exclusivamente referida alos derechos garantizados por la CP y por tratados internacionalesratificados y vigentes en Chile62, sino como también inclusiva deintereses que no son derechos propiamente tales. De esta forma, seamplía el contenido de la excepción a la regla general de la publici-dad, desconociendo el principio en comento. Del mismo modo, laaplicación del principio pro libertatis debiera excluir una interpreta-ción como la analizada, toda vez que aquel invita a adoptar laalternativa más protectora o potenciadora del derecho en cuestión(en este caso el DAIP). El fallo, no obstante, sacrifica el DAIP envirtud de “meros” intereses, situaciones jurídicas de un rango menora un derecho.

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63 Supranotas 29 y 30.64 Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerandos 88 y siguientes.

En tercer término, la solución adoptada por el fallo no se condiceplenamente con el mayor desarrollo de una sociedad libre y demo-crática. En efecto, debemos recordar que el DAIP goza de una doblenaturaleza, y que su sacrificio no solo afecta a personas individual-mente consideradas, sino también a la sociedad en su conjunto.Menor publicidad significa, en este contexto, menor transparencia,menor control sobre los poderes públicos, menor contenido real dela ciudadanía y menor libertad de autodeterminación.

En cuarto lugar, y ligado a lo anterior, nos parece que esta interpre-tación del TC no coincide plenamente a los criterios establecidospor la Corte Interamericana. En efecto, debemos recordar que aque-lla ha señalado que el DAIP es parte de la Convención Americanaen cuanto integra la libertad de expresión63, y que por tanto lasrestricciones al mismo deben ceñirse a ciertos requisitos. Talesson64: i) deben ser contempladas previamente en una ley dictadapor razones de interés general y con el propósito para el cual hansido establecidas; ii) deben obedecer a un objetivo permitido por laConvención Americana (necesarias para asegurar el respeto a los de-rechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridadnacional, el orden público, la salud o la moral públicas, según alartículo 13.2 de la Convención), y iii) deben ser necesarias para unasociedad democrática, vale decir, orientadas a satisfacer un interéspúblico imperativo. Si hay varias opciones, debe adoptarse la querestrinja en menor medida el derecho protegido. Adicionalmente,siendo la máxima divulgación la regla en una sociedad democrática,la prueba de los requisitos anteriores corresponde al Estado.

De la simple lectura de estas exigencias, aparece que la protecciónde intereses de terceros podrían no ser un objetivo permitido por laConvención Americana para restringir al DAIP (numeral ii) prece-dente). En efecto, desconocemos a este respecto caso alguno en quela Corte Interamericana haya interpretado la voz “derechos” conte-nida en su artículo 13.2 como comprensiva de meros intereses.Tampoco queda claro que la protección de intereses particulares ylegítimos, como los definió el fallo, constituya un “interés públicoimperativo” (numeral iii) precedente). Finalmente, nos parece que laprueba requerida en el numeral iv) está aún lejos de ser lo suficien-temente contundente.

En consecuencia, opinamos que el fallo se aleja, al menos parcial-mente, de la doctrina de la Corte Interamericana, y que por tanto la

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consagración del secreto para la protección de meros intereses pue-de no ser confirmada como legítima por dicha Corte en un eventualcaso futuro.

En quinto lugar, creemos que la decisión del fallo de incluir ciertosintereses entre los derechos cuya protección autoriza el secreto,produce consecuencias relevantes sobre el marco conceptual de lostribunales que deberán conocer de los recursos especiales de ampa-ro de acceso a la información. Nos referimos a aquellos recursos enque la causal invocada para negar la publicidad sea precisamente laafectación de derechos de las personas. Ello por cuanto la estructu-ra “normal” de estos recursos obedece a un conflicto de derechos.Por una parte, encontramos el DAIP del que solicita la información(en ocasiones reforzado por otros derechos, como el de libre inicia-tiva económica), y por otra parte, se encuentra un derecho del titu-lar o afectado por dicha información (e.g., privacidad, propiedad).Sabemos que tales conflictos de derechos están sujetos a ciertosmodelos, según la tendencia que se siga: anticonflictualismo, pro-porcionalidad, balance, entre otros. Sin embargo, aquellos no resul-tan plenamente aplicables a colisiones entre derechos propiamentetales y meros intereses. No estamos diciendo que aquellos modelossean siempre y genéricamente inservibles a estos casos, sino que alo menos requieren de una reelaboración sustancial, de forma deadecuarse a la naturaleza propia de este diverso tipo de conflictos.De lo contrario, sería de esperar que el derecho prime casi enforma automática y en todo evento sobre el interés en juego, situa-ción que claramente no es la deseada por el TC, el que en el falloabrió claramente la posibilidad de que ciertos intereses se puedanimponer al DAIP.

4.4 Después del fallo: Algunas problemas o dudas pendientes

No cabe duda que el fallo ha significado un importante avance enla clarificación del estatus constitucional del artículo 13 de la LOCBases luego de la Reforma Constitucional 2005. No obstante loanterior, el recurso de inaplicabilidad que le sirvió de base solosometió a conocimiento del TC dos dudas de constitucionalidadespecíficas –las más atingentes al caso particular– por lo que sobre-viven otras interrogantes en la materia. Adicionalmente, existen pro-blemas vinculados al acceso a la información que van más allá delartículo 13 de la LOC Bases.

A continuación enunciaremos brevemente algunas de estas dudas odificultades.

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65 Véase como excepción Claudia Andrea Moral Puig con Superintendente de Energíay Combustible Sergio Espejo Yaksic (2003).

4.4.1 Derecho a oponerse a la entrega de información

En primer término, nos parece que tanto la Reforma Constitucional2005 como el fallo han morigerado el derecho prácticamente abso-luto de oposición a la revelación de información de que gozabanlos terceros susceptibles de ser afectados por la misma. Recordemosque el artículo 13 de la LOC Bases establece que frente a una solici-tud de información que pueda afectar los derechos o intereses deterceros, estos deben ser notificados, pudiendo oponerse a la entregasin expresión de causa, impidiendo de esta forma que el órganopúblico entregue la información correspondiente. Si bien esta situa-ción puede variarse en virtud de un recurso especial de amparo de lainformación, se trata de una facultad determinante en la etapa admi-nistrativa, y de difícil reversión en la etapa jurisdiccional65.

Tal y como señalábamos previamente, consideramos que el proble-ma que se ventila en los recursos especiales de amparo de accesode la información es, normalmente, un conflicto de derechos (engeneral, DAIP versus privacidad o propiedad), el cual debe ser solu-cionado como tal. No corresponde, por tanto, que un simple afecta-do (que ni siquiera es necesariamente el titular de la información)pueda decidir con plena autonomía qué información no debe serrevelada, sin expresión de motivo preciso alguno, y sin que puedaverificarse la procedencia de su decisión. Es evidente que en talescircunstancias la norma y el principio general de la publicidad co-rren un alto riesgo de devenir en letra muerta.

Al respecto, quisiéramos presentar dos sugerencias. La primera dicerelación con la revisión de las facultades del funcionario adminis-trativo. Siendo la regla general la publicidad, tal funcionario debie-ra ser capaz de al menos revisar si prima facie la oposición deltercero afectado demuestra seriedad y conexión suficiente a susderechos (o a sus intereses legítimos e individuales, incluidos por elfallo en el concepto de derecho del artículo 8º de la CP). De locontrario, debería optar por la publicidad, no solo por cuanto aque-lla constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurídico y enuna sociedad libre y democrática, sino porque está dirimiendo unconflicto entre un derecho cuya concurrencia es evidente (el DAIP)y otro (privacidad, propiedad, etc., del tercero) que no está ni si-quiera someramente acreditado. En tal disyuntiva, carece de lógica

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optar siempre y a ciegas por el segundo, lo que adicionalmenterepugnaría a las nociones más elementales de responsabilidad ydiligencia funcionaria. Evidentemente, el tercero afectado debieragozar de legitimación activa para impugnar esta resolución en sedejurisdiccional. Es importante considerar, sin embargo, que una vezque la información ha sido entregada, carece de sentido para eltitular o interesado revertir la decisión administrativa en sede judi-cial. Para eliminar este riesgo, la entrega efectiva de la informacióndebiera hacerse una vez vencido el plazo que tiene dicho titular ointeresado para impugnar la decisión administrativa, o cuando hayaperdido dicho recurso por decisión ejecutoriada. La ventaja de unsistema como el descrito es que disminuye la posibilidad de abusoque hoy deja abierta la LOC Bases al tercero afectado por la infor-mación, obligándolo a dar seriedad a sus alegaciones, y en su caso,a accionar ante los tribunales de justicia. Evidentemente que loanterior debe reconocer como excepción la situación especial delos datos personales, particularmente los sensibles, según las reglascontenidas en la Ley Nº 19.628 sobre Protección de la Vida Privada.

Una segunda sugerencia dice relación a la etapa jurisdiccional de lasolicitud de información (el recurso especial de amparo propiamen-te tal). En ella el juez no debe olvidar que, nuevamente, está solu-cionando un conflicto entre derechos. Cualquiera sea la tendenciaque en esta materia siga el juez, casi todas ellas le exigirán tomaren consideración las circunstancias particulares del caso (e.g. tipode vinculación a la información, el derecho afectado, el grado deafectación, naturaleza de la información, posibles alternativas). Enotras palabras, para que el tribunal ordinario opte por coartar laregla general de la publicidad, y el derecho constitucional al accesoa la información, debe contar con antecedentes de hecho suficien-tes que le convenzan que la entrega de esa información afectará enforma real y seria algún derecho (o interés legítimo) de los oponen-tes. Se trata, por tanto, de una decisión caso a caso que requiere laprueba de hechos concretos, los que deben ser analizados con mu-cha mayor profundidad que en la etapa administrativa.

4.4.2 Aplicación de la disposición cuarta transitoria de la CP (La“DCT”)

Tal y como mencionábamos anteriormente, la Reforma Constitucio-nal 2005 derogó todas aquellas disposiciones reglamentarias quecontemplaban excepciones a la publicidad de los actos del Estado,ya que exigió que el secreto de los mismos se estableciera por ley

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66 Véase supranotas 23, 24 y 25.67 ÁLVAREZ (2006) p. 79; CORDERO (2006) pp. 13 y ss; FERNÁNDEZ (2005) p. 200; FER-

NÁNDEZ (2006) pp. 13-14. Véase también Diario de Sesiones del Senado, Legislatura353ª, Sesión 38ª, ordinaria, martes 4 de octubre de 2005.

68 De hecho, la única mención que hace el fallo a la DCT dice relación con susegunda parte, vale decir, con verificar si el artículo 13 de la LOC Bases se adecuacabalmente a la CP.

69 ÁLVAREZ (2006) p. 79; CORDERO (2006) pp. 13 y ss; FERNÁNDEZ (2005) p. 200; FER-NÁNDEZ (2006) pp. 13-14. Véase también el Diario de Sesiones del Senado, Sesión37ª, especial, martes 4 de octubre de 2005, p. 6. Existiría también un precedentejudicial en Claudia Lagos Lira y Marcela Fajardo Rojas con Ministerio de RelacionesExteriores (2007).

70 Dictamen Nº 48302 de 2007, Contraloría General de la República.

de quórum calificado. Algo similar habría ocurrido con las normaslegales que delegaban en los reglamentos la facultad de establecerel secreto o reserva de tales actos66. No obstante lo anterior, surgióla duda acerca de la situación de secretos establecidos directamentepor leyes, pero de carácter simple, no de quórum calificado.

En principio, el texto del artículo 8º es tajante: solo leyes dequórum calificado pueden establecer secreto. Sin embargo, tambiénse ha postulado que leyes simples que contemplaran excepciones ala publicidad seguirían vigentes en razón de la DCT67, la cual esta-blece lo siguiente:

Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que confor-me a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constituciona-les o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguiránaplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no sedicten los correspondientes cuerpos legales”.

El fallo no necesitó referirse expresamente a esta materia68, toda vezque la LOC Bases no es una ley simple. Sabemos que las leyesorgánicas constitucionales son aprobadas con un quórum mayor alde las leyes de quórum calificado, por lo que podría entenderse quecumplen a cabalidad con la exigencia constitucional respectiva. Sinembargo, la duda sigue vigente para el caso de leyes simples.

La postura dominante pareciera ser aquella que acepta la proceden-cia de la DCT, manteniendo de esa forma la vigencia de las normaslegales (leyes simples) que establecen secreto (siempre y cuando seadecuen en su sustancia a la CP).69 Si bien las argumentaciones sondiversas, opinamos que la CGR los ha sintetizado con gran acier-to70, señalando las siguientes: i) sería la interpretación más confor-me a la CP; ii) la voz “actualmente” se refiere al tiempo presente yno a cuando entró en vigor la CP; iii) cuando la CP o la ley desean

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ser más acotadas o restrictivas, lo son; iv) considera mejor la reali-dad evolutiva del proceso de creación de normas; v) el problemapráctico que buscó solucionar esta norma se puede repetir en eltiempo; vi) la alternativa causaría graves consecuencias al ordena-miento jurídico, y vii) la Reforma Constitucional 2005 derogó variasdisposiciones transitorias, pero mantuvo esta, lo que probaría quedeseaba se siguiera aplicando a situaciones como la descrita. Ade-más derogó el Artículo Final, confirmando la desvinculación de lasnormas transitorias sobrevivientes respecto del momento de entradaen vigencia de la CP.

Si bien no pretendemos analizar exhaustivamente este debate en elpresente trabajo, permítasenos señalar que las razones precedentes,si bien de peso, no nos parecen completamente definitorias. Lasdudas de aplicar la DCT en el sentido descrito persisten. En efecto,es imposible desconocer que la finalidad de aquella norma no co-rresponde a la utilización que ahora se quiere hacer de ella, ya quenació para permitir la incorporación armónica y no traumática anuestro ordenamiento jurídico de nuevas tipologías de leyes, talescomo las orgánicas constitucionales y las de quórum calificado. Delmismo modo, la palabra “actualmente” es un innegable vínculo dela norma a la fecha de entrada en vigencia de la CP. A mayorabundamiento, la supervivencia de la DCT a la Reforma Constitu-cional 2005 puede atribuirse enteramente al hecho de que aún cau-sa efectos y que no está por tanto “agotada” (muchas normas quedebieran ser orgánicas constitucionales o de quórum calificado si-guen teniendo carácter de ley simple, como por ejemplo, la leyorgánica de la CGR). Adicionalmente, la alternativa elegida por laCGR supone una limitación mayor del principio de publicidad y delDAIP, situaciones excepcionales que deben quedar sujetas a inter-pretación estricta, tal y como enunciáramos previamente.

Otro aspecto a considerar es que, aun aceptando momentáneamen-te la procedencia formal de la DCT en el caso de leyes simples queestablezcan secreto, un análisis constitucional cabal debe verificarque dicha aplicación sea compatible con el espíritu de la ReformaConstitucional 2005. En efecto, la intención de esa reforma era lainstauración de una cultura de la transparencia en la AdministraciónPública, restringiendo el secreto a situaciones puntuales muy califi-cadas. Considerando que la CP es un todo armónico, cuyas disposi-ciones deben interpretarse de forma de no producir conflictos entreellas, resulta altamente dudoso que pueda optarse por una aplica-ción de DCT que vaya en directo perjuicio del principio de publici-

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71 Un estudio en profundidad sobre este tema puede encontrarse en ÁLVAREZ (2008).

dad. Menos aún si recordamos que este se encuentra en el CapítuloI de la CP, base interpretativa de toda la CP, incluyendo la DCT. Enotras palabras, la eventual aplicación de la DCT, y la forma específi-ca de aplicarla, debe hacerse desde el principio de publicidad (en-tre otros), y no a la inversa.

El punto que queremos destacar es que la procedencia de invocar laDCT para defender la vigencia de leyes simples que establezcansecretos es una materia aún abierta. Tal falta de definición fue im-plícitamente reconocida por el legislador, quien en el Proyecto in-tentó resolver definitivamente el asunto señalando expresamente, ensu artículo 1º transitorio, que las la leyes simples anteriores a laReforma Constitucional 2005 que establecen secreto se mantienenvigentes si cumplen con los requisitos de fondo del artículo 8º de laCP. Más allá de la completa inutilidad de esta norma (si la DCTcubre tales casos, no es necesario que el Proyecto lo diga, ya que laCP se aplica directamente. Sino cubre tales casos, no lo hará auncuando la ley a que dé lugar el Proyecto lo ordene, salvo que setramite y apruebe en la calidad y con el quórum correspondiente auna ley interpretativa de la CP), su sola existencia demuestra que nose trata de una materia pacífica.

En definitiva, como el TC no se pronunció sobre este asunto en elfallo (no tenía por qué hacerlo), habrá que esperar a que un nuevocaso llegue a su conocimiento. No debe olvidarse, sin embargo,que las consecuencias prácticas de este problema son enormes, porlo que se requiere con urgencia la certeza necesaria (piénsense, porejemplo, en la situación de la llamada Ley Reservada del Cobre yen su importancia para la defensa nacional)71.

4.4.3 Extensión del principio de publicidad

Un aspecto que aún sigue indeterminado es la extensión del princi-pio de publicidad, vale decir, si se aplica solo a la Administracióndel Estado o a todos los órganos estatales. A nuestro juicio, la postu-ra correcta es la segunda. En efecto, la CP utiliza un lenguaje claroen su artículo 8º, imponiendo el principio de publicidad a los “ór-ganos del Estado”, sin distinción de ninguna clase. Más aún, se tratade un principio contemplado en el Capítulo I de la CP, cuya ubica-ción, contenido y nombre (Bases de la Institucionalidad) deja en

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72 Hernández explica la relación entre transparencia y publicidad. Véase HERNÁNDEZ(2005) pp. 32-33.

73 ÁLVAREZ (2006) pp. 72, 73 y 79; FERNÁNDEZ (2005) pp. 191-192, y FERNÁNDEZ (2006)pp. 3 y 4.

74 Boletín 3773-06.75 Segundo Informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización

recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, sobre acceso a lainformación pública, de fecha 31 de agosto de 2005.El texto del proyecto actualmente es el siguiente.“ARTÍCULO SEXTO.- El CongresoNacional se rige por el principio de la transparencia en el ejercicio de la funciónpública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política yen los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso ala Información de la Administración del Estado.Las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley deTransparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administracióndel Estado, en lo pertinente.Deberán especialmente publicar, además, la asistencia de los parlamentarios a lassesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran ylas dietas y demás asignaciones que perciban.Los reglamentos de ambas Cámaras consignarán las normas que cautelen el accesodel público a la información de que trata este artículo”.

evidencia que está estableciendo los fundamentos de todas nuestrasinstituciones, y que es obligatorio para toda la actividad estatal,además de constituir una clave interpretativa para la CP en su con-junto. Adicionalmente, es la interpretación que en mayor medidarealiza el ideal de la Reforma Constitucional 2005, en cuanto aterminar con la “cultura del secreto” en Chile, y se vincula armóni-camente con la transparencia exigida por esa reforma en el mismoartículo 8º 72. A mayor abundamiento, la postura en comento es laque otorga mayor protección y potencia a un derecho constitucio-nal, cual es el DAIP, y es la posición dominante en la doctrinachilena revisada73.

No obstante lo anterior, existe resistencia a dar la debida amplitudal artículo 8º de la CP. Contribuye a ello el hecho de que el recursoespecial de amparo de acceso a la información solo puede deducir-se contra órganos que formen parte de la Administración del Estado(artículo 13 de la LOC Bases). En refuerzo de esta postura restringi-da, el Proyecto nació solo dirigido a la Administración del Estado74,ampliándose después al Congreso Nacional en virtud de una indica-ción parlamentaria75. Más aun, el Proyecto excluye expresamentede su ámbito al Banco Central, la Contraloría General de la Repú-blica, las empresas públicas creadas por ley y las empresas y socie-dades del Estado en que aquel goza de la mayoría de la propiedad odel directorio. Por su parte, el Senado ya se ha negado a considerarderogadas las secciones de su Reglamento que permiten sesiones ovotaciones secretas. Cuando se produjo la discusión, algunos parla-

98


76 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353ª, Sesión 38ª, ordinaria, martes 4 deoctubre de 2005. Véase también ÁLVAREZ (2006) p. 81.

mentarios señalaron que la intención de la Reforma Constitucional2005 era darle una aplicación más restringida al principio de publi-cidad, no afectando las votaciones secretas de las Cámaras. A lapostre, se acordó solicitar al Presidente de la República la modifica-ción de la Ley Orgánica del Congreso Nacional que servía de fun-damento al Reglamento del Senado, de forma de adecuarla al textode la CP en materia de publicidad, en abierto desconocimiento dela fuerza directamente vinculante de la CP76.

En otras palabras, no obstante la claridad doctrinaria que pudiesehaber en la materia, es de prever que se producirán diversas trabasa la aplicación amplia del principio de publicidad más allá de laAdministración del Estado. Una futura sentencia del TC podría servital para zanjar en forma definitiva esta materia, así como la exten-sión del recurso especial de amparo de acceso a la información aotros órganos fuera de la Administración del Estado.

V. CONCLUSIONES

1. El fallo constituye un avance hacia una sociedad más democráti-ca y más libre. La consagración sin ambages de un derecho derango constitucional de acceso a la información pública(“DAIP”), fomenta la implantación de una cultura de transparen-cia y de control ciudadano efectivo sobre el Estado.

2. El DAIP posee una doble naturaleza: derecho constitucional sub-jetivo y mecanismo fundamental del sistema democrático repre-sentativo contemporáneo. El énfasis de la doctrina y jurispruden-cia nacional y comparada en la segunda no debe hacernosolvidar a la primera, sustento primero y más sólido del DAIP.

3. El DAIP no es solo un instrumento para el mejor ejercicio deotros derechos: posee un núcleo y valor propios y es susceptiblede ejercicio autónomo. No debe confundirse con otros derechosrelacionados tales como la libertad de expresión, el derecho a laparticipación política, la privacidad y el derecho de participar enigualdad de condiciones.

4. La equiparación parcial que el fallo realiza entre ciertos interesesy los derechos, si bien interesante y jurídicamente sesuda, supo-

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ne diversos inconvenientes. Maximiza una excepción al princi-pio de publicidad sin fundamentos constitucionales expresos y esde difícil armonización con los principios libertarios de nuestrasociedad e incluso la jurisprudencia de la Corte Interamericana.Adicionalmente, dicha equiparación puede llevar a una confu-sión conceptual que se traduzca en fuente importante de incerte-za y de litigios, arrojando también dudas acerca de la formacómo los jueces van a resolver conflictos entre derechos y merosintereses. Para evitar o morigerar lo anterior, se hace imprescindi-ble que el TC profundice en esta materia en futuras sentencias.

5. El derecho a oponerse a la divulgación de información que otrapersona solicita, y que se encuentra en manos del Estado, debie-ra moderarse y adoptar ciertas modalidades, tanto en sede admi-nistrativa como judicial, para lograr su plena adecuación al nue-vo texto constitucional y al DAIP.

6. Quedan pendientes algunos pronunciamientos del TC en la ma-teria, tales como la aplicabilidad de la DCT a leyes simples sobrematerias que han sido “elevadas” a la calidad de quórum califi-cado u orgánicas constitucionales con posterioridad a la vigenciade la CP. Otra situación a dilucidar es la extensión del principiode publicidad más allá de la Administración del Estado.

7. Resta una sensación de optimismo frente a la forma que estánadoptando las sentencias del TC: explicativas, estructuradas,transparentes en sus razonamientos y comprensivas de todos lospuntos constitucionales en discusión. Más aún, el fallo demues-tra que el TC dará importancia real a los hechos particulares delcaso al realizar un análisis concreto de constitucionalidad.

8. La apertura del TC a reconocer derechos implícitos en la CP,como es el caso del DAIP, puede dar lugar a interesantes avancesen materia de protección de derechos que se encuentran en unaetapa de desarrollo, definición, evolución y/o consolidación.

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BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ, Hugo (2007): “Ley Reservada del Cobre. Visión jurídica y política”,Actualidad Jurídica, Año 8 (Nº 16): pp. 331-390.

ÁLVAREZ, Jorge (2006): “El Derecho de acceso a la información desde unaperspectiva Constitucional”, Revista Escuela de Derecho, sede Valparaíso:pp. 63-85.

BORDALÍ, Andrés (2002): Temas de Derecho Procesal Constitucional,(Santiago, Editorial Fallos del Mes) 245 pp.

CEA, José Luis (2007): Escritos De Justicia Constitucional. Cuadernos del Tribu-nal Constitucional Número 35 (Santiago, Tribunal Constitucional) 247 pp.

CEA, José Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Editorial Uni-versidad Católica de Chile) II Tomos.

CEA, José Luis (1988): Tratado de la Constitución de 1980: Características Ge-nerales Garantías Constitucionales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile)402 pp.

CORDERO, Luis (2006): “Efectos De La Reforma Constitucional En Materia DeAcceso A La Información Pública”, XXXVI Jornadas de Derecho Público,Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 30 de noviembre y 1 de di-ciembre de 2006, “Las Reformas constitucionales 2005, un año después”[Fecha de Consulta: 20 de febrero de 2008]. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivo/Luis%20Cordero%20V.pdf

EVANS, Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales, 2ª edición (Santiago,Editorial Jurídica de Chile) III Tomos.

FERMANDOIS, Arturo (2008): “Inaplicabilidad y control concreto del TribunalConstitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicación de la ley”,Actualidad Jurídica, Año 9 (Nº 17) pp. 175-192.

FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2005): El principio de publicidad en los actos esta-tales en el nuevo artículo 8º de la Constitución, en ZÚÑIGA, Francisco,coordinador: Reforma Constitucional (Santiago, Editorial LexisNexis) pp.191-205.

FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2006): “El Principio Constitucional de Publicidad”,XXXVI Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad deChile, 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006, “Las Reformas constitu-cionales 2005, un año después” [Fecha de Consulta: 20 de febrero de2008]. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos/el_principio_constitutional_de_publicidad.pdf

FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2007): Valor Constitucional de la causal de reservacontemplada en el Artículo 13 inciso 11º de la Ley Nº 18.575, que Protegelos Intereses de Terceros (Informe en Derecho) [Fecha de Consulta: 23 deabri l de 2008]. Disponible en: ht tp: / /www.proacceso.cl / f i les/Informe%20de%20Miguel%20Angel%20Fernandez.pdf

GARCÍA, José Francisco y BRUNET, Marcelo: Libertad de enseñanza, jurispru-dencia de protección y justicia constitucional en FERMANDOIS, Arturo y

101


GARCÍA José Francisco, editores (2007): Sentencias Destacadas 2006 (San-tiago, Libertad y Desarrollo) pp. 49-102.

HERNÁNDEZ, Domingo (2005): Notas sobre Algunos Aspectos de la Reforma alas Bases de la Institucionalidad, en la Reforma Constitucional de 2005:Regionalización, Probidad y Publicidad de Actos, en NOGUEIRA, Humberto,coordinador: La Constitución Reformada de 2005 (Santiago, Editorial Libro-tecnia) pp. 31-37.

KELSEN, Hans (2002): Esencia y valor de la democracia (Traducción de RafaelLUENGO TAPIA, Granada, Editorial Comares) 136 pp.

MARTÍNEZ, José Ignacio (2005): Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitu-cional y juez ordinario en la reforma constitucional, en NOGUEIRA, Hum-berto, coordinador: La Constitución Reformada de 2005 (Santiago, EditorialLibrotecnia) pp. 457-494.

NOGUEIRA, Humberto (2005): La Justicia y los Tribunales Constitucionales deIndoiberoamérica del Sur (Santiago, Editorial LexisNexis) 386 pp.

OVEY, Clare y WHITE, Robin C.A (2002): European Convention on HumanRights, 3ª Edición (New York, Oxford University Press) 506 pp.

RÍOS, Lautaro (2005): “Trascendencia de la Reforma Constitucional en la fiso-nomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional”, Estudios Constitucio-nales, Año 3 (Nº 1) pp. 73-95.

SILVA, Enrique (1994): Derecho administrativo chileno y comparado: el controlpúblico (Santiago, Editorial Jurídica) 237 pp.

VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio y FERNÁNDEZ, Humberto (1994): DerechoConstitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) II Tomos.

VIAL, Tomás (2007): Sobre la Constitucionalidad de la Causal de Negativa alAcceso a la Información Fundada en la Afectación de los Intereses deTerceros. (Informe en Derecho) [Fecha de Consulta: 23 de abril de 2008].Disponible en:http://www.proacceso.cl/files/Informe%20Tom%C3%A1s%20Vial.pdf

JURISPRUDENCIA

1. Judicial

Claudia Lagos Lira y Marcela Fajardo Rojas con Ministerio de Relaciones Exte-riores, sentencia Rol Nº 1380-2007: Corte Suprema, 3 de julio de 2007(Recurso de amparo sobre el derecho de acceso a la información).

Sentencia Rol Nº 681-2006: Tribunal Constitucional, 26 de marzo de 2007(Acción de inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario).

Sentencia Rol Nº 634-2006: Tribunal Constitucional de Chile, 17 de octubrede 2006 (Requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 13 de laLey Nº 18.575, presentado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso).

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Autopista Central S.A. con Servicio de Mecánica Mantención Track S.A., sen-tencia Rol Nº 2097-2006: Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de enerode 2007 (Recurso de Apelación).

Claude Reyes y otros vs. Chile: Corte Interamericana de Derechos Humanos,19 de septiembre de 2006 (Denuncia por vulneración de derechos huma-nos).

Roche vs. United Kingdom: Corte Europea de Derechos Humanos, 19 de octu-bre de 2005. (Denuncia por vulneración de derechos humanos).

Claudia Andrea Moral Puig con Superintendente de Energía y CombustibleSergio Espejo Yaksic, sentencia Rol Nº 5582-2003: Corte Suprema, 13 deabril de 2004 (Recurso de casación en el fondo).

Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú: Corte Interamericana de Derechos Humanos,6 de febrero de 2001 (Denuncia por vulneración de derechos humanos).

Guerra vs. Italy: Corte Europea de Derechos Humanos, 19 de febrero de 1998.(Denuncia por vulneración de derechos humanos).

Gaskin vs. United Kingdom: Corte Europea de Derechos Humanos, 7 de juliode 1989. (Denuncia por vulneración de derechos humanos).

Laender vs. Sweden: Corte Europea de Derechos Humanos, 26 de marzo de1987. (Denuncia por vulneración de derechos humanos).

2. Administrativa

Dictamen Nº 48302 de 2007, Contraloría General de la República.

Dictamen Nº 7355 de 2007, Contraloría General de la República.

Dictamen Nº 55.331 de 2004, Contraloría General de la República.

Dictamen Nº 49.883 de 2004, Contraloría General de la República.

Otras Fuentes

ACTAS OFICIALES DE LA COMISIÓN DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN.

ACTAS OFICIALES DE LA HISTORIA DE LA LEY 20.050.

DIARIO DE SESIONES DEL SENADO.

INFORME DE COMISIÓN DE GOBIERNO, DESCENTRALIZACIÓN Y REGIONALIZACIÓN

sobre proyecto de Ley Boletín Nº 3.773-06.

INFORME DE LA COMISIÓN NACIONAL DE ÉTICA PÚBLICA SOBRE LA PROBIDAD PÚ-BLICA Y LA PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN sobre proyecto de Ley BoletínNº 3.773-06.

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CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY QUE IMPONE EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS...

Constitucionalidad de la ley que impone elpago de indemnización por daños punitivos alas empresas concesionarias de servicios, a

propósito de la Ley General deTelecomunicaciones

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZProfesor Facultades de Derecho Universidad Católica de Chile y de los Andes

RESUMENEl autor examina la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 5 dejulio de 2007, donde se solicitó la inaplicabilidad del artículo 27 inciso 2° de laLey General de Telecomunicaciones que contempla sanciones privadas o indemni-zaciones punitivas. Sostiene que a esa especie de sanciones se aplican los princi-pios y normas constitucionales relativos a la potestad sancionadora del Estado,como el de reserva de ley, aunque con ciertos matices y flexibilidades, dada sunaturaleza, por ejemplo, admitiendo una mayor ductilidad en la descripción de laconducta sancionada.

SUMARIO

I. Introducción. II. Objeciones de constitucionalidad. III. Examen delas objeciones por el Tribunal. 3.1. Supuesto. 3.2. Respeto del debi-do proceso. 3.3. Igualdad ante la ley. 3.4. Libre iniciativa. 3.5.Derecho de propiedad. IV. Evaluación. 4.1. Sentido y alcance delartículo 27 inciso 2°. 4.2. Constitucionalidad de las cláusulas quecontemplan indemnizaciones punitivas. 4.2.1. Fundamento econó-mico. 4.2.2. Fundamento jurídico. 4.3. Extensión del artículo 19 N°3° inciso 6°. 4.3.1. Significado inicial. 4.3.2. Situación después dela Reforma Constitucional de 1989. 4.3.3. Extensión a la potestadsancionadora de la Administración. 4.3.4. ¿Extensión a las sancio-nes privadas? 4.3.5. Aplicación al precepto legal impugnado. Con-clusiones. Bibliografía.

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I. INTRODUCCIÓN

Respondiendo a esta nueva convocatoria de Sentencias Destacadas–hito anual del estudio jurisprudencial en nuestro país–, me haparecido interesante presentar algunas ideas a propósito de la sen-tencia pronunciada por el Tribunal Constitucional (el Tribunal), el 5de julio de 2007, en los Roles acumulados N° 694 y 696.

En dichos expedientes, la Compañía de Telecomunicaciones de Chi-le S.A. dedujo dos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitu-cionalidad respecto del artículo 27 inciso 2° de la Ley Nº 18.168,General de Telecomunicaciones, en virtud del cual “toda suspen-sión, interrupción o alteración del servicio telefónico que exceda de12 horas por causas no imputables al usuario, deberá ser desconta-da de la tarifa mensual de servicio básico a razón de un día porcada 24 horas o fracción superior a 6 horas. En caso que la suspen-sión, interrupción o alteración exceda de tres días consecutivos enun mismo mes calendario y no obedezca a fuerza mayor o hechofortuito, el concesionario deberá indemnizar al usuario con el tripledel valor de la tarifa básica diaria por cada día de suspensión,interrupción o alteración del servicio. Los descuentos e indemniza-ciones que se establecen en este artículo deberán descontarse de lacuenta o factura mensual más próxima”.

Luego de resumir las objeciones formuladas por la requirente y lodecidido por el Tribunal, avanzaré en torno de una cuestión concre-ta planteada en los autos aludidos, consistente en dirimir la consti-tucionalidad del precepto legal que impone la obligación de pagaruna suma de dinero, como castigo –y no a título de compensación–,por defectos, deficiencias o interrupciones en el servicio que prestaal usuario afectado, especialmente, de frente al principio de presun-ción de inocencia.

II. OBJECIONES DE CONSTITUCIONALIDAD

A juicio de la parte requirente, la norma recién transcrita presentabacuatro vicios de constitucionalidad:

En primer lugar, el artículo 27 inciso 2° de la Ley N° 18.168 vulne-raría la prohibición de presumir la responsabilidad penal, contenidaen el artículo 19 Nº 3º inciso 6° de la Constitución, aplicable, eneste caso, a la potestad sancionadora de la Administración.

Ello a raíz que la presunción de inocencia, bien sea consideradacomo derecho o como principio informador del ius puniendi, impli-

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ca que el onus probandi corresponde al acusador o a la Administra-ción, lo cual conlleva la necesidad de un procedimiento contradic-torio, con participación y audiencia del inculpado, pudiendo sumi-nistrar, recoger y aportar los elementos probatorios necesarios, através de los medios comunes, a fin de poder desvirtuar los funda-mentos del supuesto de hecho cuya calificación como falta admi-nistrativa se pretende.

Asimismo, la requirente sostiene que el precepto legal impugnadolesiona el debido proceso atendido que las pruebas deben ser apre-ciadas y tasadas por un órgano jurisdiccional imparcial, de frente alo cual y sin perjuicio de considerar que la Subsecretaría de Teleco-municaciones está revestida de potestades fiscalizadoras para elcumplimiento de las normas legales que regulan la actividad delas concesionarias del servicio público de telecomunicaciones, nopuede erigirse en Tribunal para los efectos de pronunciarse sobre lasindemnizaciones contempladas en el artículo 27 inciso 2° de la LeyN° 18.168, pues ello pugna con los principios que derivan de losartículos 19 N° 3° y 76 de la Constitución.

En segundo lugar, se objeta el artículo referido porque vulneraría laigualdad ante la ley, ya que contiene una discriminación que afectagravemente el ejercicio legítimo de la actividad económica sobretelecomunicaciones.

Por una parte, tal discriminación se configuraría porque la indemni-zación prevista ex ante por el legislador puede resultar inadecuadatanto por insuficiente o por ser abusiva; y, de otra, atendida ladiferencia injustificada entre las dos hipótesis contempladas en elartículo 27 inciso 2°, pues, mientras que, en el caso que se trate deuna suspensión, interrupción o alteración del servicio que excedade 12 horas, el concesionario debe efectuar descuentos en la tarifaal consumidor, siempre que cualquiera de las afectaciones señala-das no sea imputable al usuario; en el otro caso, cuando la suspen-sión, interrupción o alteración sea superior a tres días consecutivos,la empresa está obligada a indemnizar al usuario siempre y cuandolas afectaciones indicadas no obedezcan exclusivamente a fuerzamayor o hecho fortuito.

De allí que, a juicio de la requirente, no se divise motivo razonablealguno para que el legislador, habiendo otorgado a la empresa, enel primer caso, una causal de calificación previa para ponderar enqué casos procede eventualmente la reparación, haya excluido almismo tiempo la posibilidad de poder realizar la misma calificación

106


1 Considerando 6°.

en una circunstancia que con mayor razón es necesaria, dado quese trata de montos claramente superiores a los primeros.

En tercer lugar, el recurso sostiene que se lesiona la libertad paradesarrollar actividades económicas, puesto que, sin un proceso ju-dicial previo, se impone a la empresa pagar el monto de los perjui-cios a indemnizar a los usuarios y la aplicación o descuento de talindemnización se deja entregada por el legislador a una mera reso-lución de la autoridad administrativa.

Finalmente, el recurso expone que se vulnera el derecho de propie-dad, ya que la disposición legal impugnada no pretende restituir elequilibrio de las prestaciones entre las partes del contrato, descon-tando o efectuando –como en el caso de la primera parte de ladisposición– una devolución de lo pagado por el usuario en unasuma proporcional al tiempo de afectación del servicio, sino queimpone una disminución neta del patrimonio que no siempre guar-dará relación con el supuesto daño del usuario y que, por tanto, noes simplemente restitutoria.

Por ello, la indemnización prevista por la ley es constitutiva de unasanción, pero desproporcionada, con lo cual se transforma en unaespecie de exacción patrimonial o afectación desmedida al derecho depropiedad del prestador del servicio, a la par que un eventual enrique-cimiento ilegítimo para el usuario a quien, además, se le libera de lacarga de probar los perjuicios que, eventualmente, haya sufrido.

III. EXAMEN DE LAS OBJECIONES POR EL TRIBUNAL

3.1. Supuesto

Decisivo va a resultar, en la resolución del asunto, que el Tribunalsostenga “que el precepto legal reprochado de inconstitucionalidadno es una norma relativa, al enjuiciamiento del administrado por laautoridad administrativa sino una disposición de índole sustantivaque establece las consecuencias jurídico-patrimoniales que se deri-van para las partes del contrato de suministro telefónico en el even-to de una interrupción o alteración de la prestación del servicio porcausas no atribuibles al usuario”1.

Tal obligación lleva a la Magistratura Constitucional a sostener que “ental calidad de norma sustantiva y no procedimental, ella podrá ser

107


2 Id.3 Id.4 Considerando 7°.5 Considerando 8°.

aplicada por el órgano competente, que en una primera fase del proce-dimiento es la propia autoridad administrativa sectorial y, en definitiva,por el tribunal ordinario (Corte de Apelaciones en este caso) ante elcual es recurrible la determinación que aquella adopte”2.

“En consecuencia –sigue el fallo–, no es el precepto objetado el quepodría transgredir las normas constitucionales del debido proceso(en su aplicación al Derecho Administrativo Sancionador) ni el de-recho a ser juzgado por los tribunales de justicia que le asiste a todapersona en un Estado de Derecho, sino eventualmente otras normasde la propia Ley General de Telecomunicaciones, en especial susartículos 36, inciso primero, y 36 A, que no han sido impugnadospor la requirente”3.

A renglón seguido, sin embargo, la sentencia contiene una considera-ción no sometida a su conocimiento, al señalar que aquellas disposi-ciones legales –no impugnadas– “cautelan adecuadamente el respetoa las exigencias de un debido proceso, tanto en la fase administrativadel procedimiento, contemplando la notificación del imputado deinfracción y su posibilidad de formular descargos y rendir pruebas,cuanto en lo concerniente a la revisión jurisdiccional por un tribunalindependiente e imparcial de lo resuelto en primera instancia por elMinistro de Transportes y Telecomunicaciones”4.

Esta declaración –verdadero obiter dicta– no impide, por cierto,someter al Tribunal, en el futuro, el control de constitucionalidad delos artículos 36 inciso 1° y 36 A de la Ley N° 18.168.

3.2. Respeto del debido proceso

Lo expuesto conduce, desde luego, a que el Tribunal rechace laobjeción planteada por la recurrente al artículo 19 N° 3°.

En efecto, respecto de la presunta infracción a la prohibición consti-tucional de presumir de derecho la responsabilidad penal, será re-chazada “toda vez que aparece de manifiesto que el inciso segundodel artículo 27 de la Ley Nº 18.168 no impone responsabilidadpenal a la empresa concesionaria del servicio público telefónicopor el hecho de la suspensión, interrupción o alteración de la pres-

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6 Considerando 8°.7 Considerando 9°.8 Id.

tación del mismo, sino simplemente contempla responsabilidad civildel prestador, expresada en la obligación de restituir la parte delcargo fijo correspondiente a la fracción de tiempo en que no se hacumplido con la prestación y, adicionalmente, una cláusula penalde naturaleza civil cuando la suspensión o interrupción del suminis-tro se hubiere extendido a más de tres días consecutivos en elmismo mes calendario”5.

Tales “obligaciones –a juicio del Tribunal– se inscriben por completoen el marco de las relaciones contractuales de las partes, reguladascon sentido de equilibrio y ecuanimidad por el legislador respecto decontratos que se suscriben por adhesión para la prestación de servi-cios de utilidad pública, y resultan ajenas a la connotación de ejerci-cio del ius puniendi estatal que ha querido ver la requirente”6.

3.3. Igualdad ante la ley

En nexo con este segundo reproche, el Tribunal acude a otros ejem-plos en nuestro ordenamiento jurídico, para señalar que “sancionesciviles similares a las contempladas en el precepto impugnado secontienen en varias otras leyes regulatorias de la prestación de ser-vicios de utilidad pública, como sucede con el suministro de elec-tricidad o de agua potable y otros de análoga naturaleza, precisa-mente para resguardar sus esenciales características de continuidad,regularidad y uniformidad, consustanciales a su condición de servi-cios llamados a satisfacer necesidades masivas y de índole básica”7.

Particularmente útil es, a juicio del sentenciador, acudir al artículo25 de la Ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de losConsumidores, pues con ella se demuestra “que el legislador hadado un tratamiento idéntico a todos los proveedores de serviciosde utilidad pública cuando paralizan injustificadamente la presta-ción del servicio a que se han obligado contractualmente (...)”8.

3.4. Libre iniciativa

El Tribunal desecha también la objeción formulada por el recurren-te, en cuanto a la infracción alegada respecto del artículo 19 N° 21°

109


9 Considerando 10°.10 Id.11 Id.12 Considerando 11°.

de la Constitución, por cuanto no puede olvidarse que “la actividadeconómica consistente en la prestación de servicio público telefóni-co no es una de aquellas que puedan emprenderse por los particu-lares omnímodamente, por su sola y simple voluntad, sino que setrata de una actividad regulada por la ley”9.

Al mismo tiempo, se recuerda en la sentencia que la regulaciónlegal aludida “contempla que esta clase de servicios se prestan alpúblico previa una concesión expedida por la autoridad competen-te, lo que supone para el concesionario someterse a una serie deexigencias y requisitos establecidos en pos de asegurar la calidad ycontinuidad del servicio”10.

En fin, “otro rasgo caracterizante de la regulación de los serviciosde utilidad pública es que la autoridad encargada de velar por sucorrecta prestación es la facultada por el legislador, en primerainstancia, para aplicar la regulación pertinente en la esfera adminis-trativa, lo que incluye el ejercicio de una potestad sancionatoria enel caso de infracciones, sin desmedro de que sus determinacionessean revisables, a instancias del afectado, en sede jurisdiccional,aspecto que garantiza, en último término, una decisión objetiva,imparcial y apegada a derecho del conflicto suscitado entre la auto-ridad y el concesionario”11.

3.5. Derecho de propiedad

Finalmente, en lo relacionado con la presunta vulneración de estederecho, los sentenciadores advierten “que en la especie no están enjuego los derechos que para la empresa nacen del contrato de conce-sión en cuya virtud presta estos servicios al público. En efecto, sucalidad de concesionaria se mantiene incólume, sin perjuicio de quedeba cumplir con las obligaciones que la concesión le impone, entreellas la de prestar el servicio en forma continua y satisfactoria”12.

Con todo, el Tribunal profundiza su argumentación al desentrañar lagenuina naturaleza de las indemnizaciones que impone el artículo27 inciso 2° de la ley, al señalar que, en la parte que obliga adescontar la fracción del cargo fijo correspondiente a los días enque el servicio no se prestó sin que haya en ello culpa del usuario,

110


13 Id.

se trata de una indemnización restitutoria; en tanto que constituyeuna avaluación anticipada de perjuicios que ha hecho el legislador,con un fin lícito, por medios idóneos y por razones prácticas, deri-vadas de la masividad de este tipo de prestación de servicios quehace económicamente incosteable demandar indemnizacionescompensatorias en cada caso individual, cuando la interrupción delsuministro se prolonga por más de tres días.

En fin, se explica en la sentencia “que este tipo de consecuenciasciviles del incumplimiento (indemnización compensatoria) es defrecuente utilización en el derecho comparado, dando lugar a loque la doctrina anglosajona ha denominado “daños punitorios”,verdaderas multas de beneficio privado que el ordenamiento con-templa para sancionar incumplimientos de contratos que se cele-bran en masa y a cuyo respecto no cabe concebir una multiplicidadde demandas individuales, que harían imposible asumir los costosde transacción adversos que la reclamación tendría para los consu-midores”13.

Las razones brevemente expuestas llevan al Tribunal, en definitiva, anegar lugar al requerimiento de inaplicabilidad.

IV. EVALUACIÓN

Habiendo resumido las objeciones formuladas por el requirente y lodecidido, respecto de cada una de ellas, por el Tribunal, formuloalgunas reflexiones a propósito de la sentencia pronunciada por elTribunal el 5 de julio de 2007, en nexo con la obligación impuestapor el legislador, a una empresa prestadora de un servicio, de pagaruna cantidad de dinero al usuario, a título de pena y excediendo elperjuicio causado, por la provisión defectuosa o incompleta delservicio.

4.1. Sentido y alcance del artículo 27 inciso 2°

Resulta menester examinar, previamente, la naturaleza de las in-demnizaciones contempladas en el precepto legal impugnado, es-pecialmente, para determinar si se trata de dos especies diversas deindemnización, v. gr., una de ellas compensatoria y otra punitiva,de manera de verificar si es posible sostener la constitucionalidad

111


14 ALESSANDRI (1983) p. 558.15 COOTER y ULEN (1998) p. 444.

de estas últimas, especialmente de frente a la cláusula que prohíbepresumir de derecho la responsabilidad penal.

En esta perspectiva, el precepto legal impugnado prevé dos daños acada uno de los cuales asocia una determinada reparación. Por unaparte, cuando se produce una suspensión, interrupción o alteracióndel servicio telefónico que exceda de 12 horas, por causas no impu-tables al usuario, el concesionario del servicio debe descontar de latarifa mensual de servicio básico a razón de un día por cada 24horas o fracción superior a 6 horas, configurándose así una indem-nización compensatoria, de manera de “reemplazar en el patrimo-nio de la víctima el valor destruido por el delito o cuasidelito”14.

Por otra parte, en caso que la suspensión, interrupción o alteraciónexceda de tres días consecutivos en un mismo mes calendario ysiempre que no obedezca a fuerza mayor o hecho fortuito, el conce-sionario deberá indemnizar al usuario con el triple del valor de latarifa básica diaria por cada día de suspensión, interrupción o altera-ción del servicio, con lo cual se produce no solo la compensación,consistente en restituir al usuario el valor de la tarifa básica, sino quese aumenta el monto a título, al parecer, de pena, sanción o castigo.

Digo, al parecer, puesto que podría argumentarse –lo que no seplanteó en la sentencia examinada– que, en este segundo caso,nada se añade a la compensación, al disponer el descuento deltriple del valor de la tarifa básica, puesto que la inexistencia deservicio telefónico por tres días consecutivos, en la actualidad, nose repara solo mediante la devolución de la tarifa básica, siendoirrisorio que, con esa cantidad y aun con el triple de ella, puedacompensarse el perjuicio causado al usuario que hoy demanda co-nectividad permanente no solo para el contacto vía telefónica, sinopara las actividades que requieren de ese servicio para su realiza-ción, como es la conexión a Internet.

Por ello, resultaría posible, incluso, cuestionar la constitucionalidaddel monto indemnizatorio contemplado las dos hipótesis previstasen el artículo 27 inciso 2°, especialmente, de frente a su proporcio-nalidad, puesto que “se supone que los daños punitivos guardanuna relación razonable con los daños compensatorios y la capaci-dad de pago del demandado (…)”15, de modo que cabría indagar si

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16 Boletín N° 1.022-15.17 SEGURA (2005) p. 639.

las indemnizaciones previstas en aquel precepto legal –la tarifamensual de servicio básico a razón de un día por cada 24 horas ofracción superior a 6 horas, cuando el servicio se ha interrumpidopor más de 12 horas; o el triple del valor de la tarifa básica diaria,cuando ha cesado por tres días– efectivamente reparan el dañocausado al usuario. De este análisis, para el cual resulta relevanteexaminar la historia de la ley que introdujo ese precepto en nuestroordenamiento jurídico16, puede surgir, en consecuencia, que una yotra indemnización son meramente compensatorias –y, tal vez, in-suficientes, como lo expuso la misma recurrente–, sin que puedasostenerse que una parte de la segunda de ellas sea punitiva, con loque resultaría inoficioso, entonces, examinar la constitucionalidadde este tipo de cláusulas, en este caso.

4.1. Constitucionalidad de las cláusulas que contemplan indemni-zaciones punitivas

Obviando la duda planteada, en cuanto a la genuina naturaleza –enlos hechos– de la indemnización contemplada en la segunda hipó-tesis contenida en el artículo 27 inciso 2° de la Ley N° 18.168, lacausa resuelta por el Tribunal permite, sin embargo, examinar laconstitucionalidad de preceptos legales que contemplen una san-ción civil por “(…) el especial repudio que una determinada con-ducta merece al legislador, de forma que establece un castigo, queconsiste, normalmente, en una cantidad de dinero o en un beneficiomayor que será recibido por quien ha sufrido las consecuencias dela acción repudiada”17.

4.1.1. Fundamento económico

Resulta conveniente considerar, para explicar la existencia de in-demnizaciones punitivas, que ellas surgen a raíz de constatarse queno existe un sistema de responsabilidad que sea perfecto, es decir,donde las disputas que se planteen entre el fabricante o proveedorde bienes o servicios y sus usuarios o consumidores se resuelvan sincosto y sin error, de manera que el pago de los daños causados poraquellos a estos sea perfectamente compensatorio.

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18 COOTER y ULEN (1998) p. 444.19 COOTER y ULEN (1998) p. 445.

Así lo ejemplifican COOTER y ULEN al señalar que “un fabricante deun aditivo para motores automotrices está vigilando cuidadosamen-te los costos. Puede establecer el control de calidad a un nivel altoo bajo. El control de calidad de alto nivel cuesta $ 9.000 por año ygarantiza que el aditivo es puro y nunca causará daños a los coto-rrees automotrices. El control de calidad de bajo nivel no cuestanada (de modo que se ahora $ 9.000), pero hace que algunos lotesdel aditivo sean deficientes. Algunos automóviles que usen los lotesdeficientes serán dañados; específicamente, el daño esperado paralos automóviles es de $10.000 por año ($ 1.000 de daños esperadospor 10 automóviles)”18.

Si el sistema de indemnizaciones compensatorias fuera perfecto, enel caso planteado, el riesgo de indemnizar $ 10.000, llevaría alproveedor a gastar los $ 9.000, ahorrándose $ 1.000, en un controlde calidad de alto nivel. Empero, el sistema no es perfecto. Desdeluego, no todos los consumidores están dispuesto a demandar, másaún, tratándose de servicios proveídos a un gran número de usua-rios donde, incluso, el costo que implica demandar puede no justifi-car lo que se obtendrá a título de indemnización para compensarlos daños causados.

COOTER y ULEN siguen ilustrando al respecto con el ejemplo yaplanteado, denominando error de ejecución a la proporción entrelas víctimas que serán indemnizadas de las que no lo serán, v. gr.,asumiendo que uno de cada dos consumidores afectados demandey recupere efectivamente el daño que se le causó, “la responsabili-dad esperada del fabricante será $ 5.000 si adopta el nivel bajo decontrol de calidad. Sin embargo, podrá ahorrarse $ 9.000 reducien-do el nivel de su control de calidad de alto a bajo. Por lo tanto elerror de ejecución crea en este ejemplo una situación en la que unfabricante maximizador de sus beneficios, cuya responsabilidad es-perada se limita al pago de daños compensatorios, escogerá el con-trol de calidad de nivel bajo, que es ineficiente”19.

4.1.2. Fundamento jurídico

Desde el ángulo del Derecho Civil, se ha explicado también elsustento de esta especie de indemnización, aclarando que se trata

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de penas privadas, “(…) penas, porque su objeto no es tanto repararel daño causado a la víctima, como castigar al culpable, y sonprivadas, porque, a diferencia de las penas propiamente tales, seimponen en interés de la víctima y no de la sociedad (…)”20.

Sin embargo, resulta menester elevar el análisis hacia la supremacíaconstitucional, pues no hay duda que el legislador puede contem-plar las denominadas penas privadas –y solo él puede hacerlo, yaque se trata, en definitiva, de sanciones que exigen, desde luego,respetar el principio de reserva legal en la materia–, pero debeexaminarse si aquella decisión legislativa se ajusta a los principios ynormas constitucionales, especialmente en nexo con su artículo 5°inciso 2° que exige el respeto y promoción de los derechos funda-mentales.

Más todavía, si se considera que “(…) tanto la justificación y funda-mentación exacta de estos daños como su finalidad han generadoun largo debate (…). Incluso existe, en el presente, un debate entorno de la constitucionalidad, en cuanto pondrían en riesgo tantola Octava Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que pro-híbe penas excesivas o crueles como la garantía del debido proce-so”21, particularmente, según se revisará en seguida, si se consideraque puede quebrantar la presunción de inocencia.

4.2. Extensión del artículo 19 N° 3° inciso 6°

El artículo 19° N° 3° inciso 6° de la Constitución prohíbe presumirde derecho la responsabilidad penal, lo cual deriva, en una de susaristas, en que “la carga de la prueba corresponde al Estado, de talmodo que si no logra satisfacer un estándar probatorio impuestopor la Ley Procesal Penal, la consecuencia necesaria del incumpli-miento del cargo es la absolución del imputado y este por ende notiene la carga de probar su inocencia, de lo cual se deriva elsegundo resultado de este derecho, como es que el imputado du-rante el proceso no tiene obligación alguna de probar su inculpa-bilidad (…)”22.

20 ALESSANDRI (1983) p. 556.21 DOMÍNGUEZ (2000) p. 101. Véanse las sentencias pronunciadas por la Corte Supre-

ma de Estados Unidos en BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559 (1996);State Farm v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003); y la sentencia pronunciada el 20 defebrero de 2007, en Phillip Morris v. Williams, 127 S.Ct. 1057 (2007).

22 Considerandos 1° y 3° de la sentencia pronunciada el 13 de julio de 2004, reproduci-da en VI Revista Procesal Penal (2003) (Santiago: Ed. LexisNexis) pp. 420, 421-422.

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4.2.1. Significado inicial

Explicando el sentido y alcance del precepto constitucional aludi-do, consta en la historia fidedigna de su establecimiento que élimporta el derecho de las personas “(...) a que se presuma su ino-cencia, mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad enconformidad a la ley. Esta no podrá presumir de derecho la respon-sabilidad penal”23, puesto que “la presunción de inocencia no soloestá inspirada en un principio de justicia, sino en el propósito dedefender la honra de las personas, ya que en nuestro país existe elconcepto errado y generalizado de que toda persona sujeta a proce-so es realmente un delincuente”24.

Sin embargo, el Consejo de Estado, en su Proyecto de Nueva Cons-titución, eliminó el inciso propuesto por la Comisión de Estudio quecontemplaba aquella presunción, en atención al siguiente debate:

“Con respecto al inciso sexto de este número, don Julio Philippiseñala que la norma contenida en él puede producir efectos nodeseados en una serie de materias, ya que existen delitos como lausura en los que es innecesario probar la culpabilidad, pues ella seproduce por el mero hecho de cobrarse un interés superior al legal,o sea, de manera matemática; por otra parte, hay infracciones mera-mente mecánicas en los sistemas aduanero y tributario, en las quetampoco se precisa demostrar la culpabilidad.

El señor Ortúzar aclara que la finalidad del precepto es la de que ellegislador no pueda presumir de derecho la responsabilidad penal,en forma que las personas siempre puedan probar que no han teni-do intención de ejecutar un hecho aparentemente delictuoso. LaComisión tuvo muy particularmente en cuenta –añade– el hecho deque, mientras no se pruebe judicialmente que alguien es culpablede un delito, debe presumirse su inocencia.

El señor Philippi insiste en sus observaciones, sosteniendo que en laactualidad hay muchos sistemas penales que resultarían alteradoscon la disposición en estudio, especialmente en materia de adua-nas. No le parece adecuado consagrar en la Constitución un princi-pio de derecho tan fundamental, cuando los tribunales disponen dediversos mecanismos para impedir la comisión de injusticias.

Puesto en votación el inciso, se lo rechaza, con los votos en contrade los Consejeros señores Ortúzar y Carmona”25.

23 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN, sesión 124ª, pp. 16-17.24 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN (1981) p. 187.25 CONSEJO DE ESTADO, sesión 58ª, pp. 4-5.

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26 Publicada en el Diario Oficial el 17 de agosto de 1989.27 FERNÁNDEZ (2001) pp. 321 - 340.28 FERNÁNDEZ (2003) pp. 485-511. Para mayores antecedentes, HENRÍQUEZ (2001).

Siguiendo este criterio, la Junta de Gobierno restituyó el preceptoaprobado por la Comisión de Estudio, aunque solo en su segundafrase –hoy contenida en el artículo 19 N° 3° inciso 6°– y sin con-templar la presunción de inocencia, pues así se admitía la constitu-cionalidad de las presunciones simplemente legales de responsabili-dad penal, las cuales habrían sido también contrarias a la CartaFundamental de haberse consagrado el derecho general a la presun-ción referida.

En consecuencia, el poder constituyente originario no consagró, anivel de la Carta Fundamental, la presunción de inocencia, admi-tiendo con ello que el legislador podía presumir, de manera simple-mente legal, la responsabilidad penal, puesto que solo prohibió laspresunciones de derecho en la materia.

4.2.2. Situación después de la Reforma Constitucional de 1989

La primera reforma introducida a la Constitución de 1980, en virtudde la Ley N° 18.82526, tuvo por finalidad principal generar consen-so en torno al proceso de transición hacia la democracia27.

Sin embargo, en dicha reforma se introdujo en la Carta Fundamentaluna de las más trascendentales modificaciones hasta ahora aporta-das por el poder constituyente derivado –como lo fue, por el Origi-nario, el Recurso de Protección– consistente en la frase que seagregó al inciso 2° del artículo 5°.

Esta reforma, como es de sobra sabido28, ha provocado un fuerte yaún no del todo resuelto debate en torno de la jerarquía o nivel quecorrespondería a los tratados sobre derechos humanos en nuestroordenamiento jurídico, lo cual sucede, en medida importante, por-que aquella discusión se da conforme a los cánones y en el contex-to del constitucionalismo del Estado, en el cual la única manera dedisponer las distintas fuentes del Derecho es conforme a la pirámidekelseniana.

En el Constitucionalismo Humanista, en cambio, aquella disposiciónjerárquica tiene que ser completada, especialmente en relación conlos tratados internacionales –cualquiera sea la materia de que traten–,con lo preceptuado por el artículo 27 de la Convención de Viena.

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De esta manera y sin importar la posición que se confiera a lostratados dentro del Ordenamiento Jurídico Nacional, el Estado que,libre y voluntariamente, los ha suscrito está obligado a respetarlos,sin que pueda, unilateralmente, desconocerlos. Por ello, no puedenadoptarse normas internas, ni siquiera de jerarquía constitucional,que conduzcan a dejar sin efecto lo acordado en un tratado interna-cional, con lo cual este debe ser aplicado no por razón de jerar-quía, sino en cumplimiento de la obligación válidamente asumidapor el Estado, ante la comunidad internacional29, tal y como constaahora de lo preceptuado en el artículo 54 N° 1) inciso 5° de laConstitución.

Cuanto viene siendo expresado me llevó a sostener en 1989, que lareforma constitucional en examen no alteró la jerarquía de los trata-dos en nuestra pirámide normativa interna, como tampoco modificóel nivel de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico,cualquiera fuera la fuente en que se encontraran contenidos, ya queellos, desde que entró en vigencia la Constitución, poseen, verdade-ramente y dicho sin eufemismos, rango supra constitucional, puestoque, aun antes de la enmienda incorporada al artículo 5° inciso 2°,constituían un límite al ejercicio de la soberanía30. El único efectonuevo de la reforma de 1989 fue evitar que se dudara en cuanto aque todos los derechos garantizados en la Constitución, así comoen los tratados internacionales ratificados por y vigentes en Chile,son derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y,por ende, no pueden ser jamás transgredidos.

Precisamente, en relación con la presunción de inocencia se cum-ple el efecto deseado por el Poder Constituyente Derivado, ya queantes de la reforma, según se analizó en el párrafo precedente, esederecho se encontraba, expresa y claramente, limitado, ya que soloregía cuando se trataba de presumir de derecho la responsabilidadpenal, pero admitía las de carácter meramente legal.

En conclusión, pudo dudarse acerca de si el derecho a la presun-ción de inocencia era o no de carácter esencial y si, como tal,constituía o no un límite al ejercicio de la soberanía hasta la refor-ma de 1989, ya que, por vía del artículo 8° del Pacto de San José,en relación con lo dispuesto en el nuevo inciso 2° del artículo 5° de

29 Léase por todos la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el30 de marzo de 2004, confirmada por la Corte Suprema el 6 de abril de 2004,publicada en Ius et Praxis Año 10 N° 1, Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad de Talca, 2004, pp. 397-406.

30 FERNÁNDEZ (1989) pp. 809-825.

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31 NIETO (2006) y AGUERREA (2005) pp. 51-62.32 Considerandos 106° a 108° de la sentencia pronunciada, en el caso Baena Ricardo y

Otros con Panamá, el 2 de febrero de 2001.33 Considerandos 4° a 12° de la sentencia pronunciada el 27 de julio de 2006, Rol N°

480. Comentando esa sentencia, FERNÁNDEZ (2007) pp. 177-210.

la Carta Fundamental, aquel derecho adquiere, por el solo ministe-rio de la Constitución, la categoría requerida para constituirse en ellímite referido.

4.2.3. Extensión a la potestad sancionadora de la Administración

El principio constitucional, en virtud del cual se prohíbe presumir laresponsabilidad penal –así como otros relativos del Derecho Penal–se aplica también a la potestad sancionadora de la Administración.

Desde luego, así lo sostiene la doctrina31 y también la Corte Intera-mericana32, sobre la base de principios y reglas que ha sistematiza-do el Tribunal33:

a) Que dicha potestad se encuentra sujeta al principio de legalidad,conforme a lo preceptuado en los artículos 6°, 7°, 19 N° 3°incisos 7° y 8° y 63 N° 18° de la Constitución;

b) Que la aplicación del principio de legalidad a la actividad san-cionadora del Estado viene también exigida por lo dispuesto enel artículo 19 Nº 21° en relación al 19 Nº 26° y al 63 Nº 2 de laCarta Fundamental, como ya lo había expuesto el Rol Nº 146,dado que se trata de normas que limitan el ejercicio del derechoa desarrollar una actividad económica lícita, ya que su titularsolo podrá llevarla a cabo del modo en que ella ha quedadoregulada;

c) Que, si bien, las sanciones administrativas y las penas difieren enalgunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad san-cionadora del Estado –el llamado ius puniendi– y están, conmatices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el artí-culo 19 N° 3°, aun cuando el lenguaje allí empleado sea propia-mente penal, tal y como ya lo había declarado el Tribunal en elconsiderando 18° del Rol Nº 46, en los considerandos 9º y 10ºdel Rol N° 244 y en el considerando 16º del Rol Nº 437; y

d) Que, así también lo consideró la Corte Suprema hace más decuarenta años, al interpretar que la voz condenados del artículo11 de la Constitución de 1925 era igualmente aplicable a quie-nes sufrían sanciones administrativas.

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4.2.4. ¿Extensión a las sanciones privadas?

La cuestión que debe resolverse, en consecuencia, es si el derechocontenido en el artículo 19 N° 3° inciso 6° de la Constitución –y,eventualmente, otros del derecho sancionador– son aplicables, másallá del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, a las sancio-nes privadas que, en materia civil, impone el legislador.

No se divisa, respondiendo esa duda, razón que justifique excluiresta especie de potestad sancionadora estatal de las exigenciasconstitucionales requeridas del ius puniendi, aun cuando resulterazonable admitir que, en el ámbito civil, las reglas aludidas nooperarán con la misma estrictez que en materia penal o administra-tiva, desde que ni aún entre estas dos últimas áreas rigen igual.

Pero igualmente claro resulta, por ende, requerir que la potestadsancionadora civil cumpla con algunas de aquellas exigencias bási-cas, v. gr., el respeto del principio de legalidad en la materia y,especialmente, la necesidad que la conducta susceptible de ser san-cionada se encuentre descrita en la ley, aunque tal vez no con elgrado de precisión que se requiere del tipo penal; o la prohibiciónde presumir de derecho la responsabilidad penal, quizás admitién-dola cuando es meramente legal.

En esta perspectiva, útil es acudir a la evolución que ha experimen-tado la jurisprudencia española en la materia, pues ilustra la dobleconcurrencia que se viene explicando, es decir, la exigibilidad delos principios y reglas constitucionales en materia sancionatoria,también cuando se trata del ámbito civil, cuanto su mayor flexibili-dad de frente a lo requerido en sede penal o administrativa.

Así, el Tribunal Constitucional español expuso, en una primeraaproximación, que “el derecho a la presunción de inocencia nopuede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento deconductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse tam-bién que preside la adopción de cualquier resolución, tanto admi-nistrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o con-ducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultadosancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos”, demanera que “en el contexto de las normas entonces vigentes lainocencia o culpabilidad de cada esposo jugaba un papel determi-nante para la atribución de la guarda y custodia de los hijos cuandose conocían a través de las correspondientes sentencias de separa-ción”, por lo que el tribunal “basándose en un hecho que expresa-

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34 Sentencia 13/1982, pronunciada el 1 de abril de 1982.35 Sentencia 367/1993, pronunciada el 13 de diciembre de 1993. Asimismo, véase la

sentencia del Tribunal Supremo de España N° 4.695/1993, pronunciada el 30 dejunio de 1993.

36 MONTAÑÉS (1999) p. 61.

mente considera no probado (la imputación de homosexualidad alpadre no controvertida en el proceso), ha extraído de él consecuen-cias jurídicas que limitan claramente los derechos que al padrepudieren corresponderle”34.

Posteriormente, la misma magistratura constitucional sostuvo que elderecho a la presunción de inocencia no resultaba aplicable “a lossupuestos de mera imposición de la responsabilidad civil en los quesolo se dilucida la imputación al responsable de un hecho produc-tor o fuente de una obligación patrimonial de resarcimiento de da-ños y perjuicios derivada de un ilícito civil”35.

Conforme al criterio así establecido, en suma, “el derecho a lapresunción de inocencia se ha considerado inaplicable para comba-tir una condena en una sentencia civil al pago de daños y perjuicios(...); en los casos de resolución contractual por incumplimiento deobligaciones convenidas (...); en materia de responsabilidad civil [; yen los supuestos de culpa extracontractual, en los que además se haafirmado que la inversión de la carga de la prueba no se basa en unapresunción de culpabilidad, ‘sino en el supuesto de que si una perso-na, para su provecho, maneja dispositivos que objetivamente extra-ñan un peligro para los demás y se produce un resultado lesivo, es aquienes los manejan o se aprovechan a los que corresponde probar ladiligencia, y no a los perjudicados que prueben las circunstancias delas causas de su perjuicio, que le son ajenas’ (...)”36.

4.2.4. Aplicación al precepto legal impugnado

Llevado cuanto viene siendo expuesto al artículo 27 inciso 2° de laLey N° 18.168 y asumiendo que, en la asegunda hipótesis allí pre-vista, se contempla una sanción privada o indemnización punitiva,se advierte el acatamiento tanto del principio de reserva de leycomo de una suficiente descripción del hecho susceptible de sercastigado, así como la configuración de una presunción simplemen-te legal de responsabilidad.

Esta presunción resulta razonable, tratándose de agentes económi-cos especialmente regulados, en el caso de servicios concesionados

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que se prestan al público, atendido que los destinatarios del servi-cio son numerosos, resultándoles excesivamente difícil y oneroso, sino irrisorio, exigir que cada uno demande el perjuicio que se lehaya causado con motivo de la suspensión, interrupción o altera-ción del servicio.

En ese contexto y cumpliendo los requisitos básicos del ius punien-di, cabe reputar ajustadas a la Constitución esa especie de precep-tos legales.

V. CONCLUSIONES

La sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 5 dejulio de 2007, a raíz de dos requerimientos de inaplicabilidad dedu-cidos respecto del artículo 27 inciso 2° de la Ley General de Teleco-municaciones, permite examinar la constitucionalidad de preceptoslegales que contemplen sanciones privadas o indemnizaciones pu-nitivas.

A esa especie de sanciones se aplican los principios y normas cons-titucionales relativos a la potestad sancionadora del Estado, con losmatices y flexibilidades que implica que se trate de sanciones priva-das, esto es, en el ámbito de la responsabilidad civil y a favor de unparticular y no del Fisco.

Por ello, tiene que requerirse el acatamiento del principio de reser-va legal y, con ductilidad, una adecuada descripción de la conductasancionada. A la par que no cabe admitir, en el rubro, que el legis-lador presuma de derecho la responsabilidad del obligado, quedan-do así amparado el consumidor o usuario, pero también la certezajurídica que requiere el normal desenvolvimiento de las actividadesempresariales, particularmente, en áreas fuertemente reguladas ysujetas a especial fiscalización.

Desde esta perspectiva, resulta razonable la decisión del Tribunal,en el caso estudiado, en orden a rechazar el requerimiento deinaplicabilidad, aun cuando en el futuro puede exigírsele profundi-zar en torno de los argumentos que sustenten aquella especie depenas, respetando siempre los principios y normas de la potestadsancionadora de la Administración.

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BIBLIOGRAFÍA

AGUERREA, Pedro (2005): “El estatuto constitucional de las penas. Su aplicacióna las sanciones administrativas conforme a los antecedentes de la Comisiónde Estudio de la Nueva Constitución”, en Sanciones administrativas y dere-chos fundamentales: Regulación y nuevo intervencionismo (Santiago, Aca-demia de Derecho Universidad Santo Tomás).

ALESSANDRI, Arturo (1983): De la responsabilidad extracontractual en el Dere-cho Civil Chileno, Tomo II )Santiago, Ed. Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.).

COMISIÓN DE ESTUDIO PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN: (1981) : “Proposiciones eIdeas Precisas” en VIII Revista Chilena de Derecho Nºs 1-6 (Santiago, Fa-cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile).

COOTER Robert y Thomas ULEN (1998): Derecho y economía (México, Fondode Cultura Económica).

DOMÍNGUEZ, Carmen (2000): El daño moral, Tomo I (Santiago, Ed. Jurídica deChile).

FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (1989): “La reforma al artículo 5° de la Constitu-ción”, en XVI Revista Chilena de Derecho N° 3 (Santiago, Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile).

(2001): “Origen, legitimidad y consolidación de la Constitución”, Actas de lasXXXII Jornadas de Derecho Público en Revista de Derecho (Valparaíso,Universidad Católica de Valparaíso).

(2003): “Visión prospectiva en relación con la regulación constitucional de lostratados internacionales”, en Ius et Praxis Año 9 N° 1 (Talca, Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca).

(2007): “Potestad sancionadora de la Administración y ley penal en blanco:Caso de las eléctricas ante el Tribunal Constitucional”, en Sentencias Des-tacadas 2006 (Santiago, Instituto Libertad y Desarrollo).

HENRÍQUEZ, Miriam (2001): Interpretación del artículo 5° inciso 2° de la Cons-titución Política de Chile (Santiago, Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica de Chile, Tesis de Magíster).

MONTAÑÉS, Miguel Ángel (1999): La presunción de inocencia (Pamplona, Ed.Aranzadi).

NIETO, Alejandro (2006): Derecho Administrativo sancionador (Madrid, Ed.Tecnos).

SEGURA, Francisco (2005): “Algunas consideraciones sobre la pena privada ylos daños punitivos en el Derecho Civil chileno”, en Estudios de DerechoCivil (Santiago, LexisNexis).

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EL CONTROL DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY ...

El control de la igualdad en la aplicación de laley como factor de expansión del control

concreto de constitucionalidad de las leyes

MANUEL A. NÚÑEZ P.Profesor y Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte

RESUMENEl presente trabajo desarrolla, principalmente desde la práctica jurisprudencial delúltimo bienio, las características del control concreto de constitucionalidad que seejerce a través de la nueva declaración de inaplicabilidad. Junto con ello, explicalos principales problemas que plantea la sentencia rol núm. 707-07, de 25 deoctubre de 2007, y en entre ellos su relevancia para la construcción del control dela arbitrariedad en la aplicación de la ley y el desarrollo de las competencias delTribunal Constitucional chileno.

SUMARIO

I. Introducción. II. El objeto del control concreto de constitucionalidad tras lareforma de la Ley núm. 20.050. Algunos principios trazados por el Tribunal Consti-tucional en dos años de jurisprudencia (2006-2007), 1. El juicio de constitucionali-dad del precepto legal es siempre concreto. 2. Con todo, el carácter concretodisminuye cuando el vicio del precepto es formal. 3. El caso y sus hechos soninseparables del proceso y del juicio de inaplicabilidad. 4. El conflicto de constitu-cionalidad debe ser claro y preciso. 5. La sentencia de inaplicabilidad produce unefecto negativo o inhibitorio. 6. El efecto negativo se sustenta y obliga desde elfundamento de la sentencia. 7. El caso es también inseparable de la sentencia odecisión de inaplicabilidad. Algunos ejemplos de Solange chilensis. 8. El caso noimpide valorar las consecuencias futuras de la decisión: el incipiente desarrollo dela prudencia constitucional como principio directivo de la justicia constitucional.III. Competencia sobre la Constitución y competencia sobre la pretensión de inapli-cabilidad: la declaración de inconstitucionalidad por fundamentos no alegados porlas partes. 1. Competencia sobre la Constitución y competencia sobre la pretensiónde inaplicabilidad. 2. Competencia sobre la pretensión de inaplicabilidad y alcan-ce de la decisión de inaplicabilidad. IV. El examen de la racionalidad del tratolegal diferenciado y la deferencia hacia el Legislador. V. La expansión de las com-petencias del Tribunal Constitucional a través del control de la aplicación de la leymás allá de sus fines. 1. La relevancia de los hechos y el control de la aplicacióndel Derecho. 2. ¿Quiénes son los sujetos arbitrariamente discriminados? 3. ¿Puedeoperar el razonamiento del Tribunal Constitucional cuando no hay ley especial queaplicar? 4. La nueva naturaleza de la inaplicabilidad y la inédita extensión de lasatribuciones del Tribunal Constitucional. VI. Conclusiones. Bibliografía.

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I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio tiene por objeto explicar la relevancia que, parael ámbito de competencias propio del control concreto de constitu-cionalidad ejercido mediante el requerimiento o cuestión de inapli-cabilidad, posee la sentencia rol núm. 707-07 de 25 de octubre de2007 (en adelante STC rol 707). Esta sentencia tiene su origen en unAuto motivado de la Primera Sala Civil de la Excma. Corte Suprema,a través de él se planteó una cuestión de inaplicabilidad por incons-titucionalidad sobre los artículos 15 y 16 del Decreto Ley núm.2.695 (Diario Oficial de 21 de julio de 1979). Según la Corte Supre-ma, dichos preceptos “pudieran afectar la garantía constitucionaldel derecho de propiedad” en la medida que dicho cuerpo normati-vo establecería, en comparación con las normas del Código Civil,plazos exiguos para adquirir un inmueble por usucapión. La gestiónjudicial dentro de la cual la Corte Suprema formula el requerimien-to es un recurso de casación en el fondo que persigue anular unasentencia recaída en un juicio ordinario de reivindicación. En dichojuicio una empresa forestal demandó la posesión de un predio agrí-cola adquirido a través de la prescripción especial del DL. núm.2.695. Como aconteció tantas veces antes de la entrada en vigor dela reforma constitucional del año 2005, el poseedor del inmueble,una persona natural, opuso a la nueva inscripción sus títulos ante-riores, los que acreditarían la posesión y el dominio vigentes. Sibien ninguna de las partes formuló observaciones al requerimiento,ellas fueron admitidas a alegar antes que el Tribunal dictase lasentencia definitiva. Resolviendo la cuestión, el Tribunal Constitu-cional acogió el requerimiento declarando inaplicables en el casosub lite los artículos 15 y 16 del Decreto Ley en cuestión. A grandeslíneas, la argumentación del Tribunal puede resumirse del siguientemodo: si bien el precepto legal impugnado es, en abstracto, compa-tible con la Constitución, en el contexto de su aplicación concretael procedimiento que establecen los preceptos legales cuestionadoses inconstitucional pues en la causa no concurren los motivos quejustifican la aplicación de esas normas especiales.

A continuación se explicarán los principales rasgos característicosdel control concreto que configura el instituto de la inaplicabilidad(I), para en seguida analizar las normas en que el Tribunal funda-menta su sentencia (II), el examen que este hace de la racionalidaddel régimen especial de prescripción del DL. núm. 2.695 (III) y de laforma en que la nueva modalidad de control concreto expande lascompetencias del Tribunal Constitucional (IV). El enfoque aplicado

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en este estudio centra la atención en el instituto de la inaplicabili-dad y las características del control concreto de constitucionalidadsegún como resultan de los primeros años de jurisprudencia delTribunal Constitucional. Se omite, por lo tanto, un examen de fondosobre la constitucionalidad del DL. núm. 2.695 de 1979, frente acualquiera de los derechos contenidos en el art. 19 de la Constitu-ción chilena, o un análisis de su vigencia después de la entrada envigor la Ley Fundamental de 1980.

II. EL OBJETO DEL CONTROL CONCRETO DE CONSTITU-CIONALIDAD TRAS LA REFORMA DE LA LEY NÚM.

20.050. ALGUNOS PRINCIPIOS TRAZADOS POR EL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL EN DOS AÑOS DE JURISPRU-

DENCIA (2006-2007)

A pesar de la brevedad del tiempo transcurrido tras las reformasintroducidas a las competencias del Tribunal Constitucional por laLey núm. 20.050, puede decirse que el 2007 ha sido un año que hapermitido a dicho Tribunal consolidar la jurisprudencia sobre inapli-cabilidad que comenzó a perfilar el año 20061. En efecto, en dosaños de jurisprudencia, el Tribunal ha procurado descifrar el sentidode la nueva competencia concedida por la reforma de la Ley núm.20.050, cual es “resolver, por mayoría de sus miembros en ejerci-cio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cual-quier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resul-te contraria a la Constitución”.

Como se ha advertido reiteradas veces, la redacción del actual art.96 núm. 6 difiere del antiguo art. 80, que radicaba el conocimientodel llamado recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema. Esteúltimo precepto constitucional establecía que la Corte Suprema “deoficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o quele fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión quese siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos

1 Recuérdese que, en lo referente a las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucio-nal, las reformas de la Ley núm. 20.050 entraron en vigor, conforme a las disposi-ción transitoria cuadragésima quinta, seis meses después de su publicación en elDiario Oficial (26 de agosto de 2005). Por otra parte, de acuerdo con la disposicióncuadragésimo cuarta, “[l]os procesos iniciados, de oficio o a petición de parte, oque se iniciaren en la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de un preceptolegal por ser contrario a la Constitución, con anterioridad a la aplicación de lasreformas al Capítulo VII, seguirán siendo de conocimiento y resolución de esa Cortehasta su completo término”.

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particulares todo precepto legal contrario a la Constitución”. Ladiferencia radica en que el actual art. 96 se refiere a la declaraciónde inaplicabilidad de un precepto legal “cuya aplicación resultecontraria a la Constitución”, mientras que el antiguo art. 80 se refe-ría en términos más simples a un “precepto legal contrario a laConstitución”. Aunque el texto es claro en el énfasis puesto en laaplicación del precepto, y no en su formulación abstracta, el senti-do profundo de esta diferenciación parece no haber sido discutidocon suficiente profundidad en la elaboración de la Ley núm.20.050. Como lo recuerda un voto del ministro Fernández Baeza,“la historia fidedigna de la reforma no entrega aclaraciones sobre eltránsito que se produjo entre ambas formulaciones sobre la acciónde inaplicabilidad y sobre su posible significado. Como se consignaen las Actas del Congreso Nacional, recién en el Segundo Informedespachado por la Comisión de Constitución Legislación y Justiciade la Cámara de Diputados se apreció un cambio del texto cercanoal que sería el definitivo, aun cuando sin advertirse los argumentosque lo sustentaron”2.

2.1 El juicio de constitucionalidad del precepto legal es siempreconcreto

La falta de precisión de los antecedentes legislativos no fue obstácu-lo para que el propio Tribunal propusiera progresivamente el carác-ter concreto del juicio como una las principales características deesta modalidad de control represivo de constitucionalidad de la ley.Esta peculiaridad se ha resumido en un considerando tomado deuna de las últimas sentencias del año 2007: “en sede de inaplicabi-lidad, no le corresponde a esta Magistratura [el Tribunal Constitu-cional] decidir de manera abstracta la constitucionalidad de un pre-cepto legal enfrente de la Carta Fundamental”3.

El fundamento jurídico transcrito resume el carácter concreto delproceso y declaración de inaplicabilidad, rasgo que comenzó a de-linearse tempranamente en la jurisprudencia constitucional del año

2 STC rol núm. 480-2006 (27 de julio de 2006), voto del ministro Sr. Mario FernándezB., 2. Aunque no es objeto de este trabajo indagar en la historia fidedigna de la Leynúm. 20.050, cabe consignar que la actual redacción aparece en el segundo trámiteconstitucional, específicamente en el Segundo Informe de la Comisión de Constitu-ción, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados (Bol. núm.2526-07 y 2534-07, 18 de mayo de 2005).

3 STC rol núm. 806-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 26°.

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2006. Así, en el fallo Rol núm. 480-2006 (27 de julio de 2006), elTribunal afirmó que “en sede de inaplicabilidad el Tribunal estállamado a determinar si la aplicación del precepto en la gestiónespecífica resulta contraria a la Constitución. Lo que el órganoconstitucional debe practicar es un examen concreto de si el pre-cepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correcta-mente interpretado producirá efectos o resultados contrarios a laConstitución” (cons. 27°). En una sentencia posterior, la rol núm.478-2006 (8 de agosto de 2006, referida al desafuero del SenadorGuido Girardi), el Tribunal afirmó que “[e]l precepto [el art. 93.6CPR] revela que la magistratura constitucional no está compelida ala mera comparación abstracta de dos normas de diverso rango,para desentrañar su incompatibilidad, sino que en el instituto de lainaplicabilidad por inconstitucionalidad ‘comparecen tres elemen-tos de cotejo necesarios para su decisión; a saber: la norma consti-tucional, el precepto legal cuya inaplicación se solicita y –lo másespecíficamente decisivo– el examen particular acerca de si ‘en esecaso, la aplicación del precepto cuestionado pudiera generar efec-tos opuestos a la finalidad implícita de aquella…’ Por eso, ‘puedeadvertirse que hay preceptos legales que pueden estar en perfectaconsonancia con la carta fundamental y, no obstante ello, serinaplicables a un caso particular, precisamente porque en la parti-cularidad de ese caso, la aplicación de una norma legal objetada escontraria a los efectos previstos por la norma constitucional’ (Lauta-ro Ríos Alvarez [sic], “Revista del Centro de Estudios Constituciona-les”, Nº 1 , páginas 77 y 78)” (cons. 15°, cursivas en el original)4.

Durante el año 2007 el Tribunal tuvo la oportunidad de profundizarlas líneas esbozadas durante el 2006. En efecto, la sentencia rolnúm. 473-2006 (8 de mayo de 2007) recoge y desarrolla los postu-lados del voto de empate de la sentencia rol núm. 546-06 (17 denoviembre de 2006, Cap. I), para reconstruir los rasgos principalesde la acción de inaplicabilidad. En esta última sentencia el voto delos Ministros Colombo, Fernández Baeza, Venegas, Navarro y Fer-nández Fredes había subrayado el que “antes se trataba de unaconfrontación directa entre la norma legal y la disposición constitu-cional, ahora se está en presencia de una situación diferente , porcuanto lo que podrá [ser] declarado [sic] inconstitucional es la apli-

4 Este mismo párrafo se repetirá dos veces durante el año 2006, véanse STC rol núm.529-2006 (9 de noviembre de 2006)y 533-2006 (9 de noviembre de 2006), referidasa las causas de desafuero de los senadores Juan Pablo Longueira y Nelson Ávila,respectivamente.

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cación del precepto legal impugnado, lo que relativiza el examenabstracto, marcando una clara diferencia con el texto constitucionalanterior”5. De esta característica el voto citado deduce dos conse-cuencias, cuales son: (i) que la decisión del Tribunal “ha de recaeren la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplica-ción del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto yno necesariamente en su contradicción abstracta y universal con lapreceptiva constitucional”6; y (ii) que tratándose de sentencias re-caídas en procesos sobre inaplicabilidad pronunciadas por esta Ma-gistratura, “no será siempre posible extraer conclusiones jurispru-denciales o doctrinas de carácter general acerca de laconstitucionalidad o inconstitucionalidad de determinados precep-tos legales”7.

El carácter concreto del juicio de compatibilidad o incompatibili-dad constitucional marca una notoria diferencia entre el proceso deinaplicabilidad, por una parte, y los procesos de control preventivo(art. 93 núms. 1 y 3) y de declaración de inconstitucionalidad (art.93.7), por la otra. Por cuanto concierne a los primeros, durante el2007 hubo jurisprudencia que expresamente contrastó el carácterabstracto del juicio preventivo, frente al carácter concreto del juiciode inaplicabilidad8. A lo anterior, es preciso añadir la relevancia dela derogación del antiguo art. 83 inciso final CPR., que señalabaque “resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado esconstitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicablepor el mismo vicio que fue materia de la sentencia”. Esta últimacircunstancia descarta, en sede de inaplicabilidad, el efecto de cosajuzgada de las sentencias dictadas en los procesos de control pre-ventivo.

Por lo que se refiere a la acción de inconstitucionalidad, el Tribunalha subrayado la necesidad de una “contradicción completa y uni-versal” entre el precepto legal y la Constitución9. Este último rasgoexplica los efectos generales de la declaración de inconstitucionali-dad frente a los particulares de la inaplicabilidad10 y contrasta con

5 STC rol núm. 546-2006 (17 de noviembre de 2006), cons. I, “Por el rechazo delrecurso”, voto de los ministros Colombo, Fernández Baeza, Venegas, Navarro yFernández Fredes, 2.

6 Ibíd., 3.7 Ibíd. 3.8 Véase, en este sentido, la STC rol núm. 786-07 (13 de junio de 2007), cons. 5°.9 Véase STC rol núm. 546-2006, cons. I.2 del voto de empate.10 Véase la STC rol núm. 558 (590)-2006 (5 de junio de 2007), donde se lee que el

“juicio de inconstitucionalidad expresa una comparación abstracta de dos normasde distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad de

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la contradicción concreta que requiere el juicio de inaplicabili-dad. En este último juicio “la apreciación que ha de realizar elTribunal (…) no dice relación con un juicio abstracto sobre lacompatibilidad de la norma legal impugnada con el Código Políti-co”11.

2.2 Con todo, el carácter concreto disminuye cuando el viciodel precepto es formal

Durante el 2007 el Tribunal también se hizo cargo de los vicios deforma como sustento del requerimiento de inaplicabilidad. Ade-más de declarar expresamente que el vicio de constitucionalidadque se revisa en sede de inaplicabilidad puede obedecer a “razo-nes de fondo o forma”12, el Tribunal se pronunció sobre la distintarelevancia de la sentencia de inaplicabilidad cuando el vicio esformal. En las sentencias roles núms. 588-2006 (26 de julio de2007), 589-2006 (21 de agosto de 2007) y 741-2007 (30 de octu-bre de 2007), se lee: “el que en uno o más casos determinados sedeclare un precepto legal inaplicable por inconstitucional, no sig-nifica que siempre y en cualquier caso procederá igual declara-ción, característica que cobra mayor importancia cuando se tratade una inconstitucionalidad de fondo y cuya trascendencia decaetratándose de defectos en la formación del precepto impugnado,pues resulta obvio que si en determinado caso la inaplicabilidadse acoge por estimarse que el precepto impugnado adolece deinconstitucionalidad de forma, disminuirá la importancia del casoconcreto y la declaración de inaplicabilidad adquirirá una dimen-sión más general”13.

constitucional emana de su propio enunciado. La sentencia estimatoria de inconsti-tucionalidad, que excluye al precepto del ordenamiento jurídico, produce efectosgenerales (…). En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisión jurisdiccional hade recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación dela norma impugnada puede tener en el caso concreto y no, necesariamente, en sucontradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Los efectos dela resolución son relativos y conciernen a las partes del juicio o gestión en queinciden. (…) De lo expuesto se sigue que no existe una relación causal entre ambosjuicios –de inaplicabilidad e inconstitucionalidad– en términos que la inaplicaciónde un precepto provoque necesariamente la inconstitucionalidad. Perfectamente unadisposición declarada inaplicable pude ser constitucional en abstracto y resultaraplicable en otros casos” (cons. 5°).

11 STC 654-06 (30 de mayo de 2006), cons. 7°.12 STC rol núm. 523-2006 (19 de junio de 2007), cons. 4°.13 Considerandos 11°, 10° y 10°, respectivamente.

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2.3 El caso y sus hechos son inseparables del proceso y del juiciode inaplicabilidad

En alguna oportunidad el Tribunal ha resuelto que el juicio abstrac-to de inconstitucionalidad conforme al núm. 7 del art. 97 CPR ema-na del solo enunciado de la norma cuestionada14, mientras que enotras ha afirmado que el resultado contrario a la Constitución queexige el juicio de inaplicabilidad, propio del núm. 6 del mismoartículo constitucional “surge, no del enunciado de la norma, sinode su aplicación a un caso concreto”15. La centralidad del casoconcreto significa que el juicio de inaplicabilidad no puede prescin-dir del análisis puntual de la “relación jurídica procesal” en queaquel incide16 o decidir al margen “de los antecedentes que propor-ciona la gestión en el que precepto legal cuestionado puede aplicar-se”17. Esto último vale incluso cuando se trata de normas cuyo enun-ciado evidencia una contradicción ostensible con la Constitución18.

Lo anterior permite sostener que el juicio de inaplicabilidad por in-constitucionalidad es por esencia casuístico. Ello significa que el jui-cio de comparación entre el texto constitucional y el precepto legalobjetado se contextualiza en el ámbito preciso y presente de su apli-cación a la gestión en que aquel incide. Lo preciso exige del requi-rente, como se verá, una argumentación pertinente a los fines deinaplicabilidad, mientras que lo presente implica que no es propio dela inaplicabilidad el pronunciarse sobre situaciones hipotéticas futu-ras que descansen, a su vez, en otras premisas futuras e inciertas19.

Por otro lado, tan relevantes son las características del caso, que eljuicio de contradicción constitucional propio de la inaplicabilidadno puede prescindir de los hechos que estructuran la gestión pen-diente20. En sede de inaplicabilidad, a pesar de la incompetenciadel Tribunal para pronunciarse de las probanzas rendidas en la ges-

14 STC rol núm. 558 (590)-2006 (5 de junio de 2007), cons. 5°.15 STC rol núm. 806-2007 (11 de diciembre de 2007), cons. 26°.16 STC rol núm. 548-2006 (26 de septiembre de 2006), cons. 15°.17 STC rol núm. 767-07 (30 de octubre de 2007), cons. 4°.18 El riesgo de ser declarado inadmisible aconseja la mayor concreción del cuestiona-

miento de constitucionalidad. Por otra parte, la existencia de enunciados per seinconstitucionales, y la consecuente reducción de la relevancia del caso concreto,solo ha sido sugerida últimamente por el Tribunal: “[E]s forzoso que siempre elconflicto sometido a su decisión consista en la existencia de una contradicciónconcreta y determinada entre la ley y la Constitución la cual en algunas ocasionespodrá brotar con claridad del solo texto del precepto legal cuestionado y en otrasocasiones emergerá de las peculiaridades del caso concreto sub lite”, STC rol núm.810-07 (24 de enero de 2008).

19 Véase por ejemplo la STC rol núm. 767-07 (30 de octubre de 2007), cons. 3°.20 CEA (2007) p.111.

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tión pendiente21, la importancia de los hechos se evidencia a lolargo del todo el proceso. En efecto, las impugnaciones genéricas oabstractas, que prescinden del enlace necesario con la causa en quepuede aplicarse el precepto enjuiciado, han dado lugar a variassentencias de inadmisibilidad22 y pronunciamientos de fondo recha-zando los requerimientos de inaplicabilidad respectivos23. Dejandode lado los vicios formales en la gestación del precepto, esto signifi-ca que es preciso argumentar y acreditar el efecto contrario a laConstitución que genera la aplicación del precepto impugnado enla gestión concreta. Argumentación y acreditación son dos concep-tos diversos pero íntimamente relacionados. La primera implica laaportación de las razones que, ancladas al caso, conducen a soste-ner la infracción de la Constitución y permiten calificar la impugna-ción como “fundada razonablemente” en los términos del art. 93CPR24. La segunda obliga a aportar la información fáctica que per-mite acreditar el posible resultado contrario a la Constitución.

Un ejemplo que frecuentemente ilustra la relevancia de los hechos esla infracción a las normas del debido proceso, vicio que precisa deuna argumentación y aportación de hechos que acrediten que, en lacausa, el modo de aplicar el precepto impugnado produjo una viola-ción de las respectivas normas constitucionales25. Algo parecido su-

21 “No corresponde a esta Magistratura, sino solo a los jueces del fondo, pronunciarsesobre la existencia de tales hechos [sustanciales, pertinentes y controvertidos]”, STCrol núm. 806-07 (11 de diciembre de 2007). Otro ejemplo interesante lo constituyeel fallo rol núm. 767-07 (30 de octubre de 2007), donde el Tribunal prescindeexpresa y reiteradamente de calificar ciertos hechos como una relación jurídicaespecífica (laboral, en este caso, vid. cons. 3°, 11°, 12° y 13°).

22 Véanse, entre otras, STC roles núms. 1003-07 (6 de diciembre de 2007) y 967-2007(19 de diciembre de 2007). Sobre inadmisibilidad, véanse PEÑA (2007), 51-53, y CEA(2007), 114-115.

23 Véanse STC roles núms. 495-2006 (30 de mayo de 2006): las objeciones de incons-titucionalidad no pueden ser “genéricas” o “abstractas”; y 660-2006 (22 de mayo de2007), cons. 17°: deben ser precisas y acreditadas.

24 Véanse, entre otras, las sentencias de inadmisibilidad dictadas en las causas rolesnúms. 708-07 (19 de enero de 2007), 727-07 (7 de febrero de 2007), 733-07 (21 demarzo de 2007), 746-07 (10 de abril de 2007), 768-07 (2 de mayo de 2007), 776-07(8 de mayo de 2007), 777-07 (16 de mayo de 2007), 779-07 (16 de mayo de 2007),782-07 (6 de junio de 2007) y 1003-07 (6 de diciembre de 2007).

25 “Para poder declarar inaplicable un precepto legal, por impedir este la producciónde la prueba, es necesario que a esta Magistratura se le den argumentos suficientesde que, en el proceso respectivo, la prueba resultaba pertinente, esto es que habíahechos controvertidos y sustanciales para la resolución del asunto. Por lo tanto, esel requirente quien debe convencer acerca de la pertinencia de la gestión en lagestión pendiente y de la consiguiente falta al debido proceso exigido por la CartaFundamental (…). Es del caso que el requirente no alegó no menos demostró que,para resolver el caso sub lite requiriera producir alguna determinada prueba acerca deun hecho que le hubiera sido impedido en virtud de la aplicación del precepto legalimpugnado”, STC rol núm. 699-2006 (13 de septiembre de 2007), cons. 9°. En elmismo sentido véase la STC rol núm. 616-06 (6 de septiembre de 2007), cons. 44°.

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cede, como también lo demuestra la práctica de la inaplicabilidaddurante el 2007, con los juicios relativos a la infracción del principiode justicia tributaria, que también deben realizarse caso a caso26.

2.4 El conflicto de constitucionalidad debe ser claro y preciso

El proceso de inaplicabilidad no es un recurso de carácter doctrina-rio, característica que se desprende de su carácter concreto. Por esorecientemente el Tribunal ha procurado definir el carácter que debeposeer el conflicto de constitucionalidad sometido a su decisión:“para que la acción pueda prosperar, debe estarse siempre en pre-sencia de un conflicto de constitucionalidad, esto es, frente a unacontradicción directa, clara y precisa, entre determinado preceptolegal que se pretende aplicar en el caso concreto, con la propiaConstitución, pues el juez constitucional no puede interpretar o co-rregir la ley ordinaria si no es con relación a su constitucionalidad”27.En definitiva, la contradicción entre la ley y la Constitución debe ser“concreta y determinada”, y no abstracta o indeterminada28.

2.5 La sentencia de inaplicabilidad produce un efecto negativo oinhibitorio

La sentencia rol 473-2006 (8 de mayo de 2007) enriqueció la juris-prudencia precedente agregando una característica adicional al jui-cio de inaplicabilidad que sentó un precedente seguido por nume-rosos fallos posteriores29. Se trata del “efecto exclusivamentenegativo de la declaración de inaplicabilidad, que se traduce enque, declarado por esta Magistratura que un precepto es inaplicableen la gestión respectiva, queda prohibido al tribunal ordinario o

26 La evaluación de la supuesta injusticia de un precepto legal de carácter tributario“debe apreciarse caso a caso, esto es, de acuerdo a la naturaleza fáctica concreta,cualquiera que sea la naturaleza jurídica de los tributos”, STC rol núm. 759-2007(26 de noviembre de 2007).

27 STC rol núm. 810-07 (24 de enero de 2008), cons. 9°, cursivas añadidas.28 Ibíd., cons. 10°.29 Véanse, por ejemplo, las sentencias roles números 517-06 (8 de mayo de 2007,

cons. 10°), 535-06 (8 de mayo de 2007, cons. 10°), 596-06 (12 de junio de 2007,cons. 7°-8°), 589-2006 (21 de agosto de 2007, cons. 11°-13°), 616-2006 (6 deseptiembre de 2007, cons. 47-51°), 781-07 (27 de septiembre de 2007, cons. 4°-6°),767-07 (30 de octubre de 2007, cons. 5°-7°), 707-07 (25 de octubre de 2007, cons.7°-9°), y 759-07 (26 de noviembre de 2007, cons. 44°-45°). Este precedente tambiéntraspasa el 2007 y entra al 2008 con la sentencia rol núm. 810-07 (24 de enero de2008), que sustituye el calificativo “negativo” por “inhibitorio” (cons. 8°).

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especial que conoce de ella aplicarlo. Sin embargo, en caso dedesecharse por este Tribunal Constitucional la acción de inaplica-bilidad intentada, el juez de la instancia recupera en plenitud sufacultad para determinar la norma que aplicará a la resolución delconflicto del que conoce, sin que necesariamente deba ella ser lamisma cuya constitucionalidad fue cuestionada sin éxito” (cons.9°).

En términos técnicos, la sentencia estimatoria de inaplicabilidadcontiene un mandato al juez de la causa, en cuanto le impide daraplicación al precepto tachado de inconstitucional. En este sentido,ella produce un vacío ad casum, retirando el o los preceptos impug-nados del haz de normas que maneja el juez a quo para dar solu-ción al caso. Sobre este particular efecto de la sentencia, cabe hacerpresente que aunque no es competencia del Tribunal Constitucionaldirigir la sentencia del juez del fondo más allá de los límites quemarca su jurisdicción tasada sobre la constitucionalidad de la nor-ma aplicable30, es relativamente frecuente que esa Magistratura des-lice juicios sobre el proceder judicial ante el vacío que crea lasentencia de inaplicabilidad31.

La práctica ante este foro constitucional también evidencia que laformulación de las sentencias no obedece siempre al código binarioconstitucional/inconstitucional. En ciertos casos, el contenido delmandato jurisdiccional es más complejo, producto de la interpreta-ción condicionada que el Tribunal hace de determinados preceptoslegales. Se trata de la asentada técnica de las sentencias interpretati-vas aplicadas en sede de inaplicabilidad. Aunque no es el lugarpara profundizar las cuestiones que plantean este tipo de decisionesde constitucionalidad e inconstitucionalidad32 cabe mencionar queel 2007 ofreció al menos tres ejemplos destacables en esta materia:

30 En este sentido véase el caso que resuelve la STC rol núm. 806-2007 (11 de diciem-bre de 2007). Aquí, tratándose de la aplicación de un precepto del Código ProcesalPenal, el Tribunal aclara que si bien no es competente para ordenar “que una causasea conocida o resuelta conforme a determinados preceptos legales” (cons. 5°), sí loes para indicar que lo que corresponde de acuerdo con la Constitución (cons. 23°).

31 Sobre esta interesante práctica véanse, entre otros, los fallos roles núms. 478-06 (8de agosto de 2006), cons. 24°; 515-06 (13 de octubre de 2006), cons. 4°; 472-2006(30 de agosto de 2006), cons. 12°; 529-06 (9 de noviembre de 2006); 558 (590)-06(5 de junio de 2007), cons. 12°, 14° y 23° (con expresa referencia a las sugerenciasde interpretación que había dado el mismo Tribunal y que fueron desoídas por lajudicatura ordinaria).

32 Véanse, para Chile, ZAPATA (2006) pp. 178 y ss. y PICA y BILICIC (2007) pp. 22 y ss.Esta técnica es conocida en otras jurisdicciones, como la española (DÍAZ REVORIO,2001) y la italiana (ZAGREBELSKY, 1988, pp. 292 y ss).

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las sentencias roles núms. 747-07 (31 de agosto de 2007), 736-07(29 de noviembre de 2007) y 806-07 (11 de diciembre de 2007).Estas sentencias son coherentes con una tesis sostenida por largotiempo por el Tribunal, cual es aquella que defiende la interpreta-ción conciliadora o conforme con la Constitución, técnica herme-néutica que también ha recibido aplicación en los procesos deinaplicabilidad33.

2. 6. El efecto negativo se sustenta y obliga desde el fundamentode la sentencia

Un razonamiento que se ha repetido numerosas veces es aquel quesostiene que “la inaplicabilidad deba [debe] ser considerada por eljuez llamado a resolverla [la gestión pendiente], tanto en lo que serefiere a los fundamentos de esta cuanto a todo otro razonamientoque implique que la decisión del asunto no resultará contraria a laConstitución”34. No es posible desarrollar aquí y en profundidad elalcance de esta proposición, pero cabe plantear su posible aplica-ción como criterio interpretativo de la sentencia de inaplicabilidaden caso que, más allá de los preceptos declarados inaplicables porel Tribunal, subsistan otros preceptos legales vinculados a la ratiodecidendi del fallo (vid. infra II.2).

2.7 El caso es también inseparable de la sentencia o decisión deinaplicabilidad. Algunos ejemplos de Solange chilensis

La sentencia de inaplicabilidad, a diferencia de la sentencia deinconstitucionalidad (art. 93 núm. 7 CPR.), es un juicio particular.Esta afirmación significa, como se ha sugerido más arriba, dos co-sas. En primer lugar, que la decisión recae “en la conformidad ocontrariedad con la Constitución que la aplicación del preceptoimpugnado pueda tener en cada caso concreto y no necesariamenteen su contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitu-cional”. Lo anterior se ha resumido del siguiente modo: la aplica-ción de un precepto legal “no siempre conduce a producir un efec-

33 Véanse STC roles núms. 739-07 (21 de agosto de 2007), cons. 18°; 747 (774)-07 (31de agosto de 2007), cons. 40°; 781-07 (27 de septiembre de 2007), voto de losministros Peña y Fernández Fredes, 6°.

34 Véanse, por ejemplo, STC roles núms. 472-06 (30 de agosto de 2006), cons. 11°;499-06 (5 de septiembre de 2006), cons. 11°; 467-06 (14 de noviembre de 2006),cons. 7°; y 546-06 (17 de noviembre de 2006), prevención del ministro Navarro, 2°.

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to contrario a la Constitución”35. Con todo, es preciso matizar estaproposición, pues según se sabe, el propio Tribunal relativiza larelevancia del caso cuando el vicio impetrado se fundamenta en lainfracción de algún requisito formal propio de la gestación de la ley.Por otro lado, como lo ha subrayado cierta doctrina, existen viciossustanciales de constitucionalidad donde tampoco es sustentable latesis de una aplicación constitucional del precepto tachado de in-constitucional36.

En segundo lugar, como también se afirmó más arriba, a partir delas sentencias de inaplicabilidad “no será siempre posible extraerconclusiones jurisprudenciales o doctrinas de carácter general acer-ca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de determinadospreceptos legales”. Esto supone un esfuerzo adicional para el intér-prete de la jurisprudencia constitucional, en la medida en que elproceso inductivo que permite la formulación de principios consti-tucionales generales se limita fuertemente por la expresa admoni-ción del Tribunal –ocasionalmente ligada al principio de la “compe-tencia específica” del mismo37– en el sentido que la sentencia solodecide el hic et nunc.

La extrema singularidad de algunos juicios de constitucionalidad ensede de inaplicabilidad se manifestó en dos casos durante el año2007: la justicia tributaria y la justicia militar. Como es bien sabido,la organización de ambas jurisdicciones ha sido blanco de frecuen-tes críticas en Chile, algunas de las cuales ya han tenido eco encortes internacionales38. Enfrentado a decidir sobre la regularidadconstitucional de ambas jurisdicciones, el Tribunal Constitucionalse pronunció por la afirmativa, con el mismo estilo con que elTribunal Constitucional alemán respondió, durante las décadas delos setenta y ochenta, a la cuestión sobre su jurisdicción sobre el

35 STC rol núm. 806-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 21°.36 A propósito de la declaración de inaplicabilidad del art. 116 del Código Tributario,

Andrés BORDALÍ (2006 p. 253) sostuvo que “un aspecto legal referido a la calidad deórgano jurisdiccional y a su competencia jamás podrá generar una particularidadque permita excepcionar su aplicación en el caso concreto. La falta de jurisdiccióno competencia de un órgano no puede ser considerada solo respecto de un casoparticular. Es para todos los ciudadanos o para ninguno”, “Sentencia de inaplicabili-dad por inconstitucionalidad del juez tributario”.

37 Sobre la “competencia específica” y la “singularización del caso concreto”, véanselas sentencias roles núms. 473-06 (8 de mayo de 2007), cons. 10°, 42° y 43°; 517-06 (8 de mayo de 2007), cons. 10°, 43° y 44°; 535-06 (8 de mayo de 2007), cons.10°, 43° y 44°; y 589-06 (21 de agosto de 2007), cons. 12° y 44°.

38 Respecto de la justicia militar el caso relevante es Palamara Iribarne vs. Estado deChile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 22 de noviembre de 2005.

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Derecho comunitario39. En efecto, en la sentencia rol núm. 664-06(30 de mayo de 2007) el Tribunal validó con mucha cautela laconstitucionalidad del sistema de justicia militar, afirmando que“esta Magistratura mantiene, por ahora, su opción jurisprudencialsobre esta materia” (cons. 5°, cursivas añadidas). En un sentidosimilar debe interpretarse la sentencia rol núm. 616-06 (6 de sep-tiembre de 2007), donde se afirma “[q]ue, así las cosas, esta Magis-tratura, por ahora, mantiene su criterio en cuanto a señalar que ladeterminación del órgano jurisdiccional que debe conocer, en elcaso específico de autos, de los contenciosos tributarios, es unamateria que es privativa del legislador, por lo que no corresponde surevisión judicial por la vía de la jurisdicción constitucional, en tantoen cuanto en su aplicación no se acrediten infracciones sustanciales,concretas y precisas a la Carta Fundamental, lo que tampoco haocurrido en el caso de autos” (cons. 44°, cursivas añadidas).

2.8 El caso no impide valorar las consecuencias futuras de ladecisión: el incipiente desarrollo de la prudencia constitucionalcomo principio directivo de la justicia constitucional

El observador de la jurisprudencia constitucional puede advertirque, en el control concreto de constitucionalidad, el proceso deescrutinio de los jueces constitucionales no se limita a aplicar lasnormas positivas. Por el contrario, el examen de las normas aisladasse completa, a la luz de la aplicación en un caso concreto, con laponderación particular de los principios y valores en juego40. Elrecurso a este último binomio suele asignar el mismo sentido pres-criptivo a los valores y a los principios, lo que no siempre es correc-to. Como enseña D’Atena, los principios poseen un carácter pres-criptivo general, pero más preciso que los valores, que identifican

39 Me refiero a las sentencias conocidas como Solange I y II. La primera es de 29 demayo de 1974, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 37, 271,pp. 271 y ss.; trad. en inglés en Common Market Law Reports 2 (1974), pp. 540 yss.; versión castellana en Boletín de Jurisprudencia Constitucional 58 (1986), pp.246 y ss. La segunda es de 22 de octubre de 1986, Entscheidungen des Bundesver-fassungsgerichts (BVerfGE) 73, pp. 339 y ss., trad. en inglés en Common Market LawReports 3 (1987), pp. 225 y ss. y al castellano en Revista de Instituciones Europeas 3(1987), pp. 881 y ss. Solange, en alemán, significa “en tanto que”, con lo cual eljuicio se amarra a la permanencia de las condiciones o premisas que sustentan ladecisión.

40 Véase, con particular provecho, la STC rol núm. 747 (774)-07 (31 de agosto de2007), cons. 36°.

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fines, bienes o intereses tutelados sin indicar de manera precisa laforma de protegerlos41. Por otro lado, la opción por los valores, y ladifundida concepción de la Constitución como un orden objetivode valores, todavía no superan del todo la clásica crítica de laliteratura alemana contra la legitimidad de la judicatura constitucio-nal para pronunciarse sobre ellos42.

Más allá de las críticas que puede merecer este procedimiento her-menéutico, lo cierto es que el Tribunal la utiliza. Y la aplica paraajustar o sintonizar, en el caso concreto, los efectos de una posibledeclaración de inconstitucionalidad con el resto del orden constitu-cional expresado en ciertos valores o principios. En este sentido, laConstitución ofrece un abanico de normas, valores y principios queel juez constitucional se entiende autorizado para ponderar en elcaso concreto. Cuando esos valores y principios no se consideranabsolutos, de tal forma que el Tribuna puede modularlos con pru-dencia, se manifiesta aquello que Zagrebelsky ha calificado, en unintento por formular una teoría, como la ductilidad o templanza delDerecho43.

La prudencia, exige al Tribunal medir las consecuencias de suspropias decisiones. El fiat iustitia, ruat cœlum no vale para lajurisdicción constitucional chilena y muestra de ello es la tempra-na jurisprudencia de los años ochenta, donde cabe subrayar lasentencia rol núm. 33 (24 de septiembre de 1985), dictada en elproceso de control preventivo del entonces proyecto de Ley Orgá-nica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios. Ya den-tro del nuevo milenio, y en un contexto más cercano a los proce-dimientos de control concreto, en el año 2001, el Tribunalponderó en el caso “Catalíticos” las consecuencias de su decisiónpara, en el caso concreto, reducir la medida de exigencia de loscánones constitucionales y evitar un perjuicio mayor al de la in-fracción constitucional. En el fallo rol núm. 325 (26 de junio de2001), se podía leer: “Que, acorde con lo expresado, si bien lasnormas legales en que se funda el D.S. N° 20 en estudio no cum-plen a cabalidad con los requisitos de ‘determinación’ de los dere-chos que podrán ser afectados y ‘especificidad’ de las medidas quese autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamen-

41 D’ATENA (1998) pp. 17 y ss.42 SCHMITT (1967) pp. 37 y ss y FORSTHOFF (1959) pp. 35 y ss.43 ZAGREBELSKY (1992) pp. 11 y 170; y (2007) p. 91.

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tal exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos enel caso sub lite, esta Magistratura ha llegado a la convicción quetales requisitos resultan aceptables en este caso y solo para aplica-ción a él. Ello, en consideración de que la medida de restricciónvehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situacio-nes de emergencia y preemergencia ambiental obedece al cumpli-miento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero delnúmero 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada aproteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestroCódigo Político, cual es la vida humana y la integridad física ypsíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la incons-titucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración demayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la eje-cución de una restricción de derechos que, atendida la situaciónambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de lapoblación y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordialdel Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución” (cons.46º, cursivas añadidas).

El año 2007 ofreció la primera oportunidad para confesar la vigen-cia de este principio en sede de inaplicabilidad. En la sentencia rolnúm. 616-06 (6 de septiembre de 2007), el tribunal resolvió que élmismo “no puede dejar adicionalmente de tener en consideraciónlas consecuencias, para el caso concreto, que podría ocasionar unadeclaración de inaplicabilidad como la impetrada en autos. En efec-to, constituye un principio elemental de prudencia constitucional elque el Tribunal Constitucional debe abstenerse de declarar la inapli-cabilidad por inconstitucionalidad de una norma en aquellos casosen que ello pueda engendrar una lesión de mayor envergaduraconstitucional” (cons. 46°).

En la jurisprudencia del 2007 la prudencia constitucional tambiénobliga a los jueces constitucionales a evitar que la propia declara-ción de inaplicabilidad genere un vacío que a su turno derive en unincumplimiento manifiesto de la Constitución44.

44 Véanse en este sentido STC roles núms. 558 (590)-2006 (5 de junio de 2007), 16°;794-07 (12 de junio de 2007), cons. 9°; y 996-07 (4 de diciembre de 2007), cons. 5°(con un voto disidente de la ministra Marisol Peña).

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III. COMPETENCIA SOBRE LA CONSTITUCIÓN Y COMPE-TENCIA SOBRE LA PRETENSIÓN DE INAPLICABILIDAD:

LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PORFUNDAMENTOS NO ALEGADOS POR LAS PARTES

3.1 Competencia sobre la Constitución y competencia sobre lapretensión de inaplicabilidad

La sentencia rol núm. 707-07 plantea dos particularidades en sufundamentación. La primera es la reducida extensión de su argu-mentación. Esta sentencia, redactada por el ministro Bertelsen, esuna de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad más su-cintas de los anales del Tribunal Constitucional. Si se despejanaquellos considerandos que reiteran las fórmulas ya sacramentalesde la jurisprudencia precedente (cons. 1°, 2°, 7°, 8° y 9°), soloquedan ocho fundamentos pertinentes a este asunto particular. Y sia estos ocho fundamentos se restan aquellos considerandos que serefieren a los antecedentes de hecho de la gestión pendiente (cons.3°), a los motivos de la cuestión de constitucionalidad (cons. 5°) y ala transcripción literal de los preceptos legales impugnados (cons.4°), resulta que la decisión se fundamenta en cinco considerandosque resultan esenciales (cons. 6°, 10°, 11°, 12° y 13°).

Las sentencias breves no son, por el solo hecho de ser breves,malas sentencias. Entre los juristas continentales existe cierta ten-dencia hacia el formalismo de las extensas “sentencias-tratado”, loque explica cierta suspicacia hacia las decisiones breves y concre-tas. El nuevo carácter de la inaplicabilidad debería conducir a otrotipo de decisiones, a las que todavía no nos acostumbra el Tribu-nal, más cercanas a lo que en otras partes se llama minimalismojudicial (Sunstein, 1999) que a las largas fundamentaciones queprodigan generalidades que no son siempre compatibles con laconcreción del caso.

En segundo lugar, la sentencia se fundamenta, con el voto en contradel ministro Correa, en la contradicción que plantea la aplicaciónde los preceptos impugnados a la gestión pendiente frente al art. 19núm. 2 de la Constitución. Esta argumentación se desvía notoria-mente del razonamiento planteado en la cuestión contenida en eloficio de la Corte Suprema (y no observado por las partes), que soloproponía una posible contradicción con el art. 19 núm. 24 de laConstitución. Para sustentar su posición el Tribunal señala que “esteTribunal, conforme a lo establecido en el artículo 44 de su leyorgánica constitucional, ‘podrá fundar la declaración de inconstitu-

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cionalidad, respecto de las normas cuestionadas, en la infracción decualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en elrequerimiento’, disposición esta que, según se indicara en la resolu-ción de 15 de marzo de 2007 que rola a fojas 10 de estos autos, seencuentra comprendida dentro de las normas aplicables a la resolu-ción del requerimiento de inaplicabilidad deducido”.

Del párrafo transcrito puede deducirse, como afirmación general,que las normas invocadas por el requirente no limitan la competen-cia del Tribunal, cuyas atribuciones de argumentación se extiendena todas las normas de la Constitución. Dicho de otro modo, elTribunal es dueño de la Constitución, mientras que el requirentesolo lo es del requerimiento.

Hasta la sentencia comentada el Tribunal ha sido extremadamentecauto y minucioso en señalar los límites de su competencia, buenaparte de los cuales se estructuran en torno al denominado principioconstitucional de la deferencia razonada45. Pero la competencia delTribunal no solo linda con las atribuciones de otros órganos consti-tucionales, sino también con la pretensión de los autores del reque-rimiento o de la cuestión de inaplicabilidad. Por lo que se refiere ala sentencia en comento, ya el año 2006 el Tribunal tuvo la oportu-nidad de declarar que el requerimiento fija los límites de su compe-tencia, encontrándose vedada a este último la posibilidad de pro-nunciarse sobre preceptos no impugnados por el requirente. En lasentencia rol núm. 479-06 (8 de agosto de 2006), redactada por elministro Correa, se falló que “no le cabe al Tribunal examinar si lospreceptos sustantivos referidos en el considerando anterior; esto esel artículo 81 del D.F.L. Nº 1 aludido y en el Decreto Supremo 327del Ministerio de Minería cumplen o no con el principio de tipici-dad, pues ello no le ha sido solicitado en la acción que determinasu competencia. Además, respecto de las normas contenidas en elDecreto Supremo no podría hacerlo por no tener competencia paraello. A todo evento, deja constancia que el Artículo 81 del Decreto

45 Del último bienio véanse, a título de ejemplo y relacionadas con la deferencia hacialos jueces del fondo: STC roles núms. 480-06 (27 de julio de 2006), cons. 32°; 498-06 (2 de mayo de 2006), cons. XXX; 479-06 (8 de agosto de 2006), cons. 3° y 22°;551-06 (8 de agosto de 2006), 522-06 (16 de agosto de 2006); 706-07 (30 de marzode 2007), cons. 12°; 782-07 (6 de junio de 2007), cons. 7°; 794-07 (12 de junio de2007), cons. 6°, 523-06 (19 de junio de 2007), cons. 5°; 790-07 (11 de diciembre de2007, cons. 28°; 806-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 5° y 28°, 796-07 (11 dediciembre de 2007), cons. 27°. Específicamente frente al legislador, vid. STC rol616-06 (6 de septiembre de 2007), cons. 42°, a la cual ha de sumarse la reiteradajurisprudencia que omite formular juicios de mérito hacia la ley.

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46 Véanse en sentido parecido STC rol núm. 468-06 (9 de noviembre de 2006), cons.12° y 781-07 (27 de septiembre de 2007), cons. 2°.

47 Véanse como ejemplos de esta práctica, STC roles núms. 694-695-06 (5 de julio de2007), cons. 7° y 739-07 (21 de agosto de 2007), cons. 14°.

con Fuerza de Ley, ya referido, no fue objeto de reproche de inapli-cabilidad por inconstitucionalidad en un requerimiento similar alpresente, según puede verse de la sentencia rol 480 del 27 de juliodel presente” (cons. 28°, cursivas añadidas)46.

Con todo, y a pesar de la limitación que ofrece la identificación delos preceptos que se impugnan, hay que aclarar que una cosa es laprohibición de declarar inaplicables preceptos diversos a los indica-dos en el petitum y otra es pronunciarse sobre estos últimos afir-mando positivamente, como parte de una argumentación mayor, suregularidad con la preceptiva constitucional47.

En la sentencia rol núm. 707-07, el Tribunal no se limitó a apoyarsu argumentación en el artículo 44 de su Ley Orgánica, sino queademás hizo presente –en el mismo fundamento en que invocó lacitada norma de su Ley Orgánica (cons.6°)– que las partes fueronprevenidas de la posible aplicación del art. 19. núm. 24 con ante-rioridad a la vista de la causa. A juicio del ministro disidente, esaprevención no es suficiente, pues “estima que las peculiares carac-terísticas del caso desaconsejan, en esta oportunidad, recurrir a esafacultad, que a su entender, debe ser empleada extraordinariamen-te, particularmente en el caso de controles de inaplicabilidad. Elcarácter concreto de este examen (…) y su carácter decisivo en ladisputa de la propiedad que los contendientes sostienen, habríanhecho necesario, a juicio de este disidente, previamente escuchar loque las partes hubieran tenido que decir sobre este posible vicio, endefensa de sus derechos, y acerca de cómo las características pecu-liares del caso, hacen o no que la aplicación de los preceptos delDecreto Ley en examen, a favor de una de las partes que disputan eldominio, efectivamente distorsiona los fines del Decreto Ley Nº2.695, produciendo con ello un efecto contrario a la igualdad antela ley” (núm. 5 del voto disidente).

Aunque no cabe objetar el claro significado del art. 44 de la LeyOrgánica del Tribunal, cabe preguntarse por su genuino sentido enlos actuales procesos de inaplicabilidad. En efecto, debe recordarseque esa norma existe desde la época en que la única competenciarepresiva del Tribunal Constitucional era la declaración de inconsti-

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tucionalidad de los decretos con fuerza de ley (antiguo art. 82 núm.3) y en que todos los conflictos de constitucionalidad de la ley quese ventilaban ante ese órgano constitucional eran abstractos y te-nían como partes a órganos constitucionales. La función de dirimirconflictos de interpretación al interior del Parlamento, o entre unaparte de aquel y el Presidente de la República, hacía plausible queel Tribunal pudiese fundar su sentencia en cualquier precepto de laConstitución (iura novit curia). Sin embargo, tras la reforma de laLey núm. 20.050, la justicia constitucional se acercó notablementea la personas privadas, cuyo estatuto constitucional del debido pro-ceso (y del derecho a la defensa que tantas veces ha reiterado elmismo Tribunal Constitucional durante los últimos años) aconseja,como sostiene el voto disidente, oír a las partes y, muy especial-mente, a aquella cuya pretensión consiste, precisamente, en la de-fensa particular de la de la norma impugnada. La prudencia consti-tucional y el nuevo carácter garantista de la inaplicabilidad48

aconsejan huir de las argumentaciones que, sacadas del sombrerodel mago, no han podido ser observadas por las partes49.

3.2 Competencia sobre la pretensión de inaplicabilidad y alcancede la decisión de inaplicabilidad

La sentencia rol núm. 707-07 zanja el cuestionamiento sobre lacompetencia del Tribunal sobre la Constitución y no innova encuanto al límite que representa el requerimiento de inaplicabilidad.Con esto, sigue abierta la discusión en torno al alcance de la deci-sión de inaplicabilidad cuando el requerimiento no identifica todoslos preceptos legales relacionados con el que, en la sentencia defi-nitiva estimatoria de inaplicabilidad, es tachado de inconstitucionaly por lo tanto declarado inaplicable. Si se siguen los lineamientosde la STC 479-06 (8 de agosto de 2006), resulta que el Tribunal nopodrá declarar inaplicables sino los preceptos legales identificadospor el requirente. Acogida la acción, y existiendo otros preceptossimilares al declarado inaplicable, directa o indirectamente relacio-nados, ¿debe el Tribunal de la causa aplicarlos?

Si se sigue el razonamiento que planteó, entre otras, la STC 472-06(30 de agosto de 2006), en cuanto a que la sentencia de inaplicabi-lidad declarada debe ser considerada “tanto en lo que se refiere alos fundamentos de esta cuanto a todo otro razonamiento que im-

48 VEGA y ZÚÑIGA (2006) p. 16949 Véase NOGUEIRA (2005) pp. 597-598.

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plique que la decisión del asunto no resultará contraria a la Consti-tución”50, podría pensarse que la sentencia obliga también en susfundamentos o, más precisamente, en su ratio decidendi. Si es así,antes que volver a plantear una cuestión de inaplicabilidad o plan-tear un recurso de aclaración que la Ley Orgánica no contempla, eljuez del fondo debería prescindir de aplicar todos los preceptosdirectamente afectados por la ratio decidendi de la sentencia. No setrata, como se ha sugerido en otra parte (Martínez Estay, 2005, 470)de extender la ratio decidendi más allá de la causa concretamentesentenciada (lo que no siempre será coherente con la íntima uniónentre los hechos de la causa y la argumentación correspondiente),sino de aplicarla dentro de ella.

Un razonamiento como el anterior resuelve absurdos como los pro-ducidos, en la década de los noventa, y ya sugeridos en la prácticaconstitucional del 200751, con la declaración de inconstitucionali-dad de las normas del Código Civil que permiten la cancelaciónadministrativa de la personalidad jurídica de las corporaciones yfundaciones. Recuérdese que, declarada la inaplicabilidad de losartículos 559 inciso 2° y 561 del Código Civil52, la Corte de Apela-ciones de Santiago, en el recurso de protección que constituía lagestión pendiente a los efectos del antiguo art. 80 de la Constitu-ción, aplicó otros preceptos del Código Civil que no habían sidoidentificados en la sentencia y que permitían calificar como legal elacto administrativo impugnado: “Al respecto debe tenerse presenteque la sentencia de dieciséis de septiembre de mil novecientos no-venta y dos de la Corte Suprema antes citada, si bien declaró inapli-cable por inconstitucional, para los efectos de este recurso [de pro-tección], la disposición legal contenida en el artículo 559 inciso 2°del Código Civil, por la cual se confiere al Presidente de la Repúbli-ca la facultad de cancelar la personalidad jurídica de las corpora-ciones y fundaciones, no formuló sin embargo, igual declaraciónrespecto de la facultad que le otorga al Jefe del Estado el artículo546 del mismo Código”53.

50 Véanse, por ejemplo, STC roles núms. 472-06 (30 de agosto de 2006), cons. 11°;499-06 (5 de septiembre de 2006), cons. 11°; 467-06 (14 de noviembre de 2006),cons. 7°; y 546-06 (17 de noviembre de 2006), prevención del ministro Navarro, 2°.

51 En efecto, véase el problema planteado en la STC rol núm. 634-06 (9 de agosto de2006), especialmente su cons. 8.

52 Sentencia de la Corte Suprema de 16 de septiembre de 1992, Corporación Benefac-tora y Educacional Dignidad, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 89.3.2.5a, pp.270 y ss.

53 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 17 de marzo de 1993, confir-mada por la Corte Suprema el 2 de agosto de 1994, en Revista de Derecho yJurisprudencia 91.2.2.5, pp. 111 y ss.

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IV. EL EXAMEN DE LA RACIONALIDAD DEL TRATOLEGAL DIFERENCIADO Y LA DEFERENCIA HACIA EL

LEGISLADOR

Como ha quedado dicho, la sentencia rol núm. 707-07 fundó ladeclaración de inaplicabilidad en la garantía de la igualdad ante laley y la prohibición consecuente del establecimiento legal de dife-rencias arbitrarias. Asumiendo que el DL. núm. 2.695 de 1979 creaun modo especial de adquirir el dominio (cons. 10°), los juecesconstitucionales procedieron a evaluarlo frente al régimen generaldel Código Civil. Para ello se siguió la misma pauta que el Tribunalha venido trazando durante los dos años de vigencia de la nuevaacción de inaplicabilidad y que ya antes ha utilizado para el controlpreventivo-abstracto: el examen de la legitimidad de la finalidad dela ley.

El fallo comentado declara que, en abstracto, las normas impugna-das no infringen el derecho a la igualdad asegurado por la Constitu-ción: “Que, considerada en abstracto, la especialidad de las normassobre regularización de la posesión y adquisición de la propiedadde los bienes raíces contenidas en los artículos 15 y 16 del DecretoLey N° 2.695, frente a las normas generales vigentes sobre la mate-ria contenidas en el Código Civil, no puede estimarse que introduz-ca una diferencia arbitraria que resulte contraria a la garantía deigualdad ante la ley asegurada actualmente en el artículo 19 N° 2de la Carta Fundamental, pues lo que la Constitución prohibe [sic]es el tratamiento especial que no esté basado en un hecho diferen-ciador relevante que la justifique, circunstancia que, en cambio,existe y fundamenta el sistema de posesión y adquisición del domi-nio de ciertos bienes raíces contenido en el Decreto Ley N° 2.695,de 1979 (…) En efecto, como aparece de los considerandos quepreceden a su articulado, el Decreto Ley N° 2.695, de 1979, tuvopor objeto resolver el problema socioeconómico derivado de ladeficiente constitución del dominio de las pequeñas propiedadesraíces rurales y urbanas, para hacer frente al cual ‘se ha creado unsistema que la legislación ha denominado ‘saneamiento del domi-nio de la pequeña propiedad’, que tiene por objeto regularizar lasituación del poseedor material que carece de títulos o que los tieneimperfectos, lo que es previo, en el caso de la pequeña propiedadagrícola, a la elaboración de planes de desarrollo y de asistenciatécnica o crediticia, así como a cualquier reordenamiento destinadoa atacar e impedir el minifundio’ (considerando 2°), y que, por nohaber resultado eficaz para solucionar el problema, la Junta de Go-

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bierno, en ejercicio de su potestad legislativa, la modificó en laforma que aparece en el texto del mencionado Decreto Ley N°2.695” (cons. 11°).

El examen del fin de la ley constituye uno de los límites naturalesdel principio de deferencia razonada y su consecuencia, la prohibi-ción del control de mérito de la legislación. De acuerdo con estosúltimos principios, el Tribunal se detiene ante las competencias delos otros órganos constitucionales (que marcan, precisamente loslímites de la propia competencia), lo que en el plano de la legisla-ción comprende la evaluación del mérito de una medida. En cam-bio, en virtud del examen de la legitimidad de las leyes especialesel Tribunal literalmente desentraña los objetivos perseguidos por ellegislador con el objeto de pronunciarse sobre su legitimidad cons-titucional (con lo cual, el juicio sigue sin ser uno de mérito). En esteproceso, más o menos prolijo y que suele comprender el estudio dela historia fidedigna de la ley54, los jueces constitucionales exami-nan en el caso concreto la justificación de las diferencias examinan-do su razonabilidad y, últimamente, también su objetividad, ade-cuación, necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentidoestricto55.

Luego, no hay nada nuevo en el examen casuista de las causas queexplican esta legislación especial para arribar a un juicio sobre lalegitimidad constitucional de ella. En cambio, lo que comienza aperfilarse como novedoso es el rango que asume la legislación ge-neral. En efecto, esta última, por el hecho positivo ser general y elnegativo de no ser impugnada en el proceso de inaplicabilidad, sepresume como constitucionalmente legítima. De allí, a convertirseen medida de legitimidad constitucional del precepto impugnado,el paso puede ser muy breve. Recuérdese la sentencia de inaplicabi-lidad de la Corte Suprema de 8 de junio de 1990, que resolvió queel DL. 2.695 de 1979 constituye un cuerpo legal que en su totalidadestablece un sistema sustantivo y procesal cuya aplicación tienecomo resultado jurídico la privación del dominio sobre un inmue-

54 Véanse los roles 541-2006 (26 de diciembre de 2006), cons. 16°; 513-2006 (2 deenero de 2007), cons. 25°; 506-2006 (6 de marzo de 2007), cons. VII.30; 505-2006(6 de marzo de 2007), cons. VII.30; 473-06 (8 de mayo de 2007), cons. 57° y 58°;517-06 (8 de mayo de 2007), cons. 56° y 57°; 535-06 (8 de mayo de 2007), cons.57° y 58°; 767-07 (30 de octubre de 2007), cons. 11°; y 822-07 (13 de noviembrede 2007), cons. 11°.

55 Véase en este sentido la STC rol núm. 790-07 (11 de diciembre de 2007), cons.22°-23°.

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ble inscrito al titular del derecho, confiriéndoselo sin expropiaciónprevia a un tercero, “lo que importa abrogar las normas sobre pose-sión y dominio del Código Civil, con infracción del art. 19 N° 24 dela Constitución” (cons. 7° y 8°)56. Como puede apreciarse, en elcaso recién citado las normas del Código Civil adquieren un rangocercano al de las normas constitucionales, al convertirse en paráme-tro o medida de legitimidad de la legislación especial.

Luego, en el rol 707-07 la referencia a la garantía de la igualdadpermite al Tribunal salvar la argumentación del defecto de elevar lasnormas del Código Civil en normas paraconstitucionales y, de paso,extender las competencias del Tribunal Constitucional por la vía deampliar el alcance de la inaplicabilidad.

El fin no justifica los medios. Un desarrollo ulterior de los principiosesbozados por la sentencia rol 707 se encuentra en la sentencia rolnúm 755-07 (31 de marzo de 2008), que acoge una requerimientode inaplicabilidad en contra del art. 595 del Código Orgánico deTribunales por vulnerar la igualdad ante las cargas públicas. En estaúltima sentencia, el Tribunal valida el fin perseguido por el legisla-dor (al igual que la sentencia rol 707) pero condena los medioselegidos por el mismo: “el medio utilizado por el legislador –lagratuidad– puede transformarse en gravoso si se piensa que el abo-gado deberá dedicarse sin contraprestación pecuniaria alguna aatender asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido libremen-te, lo que puede tornarse en una situación imposible de sostener, yaun de ejecutar satisfactoriamente, más todavía, si se piensa que laobligación se mantendrá hasta el término efectivo del juicio quepuede importar un largo período de tramitación (…) Así, tal cargade gratuidad no aparece como un medio necesario ni se justificapara alcanzar el fin constitucional perseguido” (cons. 41°). Másadelante se lee: “[q]ue la imposición del deber de atender gratuita-mente en los términos que establece el artículo 595 del CódigoOrgánico de Tribunales, puede transformarse en una carga contrariaa la Constitución” (cons. 52°). En definitiva, tanto puede constatarsela violación del principio de igualdad cuando hay desviación de losfines como cuando es posible demostrar la ilicitud de los medios.

56 Gaceta Jurídica 120 (1990), pp. 28 y ss. En el mismo sentido véase la sentencia deinaplicabilidad de 19 de mayo de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia90.2.5, pp. 149 y ss. En esta última sentencia, la Corte Suprema había declaradoque los preceptos del DL. 2.695 no solo abrogan las normas sobre posesión ydominio establecidas en el Código Civil, suprimiendo las garantías de posesióninscrita que constituye presunción de dominio y “que son la base de la actualorganización social y económica del país”.

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V. LA EXPANSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL TRIBU-NAL CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DEL CONTROL DE LA

APLICACIÓN DE LA LEY MÁS ALLÁ DE SUS FINES CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMOS

La declaración de constitucionalidad in abstracto de los preceptosimpugnados no es obstáculo para que estos puedan ser declaradosinconstitucionales en el contexto de su aplicación concreta en unagestión determinada. Así opera la sentencia comentada, al declarar(cons. 11° y 13°) que los preceptos impugnados no infringen el art.19 núm. 2 de la Carta Fundamental. Lo novedoso radica en la razónque se entrega para declarar que, sin perjuicio de lo anterior, en elcaso existe una violación a la garantía de la igualdad. La argumen-tación, que más abajo se reproducirá, puede resumirse del siguientemodo: la aplicación de la ley especial más allá de los fines quelegitiman constitucionalmente su tratamiento diferenciado infringeel derecho a la igualdad que reconoce el art. 19 núm. de la Cartade 1980, circunstancia que podría dar lugar a una privación incons-titucional del derecho de propiedad.

La esencia de la argumentación se encuentra en el cons. 13°, que elprocedimiento que crea el DL. 2.695 “en su aplicación concreta alcaso de que conoce actualmente la Primera Sala de la Corte Supre-ma resulta contrario a la Constitución, pues significaría resolver unconflicto sobre posesión y dominio de bienes raíces rurales deacuerdo con normas legales –los artículos 15 y 16 del Decreto LeyN° 2.695, de 1979– diversas a las disposiciones generales conteni-das en el Código Civil, sin que, a juicio de este Tribunal, concurranen la especie los motivos que justifican la aplicación de aquellasnormas especiales, las cuales, en caso de ser utilizadas, constituiríanuna diferencia arbitraria y podrían dar origen a una privación in-constitucional de la propiedad” (cursivas añadidas).

¿Y cómo es que el Tribunal considera que, en el caso concreto, noconcurren los motivos que justifican la legitimidad constitucionalde las normas especiales? La premisa sobre la cual se construye elconsiderando precedente es explicitada en el cons. 12°: “[q]ue, sinembargo, en el caso de que conoce actualmente la Corte Suprema yque ha llevado a su Primera Sala a plantear la cuestión de inaplica-bilidad respecto a los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695,de 1979, se trata de un asunto que, más que ser un saneamiento deldominio de una pequeña propiedad rústica, que es la razón quejustifica la existencia de un procedimiento especial para adquirir la

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calidad de poseedor regular y de un brevísimo plazo para adquirirpor prescripción el dominio de un inmueble, es una disputa sobre eldominio de bienes raíces agrarios en cuyo desarrollo la demandantey demandada reconvencional, que es una sociedad forestal, y lademandada y demandante reconvencional, que es una persona na-tural, han esgrimido en las dos instancias por que ha atravesado elproceso antes de llegar por la vía de la casación en el fondo a laCorte Suprema, pruebas y argumentos diversos, entre las cuales es-tán dos series de inscripciones de títulos paralelas, para fundamen-tar sus pretensiones” (cursivas añadidas).

5.1 La relevancia de los hechos y el control de la aplicación delDerecho

Arriba se explicaba la importancia de los hechos para el enjuicia-miento de los efectos que produce la aplicación de un preceptolegal. Como en otros aspectos, la sentencia 707-07 no sería unejemplo especialmente relevante si no fuera por el nexo que esta-blece entre los hechos de la causa, los fines que legitiman la legisla-ción especial y la garantía de la igualdad ante la ley. La correctainteligencia de una sentencia estimatoria de inaplicabilidad y elnuevo carácter garantista de este instituto quizá ameritaban unamayor explicación de las características peculiares de los hechos(por ejemplo, el tamaño y el avalúo del fundo en disputa). Quien noes un insider en la causa, debe contentarse con la somera referenciaal carácter agrario del predio y a la condición de sociedad forestaldel demandante y de persona natural del demandado. Esto permitesuponer que los intereses en juego, concretados en los hechos de lacausa, distan de calzar con los pequeños poseedores a que se refie-re el DL. 2.695.

Una vez que el Tribunal, apreciando los hechos de la causa, con-cluye que sus peculiaridades no se enmarcan dentro de aquellasituación que justifica la aplicación de la ley especial, el Tribunalcalifica su posible aplicación como contraria a la Constitución.Puesto que el juicio estimatorio de inaplicabilidad descarta la apli-cación de la norma especial por no justificarse frente a la general,al juez de la causa solo le restará aplicar la normativa general, eneste caso, las normas sobre posesión del Código Civil. Como puedeadvertirse en este caso el Tribunal dicta una sentencia que ademásde acoger la pretensión de inaplicabilidad y aun sin decirlo expre-samente, deja prácticamente el camino trazado en su totalidad para

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el Tribunal encargado de resolver la casación en el fondo. Ella cier-tamente contrasta con lo que había resuelto el Tribunal unos mesesantes en el fallo de inadmisibilidad rol núm. 794-07 (12 de junio de2007). En esta sentencia se sostiene que “[q]ue la aplicación de unprecepto legal que resulte contrario a la Constitución y que corres-ponde apreciar al Tribunal Constitucional al conocer de una acciónde inaplicabilidad, no es la eventual aplicación incorrecta o abusivade dicho precepto que pudiere efectuar un tribunal, la que corres-ponderá corregir a través de los diversos recursos que contemplanlas leyes de procedimiento, sino la aplicación de dicho precepto,que rectamente interpretado y entendido infringe la Carta Funda-mental”57. Aunque no consta en la sentencia, quizá explique par-cialmente la sentencia comentada el hecho que la gestión se venti-laba en el último recurso y tribunal posible.

Sin perjuicio de todas las prevenciones necesarias en un juicio deesta naturaleza, que impiden “extraer conclusiones jurisprudencia-les o doctrinas de carácter general”, cabe preguntarse si acaso lasentencia comentada no abre una camino que extiende de maneraextraordinaria el alcance de la acción de inaplicabilidad, confir-mando aquella tesis que ha sostenido que el Tribunal Constitucio-nal puede constituirse en una especie de “tribunal de supercasa-ción” (VEGA y ZÚÑIGA, 2006, 155). Sobre este particular, se volverámás abajo.

5.2 ¿Quiénes son los sujetos arbitrariamente discriminados?

La sentencia no desarrolla con mayor profundidad la forma en quese produciría la diferencia arbitraria. Limitándose a sostener que, enla especie, la aplicación concreta de los preceptos impugnados auna situación que escapa a los fines que justifican la legitimidad delDL. núm. 2.695, el Tribunal omite explicar entre quienes se produ-ciría la diferencia arbitraria (cons. 13°). Del contexto, resulta claroque no se trata de una discriminación que afecte a ambas partes delproceso (demandante de reivindicación y demandado), pues deaplicarse o no aplicarse la legislación cuestionada, el resultado dela sentencia definitiva afectaría a ambas partes por igual. Una lectu-ra atenta del fallo permite sostener que, en el razonamiento delTribunal, la discriminación se produciría entre (a) quienes deben

57 Rol núm. 794-07 (12 de junio de 2007), cons. 6°.

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someter su disputa a las normas generales, en este caso el CódigoCivil, y (b) entre quienes deben hacerlo conforme a las especiales.El hecho juzgado sería el mismo, pero el estatuto jurídico aplicablea ambas sujetos sería diferente. Luego, desapareciendo las razonesmateriales que justifican el trato diferenciado, la aplicación de esteúltimo se vuelve contraria a la Constitución.

La explicación anterior puede confirmarse con el análisis de doscasos posteriores a la sentencia comentada. Se trata de las senten-cias roles núms. 767-07 (30 de octubre de 2007) y 977-07 (8 deenero de 2008).

La sentencia rol núm. 767-07 versaba sobre la constitucionalidad dela aplicación de un precepto legal especial, el art. 1° de la Ley núm.18.865, que impedía a los jueces de la causa calificar una relaciónjurídica como relación laboral durante un período determinado detiempo. Aunque el requirente había invocado solamente la viola-ción de los números 18 y 24 del art. 19 de la Constitución, elTribunal volvió a recurrir al derecho a la igualdad con que habíaargumentado en la 707-07. En la sentencia de 30 de octubre de2007, el Tribunal falló “[q]ue, así, en el caso de declararse queconcurren los elementos de la relación laboral, por aplicación de lapreceptiva legal en cuestión por parte del tribunal competente, unmismo trabajo profesional produce efectos jurídicos distintos en laregulación o afectación de derechos de los particulares, segúnquien haya contratado con el afectado, resultando el hecho másgravoso si es aquel a quien se aplica el precepto impugnado, lo queno ocurriría de no mediar la existencia de la legislación especialcuya aplicación se impugna, lo que altera, en primer término, lagarantía de igualdad ante la ley y la de la igual protección en elejercicio de los derechos, ambas establecidas en los numerales 2º y3º del artículo 19 de la Constitución Política” (cons. 12°). Lo resuel-to deja claro que los sujetos discriminados son aquellos a quienesse aplica la normativa especial, frente a quienes deben ser juzgadosconforme a la normativa general. De este modo, el Tribunal actúacomo contralor de la arbitrariedad de la aplicación de un preceptoque no ofrece, en el caso concreto, razones suficientes que justifi-quen su contenido especial frente a la normativa general.

Posteriormente, el recorrido argumental se repite en la sentencia rolnúm. 977-07 (8 de enero de 2008), donde se discute la constitucio-nalidad de la aplicación de ciertas reglas procesales de la Ley núm.17.322 sobre cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de

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las Instituciones de Seguridad Social. La requirente sostenía que laaplicación del precepto impugnado (que elimina una excepciónprocesal a la demanda ejecutiva) producía efectos inconstituciona-les al dejarlo “en una posición de desigualdad frente a su contrapar-te en su relación procesal”. Siguiendo el criterio que había delinea-do en la sentencia rol núm. 707-07, el Tribunal diverge de lainterpretación que hace el requirente del principio de igualdad y loaplica como medida de juicio de la relación entre las partes de lagestión ejecutiva pendiente y las partes de aquellos juicios ejecuti-vos sustanciados conforme a la legislación general. La sentencia de8 de enero de 2008 señala: [q]ue, aunque no lo alegue la requiren-te, la exigencia de igualdad puede hacerse comparando la situacióndesmedrada en que se encuentra el ejecutado en el juicio ejecutivoespecial de cobro previsional en relación a aquellos que se rigenpor el estatuto general del Código de Procedimiento Civil. Al haceresta comparación resulta evidente la existencia de una diferencia,pues mientras el ejecutado del régimen común puede interponer laexcepción de ineptitud del libelo, no puede hacerlo aquel que re-sulta demandado en juicio de cobranza de cotizaciones previsiona-les regido por la ley que contiene el precepto legal impugnado”(cons. 9°, cursivas agregadas). El juicio de constitucionalidad con-creto termina luego con un examen de legitimidad de las causasque explican el trato diferenciado.

5.3 ¿Puede operar el razonamiento del Tribunal Constitucionalcuando no hay ley especial que aplicar?

Otra cuestión que puede plantear la sentencia 707-07 (y tambiénlas núms. 767-07 y 977-07) es la posible extensión del criterioaplicado por el Tribunal Constitucional a aquellos casos en que elprecepto legal impugnado no coexiste con un precepto general queaplicar. En efecto, la estimación concreta de la sentencia de inapli-cabilidad se fundamenta en la existencia de un régimen general yuno especial, de modo que la aplicación de este último, más allá delos límites autorizados por el examen de su racionalidad, desconoceel derecho a no ser discriminado arbitrariamente.

El examen aislado de las peculiaridades de la causa podría dar aentender que esta forma de controlar la arbitrariedad en la aplica-ción de la ley se limita a aquellos casos en que el precepto impug-nado tiene la condición de norma especial. No habiendo ley espe-cial, no habría forma de demostrar que existe un tratamiento

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jurídico diferenciado irrazonable para una misma situación. Sin em-bargo, un análisis global de la jurisprudencia constitucional y parti-cular del control concreto permite sostener que ello no es así. Enefecto, el juicio de razonabilidad de la aplicación de un preceptolegal a un caso particular no es privativo del análisis de la arbitra-riedad a que se refiere el núm. 2 o de la igualdad a que se refierenel núm. 3 del art. 19 de la Constitución. Ese juicio también seaplica a la igualdad económica, sobre la cual ya se había pronun-ciado el Tribunal en la sentencia rol núm. núm 513-2006 (2 dejunio de 2006), con relación constitucionalidad de la aplicación dela Ley núm. 20.01758, o a las manifestaciones de la igualdad tribu-taria, como lo demuestra la sentencia más reciente rol núm. 822-07(13 de noviembre de 2007).

Fuera del enjuiciamiento concreto de la inaplicabilidad por infrac-ción de la igualdad en la aplicación de la ley, el examen de laarbitrariedad ha sido utilizado en causas como las falladas en losroles núms. 506-2006, 505-2006 (ambas 6 de marzo de 2006 yrelacionadas con la supuesta constitucionalidad de la aplicación delart. 3° transitorio del DFL núm. 1 de 1982)59; 541-06 (26 de diciem-bre de 2006, sobre la constitucionalidad de las indemnizacionescompensatorias por no pago de peajes)60, 473-2006, 517-2006 y535-2006 (todas de 8 de mayo de 2007, sobre el régimen de extin-ción de las concesiones mineras), para enjuiciar en todas el conte-nido de un precepto legal y validar su eventual aplicación en lagestión pendiente. También el juicio de proporcionalidad, en todaslas variantes y subvariantes en que largamente profundizó la senten-cia rol núm. 790-07 (11 de diciembre de 2007, también asociada ala igualdad ante la ley), conduce a examinar la arbitrariedad en la

58 “No se advierte cómo la aplicación de la nueva normativa pueda ser reprochada dearbitrariedad, según los rasgos caracterizantes de esta noción que se han citado enel considerando vigésimo tercero” (cons. 24°)”.

59 En estas causas, si bien la cuestión fue enfocada en el derecho de propiedad, bienpudo argumentarse utilizando el art. 19 núm. 2 de la Constitución.

60 En esa ocasión, al igual que en la sentencia núm. 707-07, el Tribunal examinó lafinalidad de la ley para concluir que “el alto valor de la multa en relación a lamagnitud del incumplimiento, sustento real de la crítica a la norma no constituye elparámetro de proporcionalidad en el caso, por cuanto, como se ha dicho, el mismose determina con la adecuación del límite a la finalidad lícita perseguida. La multarepresenta un elemento disuasivo de la generalización de conductas que pongan enriesgo el régimen de concesiones, afectando el interés colectivo que su eficaz des-envolvimiento procura” (cons. 16°). Es importante recordar que en este caso, eljuicio sobre la aplicación de la multa no confrontaba el precepto con el art. 19 núm.2, sino con los números 24 y 26, además del antiguo art. 76 de la Constitución.

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aplicación concreta de una norma legal. Por ello, no parece erradoconcebir la inaplicabilidad como un instrumento de control de laarbitrariedad en la aplicación de la ley61. En efecto, si lo propio dela inaplicabilidad es revisar los posibles efectos contrarios a laConstitución que la aplicación de un precepto legal pertinente pue-de generar en una gestión concreta y si la aplicación de un preceptolegal más allá de su ámbito de aplicación es siempre arbitraria (y,luego contraria a la Constitución), resulta que la inaplicabilidadpuede erigirse en un formidable instrumento de control de la legis-lación. Pero hay más, pues una técnica como la propuesta dejaabierta la discusión sobre el efecto que una jurisprudencia como lacomentada tiene en el plano del control de la jurisdicción. Llevadaa su máxima extensión, la tesis desarrollada en la sentencia 707-07,conduciría afirmar que cualquier aplicación abusiva de una normalegal –especial o no especial– podría ser objeto de una declaraciónde inaplicabilidad. En efecto, el sujeto a quien se ha aplicado –o aquien se puede aplicar– erróneamente la ley podrá siempre alegarque ha sido –o puede ser– arbitrariamente discriminado frente alque ha recibido la aplicación correcta de la misma. Naturalmente,una interpretación de esta naturaleza modifica todo el sistema derecursos procesales y la vieja naturaleza de la inaplicabilidad, cir-cunstancia que someramente se analiza a continuación.

5.4 La nueva naturaleza de la inaplicabilidad y la inédita exten-sión de las atribuciones del Tribunal Constitucional

Se ha sostenido con razón que “ha cambiado nuestra Constitución.Pero lo ha hecho en una zona poco explorada”62. En efecto, el soloénfasis puesto en la dimensión práctica de la inaplicabilidad, estoes en la aplicación concreta del precepto legal, ha supuesto unatransformación de extraordinaria envergadura en el cuerpo de atri-buciones del Tribunal Constitucional, tan relevante como la“[r]evolucionaria” creación de la declaración de inconstitucionali-dad con efectos derogatorio63.

Hasta la reforma de la Ley núm. 20.050, el Tribunal carecía deatribuciones para controlar el ejercicio de la función jurisdiccional.Los órganos constitucionales controlados por las atribuciones del

61 Véase en este sentido FERMANDOIS (2008) pp. 175, 187-192.62 FERMANDOIS (2008) p. 175.63 SAENGER (2007) p. 343.

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antiguo art. 82 eran, básicamente, el Presidente de la República y elParlamento. La nueva estructura constitucional de la inaplicabili-dad, reforzada por la práctica del primer bienio de vigencia de lareforma, agrega de una sola vez a todos los tribunales ordinarios yespeciales de la República. De esta forma, todo tribunal ordinario oespecial64 ha quedado potencialmente sujeto a la jurisdicción delTribunal Constitucional en lo que concierne a la aplicación de unprecepto un legal que resulte contraria a la Constitución. Esta rela-ción de sujeción se basa en el deber constitucional de acatar laorden ínsita en la decisión estimatoria de inaplicabilidad, en virtudde cuyo efecto negativo o inhibitorio el tribunal de la causa nopuede aplicar el precepto reprochado.

El efecto de la reforma anotada en la estructura judicial chilena esnotable, pues al asumir este virtual monopolio (CEA, 2007, 109-110)del control de constitucionalidad de la ley –atribución que solocomparte con la Contraloría, respecto de los decretos con fuerza deley y en una dimensión que claramente no es comparable– el Tribu-nal Constitucional ha quedado en una posición que difícilmentetuvo otro Tribunal en la historia de Chile. Debe recordarse quehasta la reforma del año 2005, la Corte Suprema había se habíalimitado hasta el extremo de configurar la declaración de inaplica-bilidad como una manifestación o consecuencia de la superinten-dencia directiva, correccional y económica que poseía sobre lostribunales indicados en el antiguo art. 79 de la Constitución65. Esteúltimo razonamiento excluía del control de constitucionalidad to-dos los preceptos legales que aplicaban el Tribunal Constitucional,el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales re-gionales y los tribunales militares en tiempo de guerra. Además enla práctica significaba que tanto la Corte Suprema, como el TribunalConstitucional (y también el Tribunal Calificador de Elecciones) erantribunales supremos en su categoría. La reforma de 2005 cambióradicalmente las cosas, pues ningún tribunal, ordinario o especial,escapa a esta forma de control de la aplicación de la legislación.

La primacía del Tribunal Constitucional frente al resto de los tribu-nales de la República, por lo menos en lo que concierne a la inter-pretación de la Constitución, obliga a tomarse más en serio aquellasafirmaciones que indican que el Tribunal Constitucional es el intér-

64 Las sentencias roles núms. 505-06 y 506-06 (6 de marzo de 2007) dejaron abierta lacuestión sobre la justicia arbitral.

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prete supremo de la Constitución o, como lo ha afirmado nuestropropio Tribunal, que en él radica la “interpretación definitiva einapelable de la Constitución” (STC rol núm. 591-06, de 11 deenero de 2007, cons. 3°).

En el contexto propio de la dirección de la interpretación constitu-cional –enmarcada dentro de los límites del control de constitucio-nalidad de la aplicación de la ley– el Tribunal Constitucional se haconvertido en un contralor especial de la aplicación de la ley y, porlo tanto, de la función jurisdiccional. Esta última dimensión de lainaplicabilidad (que siempre estuvo presente cuando la inaplicabili-dad pertenecía al ámbito de competencias de la Corte Suprema, quees también la Corte de Casación), adquiere mayor connotación aho-ra, pues es un Tribunal ajeno al Poder Judicial el que domina lainterpretación de la Constitución. De ahí entonces que no sea tanatrevido referirse al Tribunal Constitucional como un “tribunal desupercasación”66 o al recurso de inaplicabilidad como una forma de“casación constitucional”67.

A fines del 2006, Eduardo ALDUNATE se anticipó al fenómeno queconfirmó la práctica del 2007. Él sostuvo que la reforma constitu-cional había modificado las funciones del Tribunal Constitucionalen dos aspectos, pues “ya no se trata solo de un órgano que, en elcampo del control de constitucionalidad, realiza un control a pre-ceptos, sino que también a la actividad jurisdiccional. De lo contra-rio no se entiende como [sic] debería pronunciarse sobre la aplica-ción de un precepto, y no sobre el precepto mismo. La única formade operación posible, en términos lógicos, de este control, es queexista un acto de aplicación (idea congruente con la de un recursoen que lo que verdaderamente se está examinando es el actuar delórgano recurrido)”68.

Es cierto que el Tribunal ha sido extremadamente cuidadoso endeclarar su obligado respeto hacia la atribuciones del resto de losjueces (principio de deferencia razonada), indicando varias vecesque la inaplicabilidad no es la vía para revisar decisiones jurisdic-

65 Véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de agosto de 1993, Fallos del Mes 417,605 y ss; 13 de octubre de 1993, Fallos del Mes 419, 851 y ss; y 23 de noviembrede 1994, Fallos del Mes 432, 483 y ss.

66 VEGA y ZÚÑIGA (2006) p. 155.67 ALDUNATE (2007, p. 42) la llama “casación constitucional adivinatoria”, en atención

a que el juez constitucional debe anticiparse al posible comportamiento del juez“antes de darle la oportunidad de llegar a un resultado que pudiese conciliar elprecepto legal con la Constitución”.

68 Idem p. 41.

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cionales69, que ella tampoco permite al Tribunal Constitucional or-denar que “una causa sea conocida conforme a determinados pre-ceptos legales”70, ni revisar “la eventual aplicación incorrecta oabusiva” de un precepto “que pudiera efectuar un tribunal”71 , nisubrogar a los jueces del fondo en la determinación de la aplica-ción de las leyes en el tiempo72. Sin embargo, al mismo tiempo queha afirmado que la inaplicabilidad no es un instrumento idóneopara revisar lo fallado en un caso concreto, ha condicionado esalimitación de competencia a la exigencia del respeto constitucionalpor la sentencia de fondo.

Una de las primeras sentencias de inaplicabilidad afirmó que “nocabe utilizar la vía de la inaplicabilidad como un medio que persigaenmendar lo ya resuelto por un tribunal en un caso concreto y quese ha materializado a través de una resolución judicial que ha dadoaplicación a un precepto legal que se enmarca en la normativaconstitucional” (cursivas añadidas)73. Es claro que, a contrario sen-su, cuando el precepto legal no se enmarca en la normativa consti-tucional, la inaplicabilidad funciona como instrumento procesal derevisión de la actividad jurisdiccional. En un sentido parecido pue-de interpretarse una de las primeras sentencias de 2008, donde seafirma que “el juez constitucional no puede interpretar o corregir laley ordinaria si no es con relación a su constitucionalidad”74.

69 Véanse, entre otras, las decisiones de inadmisibilidad dictada en los roles 794-07(12 de junio de 2007), 841-07 (13 de septiembre de 2007), 840-07 (6 de septiembrede 2007), 842-07 (4 de octubre de 2007), 947-07 (11 de octubre de 2007), 1008-07(13 de diciembre de 2007) y 1018-07 (27 de diciembre de 2007).

70 STC rol núm. 806-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 5°.71 STC rol núm. 794-07 (12 de junio de 2007): “Que la aplicación de un precepto legal

que resulte contrario a la Constitución y que corresponde apreciar al Tribunal Cons-titucional al conocer de una acción de inaplicabilidad, no es la eventual aplicaciónincorrecta o abusiva de dicho precepto que pudiere efectuar un tribunal, la quecorresponderá corregir a través de los diversos recursos que contemplan las leyes deprocedimiento, sino la aplicación de dicho precepto, que rectamente interpretado yentendido infringe la Carta Fundamental” (cons. 6°).

72 STC rol núm. 790-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 28°, con numerosa jurispru-dencia del propio tribunal.

73 STC rol núm. 481-2006 (4 de junio de 2006), cons. 13°.74 STC rol núm. 810-07 (24 de enero de 2008), cons. 9°: “el juez constitucional no

puede interpretar o corregir la ley ordinaria si no es con relación a su constituciona-lidad. La tarea de interpretar la ley le corresponde a los tribunales de justicia, seanordinarios o especiales, y, en nuestro sistema judicial, el órgano llamado a unificarsu interpretación es la Corte Suprema, a través del recurso de casación. La labor delTribunal Constitucional consiste en velar por el respeto del principio de supremacíaconstitucional y, por ende, tratándose de una acción de esta clase, resolver si laaplicación en el caso concreto de que se trate del precepto legal impugnado, resultao no contraria a la Carta Fundamental y, como efecto natural de una decisiónestimatoria, prohibir al juez de la causa aplicarlo en la resolución de ese casoconcreto”.

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La reforma constitucional ha entrado a su tercer año de vigencia,siendo cada vez más claros los nuevos contornos de la inaplicabi-lidad y más inciertas sus proyecciones dogmáticas. Como todaherramienta verdaderamente constitucional, ella busca limitar elpoder en beneficio de la libertad. La tarea pendiente consiste enrevisar, en clave libertaria, los límites de esa herramienta y, másmediatamente, los límites de las atribuciones del intérprete “supre-mo” de la Constitución. El carácter concreto de la inaplicabilidad,asociado al consejo del propio Tribunal en orden a no extraerconclusiones o doctrinas de carácter general, limita naturalmenteesta función, como también debería limitar el enorme poder quesignifica atribuir a un órgano el carácter de supremo intérprete ydueño de la palabra final de una Constitución. El pluralismo inter-pretativo, ya presente en la disidencias de nuestro Tribunal75 es unfactor que enriquece el diálogo democrático y el progreso delDerecho, al tiempo que limita el poder de quienes han sido inves-tidos, o al menos creen haber sido investidos, del poder de tenerla última palabra sobre la Constitución. Esta forma de pluralismoes, en palabras de Maurizio Fioravanti, un factor de equilibrio parala propia Constitución76. En países que conocen bien el poder delos tribunales supremos existe literatura extraordinariamente seriaque avala esta proposición77.

VI. CONCLUSIONES

1. En lo que se refiere al control a posteriori de la constitucionali-dad de las leyes, la reforma constitucional de 2005 puso énfasisen la dimensión práctica o concreta de la aplicación de la ley.En consonancia con lo anterior, el juicio de constitucionalidadde un precepto legal es siempre concreto en sede de inaplicabi-lidad, hecha la salvedad con la impugnación fundada en viciosde forma.

2. El juicio y la sentencia de inaplicabilidad son inseparables delcaso y de sus hechos. Sin perjuicio de lo anterior, el caso noimpide valorar las consecuencias futuras de sus decisiones porparte de la Magistratura constitucional.

75 Ver CEA (2007) p. 107.76 Fioravanti (1998) pp. 35-36.77 Entre otros, pueden tenerse en cuenta los estudios de TUSHNET (1999), VINING (1986)

o FISHER y DEVINS (1996).

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3. El conflicto de constitucionalidad debe ser claro y preciso, paradar lugar a la sentencia estimatoria, cuyo contenido es esencial-mente negativo o inhibitorio.

4. La pretensión de inaplicabilidad solo define la competencia delTribunal en cuanto a los preceptos impugnados. El juez deconstitucionalidad es competente para fundar la declaración deinaplicabilidad en preceptos diversos a los invocados. Contodo, la prudencia y el derecho al debido proceso aconsejanque las partes sean prevenidas de una posible fundamentaciónde la sentencia que vaya más allá de los vicios constitucionalesinvocados.

5. La ratio decidendi del fallo de inaplicabilidad, en su dimensióninterna (esto es, al interior de la gestión afectada por la senten-cia), debe ser vinculante para el juez de la causa.

6. La inaplicabilidad permite a los jueces constitucionales revisarla legitimidad constitucional de una norma especial sin violar elprincipio de deferencia razonada. Para ello, la sentencia co-mentada recurre a la exposición de motivos de un decreto ley,del mismo modo como otras sentencias recurrirán a la historiafidedigna de la ley. Luego de examinado el fin, a través de losmotivos, es preciso el examen de los medios a la luz del princi-pio de proporcionalidad o, como se ha hecho recientemente apropósito del turno gratuito de los abogados, a la luz del princi-pio de igualdad ante las cargas públicas.

7. La inaplicabilidad no impide que, en un mismo juicio de cons-titucionalidad, un precepto legal sea declarado constitucionalen abstracto e inconstitucional en su aplicación concreta. En lasentencia rol núm. 707 la legitimidad constitucional abstractade una ley, juzgada en función de los fines perseguidos por ellegislador, no es obstáculo para declarar, al mismo tiempo, suinaplicabilidad concreta por producir efectos contrarios a laConstitución en el caso sub lite.

8. La inaplicabilidad es un procedimiento que permite al TribunalConstitucional revisar la arbitrariedad en la aplicación de la ley.Lo anterior se constata jurisprudencialmente cuando se revisa laaplicación de una ley especial que contrasta con el principio deigualdad y se proyecta como consecuencia del carácter concre-to del juicio de inaplicabilidad para el resto de los casos. Estafuncionalidad es evidente en la sentencia rol núm. 707, donde

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es posible constatar cómo el Tribunal previene, vía inaplicabili-dad, que la aplicación de una ley más allá de sus fines constitu-cionalmente legítimos genera una discriminación arbitraria.

9. La inaplicabilidad, en su nueva versión, es un instrumento decontrol de la legislación y, al mismo tiempo, de control de laaplicación judicial del Derecho. En este sentido, la sentenciarol núm. 707 representa un formidable ejemplo de esta últimadimensión del instituto, en tanto recurso procesal. Al lado de sutradicional posición como instrumento de control del principiode supremacía constitucional frente al legislador, la inaplicabili-dad se erige como un formidable instrumento de control de laaplicación judicial de las leyes, muy especialmente cuando es-tas últimas han aprobado favorablemente el examen abstractode constitucionalidad.

10. En tanto instrumento de control de la aplicación judicial delDerecho sobre todos los tribunales de la República, la inaplica-bilidad convierte al Tribunal en el intérprete supremo de laConstitución. Esta última consecuencia plantea nuevamente lacuestión sobre los límites de la jurisdicción constitucional.

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BIBLIOGRAFÍA

ALDUNATE, Eduardo (2007): “La reforma constitucional del año 2005 desde lateoría del Derecho y la teoría de la Constitución”, 69 Revista de DerechoPúblico, I, pp. 35-44.

BORDALÍ, Andrés (2006): “Sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionali-dad del juez tributario”, 19 Revista de Derecho/Universidad Austral 2,pp. 231-255.

CEA, José Luis (2007): “Escritos de justicia constitucional”, 35 Cuadernos deJusticia Constitucional, pp. 247.

DÍAZ REVORIO, Francisco (2001): Las sentencias interpretativas, Madrid: LexNova, .

FERMANDOIS, Arturo (2008): “Inaplicabilidad y control concreto del TribunalConstitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicación de la ley”, 17Actualidad Jurídica, pp. 175-192.

FIORAVANTI, Maurizio (1998): Costituzione e popolo soverano, Bolonia: Il Mu-lino.

FISHER, Louis y Neal DEVINS (1996): Political Dynamics of Constitutional LawWest Publishing Co., St. Paul.

FORSTHOFF, Ernst (1959): Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, en BARION,H. (Ed.), Festschrift für C. Schmitt, Duncker & Humblot, Berlin, pp. 35-61.

MARTÍNEZ, José Ignacio (2005): “Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Consti-tucional y juez ordinario en la reforma constitucional”, en NOGUEIRA, H.(Coord.), La Constitución reformada de 2005, Librotecnia, Santiago deChile, pp. 457-472.

NOGUEIRA, Humberto (2005): “El control represivo concreto y abstracto deconstitucionalidad de las leyes tras la reforma constitucional 2005 de lascompetencias del Tribunal Constitucional y los efectos de sus sentencias”,en ZÚÑIGA, F. (Coord.), Reforma constitucional, Lexisnexis, Santiago deChile, pp. 593-625.

PEÑA, Marisol (2007): “Cuatro Estudios de Justicia Constitucional”, Cuadernosdel Tribunal Constitucional 36.

PICA, Rodrigo y Tomislav BILICIC (2007): “Algunos aspectos acerca de los efec-tos de la sentencia que resuelve conflictos de constitucionalidad de la ley”,ponencia presentada a las XXXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público,Valparaíso, inéd.

SAENGER, Fernando (2007): “Acción de inaplicabilidad e inconstitucionalidad.Facultades del nuevo Tribunal Constitucional”, 5 Estudios Constitucionales1, pp. 305-348.

SCHMITT, Carl (1967): Die Tyrannei der Werte, en AA.VV. Säkularisierung UndUtopie. Festschrift für E. Forsthoff, W. Kohlhammer, Stuttgart-Berlin, pp.37-62

SUNSTEIN, Cass R. (1999): One Case at Time. Judicial Minimalism on the Supre-me Court, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts.

161


TUSHNET, Mark (1999): Taking the Constitution Away from the Courts, Prince-ton: Princeton University Press, pp. 254.

VEGA, Francisco y ZÚÑIGA, Francisco (2006): “El nuevo recurso de inaplicabili-dad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teoría y prác-tica”, 4 Estudios Constitucionales 2, pp. 135-174.

VINING, Joseph (1986): The Authoritative and the Authoritarian, Chicago –London: University of Chicago Press, pp. 261.

ZAGREBELSKY, Gustavo: (1988): La giustizia costituzionale, Bolonia: Il Mulino,pp. 532;

--------------- (1992): Il diritto mitte, Einaudi, Turín, pp. 217; (2007): La virtù deldubbio. A cura de Geminello PRETEROSSI, Roma.

ZAPATA Larraín, Patricio (2006): “Las sentencias atípicas en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional Chileno (TCCH)”, 4 Estudios Constitucionales2, pp. 175-187.

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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON ALCANCES TRIBUTARIOS

Sentencias del Tribunal Constitucional conalcances tributarios

VÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZProfesor Facultad de Derecho, Universidad de Chile

RESUMENEl presente artículo analiza dos fallos del Tribunal Constitucional. Los mismos fue-ron dictados conociendo de recursos de inaplicabilidad que presentan algún alcan-ce de interés para el derecho tributario. El primero de ellos (rol 718 de 2007) serefiere a las normas sobre impuesto territorial. Concretamente, se cuestiona la cons-titucionalidad de los impuestos al patrimonio, su justicia en el caso preciso y elcumplimiento de los requisitos de la reserva de ley en materia tributaria, estoúltimo, en aspectos tales como la determinación de la base imponible, la tasa y laprocedencia de exenciones. El fallo de este recurso, replicado en otras causas comolas de los roles 759 y 773, ambos de 2007, declara inaplicable el precepto queremite a la potestad reglamentaria la determinación de la procedencia de unaexención, atendido el principio de la reserva legal. El resto de los capítulos delrecurso son desechados. El segundo de los fallos comentados (rol 616-2006) serefiere a la inaplicabilidad de los artículos del Código Tributario y de la Ley Orgáni-ca del Servicio de Impuestos Internos que confieren competencia a los directoresregionales del Servicio de Impuestos Internos para conocer, en primera instancia,de reclamaciones tributarias y de la aplicación de ciertas sanciones. Se discurresobre el sabido cuestionamiento del carácter de “juez y parte” que tendrían losmencionados funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, afectándose los prin-cipios del debido proceso. El fallo rechaza el recurso por una serie de argumentosque, estimamos, pueden ser revisados. Ambos fallos, adicionalmente, plantean im-portantes aspectos de interés general para el derecho constitucional.

SUMARIO

I. Introducción. II. Resumen y análisis del fallo del rol 718-2007. III. Resumen yanálisis del fallo del rol 616-2006. IV. Conclusiones. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Los fallos que se comentan, en sus alcances tributarios, abarcanaspectos tanto sustantivos –es decir, relativos a los tributos– comoadjetivos o procesales. Ambas sentencias son relevantes desde elpunto de vista de las políticas públicas en lo estrictamente tributarioy, por extensión, en materias regulatorias en general.

El fallo dictado en el rol 718-2007, junto con reafirmar cierta juris-prudencia sobre la posibilidad de establecer tributos al patrimonio,tiene la relevancia de acoger el recurso declarando la inaplicabili-

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dad de un precepto legal, con alcances que no podemos dejar declasificar como generales. En efecto, más allá de la naturaleza rela-tiva del recurso de inaplicabilidad, el pronunciamiento es conclu-yente y trasciende los elementos puntuales del caso. Así, concluyela sentencia que el principio de reserva de ley en materia tributariase aplica tanto al establecimiento de tributos y cada uno de suselementos, como a las exenciones. Adicionalmente, dicho principiosería compatible con la potestad reglamentaria de ejecución solo sila misma es llamada a determinar aquello que ya se encuentraestablecido en la ley y no puede optar entre alternativas, ejerciendodiscrecionalidad, aunque la misma no sea calificable de arbitraria.Finalmente, el principio de reserva de ley no sería incompatible conla determinación de la base imponible y la tasa por parte de laautoridad administrativa, en el entendido que la ley sienta las reglasque tienden a conducir al reglamento a una solución única posible.

Más allá de algunos aspectos que se comentarán desde una pers-pectiva crítica, el fallo del rol 718-2006 –reafirmado en otros pro-nunciamientos– tiene la ventaja de fijar, como pocos, una doctrinaen cuanto a la potestad reglamentaria de ejecución en materia tri-butaria1. Lo anterior, representa una importante señal para el co-legislador así como una garantía de los principios de la seguridad ycerteza jurídica, de tan elevada importancia para el desenvolvi-miento de la actividad empresarial y económica.

La sentencia dictada en el rol 616-2006 se refiere, en lo central, a laposibilidad de que el tribunal, esto es, el órgano que ejerce lafunción jurisdiccional en virtud de haber sido llamada al efecto porla ley, sea de naturaleza administrativa y, adicionalmente, tenga uninterés funcionario coincidente con una de las partes en conflicto.

Este fallo discurre, de una manera que compartimos solo relativa-mente, sobre los alcances del debido proceso y sobre la relevanciade los efectos de la sentencia de inaplicabilidad al momento dedeterminar cómo resolver, precisamente, la cuestión sometida a suconocimiento. Creemos que el análisis que despliega la resoluciónen cuestión no es definitivo y tiene un carácter particularmenterelativo, más allá del que le imprime naturalmente el recurso deinaplicabilidad. Por ello, en nuestra opinión, no puede extraerse deeste fallo un precedente permanente que permita sostener que siem-pre será constitucionalmente legítimo, en materia tributaria o regu-

1 Sobre la evolución que ha tenido el tratamiento de esta materia ver CÉSPEDES (2002).

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latoria, que la jurisdicción sea ejercida, a lo menos en primerainstancia, por el propio ente fiscalizador desdoblado ahora comojuez.

A continuación, además de resumirse los argumentos de las partes ylos considerandos de las sentencias, así como sus prevensiones yvotos de minoría, se hará una crítica eminentemente práctica (porcontraposición a una de corte doctrinario) de los distintos elemen-tos en juego. Entendemos que ese es el propósito de esta publica-ción, pues la misma apunta a un público que excede al propio delos juristas.

II. FALLO SOBRE LA RESERVA DE LEY EN MATERIA TRI-BUTARIA (SE ACOGE RECURSO DE INAPLICABILIDAD EN

RELACIÓN A LAS EXENCIONES. ROL 718-2007)

2.1 Resumen del caso y de la sentencia

Con motivo de un procedimiento de reclamo de avalúo fiscal segui-do ante un tribunal tributario, una sociedad anónima propietaria deun conjunto de inmuebles mayoritariamente destinados a activida-des deportivas (estadio de colonia), interpuso una acción de inapli-cabilidad por inconstitucionalidad en relación a los artículos 1, 3,4, 5, 7, 10, 12 y 16 de la Ley 17.235 (“Ley de Impuesto Territorial”),del artículo 2 de la Ley 20.033 y de otras normas, todas relativas ala nómina de exención total del impuesto territorial, denominadocomúnmente contribuciones de bienes raíces.

Las normas impugnadas se refieren al establecimiento del impuestoterritorial, la determinación de su base imponible y de la tasa, asícomo de las exenciones aplicables, razón por lo que las normasimpugnadas serían decisivas en la resolución de la gestión pendiente.

Los argumentos que fundamentan el recurso o su rechazo, expresa-dos por la recurrente y el Consejo de Defensa del Estado (“CDE”),respectivamente, serían los siguientes:

i) Se trataría de un impuesto al patrimonio (los bienes raíces) y noa las “rentas”, lo que sería contrario a lo dispuesto en el núme-ro 20 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repúbli-ca, norma que garantizaría que los impuestos deben gravar lasrentas y no los haberes. En efecto, el texto de la Constituciónde 1925 permitía expresamente la tributación sobre haberes, loque se eliminó del texto constitucional vigente, señal de que se

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limitaría la procedencia de los tributos a dicho respecto. Adi-cionalmente, un tributo al patrimonio sería injusto, violentandoen otro de sus aspectos la norma invocada toda vez que encu-briría una doble tributación, pues el haber ya pagó impuesto, asu vez, en el momento en que se generó como renta. Finalmen-te, la injusticia del caso concreto sería que el contribuyente,por su objeto, no podría pagar dicho tributo. En efecto, elprincipal objeto del contribuyente sería la recreación y deportey el mismo se financiaría con el aporte de sus socios.

El CDE sostiene, en contrario, que el sentido del párrafo primero delnúmero 20 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repúbli-ca no es limitar la tributación solo a las rentas con exclusión de loshaberes, sino reafirmar las garantías de la reserva de ley en materiatributaria y de la igual repartición de los tributos. En apoyo de suargumento, cita el artículo 65 de la Constitución Política de la Re-pública que habla de “tributos de cualquier naturaleza” y la disposi-ción sexta transitoria, misma que dejó vigentes los tributos de afec-tación existentes antes de la entrada en vigor de la CartaFundamental que rige en la actualidad;

ii) Las normas impugnadas atentarían contra el principio de lalegalidad o, más propiamente, de reserva de ley en materiatributaria, contenido en el número 20 del artículo 19; número2 del artículo 63 y número 1 del inciso cuarto del artículo 65,todos de la Constitución Política de la República. En efecto, laley remitiría o delegaría, de manera impropia, a la autoridadadministrativa la facultad de determinar la tasa o alícuota delimpuesto; la base imponible, y la procedencia de ciertas exen-ciones, todo ello a través de uno o más actos administrativos.Tanto la tasa como la base imponible serían elementos de laesencia del tributo.

A mayor abundamiento, a contar de 2006 se llevó adelante el pro-ceso de reavalúo fiscal, en base a una serie de actos administrativosprevios sobre estimación del valor de terrenos y construcciones,coeficientes de ajuste y otros elementos que, en su conjunto, deter-minaron la base imponible del tributo. Adicionalmente, la ley prevéla realización por parte de la administración de una serie de ajustesa la baja de la tasa aplicable del impuesto, a efectos de incrementarpaulatinamente la recaudación total.

El CDE señala que las normas impugnadas respetarían el principioinvocado, toda vez que los elementos del tributo se encuentran

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determinados en la propia ley o serían determinables en base a unsimple cálculo realizado conforme sus reglas. En lo referente a lostributos ad valorem, los mismos presentarían esta característica es-pecial de que no es posible fijar la base imponible por ley. El Servi-cio de Impuestos Internos solo sistematiza y constata elementos queson existentes a priori y que no crea al momento de determinar elavalúo.

iii) La procedencia de la exención asociada a las instalacionesdeportivas quedaría sujeta, en última instancia, a la celebra-ción de un convenio por parte de su propietario con estableci-mientos educacionales. El contenido de dicho convenio seríafijado, en última instancia, por la autoridad administrativa demanera que sería ella la que determinaría, finalmente, quiénespueden acceder a la exención. Dichos convenios permitirían eluso gratuito de las instalaciones por parte de los establecimien-tos deportivos y, además de ceñirse a los requisitos estableci-dos administrativamente en un reglamento, deberían ser refren-dados por la autoridad de educación. Así, la exención no laconferiría la ley, sino el reglamento –en cuanto a sus requisitosgenerales– y la autoridad administrativa, en lo concreto, por lavía de refrendar el convenio suscrito.

Por su parte, adicionalmente, la recurrente sostiene que el conteni-do de dichos convenios, según fue establecido por la autoridadadministrativa, sería también inconstitucional pues permitiría privara los dueños del inmueble de su derecho de uso del mismo siendoque el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de laRepública establecería que dichas limitaciones solo pueden ser es-tablecidas en la ley. Finalmente, la carga que supondrían estos con-venios, impedirían la captación de nuevos socios y el desarrollo deproyectos futuros en base a los fondos recibidos, todo lo que atenta-ría contra el número 21 del artículo 19 de la Constitución Políticade la República (libre desarrollo de actividades empresariales) porla saturación de las instalaciones y la consecuente necesidad decobrar más a los asociados actuales.

El CDE contesta señalando que la regla general de ley es que losestablecimientos deportivos deben pagar el impuesto territorial,siendo una opción establecida en favor del contribuyente acogerseo no a la exención en comento. Así, el artículo impugnado, lejos delimitar la propiedad del contribuyente, es una opción a la que pue-de acogerse para no pagar el impuesto territorial. Por su parte, la

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norma reglamentaria solo ejecutará los actos que la ley le enco-mienda pero no establecerá exigencias. Además, mal puede enten-derse que se limita el emprendimiento por el hecho de que, volun-tariamente y a objeto de acogerse a una exención, el contribuyenteopte por celebrar un convenio con una entidad educacional.

Frente a los argumentos antes expuestos, el Tribunal Constitucional,en los diferentes considerandos de su sentencia, declara los siguien-tes aspectos que creemos de interés recalcar:

i) Establece que el procedimiento de reclamo de avalúo consisteen una gestión judicial pendiente, dentro de la que cabe inter-poner el recurso de inaplicabilidad (considerando cuarto);

ii) Establece que la impugnación conducida a través del recursoen análisis se referiría a la aplicación de determinados precep-tos al caso concreto, la que resultaría inconstitucional (consi-derando séptimo);

iii) El principio de la reserva legal en materia tributaria se encon-traría consagrado en el número 20 del artículo 19 (como garan-tía); en el número 1 del artículo 65 (dentro de las materias deiniciativa exclusiva del Presidente de la República), y en losnúmero 2 y 14 del artículo 63 (sobre materias de ley), todasdisposiciones de la Constitución Política de la República.

En este punto, el Tribunal Constitucional reconoce que el alcancedel principio de la reserva legal en materia de tributos resulta tam-bién aplicable a las exenciones y no solo a las normas que estable-cen cargas. En el mismo punto, y en una conclusión que creemoscorrecta, el Tribunal declara que no procedería –de conformidad alartículo 64 de la Constitución Política de la República– la delega-ción de facultades legislativas al Presidente de la República en estasmaterias.

Prosigue el Tribunal Constitucional, acertadamente, declarando queel principio de reserva legal es una expresión más del principiogeneral de la juridicidad de la actuación del Estado, contenido enlos artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República,referida específicamente al colesgislador.

Sobre el alcance de la reserva legal en materia tributaria, el TribunalConstitucional señala que la ley debe establecer todos los elemen-tos del tributo, de manera que no procede la remisión al reglamentode ningún aspecto que le permita tomar opciones y, en definitiva,intervenir en la igual repartición de los tributos. La ley debe ser

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precisa y no realizar remisiones vagas al reglamento que permitan aeste último optar entre alternativas.

No obstante lo anterior, sí procede la remisión al reglamento enaspectos de detalle técnico, en la medida que solo sea a efectos dedeterminarlos en base a las reglas que se encuentran establecidasen la propia ley, sin que la autoridad administrativa pueda ejercerdiscrecionalidad alguna. Es la voluntad del legislador la que debedeterminar la repartición del tributo y ello presupone el estableci-miento de todos sus elementos. En este sentido, el texto de la Cons-titución de 1980 sería más estricto que su predecesora, pues laactual Carta Fundamental no permitiría que el reglamento cree tri-butos, ni siquiera previa autorización del legislador (considerandosundécimo a trigésimo tercero).

iv) El impuesto territorial es un impuesto de tipo patrimonial, elque no sería inconstitucional toda vez que el concepto de ha-ber y renta son similares. Por su parte, en una interpretaciónsistemática, el número 20 del artículo 19 y el artículo 65, am-bos de la Constitución Política de la República, hablan de tri-butos de “cualquier naturaleza”, lo que no los limita a losmeramente relativos a la renta. Aún más, el mismo numeralcitado, habla de tributos que graven actividades y “bienes”, porlo que quedarían comprendidos los impuestos patrimoniales.Por su parte, la disposición sexta transitoria permite expresa-mente la supervivencia, bajo el mandato de la Constitución de1980, de aquellos tributos de afectación preexistentes, como esel caso del impuesto territorial (considerandos trigésimo cuartoa cuadragésimo).

v) La Constitución prohíbe los tributos manifiestamente despro-porcionados o injustos, esto es, aquellos que impiden el ejerci-cio de actividades o impliquen una expropiación, ambas mani-fiestas.

El objeto del recurso en cuestión es determinar si la aplicación de unprecepto, a las condiciones específicas de una situación determina-da, resulta contraria a la Constitución Política de la República. No sebusca a través de este recurso una contradicción general y abstracta,sino una concreta. Por ello, al no haberse acreditado que el importedel tributo impide al recurrente el desarrollo de la actividad queconstituye su objeto, de manera manifiesta e injusta, no puede aco-gerse la alegación pues se trataría de un reproche abstracto y gene-ral (considerandos cuadragésimo primero a cuadragésimo quinto).

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vi) Las normas que facultan al Servicio de Impuestos Internos pararealizar el avalúo o su modificación (esto es, fijar la base impo-nible) serían procedimentales. En efecto, la labor técnica deavalúo se realiza sobre bases claras establecidas por la propialey, mismas que impiden la discrecionalidad administrativa. Loanterior, pues resultaría imposible la realización del avalúo enla propia ley. En todo caso, la misma ley permite la revisión delavalúo realizado por el Servicio de Impuestos Internos (consi-derandos quincuagésimo, quincuagésimo tercero, quincuagési-mo quinto). Por su parte, la formación del rol es una conse-cuencia posterior del avalúo y no implica la determinación dela base imponible por parte del ente administrativo (conside-randos quincuagésimo octavo y septuagésimo cuarto).

Así, la ley habría establecido la base imponible (el monto fruto delavalúo) y encargado solo su simple determinación a la autoridadadministrativa, sobre bases suficientemente reguladas y sin espaciopara la discreción (considerandos sexagésimo a sexagésimo segundo).

vii La tasa del impuesto la fija el legislador, pero permite un ajustey fijación de la tasa final por decreto supremo en caso que, conmotivo de un reavalúo, la recaudación agregada supere undeterminado porcentaje en relación a la anterior recaudación.Al respecto, no existiría un problema de reserva de ley, todavez que la autoridad solo constataría un hecho y, en base a unsimple cálculo determinado con detalle en la propia ley, daríacuenta de su resultado (considerando septuagésimo primero).

Por su parte, el decreto supremo en cuestión rebajó la tasa delimpuesto, lo que debe tenerse en consideración toda vez que elrecurso de inaplicabilidad debe atender a las circunstancias concre-tas del caso (considerando sexagésimo sexto en relación al cuadra-gésimo cuarto).

viii) Se acoge el recurso en cuanto al requisito para acceder a laexención del cien por ciento del impuesto, al tratarse de insta-laciones deportivas particulares cuyos propietarios celebrenconvenios para el uso gratuito de las mismas por parte de cole-gios municipalizados y particulares subvencionados. En efecto,se declara contrario a la Constitución Política de la Repúblicaque la ley señale que la exención será procedente solo en lamedida que se celebre un convenio que respete las normasestablecidas en un reglamento y refrendados por la autoridadprovincial del deporte. La remisión al reglamento sería incons-

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titucional pues, en definitiva, sería el mismo el que estableceríalos requisitos de la exención.

En efecto, sobre la base que el principio de la reserva legal incluyeel establecimiento de exenciones y en el entendido que los requisi-tos finales para acceder a la misma serían fijados por la autoridadreglamentaria, se acoge el recurso, toda vez que sería la voluntaddiscrecional de esta la que en definitiva otorgaría el beneficio, sinparámetros objetivos fijados por la ley. Se trataría de una remisióninconstitucional, que no tendría la especificidad y determinaciónnecesarias a nivel legal (considerandos septuagésimo noveno a no-nagésimo primero). Por ello, se declara inaplicable la expresióndel artículo 2 de la Ley 20.033, modificatoria del cuadro de exen-ciones del cien por ciento de la ley de impuesto territorial, en laparte que indica “y establecidos en virtud del Reglamento quepara estos efectos fije el Ministerio de Educación y el InstitutoNacional del Deporte”.

Existió un voto de minoría en la causa, sobre la base de que elprecepto que establece la necesidad de celebrar un convenio, deconformidad a las normas de un reglamento y refrendado por laautoridad administrativa, cumple con los requisitos del principio dereserva de ley, en la medida que sería una norma legal la queestablecería la exención y sus elementos esenciales (beneficiado,requisitos y entidad de la misma). El reglamento se referiría solo aaspectos no esenciales y cambiantes en el tiempo, los que no esrazonable que se encuentren establecidos a nivel de la ley. La leyen cuestión contaría con la adecuada densidad normativa, en cuan-to a satisfacer los requisitos de determinación (indicación de losderechos afectados) y especificidad (indicación de la forma precisaen que es factible dicha afectación). Lo anterior no impediría, porcierto, la eventual impugnación del reglamento por las vías ordina-rias previstas al efecto si, en los hechos, el mismo desconocieraderechos. Finalmente, eliminar la mención al reglamento en la ley ohacerla inaplicable operaría en perjuicio de los propios contribu-yentes y eventualmente de la finalidad social de la norma, toda vezque entregaría una facultad más discrecional a la autoridad provin-cial del deporte, lo que sería un despropósito.

2.2 Análisis crítico de la sentencia

El fallo en cuestión es especialmente relevante, en tanto delimita entérminos precisos y sistemáticos los alcances del principio de la

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2 Sobre este punto ver MEZA e IBACETA. (2007).3 Al respecto ver FERMANDOIS (2006, p. 162), quien sostiene que “creemos que esta

clase de reserva perfectamente admite la potestad reglamentaria de ejecución enzonas de garantías individuales, pero siempre limitada a la ejecución de la ley, yjamás en un plano regulatorio, ni menos limitativo o restrictivo de derechos, porqueello solo corresponde a la ley y solo allí donde la Carta la habilita”.

reserva legal en materia tributaria2, estableciendo que el mismo seaplica también a las exenciones y delimitando el papel de la potes-tad reglamentaria en este campo. En efecto, allí donde exista reser-va de ley, sí cabría la posibilidad de una actuación meramentetécnica y de determinación de la autoridad administrativa, previadelegación específica de dichas facultades, pero no cabría la posibi-lidad de que la misma optara discrecionalmente entre una o másopciones posibles3. Así, con motivo del principio en cuestión, no setrata de reprimir la eventual arbitrariedad en la administración, ma-teria para la que existen otros recursos, sino que declarar que lagarantía de la reserva de ley anticipa la protección de la seguridad ycerteza jurídicas, al punto que todas las opciones deben ser necesa-riamente tomadas por el legislador, quedando en manos de la potes-tad reglamentaria el simple cálculo técnico, todo ello sobre basesdeterminadas a nivel legal. Esta definición es relevante no solo enmateria tributaria, sino también en materias penales o sancionato-rias en general e, incluso, en temas regulatorios, donde el punto dela reserva legal es ampliamente debatido.

Como aspectos positivos de la sentencia en comento, a lo menos,creemos importante mencionar los siguientes.

i) Nos parece rescatable que se haya impuesto en el TribunalConstitucional la doctrina correcta en lo relativo a que el Servi-cio de Impuestos Internos opera como tribunal cuando, en ejer-cicio de sus facultades legales, procede a la resolución delreclamo de un avalúo fiscal. Ello, en cuanto el Tribunal Consti-tucional da curso al recurso, asumiendo en consecuencia queexiste una gestión judicial pendiente ante este tribunal espe-cial. Creemos que esta interpretación es compatible con el de-ber de dar resguardo de la supremacía constitucional y el inte-rés que subyace en la protección de los derechos de laspersonas.

ii) El principio de la reserva de ley en materia tributaria buscaresguardar directamente la seguridad y certezas jurídicas; indi-

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rectamente la propiedad y la libertad4 –todos ellos valores bási-cos de una sociedad libre-, e históricamente, la representacióno autoimposición, expresada en la herramienta de la discusiónparlamentaria que supuestamente ha de preceder a una ley.Todo lo anterior, como elementos propios de una sociedad,además de libre, democrática. En este contexto y sin ser una delas materias centrales debatidas, el Tribunal Constitucional pa-rece adelantar una conclusión de primera importancia quecompartimos y rescatamos. En el considerando decimotercero,el Tribunal Constitucional concluye que la reserva de ley enmateria tributaria, al ser la esencia propia de una garantíaconstitucional, no permitiría la delegación de facultades legis-lativas al Presidente de la República en cuanto a la creación exnovo de tributos5. En otros términos, no sería constitucional-mente lícito el establecimiento de tributos en decretos confuerza de ley. Esta consideración es especialmente relevante enun sistema como el chileno, en donde la potestad reglamenta-ria se encuentra extendida y en donde las facultades legislati-vas del Presidente de la República en materia de presupuestaria(ingresos y egresos) se encuentran particularmente potenciadas;

iii) Rescatamos que el Tribunal Constitucional, en el considerandodecimocuarto, haya situado el principio de la reserva de ley enmateria tributaria como una expresión del principio general dela legalidad o juridicidad del actuar del Estado. De esta forma,el principio de reserva de ley sería una expresión más, ahoradirigida al legislador, del principio de la legalidad que tendríasus raíces en las normas sobre bases de la institucionalidad.Así, por esta vía, se resguarda correctamente la supremacíaconstitucional y, más concretamente, los derechos de las mino-rías que en ciertas circunstancias podrían verse conculcadospor amplios acuerdos parlamentarios;

iv) Compartimos la conclusión del Tribunal Constitucional encuanto a que el principio de la reserva de ley en materia tribu-taria se encuentra establecido de una manera más estricta u

4 A modo de ejemplo, en el considerando trigésimo se cita una sentencia del TribunalConstitucional alemán que indica que es en la ley y no en el reglamento que sedicta en su ejecución en donde debe reconocerse y preverse todo lo que puedaexigirse al ciudadano. Entendemos que lo anterior incluso permite extrapolar conse-cuencias no solo para la obligación tributaria sustantiva, sino también para aquellasaccesorias que impliquen una carga.

5 Sobre este punto ver AVILÉS (2005).

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ortodoxa en la actual Carta Fundamental que en su predeceso-ra. En efecto, prueba de ello sería que la Constitución de 1925–homologable al respecto con la española de 1978– permitía ala potestad reglamentaria imponer tributos en la medida quedicha facultad haya sido previamente otorgada por el legislador(es decir, facultaría para establecer tributos con base en la ley).Por el contrario, la norma actualmente en vigor no contempla-ría dicha posibilidad, lo que sería una señal inequívoca de queel principio en cuestión ha sido reforzado por el constituyentede 1980;

v) Coincidimos con el Tribunal Constitucional en que la determi-nación por parte del Servicio de Impuestos Internos de la tasadel tributo finalmente aplicable, en caso de tener que rebajarseel porcentaje que señala la ley por un exceso de recaudaciónagregada, todo ello en base a cálculos establecido en la ley ytendiente a un resultado único posible, es perfectamente com-patible con el principio de la reserva de ley en materia tributa-ria. Es más, nos parece que es un buen ejemplo de cómo lapotestad reglamentaria de ejecución, convocada expresamentepor la ley, puede intervenir en la determinación de un elemen-to esencial de un tributo, sobre bases legales que no confierenmarco a la discrecionalidad. Por las mismas razones que consi-deramos que las reglas sobre el ajuste de tasa en caso de sobre-rrecaudación constituyen un buen ejemplo de una remisiónlícita –en la óptica constitucional– de la ley al reglamentocreemos que no es tal la que opera en el caso de la baseimponible;

vi) Coincidimos con el Tribunal Constitucional en cuanto a quelas normas del principio de reserva legal en materia tributariaresultan plenamente aplicables en materia de exenciones, seapor guardar relación las mismas con los hechos gravados y/olos sujetos pasivos del tributo, sea por la especial conforma-ción de esta garantía en nuestro sistema, sobre la base de unaigualdad según ley. En efecto, la existencia de exenciones guar-da directa relación con el establecimiento igualitario de lostributos a nivel de una norma de rango legal;

Pese a considerar muy provechosas y acertadas las conclusiones delTribunal Constitucional en cuanto a las exenciones, como aspectosque no estimamos suficiente o correctamente resueltos en la senten-cia, destacamos los siguientes:

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i) El número 6 del artículo 93 de la Constitución Política de laRepública establece, como requisito de admisibilidad, que lanorma legal cuestionada pueda resultar decisiva en la resolu-ción del asunto del que conoce el Tribunal. No nos quedaclaro, al menos con los antecedentes con los que contamos,cuál fue el análisis realizado a efectos de determinar que unanorma sobre la procedencia de una exención puede ser decisi-va en el contexto de un reclamo de avalúo de una propiedad.Otro tanto en cuanto a las normas sobre la determinación de latasa6. Entendemos que efectivamente el recurso debió ser ad-mitido a tramitación puesto que las normas sobre la determina-ción de la base imponible son decisivas en el contexto delreclamo de un avalúo, al menos indirectamente, pues en últimainstancia, tras la aplicación de las tablas, resulta evidentementenecesario que la autoridad se encuentre dotado de facultadesconstitucionales y legales para crearlas. Salvado ese requisito,al menos en relación a tales normas precisas, nos cabe duda silas mismas arrastran por este expediente a normas que puedenno ser objeto de la materia discutida en la gestión pendiente.Así, el fallo en comento no se autoexplica al respecto y, entodo caso, da cuenta de una doctrina amplia sobre la proce-dencia de impugnar normas no aplicables directamente en lagestión pendiente si, junto con ellas, se cuestiona la constitu-cionalidad de la aplicación de otras normas con relevanciaindirecta. De todas formas, siempre es deseable que los fallos,de la importancia de los emitidos por el Tribunal Constitucio-nal, permitan sociabilizar completamente sus conclusiones, loque requiere que se expliquen en su integridad;

6 El artículo 149 del Código Tributario es bastante estricto en cuanto al objeto dediscusión en el contexto de un reclamo de avalúo. Dentro de las materias permitidasen los reclamos de avalúo, no se encuentra la tasa, las exenciones ni las tablaselaboradas por la autoridad de manera previa al avalúo mismo de una propiedadconcreta. En efecto, dicho artículo dispone “dentro del mes siguiente al de la fechade término de exhibición de los roles de avalúo los contribuyentes y las Municipali-dades respectivas podrán reclamar del avalúo que se haya asignado a un bien raízen la tasación general. De esta reclamación conocerá el Director Regional. La recla-mación solo podrá fundarse en algunas de las siguientes causales: 1º.- Determina-ción errónea de la superficie de los terrenos o construcciones. 2º.- Aplicación erró-nea de las tablas de clasificación, respecto del bien gravado, o de una parte delmismo así como la superficie de las diferentes calidades de terreno. 3º.- Errores detranscripción, de copia o de cálculo. 4º.- Inclusión errónea del mayor valor adquiri-do por los terrenos con ocasión de mejoras costeadas por particulares, en los casosen que dicho mayor valor deba ser excluido de acuerdo con lo dispuesto por elartículo 8º de la Ley Nº 11.575. La reclamación que se fundare en una causaldiferente será desechada de plano”.

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7 Hacemos este hincapié pues alegar que una institución que ha optado por dichaforma jurídica pueda tener por objeto, simplemente, subsistir en base a los aportesde los asociados y dar a ellos prestaciones deportivas, sin un fin de lucro, requierede análisis adicionales.

ii) El caso en cuestión trae a la palestra la garantía constitucionalque se expresa en “igual repartición de los tributos en propor-ción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley…”.Pues bien, hemos entendido que la misma es la consagracióncentral del principio de reserva de ley en materia tributaria. Noobstante ello, también se puede extraer de lo dispuesto en lanorma citada de la Constitución Política de la República que loque se quiere gravar con los tributos serían las rentas, no yaentendidas como contraposición a patrimonio, sino como ex-presión de la capacidad contributiva. En este contexto y másallá de la forma jurídica precisa –sociedad anónima– que tieneel contribuyente concreto reclamante en el caso en cuestión7,efectivamente existe una materia que no fue abordada en lasentencia en comento y que fue someramente deslizada en elrecurso. Esta materia se referiría al hecho que el impuesto encuestión –como se encuentra configurado y considerando lasituación concreta del contribuyente, el que solo recibe aportesde sus socios para cubrir sus necesidades sin buscar una utili-dad– se conformaría como un tributo que no gravaría la capa-cidad contributiva, sino que, por el contrario, crearía un detri-mento patrimonial al prescindir de dicha consideración. De talforma, la opción que confiere la ley de acogerse a una exen-ción es, en los hechos, una imposición que limita el giro pro-pio del contribuyente dado que le obliga a compartir los acti-vos con personas diferentes de los socios. El contribuyente, deno optar por dicha exención, pondría en riesgo la subsistenciade su modelo de negocio (accionistas propietarios y sociosusuarios) o forzaría a aportes adicionales de los socios. Esta esuna materia que quedó pendiente para una nueva sentencia,dictada en el contexto de un recurso que la aborde directa y nooblicuamente;

iii) Otro tema que no aborda directamente la sentencia, presumi-mos que por la forma en que fue planteado el recurso, es lajusticia y proporción del impuesto, atendidas las característicasdel contribuyente. Lo anterior resultaría especialmente intere-sante, en el contexto de un recurso que, como correctamente

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señala el Tribunal Constitucional, no busca una contraposiciónabstracta entre la ley y la Carta Fundamental, sino un resultadode la aplicación de la primera que no sea compatible, en elcaso concreto, con las disposiciones de la segunda8. En efecto–nuevamente, sin hacer una especial consideración a la natura-leza jurídica del contribuyente, sociedad anónima– es al me-nos discutible la justicia de gravar la tenencia de activos que semantienen con los ingresos que aportan los asociados sin gene-rar excedentes, pues el beneficio se recibe en prestaciones de-portivas. Así, en el caso concreto, podríamos estar dentro delcontexto de un tributo expropiatorio en el tiempo o, si se quie-re, de uno que impide el ejercicio de la actividad económicaen la forma como se ha hecho hasta la fecha (según los crite-rios establecidos como injustos o desproporcionados en el rolnúmero 219 de 1995). Eso sí, entendemos que gran parte delalcance de la decisión al respecto se encuentra entregada porla Constitución Política de la República al legislador, dentro deun grado de discrecionalidad aceptable que escaparía al con-trol del Tribunal Constitucional;

iv) En principio compartimos la conclusión del Tribunal Constitu-cional en cuanto a que no existe una prohibición expresa yabsoluta a los impuestos al patrimonio. No obstante ello, noshabría gustado un mayor análisis del argumento de la injusticia–por cierto, proscrita en la Constitución Política de la Repúbli-ca– que subyace tras la doble imposición de una misma renta,expresada como flujo, y luego, como haber (o determinadohaber y no otro, esto es, un bien raíz). Dicha alegación fuedeslizada en el recurso y no completamente resuelta en la sen-tencia;

v) No compartimos la argumentación del Tribunal Constitucionalen cuanto a que la expresión “tributos de cualquier naturaleza”utilizada, por ejemplo, en el artículo 65 de la Constitución

8 A diferencia del antiguo artículo 80 de la Constitución Política de la República, eltexto actual establece recursos diferentes, con diversos titulares de la acción, a efectosde declarar que el resultado de la aplicación de un precepto legal, a un caso concre-to, puede ser contrario a la Carta Fundamental (recurso de inaplicabilidad) y que eltexto legal, en abstracto y correctamente interpretado, resulta siempre contrario a laConstitución. No obstante esta división de los recursos, existen hipótesis en los que elparticular solo puede alegar una contraposición entre el texto legal aplicado y laConstitución Política de la República que, además, naturalmente ha de ser abstracta.En estas hipótesis es carga del Tribunal Constitucional proceder en consecuencia.

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Política de la República, permitiría necesariamente concluirque sí proceden como constitucionalmente lícitos los impues-tos al patrimonio. En efecto, dicha expresión parece referirseen términos generales al tipo de tasa, hecho gravado y baseimponible, en el contexto de dar flexibilidad a la administra-ción financiera del Estado, pero no hace frente a la argumenta-ción específica de la prohibición constitucional de establecertributos al patrimonio que realiza la recurrente. Por el contra-rio, sí permite argumentar en tal sentido la mención del incisocuarto del número 20 del artículo 19 de la Constitución Políti-ca de la República, en cuanto a que los tributos que “gravenactividades o bienes…” de identificación local podrán teneruna afectación específica. Por lo demás, así lo hace el TribunalConstitucional en el considerando trigésimo noveno;

vi) A diferencia del raciocinio del Tribunal Constitucional expresa-do en el considerando cuadragésimo, no creemos que la men-ción al artículo sexto transitorio de la Constitución Política dela República, mismo que permite la supervivencia de los tribu-tos de afectación existentes de manera previa a 1980, permitasalvar eventuales inconstitucionalidades de las leyes en otrosaspectos diferentes a la afectación del tributo. Solo en ese sen-tido opera la norma transitoria, de manera que si la ley preexis-tente presenta otra contradicción con el texto constitucional,carecería de validez. Tema diferente es el carácter permanente–casi 30 años– que han adquirido estos tributos cuya validezpodrá pender de una simple norma transitoria. Sobre el alcancede los tributos de afectación y pese a lo que ha ocurrido en lapráctica, en términos generales debemos señalar que el sentidoclaro de la Constitución Política de la República es que losmismos dejen de existir, salvo casos excepcionales. Si, pese aello, se dictó una norma transitoria, fue a efectos de no elimi-nar la fuente de ingresos de entidades parafiscales que, a lafecha de entrada en vigencia de la Carta Fundamental, teníanla facultad legal de percibir dichos tributos. Dentro de los fun-damentos que existen tras la desaparición de los tributos deafectación se encuentra evitar el establecimiento de cargas encontra de determinados grupos, actividades o bienes, a efectosde permitir el financiamiento de propuestas específicas pues,de lo contrario, existe un grave riesgo de que se generen situa-ciones próximas a la injusticia. Por su parte, se busca dotar deamplia autonomía al Gobierno en el manejo de los ingresos

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públicos en base a la ley de presupuestos, sin que dichas atri-buciones presidenciales se vean coartadas por la proliferaciónde tributos con afectación específica;

vii) La remisión legal al sistema de tablas de clasificación de cons-trucciones y terrenos que debe elaborar el Servicio de Impues-tos Internos es una buena herramienta para asegurar la igual-dad. No obstante ello, si bien puede ser una forma razonablede hacer frente a la imposibilidad de que la ley determine casoa caso el avalúo de los bienes raíces, no necesariamente impli-ca que se dé cumplimiento a la densidad normativa necesariaconforme la reserva legal del ramo. Perfectamente la normalegal pudo entregar la determinación a los contribuyentes, re-servándose la autoridad tributaria el derecho de revisar la mis-ma (de manera análoga a como ocurre en materia de la Leysobre Impuesto a la Renta), o aprobar en su texto dichas tablas.Tal análisis, relativo a si existían o no otras alternativas másrespetuosas con el principio de la reserva de ley o, por elcontrario, la solución por la que se optó era la única posible,fue más bien soslayado en la sentencia. En efecto, si bien lamisma realiza un excelente análisis de los alcances del princi-pio de la reserva de ley en materia tributaria, del mismo esdifícil concluir que será constitucionalmente aceptable la remi-sión a la autoridad administrativa para la creación de tablasque, en definitiva, establecen la base imponible por parte delServicio de Impuestos Internos. Aún más, el argumento entrega-do por el Tribunal Constitucional para rechazar el recurso deinaplicabilidad en lo relativo a la determinación de la tasa delimpuesto, cuando la misma es ajustada por la autoridad admi-nistrativa ante ciertos supuestos (exceso de recaudación) y uti-lizando una fórmula establecida por la ley, marca un punto dereferencia en cuanto a lo que es una remisión lícita a la potes-tad reglamentaria de ejecución y lo que no lo es. Dicho con-traste amerita un análisis adicional, toda vez que la tasa asídeterminada por la autoridad administrativa tiene un solo valorposible y, por el contrario, la determinación de los valores delas tablas que configuran la base imponible quedan entregadasa cierta discrecionalidad administrativa. Lo anterior, sumado alhecho de que las causales de reclamo de avalúo que permite elCódigo Tributario son limitadas, deja al contribuyente en unaespecial situación de indefensión que, difícilmente, será revisa-ble por la vía de las acciones ordinarias;

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viii) No nos parece propio de un recurso de inaplicabilidad la men-ción que el considerando sexagésimo primero hace a que elhecho de que un decreto supremo haya rebajado, conforme laley, las tasas del impuesto sea razón para rechazar el recursosobre la base que el mismo debe considerar la situación dehecho del caso concreto. Hacemos presente que esta no es laconsideración fundante de lo resuelto, pero sí quedó testimo-nio de ella en el fallo. La garantía de la reserva de ley enmateria tributaria tiene un contenido preciso que no debe con-fundirse, ni siquiera mediatamente, con el detrimento patrimo-nial de un contribuyente determinado o de un grupo de ellos.En efecto, es perfectamente posible que pueda existir una afec-ción a la dicha garantía sin que ello se traduzca necesariamen-te en un daño inmediato a la propiedad.

2.3 Reflexiones adicionales

Más allá del acertado análisis que realiza el fallo en cuestión, en loestrictamente aplicable a la situación sometida al conocimiento delTribunal Constitucional, creemos que el mismo tiene la virtud dedar una clara señal al colegislador en cuanto a cómo debe confor-mar las leyes que han de establecer tributos. Dada la regulaciónconstitucional aplicable a la creación de normas sobre tributos, lasque exigen iniciativa exclusiva del Presidente de la República, cree-mos que la sentencia manda una señal directa al Ejecutivo, en sucalidad de colegislador. No cabe entonces la consabida dictaciónde leyes tributarias redactadas por quien, en el propio texto, seremite a sí mismo la facultad de regular aspectos esenciales deltributo. Tampoco corresponde la creación de tributos o sus elemen-tos por la vía de decretos con fuerza de ley. Este último tema, deprimera importancia.

III. FALLO SOBRE LA IMPARCIALIDAD E IMPARCIALIDADDE LOS TRIBUNALES TRIBUTARIOS (SE RECHAZA EL

RECURSO DE INAPLICABILIDAD. ROL 616-2006)

3.1 Resumen del caso y de la sentencia

Con motivo de un procedimiento de reclamo de una liquidacióntributaria, conocida en primera instancia por el juez tributario9, un

9 Sobre las características de este procedimiento ver BLANCO (2002).

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contribuyente recurre de inaplicabilidad en contra de los artículos6º, letra b) número 6 y 115 del Código Tributario, así como encontra del artículo 19, letra b) de la Ley Orgánica del Servicio deImpuestos Internos, contenida en el D.F.L. 7 de 1980. De dichoreclamo se conoció en su momento por el juez delegado y, en laactualidad, conoce el juez que indica la ley, esto es, el directorregional.

Conocido es que la ley encarga al Servicio de Impuestos Internos lalabor administrativa de aplicación y fiscalización de las normas sobretributación fiscal interna, lo que incluye la facultad de interpretaradministrativamente las leyes. Asimismo, la ley confiere jurisdicción alos directores regionales del Servicio de Impuestos Internos para co-nocer de las reclamaciones tributarias en primera instancia y de laaplicación de determinadas sanciones, entre otras materias.

En opinión de la recurrente, el juez tributario carece de la condiciónesencial para actuar como tal, esto es, la independencia objetiva y laimparcialidad subjetiva, lo que atentaría contra los principios deldebido proceso consagrados en el número 3 del artículo 19 de laConstitución Política de la República, como parte de la garantía de laigual protección en el ejercicio de los derechos. Lo anterior, tanto porser el juez tributario dependiente de la autoridad fiscal como por elderecho de esta de hacerse parte en los procesos al respecto. Talinstitucionalidad no solo sería directamente inconstitucional, sinoque, además, lo sería en virtud de vulnerar normas de tratados inter-nacionales vigentes, las que, en atención al artículo 5º de la Consti-tución Política de la República, se incorporan a esta en un rango alo menos supralegal en materia de derechos de las personas.

El Servicio de Impuestos Internos contraargumentó, solicitando elrechazo del recurso, en base a los siguientes argumentos de forma yfondo: i) al invocarse un principio cuyo alcance constitucional esdifuso y sujeto a discusión, no habría una norma determinada su-puestamente infringida y, por ello, no puede acogerse el recurso; ii)pese a impugnarse la norma que entrega jurisdicción al juez tributa-rio, lo que en realidad parece impugnarse es su conjunción conotros preceptos, a saber, los de dependencia jerárquica y los relati-vos a los derechos procesales del Servicio de Impuestos Internos,normas que no han sido objetadas en el recurso; iii) la impugnaciónformulada, de ser acogida, tendría necesariamente el efecto inde-seado de acarrear la indefensión del contribuyente pues no habríaotro tribunal competente o, de haberlo, no podría conocer del asun-

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to, por no existir antes de los hechos invocados, y iv) la imparciali-dad del juez solo puede evaluarse en su desempeño plasmado en lasentencia, por lo que no caben impugnaciones teóricas al respectocomo la del recurso. El procedimiento obliga al juez tributario arecibir a prueba la causa en caso de haber hechos sustanciales,pertinentes y controvertidos, lo que respeta al respecto las garantíasdel contribuyente. Adicionalmente, existen recursos procedentespara ante la justicia ordinaria.

El Tribunal Constitucional, en sus considerandos, establece los si-guientes aspectos que creemos de interés citar:

i) El procedimiento seguido ante el juez tributario es una gestiónpendiente, en los términos del numeral 6 del artículo 93 de laConstitución Política de la República, pese a que se trata de untribunal especial (considerando cuarto);

ii) El recurso de inaplicabilidad es procedente tanto en relaciónnormas procesales (ordenatoria litis) como de fondo (decisorialitis), pues la Constitución Política de la República no distingueal respecto y lo relevante es el carácter decisivo del preceptoen relación a lo que ha de resolverse, materia que comprendela conformación del Tribunal (considerandos sexto y séptimo);

iii) El juez tributario es un tribunal, en cuanto es un órgano llama-do por la ley orgánica constitucional para ejercer jurisdicción,sin importar que no forme parte de la estructura del PoderJudicial y sin perjuicio de quedar bajo la superintendencia di-rectiva, correccional y económica de la Corte Suprema (consi-derandos decimoquinto a vigésimo tercero);

iv) Las garantías del debido proceso se aplican a cualquier órganoque ejerza jurisdicción, pues ello lo transforma en tribunal, conindependencia de la estructura administrativa a la que puedaacceder (considerando vigésimo cuarto);

v) Existen múltiples materias, más allá de las de tributación fiscalinterna, tales como las de aduanas o municipales, donde elcontencioso administrativo en primera instancia corresponde ala propia administración, en ejercicio de una función jurisdic-cional. Incluso, el Congreso Nacional, órgano colegislador,ejercería jurisdicción en materias propias de las acusacionesconstitucionales. Lo mismo ocurriría, por ejemplo, cuando unórgano de la Administración, durante el proceso de otorgar unaconcesión, resuelve las oposiciones, pudiendo afectar derechos

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de terceros, pues en tal caso se ejercería jurisdicción. La nece-saria especialización de los órganos que han de ejercer juris-dicción se encontraría entre las razones que explicarían esteproceder del legislador;

vi) La garantía consistente en que debe ser el legislador el queestablezca un procedimiento racional y justo se plasma, porejemplo, en que el mismo debe crear un sistema de emplaza-miento oportuno, un tribunal imparcial, la posibilidad de apor-tar pruebas e impugnar lo resuelto. En el caso concreto, lasnormas que regulan el procedimiento tributario no han sidoimpugnadas, careciendo en consecuencia de competencia elTribunal Constitucional para pronunciarse al respecto (conside-randos trigésimo octavo a cuadragésimo);

vii) La asignación de jurisdicción es una decisión soberana del le-gislador, no pudiendo el Tribunal Constitucional emitir pronun-ciamiento alguno sobre el mérito de la opción concreta, salvoque la misma genere una contraposición con la ConstituciónPolítica de la República (considerandos cuadragésimo primeroa cuadragésimo cuarto);

viii) El recurso de autos sería hipotético o teórico, toda vez que nose acredita imparcialidad concreta alguna en que haya incurri-do el Tribunal (considerando cuadragésimo cuarto);

ix) El juez tributario solo tendría dependencia jerárquica del supe-rior administrativo en las materias propias de la fiscalización(director nacional). Por el contrario, no existiría dicha depen-dencia jerárquica en todo lo relativo al ejercicio de la jurisdic-ción (considerando cuadragésimo quinto);

x) El Tribunal Constitucional debe considerar, en el caso concre-to, los efectos constitucionales de una eventual resolución queacogiere la inaplicabilidad alegada. En el caso específico, elcontribuyente quedaría en la indefensión al no haber un tribu-nal competente para conocer su alegación, lo que constituiríauna vulneración incluso mayor a los preceptos invocados (con-siderando cuadragésimo sexto);

xi) Por la naturaleza propia del recurso de inaplicabilidad, el mis-mo no admite análisis abstractos o teóricos, de carácter gene-ral. Lo relevante es determinar si un precepto, correctamenteinterpretado, en su aplicación a un caso concreto, ha de gene-rar un resultado inconstitucional (considerando cuadragésimo

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séptimo a quincuagésimo tercero). El recurso de autos sería unreproche abstracto y, en atención a no haberse acreditado cir-cunstanciadamente que la aplicación del precepto cuestionadosea inconstitucional en su resultado, deberá ser rechazado.

Sobre la base de los considerandos antes expresados, se rechaza elrecurso mediante un voto de mayoría, con ciertos alcances. En efec-to, pese a concurrir al voto de mayoría, dos ministros señalan queen su opinión el proceder del juez tributario es administrativo y nojurisdiccional. Por ello, no le serían aplicables las garantías deldebido proceso. Se trataría de un trámite administrativo previo alpropiamente jurisdiccional.

Por su parte, el voto de minoría a favor de acoger el recurso sefunda en los siguientes argumentos: i) que es incompatible con elprincipio del racional y justo procedimiento, como parte de la ga-rantía de la igual protección de los derechos, que existan órganosadministrativos que formen parte de un servicio público que ejerzanjurisdicción, precisamente, en cuanto a revisar la actuación del pro-pio servicio; ii) que incluso de ser admisible lo anterior, la ley debeotorgar garantías especiales de imparcialidad e independencia; iii)que la independencia objetiva e imparcialidad subjetiva son partesesenciales de la garantía del debido proceso; iv) que los juecestributarios –directores regionales– carecen de imparcialidad e inde-pendencia, y v) la declaración de inaplicabilidad de los preceptosimpugnados no generaría un problema de constitucionalidad mayorpues haría aplicable el artículo 38 de la Constitución Política de laRepública, siendo competentes los tribunales que dicho preceptoindica para conocer del reclamo del contribuyente.

3.2 Análisis crítico de la sentencia

Como aspectos positivos de la sentencia, creemos necesario resca-tar los siguientes:

i) De manera acertada, la mayoría del Tribunal Constitucionalconcluye que un procedimiento de reclamo de una liquida-ción, seguido ante el director regional del Servicio de Impues-tos Internos, constituye una gestión judicial pendiente. Esto esinteresante pues se basa en un criterio no estricto sino funcio-nal de la noción de jurisdicción como base de la existencia deun tribunal, mismo que permitirá revisar normas legales en elcontexto de una serie de procedimientos análogos seguidos

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ante autoridades regulatorias, con amplios poderes sectoriales.El propio considerando vigésimo noveno se refiere, por ejem-plo, a las atribuciones del Ministerio de Transportes y Teleco-municaciones, cuando se pronuncia sobre solicitudes de con-cesiones de telecomunicaciones pues, al decidir un conflictode intereses temporales, estableciendo o afectando derechos deterceros, lo haría en ejercicio de la jurisdicción;

ii) Es interesante también la claridad con que el Tribunal Constitu-cional, en los considerandos sexto y séptimo, asume que por lavía del recurso en cuestión se pueden revisar tanto normassustantivas como procesales pues, estas últimas, también pue-den resultar decisivas en la decisión del asunto. De esta forma,se desecha también la alegación de que, tras el recurso, lo quese impugna son preceptos indeterminados o, aún más, una po-sible actuación del Tribunal;

iii) Nos parece acertado el pronunciamiento del Tribunal Constitu-cional, en la parte final del considerando vigésimo cuarto, encuanto a que el director regional, en el ejercicio de la funciónjurisdiccional que le encarga la ley, debe ceñirse a las garantíasde un racional y justo procedimiento, tal como las mismas hansido establecidos en una ley. Asimismo, nos parece acertado elalcance amplio de la noción de jurisdicción que entrega elTribunal Constitucional en el considerando vigésimo noveno,pues a partir de la misma, es posible aplicar las garantías delracional y justo proceso según ley a una serie de actuacionesrealizadas ante entes administrativos;

iv) Es correcto que la sentencia, en su considerando cuadragésimocuarto, reclame la falta de prueba circunstanciada de la incons-titucionalidad alegada en el caso concreto y, a partir de ello, serechace la acción. La duda que queda es cómo, en el procesode análisis de derecho del recurso de inaplicabilidad, tendráncabida las alegaciones y pruebas al respecto, llamadas a la pa-lestra con tanta claridad por el propio Tribunal Constitucional;

v) Nos parece de primera importancia que el Tribunal Constitu-cional, en uno de sus considerandos centrales (cuadragésimoquinto), establezca con claridad que el juez tributario, encuanto ejerce jurisdicción y no actúa como ente administrati-vo, tiene autonomía frente a las interpretaciones e instruccio-nes de la dirección superior del Servicio de Impuestos Internos,siendo su obligación aplicar directamente la ley;

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Como aspectos negativos o no suficientemente resueltos en la sen-tencia, llamamos la atención sobre los siguientes puntos:

i) No compartimos el raciocinio del Tribunal Constitucional quesubyace en el considerando vigésimo quinto, en cuanto a ho-mologar la situación del juez de primera instancia tributario aotras materias en que el contencioso administrativo se encuen-tra, situado por ley, en manos del propio administrador, v.g.municipalidades. En efecto, en muchos de estos otros casos, laautoridad administrativa revisa conflictos entre privados o elactuar fuera de la ley de funcionarios de rango menor, precisa-mente, para dar aplicación a la ley sin que la resolución finaldeba enmarcarse en interpretaciones de la misma vertidas porel propio ente que resuelve. Asimismo, gran parte de la obje-ción de constitucionalidad se basa no en que sea el órganoadministrativo el que decida, sino en el hecho de que el mismose desdoble para actuar, además, como parte. Finalmente, lareferencia al Consejo de Estado en Francia, siempre interesan-te, no la creemos totalmente relevante toda vez de que, pese atratarse de un órgano administrativo especializado, el mismo esindependiente del órgano cuya actuación se revisa;

ii) No nos parece consistente la defensa del modelo de contencio-so administrativo, sobre la base de que la jurisdicción ejercidapor un órgano de la Administración se fundaría en su caráctertécnico y especialidad si, en una segunda instancia, el asuntoqueda sometido a los tribunales ordinarios de justicia con com-petencia general;

iii) No compartimos el argumento del Tribunal Constitucional encuanto a que de acogerse la inaplicabilidad, la situación deinconstitucionalidad para el contribuyente sería peor pues noexistiría tribunal para conocer de sus alegaciones. En nuestraopinión y quedando sin efecto la norma que confiere compe-tencia al director regional, al reclamarse de la ilegalidad de unente administrativo plasmada en una liquidación, es perfecta-mente posible accionar de nulidad de derecho público ante untribunal ordinario, en base a un juicio de lato conocimiento,todo ello al amparo de los artículos 6º, 7º, 38 y 76 de la Consti-tución Política de la República y las demás normas generales;

iv) Si bien en las normas del procedimiento tributario se estable-cen ciertas regulaciones que tienden a resguardar la razonabili-dad y justicia, queda perfectamente abierta la posibilidad de

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discutir la constitucionalidad de conformar un tribunal que es,desde el punto de vista institucional, coincidente con una delas partes, todo ello a la luz del principio de igualdad en ladefensa de los derechos. En efecto, la estructura citada puedeno afectar la razonabilidad y justicia del procedimiento pero escuestionable a la luz de la igualdad de las partes en la defensade sus derechos. Una parte litiga como tal y la otra, además,como juez;

v) No compartimos el argumento que subyace en el consideran-do cuadragésimo sexto en cuanto a que el Tribunal Constitu-cional, incluso en caso de acreditarse una eventual contradic-ción entre la Constitución Política de la República y unanorma a aplicarse, puede no declararla así sobre la base deconsiderar el efecto de inconstitucionalidad, incluso peor,que ello generaría. En lo concreto y tal como hemos manifes-tado, no compartimos la idea de que una vez declaradasinaplicables las normas impugnadas, el contribuyente carece-rá de tribunal y procedimiento para hacer valer sus alegacio-nes. En segundo lugar, en nuestra opinión, el contenido explí-cito de los artículos 6º y 7º del código político permitenconcluir que no hay campo de acción posible para que unórgano deje de aplicar la Carta Fundamental frente a unainconstitucionalidad. Aún más, la propia Ley Suprema hablade que ni siquiera circunstancias extraordinarias –como po-drían ser la supuesta inexistencia de proceso y tribunal resi-dual– facultan para dejar de aplicar la Carta Fundamental.Entendemos el grave alcance que tendría la declaración deinaplicabilidad de los preceptos impugnados, pero la Consti-tución Política de la República debe prevalecer, incluso, for-zando al legislador a ejercer sus funciones creando una justi-cia tributaria acorde con el Texto Superior. Ahora bien, menosaún nos parece que para rechazar la alegación del contribu-yente se señale que de acogerse la misma se le dejaría sintribunal y sin procedimiento, toda vez que ha sido el propiocontribuyente quien ha optado por reclamar la inaplicabili-dad. Aún más, no solo considerando que el contribuyente hatomado este camino, debe recordarse que el procedimientode inaplicabilidad resguarda el interés general en la suprema-cía constitucional al ser un paso previo en la eventual decla-ración de inconstitucionalidad de un precepto y, por ello, malpodría considerarse para declarar que no procede una inapli-

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cabilidad, el efecto que, para quien ha solicitado dicha decla-ración, puede acarrear la misma;

vi) No estamos de acuerdo con el argumento del considerandoquincuagésimo segundo, en cuanto a que debe rechazarse elrecurso de inaplicabilidad, necesariamente, por haber sido pre-sentado en términos abstractos y no concretos. En efecto, esperfectamente posible que los argumentos abstractos sean sufi-cientes para concluir que también en el caso específico en análi-sis, la aplicación de la norma resultará inconstitucional. Así, nodebe confundirse el efecto relativo que necesariamente habráde tener el recurso de inaplicabilidad con los fundamentos quepermiten concluir que, en el caso concreto, existirá una solu-ción inconstitucional forzada por la aplicación de determinadoprecepto.

vii) Nuevamente, llamamos la atención sobre cómo los principiosdel racional y justo procedimiento debiesen actuar, estable-ciéndose en el procedimiento de inaplicabilidad una instanciade prueba para acreditar “circunstanciadamente” la existenciade una solución contraria a la Constitución Política de la Repú-blica. La verdad, no creemos que este sea el verdadero sentidodel número 6º del artículo 93 de la Carta Fundamental;

En cuanto a la prevención realizada en el fallo, creemos menesterhacer notar que la misma se sustenta sobre la base de que laactividad del juez tributario (director regional) en el procedimien-to de reclamación tributaria no sería jurisdiccional sino adminis-trativa. Aún más, de ser consistente, la misma debió expresarse enuna prevención relativa a la inadmisibilidad del recurso. No com-partimos esta primera conclusión pero queremos rescatar que, apartir de ello y siendo realistas, quienes formulan la prevenciónseñalan que es obvio que dichos funcionarios carecen de indepen-dencia.

En cuanto al voto de minoría, nos parece acertado que el mismohaga el matiz en cuanto a que es constitucionalmente lícito queexistan tribunales dentro de la estructura de la administración, espe-cialmente si los mismos conocen de conflictos entre particulares.Diferente es la situación cuando el tribunal administrativo conocede conflictos entre los particulares y el propio órgano del que formaparte, donde efectivamente puede afectarse el debido proceso (ra-cional y justo), principio que presupone un tribunal objetiva y sub-jetivamente imparcial. Compartimos la conclusión en cuanto a que,

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de acogerse el recurso de inaplicabilidad, operaría de lleno elartículo 38 de la Constitución Política de la República y, por ello, eserrado aseverar que el contribuyente carecería de tribunal para co-nocer su alegación.

3.3 Reflexiones adicionales

Tal como hemos pretendido demostrar, el rechazo del recurso encuestión no zanja de manera definitiva la objeción de constitucio-nalidad que existe en relación a la actual competencia de primerainstancia en materias tributarias. El debate que precedió al fallo sípone de manifiesto, no necesariamente la inconstitucionalidad delsistema actual, sino más bien la urgente necesidad de avanzar a unajusticia tributaria independiente de la autoridad fiscalizadora. Estanecesidad se ha hecho especialmente imperiosa luego de la decla-ración de inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributa-rio, mismo en base al cual se delegaban de manera impropia lasfacultades jurisdiccionales del director regional. En efecto, la solu-ción intermedia adoptada gracias al texto del artículo 116 del Códi-go Tributario –esto es, separar a la cabeza de la unidad fiscalizadora(el director regional) de la persona del juez tributario-, con todo lodiscutible de sus ventajas, ya no es posible y se volvió, de lleno, ala absoluta confusión. Así, desde el punto de vista de la objeción deconstitucionalidad, existen argumentos para sostener que en la ac-tualidad nos encontramos en la peor de las situaciones, lo que haceurgente legislar al respecto.

En este sentido, existen muchos argumentos en la sentencia en co-mento que, si bien en opinión de sus redactores no fueron suficien-tes para declarar la norma inaplicable para el caso concreto, dejanalgunas dudas sobre la inconstitucionalidad abstracta de la misma y,poco espacio en cuanto a la conveniencia de que el legisladoractúe en ejercicio de la discreción que le concede la ConstituciónPolítica de la República.

IV. CONCLUSIONES

Desde el punto de vista de los intereses del estado de derecho y dela supremacía constitucional, presupuestos jurídicos que en el casochileno son propios de una sociedad libre, las sentencias en comen-to tienen interesantes aspectos positivos.

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En efecto, la primera de las sentencias realiza una clarificante expo-sición sobre el alcance ortodoxo que tiene en la Constitución Políti-ca de la República actual el principio de la reserva de ley en mate-ria tributaria. Lo interesante del fallo radica en que compatibiliza,sobre reglas claras, el alcance del principio señalado con un siste-ma de generación de normas donde existe un amplio margen parala actividad reglamentaria. El reglamento, en materia tributaria, noestá llamado a establecer o definir, sino solo a constatar hechos yprecisar los supuestos que, el legislador, no pudo regular. Lamenta-blemente, este principio que se expone de manera tan clara, no seaplica de una manera completa en lo resolutivo.

En cuanto a la segunda sentencia, pese al rechazo de la acción deinaplicabilidad que impugnó la norma legal sobre conformación delos tribunales de primera instancia en materia tributaria, el TribunalConstitucional cuida en explicar los supuestos sobre los que seconcluye. Es precisamente en dichos supuestos o considerandos –deevidente importancia normativa– donde subyace la importancia delas sentencias. El director regional sería un tribunal, pues ejerceríajurisdicción. En razón de ello, le resultarían aplicables los requisitosdel racional y justo procedimiento según ley. Adicionalmente, notendría dependencia del director nacional en cuanto a las interpre-taciones administrativas de las normas tributarias, toda vez que elórgano jurisdiccional tendría como obligación realizar una correctaaplicación de la ley. En una sociedad democrática, donde se respeteel principio de autoimposición que subyace tras el de reserva de leyen materia tributaria, es precisamente la ley y su efectiva vigencia lamejor garantía de los derechos así como de la seguridad y certezajurídica del contribuyente. En tal sentido, este fallo resulta altamen-te provechoso.

Finalmente, la claridad con la que el Tribunal Constitucional expo-ne sobre el alcance relativo de los hechos que lo habilitan a decla-rar una inaplicabilidad así como sobre los efectos de la sentenciadictada, no deja dudas en cuanto a que las materias planteadasquedan abiertas para nuevos recursos en el futuro.

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BIBLIOGRAFÍA

ASTORQUIZA, Gastón (1995): Límites y Extensión de la Potestad ReglamentariaPresidencial (Tesis de Magíster: Universidad Católica).

AVILES, Víctor Manuel (2005, 1ª ed.): Legalidad Tributaria: Garantía Constitucio-nal del Contribuyente (Santiago: Editorial Jurídica de Chile).

BLANCO, Rodolfo (2002): Procedimiento General de Reclamaciones Tributarias.(Santiago: Ediciones Jurídicas).

CÉSPEDES, Rodrigo (2002): “Veinte Años de Jurisprudencia sobre el Principio dela Legalidad Tributaria Durante la Vigencia de la Constitución de 1980”, 23Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

EVANS, Enrique y EVANS, Eugenio (1997): Los Tributos ante la Constitución(Santiago: Editorial Jurídica de Chile).

FERMANDOIS, Arturo (2006, 2ª ed.): Derecho Constitucional Económico, Tomo I(Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile).

GARCÍA, Horacio (1994): Estudios de Derecho Constitucional Tributario (Bue-nos Aires: Ediciones Depalma).

MEZA, Bárbara e IBACETA, David (2007, 1ª ed.): El Principio Constitucional dela Legalidad en Materia Tributaria (Santiago: LexisNexis).

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SOCIEDAD LIBRE Y DEBIDO PROCESO: UNA RELACIÓN NECESARIA...

Sociedad libre y debido proceso: una relaciónnecesaria. Comentario de dos fallos deinadmisibilidad en el caso “Tocornal”

AXEL BUCHHEISTER ROSASDirector de Estudios Jurídicos, Libertad y Desarrollo

GONZALO CANDIA FALCÓNProfesor Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

RESUMENEl presente comentario analiza dos fallos del Tribunal Constitucional que declaranla inadmisibilidad de los recursos de inaplicabilidad presentados por Jorge TocornalB. (Roles Nº 764-07 y 775-07). Dichas declaraciones de inadmisibilidad son critica-da por los autores en la medida que habrían existido causales suficientes para queel Tribunal hubiese entrado a conocer el fondo del asunto en cuestión, que no esotro que la constitucionalidad del artículo 387 inciso segundo del Código ProcesalPenal. Dicha norma impide al condenado en un segundo juicio oral efectuado trasuno declarado nulo, recurrir de nulidad ante la Corte de Apelaciones respectiva ola Corte Suprema. El precepto legal debió haber sido declarado inaplicable porinconstitucional en la medida que priva a las personas de un derecho esencialdentro del debido proceso, como lo es el derecho al recurso.

SUMARIO

I. Introducción. II. Debido proceso y sociedad libre. III. Descripción de las causasjudiciales. 3.1 Antecedentes. 3.2 El primer recurso de inaplicabilidad. Rol No. 764-07. 3.3 Segunda inaplicabilidad. Rol No. 775-07. IV. Análisis de las resolucionesdel Tribunal. Derecho al recurso y control concreto de constitucionalidad. 4.1Aspectos formales. Cumplimiento de los requisitos de inadmisibilidad. 4.2 Un aná-lisis material del caso en cuestión. El derecho al recurso como garantía propia deldebido proceso constitucional. V. Conclusiones. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

No cabe duda alguna que la implantación de la reforma procesal enChile ha sido un avance institucional clave de la última década. Enefecto, existía en nuestro país – según lo reconoce el mismo mensajedel Código Procesal Penal– “un amplio consenso sobre la falta deadecuación del sistema vigente (antiguo) a los requerimientos de lostiempos actuales”.

Dichos requerimientos decían relación con elementos propios deuna sociedad de libertades: respeto de las garantías constitucionales

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–en especial, de la garantía de la libertad personal–, agilidad proce-sal, publicidad y seguridad jurídica.

Sin embargo, y como es propio de todo proceso de puesta en mar-cha, en el camino se han ido identificando una serie de debilidadeso falencias del sistema procesal penal. En especial, aquellas dicenrelación –entre otras– con la protección de víctimas, el presupuestofiscal destinado a las instituciones protagónicas de la reforma, elrégimen de recursos y la interpretación excesivamente garantísticaque han efectuado ciertos jueces de garantía.

Este comentario tiene por objeto centrarse en uno de los elemen-tos mencionados anteriormente. Nos referimos al régimen de re-cursos, más específicamente al recurso de nulidad contemplado enel artículo 387 del Código Procesal Penal. La norma prescribe:

Artículo 387.- Improcedencia de recursos. La resolución que fallareun recurso de nulidad no será susceptible de recurso alguno, sinperjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme de quese trata en este código.

Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que sedictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de laresolución que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante,si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hu-biese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad a favor delacusado, conforme a las reglas generales”.

Nuestro análisis se centra en el inciso segundo del artículo transcri-to. De acuerdo a este, por regla general, las sentencias recaídas enun proceso llevado adelante nuevamente en razón de una declara-ción de nulidad pronunciada previamente por la Corte Suprema, noson susceptibles de recurso alguno1.

La situación jurídico-procesal planteada por el inciso segundo delartículo 387 del Código Procesal Penal, es necesario estudiarladesde la perspectiva de la garantía constitucional del “debido pro-ceso” o del “proceso racional y justo” (artículo 19 Nº 3, incisoquinto, de la Constitución). En efecto, dicha disposición contiene

1 Excepcionalmente podrían ser susceptibles de recurso de nulidad aquellas senten-cias que en el juicio anulado por la Corte Suprema hubiesen tenido carácter absolu-torio y que, una vez realizado el nuevo juicio oral, hubiesen revestido naturalezaabsolutoria.

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una serie de elementos que nos plantean serias dudas en torno a suconstitucionalidad:

a) Impide a un condenado ejercer un recurso esencial dentro delnuevo proceso penal;

b) Al vedar el ejercicio de este recurso, evita que un tribunal supe-rior tenga la posibilidad de analizar “si en la tramitación deljuicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren in-fringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por laConstitución o por los tratados internacionales…” o bien si “sehubiere hecho una errónea aplicación del Derecho” por partedel tribunal inferior2;

c) Por tanto, hipotéticamente, un tribunal oral podría llevar a caboun segundo juicio infringiendo todas las garantías del debido pro-ceso sin que ello pueda ser remediado por ninguna instancia juris-diccional, por la sola razón de haberse llevado a cabo un juiciooral con anterioridad, que por lo demás fue declarado nulo preci-samente por haber incurrido en esa infracción.

Todos estos elementos son suficientes, por lo menos, para cuestio-narnos acerca de la constitucionalidad del artículo 387 del CódigoProcesal Penal. Ese análisis lo realizaremos a partir de las sentenciasde inadmisibilidad dictadas por el Tribunal Constitucional en losroles Nº 764-07 y 775-07, ambos referidos al caso “Tocornal Ba-bra”, que pasaremos luego a explicar.

II. DEBIDO PROCESO Y SOCIEDAD LIBRE

En el caso indicado, el Tribunal Constitucional declaró inadmisi-bles dos recursos de inaplicabilidad presentados por el hoy con-denado. Dichos recursos buscaban que esta instancia jurisdiccio-nal declarase la inaplicabilidad por inconstitucionalidad delartículo 387 inciso segundo del código procesal penal, en lamedida que la norma le impedía ejercer recurso alguno contra lasentencia que le condenaba.

Las dos resoluciones que declararon la inadmisibilidad de aquellosrecursos pueden entenderse como actuaciones “de mero trámite” o

2 Estas son las dos causales que el código procesal penal establece respecto al recursode nulidad.

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más bien formales. Sin embargo, su significado apunta a un temarealmente trascendente para la existencia de una sociedad libre. Esetema es el “debido proceso”.

Aspecto esencial en una sociedad de libertades es el respeto a lavida y a la libertad y seguridad personal. Ninguna otra libertad oderechos pueden tener vigencia en el largo plazo, si ellos no estángarantizados. Los órganos del Estado deben asegurar estos derechosbásicos a las personas sobre las cuales ejercen su autoridad. Esto lesobliga a no privar arbitrariamente tanto de la vida como de la liber-tad a sus ciudadanos.

Esta obligación se concreta en la existencia de un conjunto de re-glas, orientaciones y principios que constituyen un parámetro quepermita afirmar la razonabilidad de la privación del derecho a lalibertad. Esos parámetros constituyen el “Debido Proceso”, que seerige como límite a la acción estatal, sea en su función administrati-va, legislativa o judicial. Ese límite, a su vez, no permite tan solocustodiar la libertad personal de los ciudadanos, sino también afian-zar su propia seguridad dentro de la vida social.

En ese sentido, la Corte Suprema de los EE.UU. se ha pronunciadorecientemente en torno a la relación debido proceso-sociedad libreen “Rumsfeld vs. Padilla”. A propósito de la infracción de las nor-mas constitutivas de un procedimiento justo en la lucha contra elterrorismo, la Corte indicó:

“Lo que está en juego en este caso es nada menos que la esencia de unasociedad libre. Aún más importante que la manera mediante la que elpueblo selecciona a quien le gobierna es los límites que el Estado deDerecho y el imperio de la ley imponen al poder ejecutivo. Si el ejecutivopuede detener libremente a un ciudadano para investigarlo y para impediractividades subversivas estamos ante la esencia caracterizadora de la arbi-trariedad inquisitorial. Garantizar a los ciudadanos el derecho a un aboga-do para protegerles de las ilegalidades y arbitrariedades del poder es laesencia caracterizadora del derecho al debido proceso”3

Sin debido proceso no puede existir una sociedad de libertades.Una sociedad sin debido proceso es una sociedad insegura, dondela última decisión recae ya no en el Derecho o la razón, sino en elarbitrio de quien ejerce un cargo dentro del aparato estatal.

3 Véase: fallo “Rumsfeld vs. Padilla” en BELTRÁN y GONZÁLEZ (2005) p. 670.

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III. DESCRIPCIÓN DE LAS CAUSAS JUDICIALES

3.1 Antecedentes

El caso sobre el cual recaen las sentencias alcanzó amplia publicidaddebido a la gravedad de los hechos que allí se ventilaron. JorgeTocornal Babra fue denunciado por su ex cónyuge por la comisión deuna serie de abusos de connotación sexual en la persona de sus hijos.

Tras ser formalizado y acusado por los delitos señalados, se llevó acabo el primer juicio oral en su contra. Producto de aquel, Tocornalfue encontrado culpable y condenado. Su defensa, entonces, pre-sentó un recurso de nulidad ante la Corte Suprema. Esta magistratu-ra, con fecha 16 de enero de 2007, anuló el juicio en cuanto consi-deró que el tribunal oral no había efectuado una adecuadainterpretación de las pruebas presentadas en el juicio.

Tras esta declaración de nulidad, de acuerdo con lo que prescribe elartículo 387 del Código Procesal Penal, se procedió a realizar elsegundo juicio oral en contra de Jorge Tocornal. El 30 de marzo de2006, el tercer tribunal oral en lo penal de Santiago dictó veredictocondenatorio en contra del acusado, hallándolo culpable de los deli-tos referidos en los mismos términos que el primer juicio. La lecturade la sentencia definitiva se realizaría el siguiente 9 de abril4.

3.2 El primer recurso de inaplicabilidad. Rol Nº 764-07

Fue entre la dictación del veredicto y la lectura de la sentencia quela defensa del condenado Tocornal presentó el 4 de abril un recursode inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, solicitando sedeclarara la inaplicabilidad del artículo 387, inciso segundo, delCódigo Procesal Penal. Dicha norma impedía al condenado ejercerrecurso alguno ante un tribunal superior. Esta presentación dio ori-gen al expediente rol Nº 764-07.

De acuerdo con lo indicado por la recurrente, “las limitaciones orestricciones al pleno ejercicio del derecho que le asiste a todoacusado en orden a impugnar la sentencia que le condena –comoocurre con el inciso segundo del artículo 387 del Código ProcesalPenal– son ilegítimas” y en tal caso este “debe ser declarado inapli-cable por inconstitucional” al infringir en concreto la garantía cons-titucional del debido proceso5 (artículo 19 Nº 3, inciso quinto de laConstitución).

4 Jorge Tocornal fue condenado a trece años de cárcel.5 Rol 764-07, fojas 6-7.

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En cuanto al carácter decisorio de la norma impugnada, la defensaseñaló que “a pesar de tratarse de una resolución que no ha sidodictada, cuyo contenido o fundamento se desconoce por completo,sucede que don Jorge Tocornal B. está, al día de hoy, completamen-te impedido de impugnar la sentencia condenatoria que se dictó ensu contra, precisamente por aplicación de lo dispuesto en el artícu-lo 387 inciso segundo del código procesal penal”6.

El Ministerio Público procedió, a su vez, a presentar un escritosolicitando al Tribunal el rechazo de la inaplicabilidad solicitada.Esto, por cuanto: a) no existiría gestión pendiente, en la medida queel recurso presentado era improcedente; y b) la norma impugnadano tendría carácter decisorio, porque si el recurso fuese acogido, elresultado de la nulidad interpuesta ante la Corte Suprema tendría unresultado incierto, que no influiría necesariamente en el asunto defondo a resolver por el máximo tribunal7.

El recurso interpuesto el 4 de abril fue proveído el día 9, fecha enque el tercer tribunal oral en lo penal de Santiago procedió a lalectura del fallo. Tras allegarse un certificado del estado de la causa,el 11 de abril el Tribunal dictó sentencia declarando la inadmisibili-dad del recurso en cuestión. Para ello se basó en dos argumentos:

a) “No exist(ía) gestión pendiente ante tribunal ordinario o especialen la cual pudiera recibir aplicación el inciso segundo del artícu-lo 387 del CPP”. En efecto, el TC entendió que la resoluciónimpugnada se encontraba ejecutoriada tras su lectura y notifica-ción, el día 9 de abril8; y

b) Adicionalmente, el TC entendió que “tampoco se cumple la exi-gencia constitucional según la cual la aplicación del preceptolegal (…) pueda resultar decisiva en la resolución del asunto deque se trata (…) La norma legal invocada no tiene incidenciasustantiva en gestión que ha motivado la interposición de laacción, atendida la naturaleza de la misma, esto es, que se tratade un juicio criminal que versa sobre los delitos aludidos en elconsiderando primero9”

En consecuencia: el TC declaró inadmisible el recurso por carecereste de básicas exigencias constitucionales, a saber: a) la gestiónpendiente; y b) la naturaleza decisoria del precepto impugnado.

6 Rol 764-07, foja 7.7 Rol 775-07, fojas 75-84.8 Rol 764-07, foja 39.9 Rol 764-07, foja 40.

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10 Técnicamente, el recurso es presentado ante el tribunal que dictó la sentencia –eltercer juzgado oral en lo penal de Santiago– para ser conocido por la Corte Supre-ma. El objetivo de este procedimiento es que el tribunal a quo pueda efectuar unprimer análisis de admisibilidad del recurso, sobre todo en el entendido que elrecurso de nulidad del nuevo proceso penal es ante todo motivado en causales dederecho estricto.

11 Rol 775-07, fojas 30-65.12 Rol 775-07, foja 9.13 Rol 775-07, foja 8.

3.3 Segunda inaplicabilidad. Rol Nº 775-07

Tras el fallo del TC, el recurrente trató de generar una “gestiónpendiente” que le permitiera interponer un nuevo recurso. Así, el 19de abril interpuso ante la Corte Suprema un recurso de nulidad encontra de la sentencia leída en la audiencia del tercer tribunal oralen lo penal de Santiago de fecha 11 de abril10.

En el referido escrito, la defensa del señor Tocornal solicitó la nuli-dad de la sentencia en cuestión por cuanto existirían vicios técnicostanto en el procedimiento del juicio oral como en la sentenciamisma. Los mismos decían relación, básicamente, con la ausenciade ciertas garantías procesales. Entre ellas destacaban la infraccióndel principio de contradictoriedad –en la medida que sus probanzasno fueron consideradas por el tribunal– así como del principio delógica interna propio de toda sentencia11.

El recurso de inaplicabilidad fue presentado el mismo 19 de abril,solicitándose nuevamente la inaplicabilidad del artículo 387 incisosegundo del CPP. En esta ocasión, los argumentos de la recurrentefueron:

a) La existencia de una infracción a la garantía constitucional del“debido proceso”, en la medida que a un condenado le era im-posible interponer recursos respecto de una sentencia en queveía gravemente afectadas sus garantías constitucionales;

b) Asimismo, trató de replicar el argumento anteriormente utilizadopor el TC en el sentido que la norma impugnada no era decisoriaen la cuestión. Ello, porque en la medida que el artículo fuesedeclarado inaplicable, podría la defensa presentar un recursoque “incluso, podría llevar a la revocación de la sentencia im-pugnada y la subsecuente y completa anulación del juicio y dela sentencia recaída en él”12;

c) La existencia de una “gestión pendiente”. Esto en la medida queel recurso de nulidad presentado ante el máximo tribunal aún nohabía sido proveído13.

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El recurso de inaplicabilidad fue proveído el mismo 19 de abril,dándose cuenta de él a la primera sala del Tribunal.

Tal como ocurrió en el recurso anteriormente planteado, el Ministe-rio Público solicitó la declaración de inadmisibilidad del recurso,con similares argumentos.

El 26 de abril, el secretario del Tribunal certificó el estado procesaldel recurso de nulidad presentado por la recurrente. Pues bien, eltribunal a quo –esto es, el mismo tercer tribunal oral en lo penal deSantiago– declaró inadmisible el recurso presentado el mismo día2614. El fundamento esgrimido por el tribunal fue, precisamente, laexistencia de la norma impugnada que impide la presentación deun recurso de nulidad contra una sentencia condenatoria recaída enun segundo juicio oral.

Finalmente nuestra máxima magistratura constitucional, en senten-cia de 2 de mayo, procedió a declarar la inadmisibilidad del recur-so presentado por la defensa de Tocornal. Pero esta vez, a diferen-cia de la primera, tan solo fundó su resolución en la inexistencia deuna “gestión pendiente”, no entrando al análisis acerca del carácter“decisivo” del precepto cuya constitucionalidad era cuestionada15.

IV. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL.DERECHO AL RECURSO Y CONTROL CONCRETO DE

CONSTITUCIONALIDAD

4.1 Aspectos formales. Cumplimiento de los requisitos de inadmi-sibilidad

El artículo 93 inciso undécimo de la Carta Fundamental establececuáles son los requisitos de admisibilidad de toda acción de inapli-cabilidad:

“En el caso del número 6º16, la cuestión podrá ser planteada por cualquierade las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cual-quiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibili-

14 Rol 775-07, fojas 97-99.15 Rol 775- foja 104.16 Se refiere a la atribución misma del Tribunal Constitucional de conocer sobre la

inaplicabilidad de las leyes. Dispone el N° 6 del art. 93: “6° Resolver, por la mayo-ría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuyaaplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial,resulte contraria a la Constitución”.

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dad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pen-diente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del preceptolegal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, quela impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás re-quisitos que establezca la ley”.

De acuerdo a lo indicado, la admisibilidad dependerá del cumpli-miento de tres requisitos:

a) Gestión pendiente. La verificación de la existencia de una “ges-tión pendiente” ante tribunal ordinario o especial;

b) Carácter decisivo. La aplicación del precepto legal impugnadodebe resultar decisiva en la resolución del asunto; y

c) Razonabilidad. La impugnación debe estar razonablemente fun-dada.

La doctrina constitucional no ha sido muy rica en torno al análisisdel control de admisibilidad de los recursos de inaplicabilidad sur-gidos tras la reforma constitucional 2005. Uno de los autores queha escrito al respecto, el profesor Cea Egaña, ha definido la “admi-sión” como “el trámite previo en que se decide, pronunciándoseacerca de aspectos de forma o motivos de evidencia, si ha o nolugar a seguir sustanciando ciertos recursos…” Entre una de suscaracterísticas más esenciales, afirma el autor que es su “carácterpreliminar, o sea, de umbral con respecto a los aspectos más sustan-tivos o de mayor complejidad adjetiva del requerimiento, de modoque no implica un estudio exhaustivo pero sí suficiente para emitirel pronunciamiento razonado de rigor”17.

En ese sentido, el control de admisibilidad puede ser entendidocomo:

a) Un trámite previo y preliminar en el cual una de las salas delTribunal decide si someter a tramitación el recurso presentado;

b) Este trámite recae sobre aspectos no solo de forma, sino tambiénde fondo. Esto obliga al Tribunal a estudiar la admisibilidad nosolo desde una perspectiva puramente procesal –cumplimientode requisitos formales, como puede serlo la existencia de unagestión pendiente– sino que también le exige revisar, al menossomeramente, el núcleo esencial de la argumentación de larecurrente;

17 Véase: CEA (2007) p. 112.

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c) Este estudio de fondo implicaría analizar el caso concreto sobreel cual recae la inaplicabilidad, si existen argumentos que ameri-ten estudiar una supuesta afectación de derechos fundamentalesy las garantías que están en juego, y además, el carácter deciso-rio de la norma impugnada. Esto con el objetivo de apreciar oponderar correctamente la admisibilidad del recurso frente acualquier duda que surja en torno a los aspectos formales de lacuestión; y

d) El Tribunal analizará los elementos anteriormente indicados node forma exhaustiva, pero sí suficiente.

Del estudio de la admisibilidad surge una resolución que produce“cosa juzgada” y que, por tanto, no es susceptible de ser alteradapor el Tribunal en la medida que no se cuenten con nuevos antece-dentes.

Tratándose de los recursos de inaplicabilidad que son objeto delpresente artículo, el Tribunal rechazó ambos porque, en el primero,no existía gestión pendiente ni el asunto resultaba ser decisivo parala resolución del caso. Mientras tanto, en el segundo fallo, el Tribu-nal se limitó a afirmar la inexistencia de una gestión pendiente.

En estos dos puntos discordamos de la posición de la máxima ma-gistratura constitucional.

4.1.1. Existencia de gestión pendiente

En el primer caso, el recurrente solicitó la declaración de inaplica-bilidad del precepto legal una vez que le fue señalado el veredic-to, esto es, antes de la lectura de la sentencia definitiva el día 9 deabril de 2007. Entre el 4 de abril –día en que se indicó al acusadola decisión condenatoria– y el 9 de abril la gestión estaba, precisa-mente, aún pendiente. Es dentro de esos días que el Tribunal de-bió haberse pronunciado respecto a la admisibilidad, por cuantola sola lectura del fallo podría producir la ejecutoria del mismo.Más aún, la gestión estaba pendiente al momento de interponersela acción constitucional y el Tribunal pudo arbitrar las medidaspara que no se procediera a la lectura del fallo mientras no seresolviera la admisibilidad, facultad que tiene conforme a la for-mativa constitucional. Dispone la parte final del inc. 11° del art.93 que “A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensióndel procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabi-lidad por inconstitucionalidad” y nada obsta que esta atribución se

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ejercite antes de declarar la admisibilidad y con el objeto de resol-verla cabalmente.

En el segundo caso, la sentencia ya había sido notificada y la partecondenada interpuso recurso de nulidad ante el tercer tribunal oralen lo penal de Santiago para ser conocido por la Corte de Apelacio-nes. Una vez declarado “inadmisible” por el tribunal al aplicar elartículo 387 inciso segundo, el Tribunal reiteró que no existiría“gestión pendiente”.

En ambos casos, el Tribunal procede a analizar la admisibilidad delos recursos de manera tardía, sin comprender –al parecer– que supronunciamiento era esencial para evitar el fin de la gestión.

En cuanto al concepto de “gestión pendiente”, la ministra PeñaTorres ha indicado que, de acuerdo a la jurisprudencia del propioTribunal, este requisito “importa una condición que contiene –comoexigencia básica– la aptitud de la instancia judicial en la cualincide la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad for-mulada”18.

Este requisito, entonces, dice relación principalmente con la exis-tencia de una instancia judicial apta para resolver un conflicto quecontenga elementos jurídico-constitucionales. Es, por tanto, un re-quisito que importa un análisis no tan solo formal –como acreditarla existencia de un certificado de ejecutoria, por ejemplo– sinotambién sustantivo19.

Lo que define la existencia de la gestión pendiente, es, pues, lacapacidad que el proceso judicial tiene para solucionar el conflictoobjeto de la inaplicabilidad; en la medida que este sea apto pararesolverlo, se cumple el requisito de admisibilidad señalado en elartículo 93 de la Constitución.

Ahora bien, como ciertos autores lo constatan, surgen algunas inte-rrogantes relativas al momento en el cual debe existir la “gestiónpendiente”. El Tribunal ha interpretado que esta debe existir altiempo del ingreso del recurso y sostenerse hasta el momento enque se revise la admisibilidad por una de las salas del Tribunal20.

18 Véase: PEÑA (2007) p. 49.19 Sobre este aspecto debemos oponernos a la idea planteada por el ministro CEA

EGAÑA en el sentido que la existencia de la gestión pendiente dependería de laexistencia de un certificado que acredite el estado de la causa. Normalmente seráasí, pero existen casos en los cuales es necesario revisar con mayor profundidad eltema.

20 Véase: CEA (2007) p. 114.

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Creemos que esto último debe ser entendido con mucha cautela. Enefecto, la Constitución exige como requisito tan solo la existenciade una gestión pendiente, sin señalar hasta cuándo ella deba existir.Por tanto, el precepto debe ser integrado a partir de los principios yvalores constitucionales. La filosofía inspiradora de la reforma cons-titucional 2005, en ese sentido, fue potenciar las instancias de con-trol constitucional. No se podría por vía formal, entonces, cerrar laspuertas del Tribunal Constitucional. Es necesario interpretar estosrequisitos constitucionales de forma amplia, potenciando su carác-ter garantista. De lo contrario, podrían seguir dándose los casos enque la sola demora del Tribunal en proveer un recurso presentadodeterminara la inadmisibilidad del mismo.

4.1.2. Los casos concretos

En los casos particulares que motivan este trabajo, estábamos anteun caso en el cual:

a) Existía un conflicto jurídico-penal con serias implicancias consti-tucionales;

b) Contenía una norma de cierre, que impedía el condenado recu-rrir ante una instancia jurisdiccional superior, cuya aplicaciónpor parte de un tribunal ordinario era, precisamente, el objetodel recurso;

c) Luego, la decisión acerca de la permanencia de la gestión pen-diente había pasado al propio Tribunal Constitucional, en la me-dida que la declaratoria de admisibilidad permitía la subsistenciade la gestión.

En efecto, en cuanto esto último, la norma cuya inconstitucionali-dad era impugnada impedía sostener el proceso. El artículo 387inciso segundo del Código Procesal Penal constituía la norma decierre del proceso mismo.

Por otro lado, y tal como lo mencionamos anteriormente, la “ges-tión pendiente” dice relación con la existencia de un proceso aptopara solucionar el conflicto objeto de la inaplicabilidad. Al menosen el segundo caso, un recurso de nulidad disponía de los elemen-tos necesarios para solucionar el conflicto planteado, siempre ycuando fuera inaplicable el artículo impugnado por la recurrente.

¿Tenía alguna buena razón concreta el Tribunal para estudiar elfondo del asunto declarando la admisibilidad de los recursos? Cree-mos que sí. El solo hecho que se encuentre en juego la libertad de

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una persona –uno de los derechos esenciales dentro de una socie-dad libre– ameritaba un análisis más profundo del tema.

Sin embargo, el Tribunal en ambos casos, existiendo gestión pen-diente al momento de la presentación de ambos recursos, procedióa efectuar el control de admisibilidad una vez que los tribunalesordinarios aplicaran la norma de clausura cuya constitucionalidadera cuestionada. Con ello, el propio Tribunal frustró cualquier posi-bilidad de entrar a conocer de la cuestión de fondo.

Esto último es equivalente a afirmar que el artículo 387 inciso se-gundo del Código Procesal Penal está exento de todo control consti-tucional, en la medida que la sentencia producida en el juicio oralfuese condenatoria. Si entendemos que su aplicación pone términoal proceso, entonces la norma nunca podría ser cuestionada desdela perspectiva de la Constitución. Así, extrañamente, por “aplica-ción” de una disposición legal, la Constitución sería “inaplicable”al caso concreto.

Esa interpretación no se condice con el principio de supremacíaconstitucional consagrado en los artículos 6º y 7º de la Carta Funda-mental. En efecto, este principio constituye una “base de la institucio-nalidad” que permite dotar de efectividad plena a la Constitución. Siuna norma legal cuya constitucionalidad es cuestionada pone térmi-no a la gestión, entonces –con el objeto de velar adecuadamente porla supremacía constitucional– el Tribunal debería al menos declararsu admisibilidad para conocer del fondo del asunto. Lo contrario,impediría la aplicación de la Constitución en el caso concreto.

Por otro lado, el propio Tribunal Constitucional ha establecido ensu jurisprudencia lo que se conoce como el “principio pro requi-rente”, tratándose del control de admisibilidad de los requerimien-tos de control preventivo de la constitucionalidad de una ley21.

21 Un ejemplo de ello lo constituye la sentencia rol Nº 209. En aquella ocasión, loshechos fueron los siguientes: un proyecto de ley se promulgó el 23 de enero de1995 (lunes) y se publicó en el Diario Oficial el martes 24 de enero del mismo año.Sin embargo, el día domingo 22, el Tribunal recibió un requerimiento por inconstitu-cionalidad de dicho proyecto. El Tribunal lo admitió a tramitación y comunicó alPresidente de la República la presentación del requerimiento y dicha resolución eldía lunes 23. En otras palabras, el Tribunal admitió a tramitación el requerimientocuando el Presidente de la República había promulgado el proyecto de ley y eldecreto respectivo había sido cursado por la Contraloría. Cuando se dictó su senten-cia, el 10 de febrero de 1995, había una ley publicada en el Diario Oficial. Enaquella ocasión, el Tribunal consideró en su fallo de 10 de febrero, que no le eranoponibles los hechos ocurridos con posterioridad a la presentación del requerimien-to. Como ello ocurrió el día domingo 22 de enero, la promulgación realizada el día23 y la publicación realizada el día 24 le eran totalmente ajenos.

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Carmona Santander lo define como aquel principio en virtud delcual “El Tribunal Constitucional no exige los requisitos para admitirválidamente un requerimiento a tramitación o interpreta, para de-clararlo procedente, dichos requisitos en favor de quienes requie-ren”22. Si bien en este caso se trata de un recurso de inaplicabili-dad, tanto esta acción constitucional como un requerimiento tienenun único fin: asegurar la supremacía constitucional frente a la ley,sea en el momento creativo o aplicativo de esta. Ambos conservanuna misma lógica. De allí que el intérprete pueda estimar válidoentender que este principio jurisprudencial también es aplicabletratándose del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad deun recurso de inaplicabilidad.

La aplicación de este principio en este caso concreto habría signifi-cado que el Tribunal hubiese efectuado una interpretación más am-plia del concepto “gestión pendiente”, de manera que –entendiendoque la norma legal cerraba el proceso– hubiese acogido al menos atramitación el recurso, lo que no implicaba, claro está, que se hu-biese pronunciado necesariamente a favor del mismo.

Lo anterior era necesario cuando, en el fondo, lo que la parte ocu-rrente alegaba era que la ley que ponía fin a la gestión era inconsti-tucional; vale decir, en la medida que la inaplicabilidad hubieresido acogida, habría desaparecido la norma que ponía fin al juicio–al denegar el recurso de nulidad– y la gestión siempre habría esta-do pendiente.

En el mismo Tribunal se da una explicación sustantiva de esta principio a través delvoto de minoría del ministro VALENZUELA SOMARRIVA y del abogado SOTO-KLOSS enla sentencia rol 269. Allí señalaron que, ante un conflicto en torno a la interpreta-ción de un requisito de admisibilidad de un requerimiento, que “una interpretaciónrestrictiva de la norma en estudio no se concilia con el espíritu de la Carta Funda-mental, cual es permitir que los órganos legitimados puedan recurrir en forma expe-dita a esta Magistratura, a fin de que ella vele por el principio de “supremacíaconstitucional” (considerando 3º del voto disidente). A continuación, en el conside-rando 4º expresó que “No debe olvidarse que dicho principio se encuentra consa-grado como una de las Bases esenciales de la Institucionalidad, en el artículo 6º dela Carta Fundamental, que expresa, en sus incisos primero y segundo: “Los órganosdel Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadasconforme a ella”. “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares ointegrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.Por último concluye afirmando que “El Tribunal Constitucional es uno de los órga-nos esenciales dentro de dicho sistema [de control del principio de supremacíaconstitucional] y frente a la trascendencia de sus funciones no puede, actuandodentro de su competencia, dejar de ejercer sus atribuciones por las razones que seinvocan en la sentencia, permitiendo así que entren a formar parte de nuestroordenamiento jurídico preceptos cuya constitucionalidad se ha cuestionado, asuntoque no ha podido ser resuelto jurisdiccionalmente, por declararse inadmisible elrequerimiento que la plantea” (considerando 6º).

22 Véase CARMONA (2001).

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4.1.3 El carácter decisivo de la norma impugnada

En el primer fallo de inadmisibilidad, el Tribunal afirmó que el artí-culo 387 inciso segundo del código procesal penal no resultabadecisivo en la gestión. Así su considerando 8º indicó que “la normalegal invocada no tiene incidencia en la declaración sustantiva dela gestión (…) atendiendo a la naturaleza de la misma, esto es, quese trata de un juicio criminal que versa sobre los delitos aludidos enel considerando primero”.

Detrás de esta justificación parece estar presente la ya superadadoctrina de la distinción entre normas “decisorio litis” y “ordenato-rio litis” que utilizó la Corte Suprema para rechazar buena parte delos recursos de inaplicabilidad presentados ante esa magistratura.De acuerdo al criterio del Tribunal, en cuanto el artículo 387 incisosegundo sería una norma de alcance procesal –regulatoria del régi-men de recursos– y no referiría directamente a los tipos penalesinvocados por el tribunal oral en lo penal para condenar al recu-rrente, carecería de “carácter decisorio”.

Aquí no cabe sino entender que ha existido una decisión contradic-toria. En efecto, una de las primeras doctrinas superadas por elTribunal cuando comenzó a ejercer el control de la inaplicabilidadfue precisamente la distinción explicada anteriormente. Dos ejem-plos de ello. En los considerandos segundo y tercero de la sentencia“Kravetz Miranda”23 el Tribunal indicó que:

“Segundo (…).- El requisito constitucional en cuanto a que la aplicacióndel precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución delasunto “supone un análisis muy exhaustivo por parte del Tribunal paradeterminar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede con-cluirse que el juez habrá necesariamente de acudir a la aplicación de lanorma legal para decidir la gestión” (Alejandro Silva Bascuñán y María PíaSilva Gallinato, Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional, po-nencia a XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Público, 2006, p. 22). Ensuma, el precepto legal debe ser considerado por el juez al momento deresolver el asunto, ya sea que diga relación con aspectos de carácterprocedimental o de fondo.

Tercero: Que de todo lo señalado se desprende entonces que uno de lossupuestos fundamentales para la procedencia de la acción de inaplicabili-dad es la circunstancia que la aplicación del precepto legal –tanto decarácter sustantivo como adjetivo, en su caso, dado que la norma no

23 Rol 546-2006.

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distingue al efecto– sea decisivo para la resolución de la gestión pendienteo de un asunto, en los términos que establece el artículo 93 Nº 6 de laConstitución Política de la República. En otras palabras, el precepto legalque se impugna por la requirente de inaplicabilidad debe ser consideradoen el razonamiento que pronuncie el sentenciador o servirle de fundamen-to, nada de lo cual se produce en la especie.

Asimismo, en la sentencia “Selume”24 se afirmó que:

OCTAVO: Que, en relación con la segunda cuestión planteada y que sevincula a la naturaleza del artículo 116 del Código Tributario, el Serviciode Impuestos Internos ha argumentado que se trata de una norma “ordena-toria litis” y no “decisoria litis”, de modo que no tendría incidencia en elfallo que ha de dictar la Corte de Apelaciones de Santiago en la gestiónpendiente a que se refiere la presente acción.

NOVENO: Que este Tribunal entiende que el argumento del Servicio deImpuestos Internos afectaría directamente el cumplimiento de uno de losrequisitos de admisibilidad de los requerimientos de inaplicabilidad, que seencuentran consignados en el inciso undécimo del artículo 93 de la Consti-tución y que se refiere a que “la aplicación del precepto legal impugnadopueda resultar decisivo en la resolución del asunto”.

DÉCIMO: Que, según puede observarse de la lectura del precepto transcrito,la Carta Fundamental no ha establecido diferencias en relación con el tipo onaturaleza del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita, sino que haaludido genéricamente a las normas con rango o valor de ley exigiendosolamente que “pueda resultar decisiva en la resolución del asunto” (…)

DÉCIMO PRIMERO: Que afirmado que el requerimiento de inaplicabilidadprocede contra un precepto legal, de cualquier naturaleza, que se estimacontrario a la Carta Fundamental, la exigencia constitucional se completasi dicho precepto legal puede resultar decisivo en la resolución del asuntoo gestión pendiente, lo que implica que la inaplicabilidad declarada debaser considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refierea los fundamentos de ésta cuanto a todo otro razonamiento que impliqueque la decisión del asunto no resultará contraria a la Constitución.

Concluyendo; el Tribunal desde que comenzó a ejercer las atribucio-nes otorgadas por el nuevo artículo 93 de la Constitución, ha recha-zado la distinción entre normas “orgánicas” y “procesales”, por loque el argumento utilizado en el primer fallo de inadmisibilidad co-mentado parece ser contradictorio con su propia jurisprudencia.

Por otro lado, cabe afirmar que en el caso concreto la aplicacióndel artículo 387 inciso segundo era efectivamente decisiva para la

24 Rol 459-2006.

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resolución de la cuestión. Su aplicación impedía al condenado ejer-cer recurso alguno. Privado de este derecho, perdía toda posibilidadde revertir la sentencia. Asimismo, la aplicación de la norma ad-quiere un mayor carácter decisivo en la medida que pone término ala gestión pendiente, impidiendo ejercer control constitucional so-bre ella25.

Al estudiar la segunda sentencia de inadmisibilidad, recaída en elrol 775-07, parece ser que el Tribunal enmienda el rumbo. Así,pudiendo hacerlo, evita pronunciarse en torno al carácter decisivode la norma impugnada. En este caso, se limita a declarar la in-admisibilidad fundándose tan solo en la inexistencia de la “gestiónpendiente”.

Podemos entender que esto, de alguna forma, ha sido una reconsi-deración del Tribunal, que ha evitado volver a la desechada distin-ción entre normas “procesales” y “sustantivas” para admitir recursosde inaplicabilidad. Esto confirma una muy sana doctrina que ya sehabía asentado, por lo demás, en los primeros fallos del Tribunal.

4.2 Un análisis material del caso en cuestión. El derecho al recur-so como garantía propia del Debido Proceso constitucional

El análisis de las sentencias precedentes resultaría incompleto sidejáramos de referirnos a los aspectos materiales de los recursospresentados por Jorge Tocornal. En ambos, la recurrente alegó queel impedimento legal de plantear un recurso de nulidad respecto deuna sentencia condenatoria ante un tribunal superior infringía lasgarantías propias del “Debido Proceso”.

Mientras trabajábamos en dichos aspectos, con fecha 30 de enerode 2008, el Tribunal Constitucional se pronunció en torno al recur-so de inaplicabilidad presentado por Aarón Vásquez Muñoz26. Lacausa, en lo formal, es similar a la de Jorge Tocornal; en amboscasos existía una sentencia condenatoria derivada de un segundojuicio oral respecto al cual se había presentado un recurso de nuli-dad. La diferencia está en que el Tribunal entró en este caso alpronunciarse sobre el fondo de la inaplicabilidad deducida.

25 Este retorno del Tribunal Constitucional a su jurisprudencia original sobre la naturalezadel precepto susceptible de ser declarado inaplicable se hizo más notoria en el caso“Aarón Vásquez” que examinaremos más adelante. Tratándose del recurso presentadopor el condenado, el Tribunal Constitucional no tuvo problema alguno para calificarlocomo “decisivo” para resolver la cuestión que era objeto de la inaplicabilidad.

26 Rol 986-2008.

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27 Discrepamos de la interpretación que efectuó el tribunal oral en lo penal. Evidente-mente, en el primer juicio Aarón Vásquez fue condenado en la medida que fueencontrado culpable de los delitos imputados por la querellante y el MinisterioPúblico. No se le “absuelve” del homicidio calificado; se recalifica el tipo y se leaplica la pena. La absolución dice relación con la declaratoria de inocencia delacusado, no con la recalificación del tipo por parte del juez. Por tanto, es claro queel tribunal oral forzó el sentido del artículo 387 del código procesal penal de talmanera que se permitió al acusado deducir la nulidad.

Los hechos de la causa fueron –sintéticamente– los siguientes: trasun incidente verbal ocurrido en una plaza de la ciudad de Santiago,Aarón Vásquez golpeó con un bate de béisbol al ciclista AlejandroInostroza. Todo ello ocurría en octubre de 2006. Vásquez fue for-malizado, en primer lugar, por el delito de lesiones gravísimas, gra-ves y menos graves en la persona de Inostroza. Sin embargo, alfallecer aquel poco tiempo después, se le reformalizó por el delitode homicidio calificado.

Tras la realización del juicio oral, Vásquez fue condenado el 28 dejulio de 2007 por la comisión del delito de homicidio simple. Anteesta sentencia, el Ministerio Público dedujo recurso de nulidad, elque fue acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago, fundadaen que los antecedentes del caso configuraban una hipótesis dehomicidio calificado, anulando el juicio y ordenando que se reali-zare uno nuevo, conforme con lo dispuesto en el artículo 386 delCódigo Procesal Penal.

El nuevo juicio oral agravó la pena de Vásquez, al ser condenadopor el delito de homicidio calificado y no de homicidio simple, auna pena de siete años de presidio. En esas circunstancias, la partecondenada presentó un recurso de nulidad para ser conocido por laCorte Suprema, presentando a su vez un recurso de inaplicabilidadde ante el Tribunal Constitucional, solicitando que se declarara lainconstitucionalidad concreta del artículo 387 inciso segundo delCódigo Procesal Penal.

En cuanto el recurso de nulidad es presentado ante el tribunal oralen lo penal para ser conocido por la Corte Suprema, el tribunal aquo –al controlar la admisibilidad del recurso de nulidad– calificóla primera sentencia como “absolutoria”, en la medida que lo “ab-solvía del delito de homicidio calificado (…) en cambio, se lecondena(ba) a sufrir la pena de tres años de internación en régimensemicerrado con programa de reinserción social…”. Así, se dieronpor existentes los presupuestos necesarios para declarar admisibleun segundo recurso de nulidad27.

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28 En ese sentido, véase la exposición que en la sesión Nº 103 efectuó el profesor JoséBERNALES, quien explicó a la Cenc los principales elementos constitutivos del debidoproceso, que son aquellos que se mencionaron.

29 EVANS (2004) p. 144

En esta ocasión, el Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse enconcreto acerca de la constitucionalidad sustantiva del artículo 387inciso segundo del código procesal penal. Si bien este volumen de“Sentencias Destacadas” se refiere a las sentencias dictadas durante2007, nuestro análisis resultaría altamente incompleto si no nosrefiriéramos, al menos de forma tangencial, al fallo en cuestión. Así,en primer lugar expondremos nuestro personal análisis y luego locontrastaremos con la resolución del Tribunal.

4.2.1 El Debido Proceso. Elementos constitutivos

El “debido proceso” constituye una garantía metalegal. Contempla-do en el artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Constitución, imponeal legislador la obligación de configurar un “proceso y una investi-gación racional y justo”.

Los elementos de aquel proceso “racional y justo” no fueron especi-ficados en su tiempo por el constituyente de 1980. Se estimó conve-niente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre lasgarantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar conprecisión en el propio texto constitucional cuáles serían los presu-puestos mínimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constan-cia que algunos de dichos elementos decían relación con el oportu-no conocimiento de la acción y debido emplazamiento,bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes yderecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneoy establecido con anterioridad por el legislador28.

Por otro lado, el profesor Evans de la Cuadra ha indicado que ele-mentos propios de todo “debido proceso” deben ser: a) La notifica-ción y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldíasi no comparece una vez notificado; b) La presentación de las prue-bas, recepción de ellas y su examen; c) La sentencia dictada en unplazo razonable; y d) La posibilidad de revisión de lo fallado poruna instancia superior igualmente imparcial y objetiva”29.

Por último, la propia Corte Suprema ha indicado en su jurispruden-cia que el “justo y racional” procedimiento implica una serie degarantías:

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30 Corte Suprema, autos Rol Nº 3.643-00, de 5 de diciembre de 2001.

“Conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legal-mente tramitado, racional y justo, que la Constitución Política de la Repú-blica asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garan-tías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, eloportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento,adecuada asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebasconforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilate-ralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar lassentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de losfallos dentro de los plazos legales previstos y la fundamentación de ellosen el régimen jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generalesdel derecho y equidad natural”30.

Concluyendo: Tanto la doctrina como la jurisprudencia están con-testes en que todo proceso, para ser constitucionalmente calificadocomo “justo y racional”, necesariamente obliga al legislador a in-cluir dentro de él una serie de garantías. Una de esas garantías es lafacultad que tiene todo condenado para interponer un recurso anteun tribunal superior e imparcial con el objeto de que someta arevisión la sentencia. Todo proceso carente de ese elemento, nece-sariamente deviene en contrario a la Carta Fundamental al infringirlos principios básicos del “debido proceso”.

4.2.2 El derecho al recurso: garantía reconocida por los tratadosinternacionales

Por otro lado, el derecho internacional ha reconocido en el derechoal recurso una garantía propia de todo “debido proceso”. Un ejem-plo de ello es la Convención americana de derechos humanos. Elartículo 8º Nº 2 letra h) de aquel instrumento indica que:

“Nº 2. – Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presumasu inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Duran-te el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguien-tes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribu-nal superior”.

Asimismo, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos ensu artículo 14 afirma:

“Nº 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a queel fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos aun tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

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31 Así fue resuelto en el caso “Corte Penal Internacional”, Rol Nº 346 (2002).32 Véase BERTELSEN (1996).33 En este caso, no consideramos la queja como un recurso válido contra una senten-

cia definitiva emitida en juicio oral, en la medida que tiene una naturaleza nojurisdiccional sino disciplinaria; debiendo recordarse que su procedencia ha sidolegal y constitucionalmente limitada a éste ámbito. De allí que, en principio, seaajena al proceso penal.

¿Cuál es el valor que tienen para nuestro ordenamiento jurídicointerno lo prescrito en aquellos tratados internacionales? De acuer-do a la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional, estos ins-trumentos internacionales protectores de derechos humanos, vigen-tes y ratificados por Chile, se encuentran sujetos a la Constitución31.Sin embargo, esa sujeción a la Carta Fundamental no implica inefi-cacia; en efecto, los tratados con las características referidas obligandirectamente al legislador y son una herramienta de interpretaciónlegal en virtud de lo prescrito en el artículo 5º inciso segundo delcódigo político32.

Más aún, un fundamento esencial del recurso de nulidad en eljuicio criminal es la infracción de los derechos y garantías asegura-dos por los tratados internacionales ratificados por Chile (art. 373del CPP), de forma que resultaría paradójico que no se consultaracomo una infracción al debido proceso la negación de un derechoque se consagra en tales tratados, como es la revisión de la senten-cia por un tribunal superior.

De allí que el derecho al recurso, contemplado en un tratado dederechos humanos, es una garantía cierta y efectiva que tiene todocondenado, aun cuando la ley le prive de aquel.

4.2.3 Inconstitucionalidad abstracta del artículo 387 inciso se-gundo del código procesal penal

Tal como le hemos venido analizando, el artículo 387 inciso segun-do del código procesal penal priva a un condenado en segundojuicio oral de la posibilidad de interponer un recurso de nulidad.Ahora bien, en la práctica, no solo le priva de ese recurso, sinotambién de cualquier otro, en la medida que la sentencia definitivano es susceptible de otro recurso como podría serlo la apelación33.

¿Cuál es la razón de aquello? ¿Por qué el legislador restringió el usode este único recurso en caso que se tratase de una sentencia emiti-da en segundo juicio oral? Al revisar la historia fidedigna de la ley,

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la cuestión no es clara. El proyecto de Código Procesal Penal pre-sentado por el Presidente de la República al Congreso no conteníala norma en cuestión, la que fue adicionada como artículo 389.Durante la discusión parlamentaria no existe alusión alguna en tor-no a esta restricción procesal. Más bien parece ser que el funda-mento último de esta decisión legislativa habrían sido razones deeconomía procesal.

Esto último en la medida que si no existiera esta norma de cierre,entonces permanecería siempre abierta la posibilidad de intentar unnuevo recurso de nulidad respecto del juicio o la sentencia definiti-va, lo que impediría –supuestamente– dotar al sistema penal de unaadecuada seguridad jurídica.

En abstracto, no podemos sino entender que la norma es abierta-mente inconstitucional. En efecto, un elemento nuclear del “debidoproceso” es la posibilidad que tiene el condenado de que un tribu-nal superior revise la sentencia que le priva de un derecho humanotan básico como lo es la libertad personal. La naturaleza del recursoes discutible –no necesariamente puede dar lugar a una instanciacon conocimiento tanto de los hechos como el derecho, como ocu-rre con la nulidad penal– pero es requisito esencial de un procesojusto el reconocimiento legal de la facultad natural que tiene uncondenado para que un tribunal superior imparcial analice nueva-mente el caso. Ese es el estándar constitucionalmente permitido.Menos que eso, no queda satisfecha la exigencia de un debidoproceso.

No es razonable entender a priori que el segundo juicio oral que sedesarrolla contra el acusado necesariamente respetará todas las ga-rantías y derechos constitucionales o que bien aplicará correcta-mente el Derecho al caso concreto. Lo contrario, sería crear para eltribunal oral –que no es sino un órgano estatal– una situación quele permitiría infringir derechos fundamentales sin responder por elloante el ordenamiento jurídico.

En conclusión; el artículo 387 inciso segundo del código procesalpenal impide al condenado ejercer el único recurso legalmenteexistente para impugnar una sentencia condenatoria en materia pe-nal: el recurso de nulidad. En la medida que no existe ningún otrorecurso a nivel legislativo, la norma es en abstracto inconstitucio-nal, ya que priva al condenado de una garantía propia de tododebido proceso.

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34 Véase HORVITZ y LÓPEZ (2005) pp. 446-447.35 Véase MATURANA (S/A) p. 268. Igual postura manifiesta CAROCCA (2005) p. 276.

4.2.4 La doctrina procesal penal y la constitucionalidad del art.387 CPP

Parte de la doctrina procesal penal es favorable al razonamientodesarrollado anteriormente. Importante es lo indicado en este puntopor los autores María Inés Horvitz y Julián López, quienes tras reco-nocer que, en principio, la existencia del recurso de nulidad respec-to de la sentencia condenatoria tratándose del primer juicio oralsatisface los estándares iusfundamentales, afirman que:

“No se aprecia, sin embargo, ningún fundamento razonable para haberexcluido de la posibilidad de revisión vía nulidad de la sentencia condena-toria del segundo juicio, cuando la primera también lo hubiese sido.

La norma en cuestión debiera, entonces, ser ajustada cuanto antes parasatisfacer los estándares impuestos por nuestra Constitución y los tratadosinternacionales sobre derechos humanos, que reconocen siempre y en todocaso el derecho a recurrir en contra de una sentencia condenatoria. Mien-tras esa modificación no se haga, solo cabe considerar la disposición de laprimera parte del inciso 2º del artículo 387 del código procesal penal,como una disposición que debe ser declarada inaplicable por inconstitu-cionalidad”34.

Otro destacado procesalista, Cristián Maturana, ha afirmado que ladisposición en cuestión:

“Es claramente inconstitucional, puesto que si en el nuevo proceso se vuel-ve a incurrir en un vicio de nulidad y se pretende mantener ese fallo alimpedir toda impugnación a su respecto, nos encontramos ante una normalegal que viola el racional y justo procedimiento conforme al cual debedesarrollarse el debido proceso”35

Concluyendo; las alegaciones en torno a la inconstitucionalidadabstracta del artículo 387 inciso segundo es compartida por impor-tantes autores de la doctrina procesal penal chilena. La razón es lamisma que señalamos anteriormente: al impedirse el ejercicio delderecho al recurso, se infringe una garantía propia de todo procedi-miento “racional y justo”, en la medida que no se permite al conde-nado que recurra para la revisión del fallo a un tribunal superior eimparcial.

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36 En este considerando, el Tribunal Constitucional se refiere al primer juicio realizadoen contra de Aarón Vásquez. Efectivamente, el condenado no presentó recursoalguno al término de este. Tal como lo señalamos, fue el Ministerio Público el quepresentó una solicitud de nulidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

4.2.5 La doctrina del fallo “Aarón Vásquez”

En el caso “Aarón Vásquez”, el Tribunal Constitucional entró a co-nocer acerca de la constitucionalidad sustantiva del artículo 387inciso segundo del código procesal penal. El órgano constitucionalmanifestó:

VIGÉSIMO PRIMERO: Que la inaplicabilidad es un sistema de control deconstitucionalidad concreto y concentrado, (…) Por lo tanto, no es en estasentencia donde corresponde reflexionar acerca de la bondad del sistemaprocesal penal en Chile y, por ende, se limitará a resolver, como ya sedijera anteriormente, acerca de si el precepto impugnado atenta o no en suaplicación contra las garantías del debido proceso, en la medida que niegael derecho a recurrir;

VIGÉSIMO SEGUNDO: (…) Estamos frente a un proceso penal en el cualhubo derecho a recurrir, pues la sentencia era objetivamente agraviante,mas no lo hizo el condenado, como dice el requerimiento, puesto queestimó que subjetivamente no lo era, con lo cual al no impetrar la nulidaddel proceso o la sentencia y, por esa vía, ampliar la competencia específi-ca del tribunal señalado por la ley como llamado a decidirlo, limitó sinduda su derecho a la defensa, por un acto propio y no porque la ley hayacontravenido a la constitución36;

VIGÉSIMO TERCERO: Que en tales circunstancias, este Tribunal Constitu-cional decidirá que en este caso concreto la aplicación del artículo 387,inciso segundo, del Código Procesal Penal, no resulta contraria a la Consti-tución por este capítulo.

Siendo así, esta norma, cuya constitucionalidad in abstracto noestá sometida a examen, en su aplicación al caso concreto, que eslo único que ahora se puede decidir, no genera disconformidadentre su aplicación y la Carta Fundamental y, además, deja a laCorte Suprema, interpretándola y según la calificación de la primerasentencia, la posibilidad de invalidar el juicio y la sentencia respec-tiva y realizar un nuevo juicio o dictar una de reemplazo”.

Cabe, entonces, apreciar que:

a) El Tribunal entendió, como en toda inaplicabilidad, que estabaante un control concreto y no abstracto de la norma. La conse-cuencia práctica de ello es que no se trataba de una sola compa-

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ración entre el texto de la Constitución y la ley impugnada, sinoque se requería analizar si la aplicación de la norma al casoespecífico producía efectos inconstitucionales;

b) En el primer juicio oral, el condenado Aarón Vásquez no recu-rrió de nulidad respecto de la sentencia. Ello en la medida que lasanción aplicada fue menor a la que la solicitada por el Ministe-rio Público. Por eso fue este quien recurrió de nulidad ante laCorte Suprema;

c) La sentencia dictada en el segundo juicio oral agravó la penaimpuesta al condenado Vásquez en la sentencia anulada, al cam-biar la calificación de los hechos. De allí que este quisiera dedu-cir recurso de nulidad en la medida que entendió que era esasentencia la que le ocasionaba un perjuicio o agravio, requisitoesencial en la interposición de todo recurso;

d) Sin embargo, pese a la declaración de admisibilidad del recursode nulidad por parte del tribunal oral en lo penal, el sosteni-miento del mismo requería la declaración de inaplicabilidaddel artículo 387 inciso segundo del código procesal penal;

e) Sin embargo, el Tribunal –efectuando un control “concreto”–rechazó el recurso señalando que, en la práctica, había sido elpropio condenado quien había renunciado a ejercer el recursode nulidad, cuando tras la primera sentencia no lo hizo.

Este último punto es problemático. ¿Estaba obligado Vásquez a pre-sentar un recurso de nulidad tras el primer juicio? El Tribunal enten-dió que si bien el condenado no percibió un agravio desde la pers-pectiva “subjetiva”, este sí existía desde una perspectiva “objetiva”,en la medida que existía una condena en su contra. No fue enton-ces, el artículo 387 inciso segundo, la norma responsable de laausencia de recursos, sino la misma conducta del condenado.

Sin embargo, la reflexión efectuada por el Tribunal debe ser matiza-da. La interposición del primer recurso de nulidad se debió al ejer-cicio de una atribución propia del Ministerio Público. El ejerciciode esa facultad carece de toda vinculación con el derecho del acu-sado. Asimismo, este no iba a recurrir de nulidad por cuanto elprimer fallo no le ocasionó agravio en la medida que existió confor-midad de su parte con la sentencia. El perjuicio surge al momentode la dictación de la segunda sentencia; allí el condenado percibeun perjuicio que le habilitaba para interponer un recurso.

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En todo caso, el propio Tribunal indicó que no estaba calificando laconstitucionalidad en abstracto de la norma impugnada. De allí queexistan aún posibilidades ciertas de que nuestra máxima magistratu-ra constitucional proceda a declarar su inconstitucionalidad concre-ta en un futuro caso.

a) Las “consideraciones finales” del fallo. Impugnación de las sen-tencias desde una perspectiva constitucional

Tras rechazar la inaplicabilidad solicitada, el Tribunal efectúa dosconsideraciones al final de la sentencia. La última de aquellas señala:

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que debe reiterarse que las necesidades de cer-teza y seguridad jurídica son inherentes a la resolución de conflictos pormedio del proceso, en lo que se basa la preclusión de la impugnabilidadde las sentencias, frente a lo cual se está en la especie.

En este sentido cabe señalar que, desde la perspectiva ya analizada, todasentencia, en algún momento, es agraviante para una de las partes, especí-ficamente para la parte vencida, y si el agravio implicara que siempredebe haber un recurso que lo remedie, el proceso nunca podría tener fin.

Hace fuerza a esta argumentación que la propia Carta Fundamental, en suartículo 76, prohíbe “hacer revivir procesos fenecidos”, con lo cual resul-ta obvio concluir que la Constitución Política ha estructurado el ejerciciode la jurisdicción reconociendo expresamente la fundamental premisa dela necesidad del fin del proceso como forma de solución real y definitivade los conflictos.

Sin la aplicación del efecto de cosa juzgada, el conflicto no queda resuel-to, con lo cual el proceso no cumple su función, reconociéndose comoúnica excepción a ello la acción de revisión de sentencias firmes, contem-plada expresamente en la legislación procesal civil y penal.

Ciertamente todo proceso exige una sentencia que resuelva el con-flicto y que tenga fuerza de cosa juzgada. Si no, la incerteza jurídi-ca impediría la paz social que el proceso debe generar en la socie-dad. Sin embargo, el legislador no es autónomo para regular decualquier modo el proceso en general o bien el término del mismo.

En la regulación específica, el legislador está llamado a respetar yhacer cumplir las garantías constitucionales de un “debido proce-so”. Son aquellos los elementos inspiradores de toda sana regula-ción jurídico-procesal. Precisamente, las instituciones procesalesnacen para asegurar a las partes un procedimiento “racional yjusto”. No son entidades abstractas que existen en sí mismas, sinoque responden a principios y valores constitucionales. Lo contra-rio implicaría que el legislador procesal estuviese por sobre la

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Constitución, cuestión impensable en un estado de derecho y enuna sociedad libre.

Tratándose del régimen de recursos, el legislador debe ser muyrespetuoso de las garantías procesales contenidas en la Carta Fun-damental. No podría, so pretexto de economía procesal o bien desupuestas exigencias de seguridad jurídica o de uso de recursosmateriales, impedir al condenado en un proceso penal el ejerciciode su derecho natural a recurrir a un tribunal superior e imparcial.La regulación tampoco podría hacer imposible el ejercicio de estederecho o entorpecerlo de tal forma que, en la práctica, su ejerciciosea puramente ilusorio.

Seguridad jurídica sí, pero no a cualquier precio.

Además, la sola existencia de un recurso –en este caso– no necesa-riamente conduce a la pervivencia del proceso. En efecto, si elproceso es llevado correctamente por el tribunal oral, con respetopleno de las garantías constitucionales, entonces el recurso de nuli-dad que la parte afectada pueda deducir será rechazado por eltribunal superior. Por otro lado, si durante la tramitación del juicioexistieren vicios, el mismo será anulado. Esto implica que el proce-so no existió o bien no produjo efecto alguno. Esto último, noimplica repetir un mismo juicio, sino llevar a cabo uno nuevo. Esdecir, no significa repetir un mismo proceso.

En suma, no es efectivo que conceder un recurso sea sinónimo delitigio sin fin: si el proceso es llevado conforme a derecho, tendrátérmino porque el recurso será rechazado; si es acogido, será por-que no se hicieron las cosas bien y lo que verdaderamente entregaseguridad jurídica es que el juicio sea repetido, para que el castigotenga una base sólida e incuestionable. Nada puede ser más contra-rio a la seguridad jurídica en términos del proceso criminal, que lasensación extendida que la justicia no esta siendo satisfecha.

b) La nulidad del juicio y la sentencia de reemplazo

El caso Vásquez permite hacer una digresión que, si bien escapa alámbito de este trabajo, no deja de tener relación con el tema.

El primer juicio fue anulado por la Corte de Apelaciones porquesostuvo que los antecedentes del caso hacían errónea la calificaciónde los hechos como homicidio simple, sino que constituían homici-dio calificado. De la lectura estricta de los dispuesto en los artículos385 y 386 del Código Procesal Penal, no correspondía que en mis-mo se dictare una sentencia de reemplazo, sino que se anulare eljuicio y se procediere a llevar a adelante uno nuevo.

220


37 El ministro CORREA adhirió a lo manifestado en el voto de disidencia, pero efectuóuna prevención respecto de aquel.

Sin embargo, cabe preguntarse ¿qué independencia tendrán los jue-ces que conocerán del nuevo proceso al calificar penalmente loshechos, si el superior jerárquico ya emitió su dictamen sobre elpunto? La norma que ordena que en tal caso se declare nulo eljuicio y que se proceda a incoar otro es dudosa constitucionali-dad, porque los jueces llamados a fallar carecen de la debidaindependencia.

No cabe duda que este un caso en que corresponde dictar unasentencia de reemplazo, puesto que los hechos están claros, esta-blecidos y no controvertidos, sino que la duda se refiere únicamen-te a la calificación jurídica. Y la ley no lo establece así.

Esta reflexión que –como dijimos excede el objetivo estricto de nues-tro análisis– pone de manifiesto la necesidad de reestudiar completa-mente la regulación en torno al recurso de nulidad en el juicio penaloral . Ello –nada menos– que por razones constitucionales.

c) El voto de disidencia. Una perspectiva esperanzadora.

Nuestro breve comentario acerca del fallo “Aarón Vásquez” estaríaincompleto si no destacáramos la profundidad y rigor del voto disi-dente de la sentencia. En él, los ministros Vodanovic, FernándezBaeza y Correa37 efectúan –a nuestro juicio– un acertado análisisacerca de la inconstitucionalidad del artículo 387 inciso segundodel código procesal penal.

La disidencia efectúa un doble análisis:

i) Un análisis abstracto. Objetivamente, la norma en cuestión impi-de a un condenado ejercer un recurso, infringiendo una garantíapropia de todo “debido proceso”; y

ii) Un análisis concreto. El perjuicio surgió para el condenado conla sentencia pronunciada en el segundo juicio, en la medida quela condena del primero era notablemente inferior a la esperadapor el entonces condenado. Luego, no existía fundamento algunopara que éste hubiese deducido recurso de nulidad ante la pri-mera sentencia, en cuanto ésta le favorecía.

Dentro de la primera línea de argumentación, la opinión disidenteefectúa un razonamiento en torno a la razonabilidad de la norma:

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“16º.- Si se coloca de un lado el derecho de un imputado criminal arecurrir en contra de la sentencia que lo condena, se comprueba el carác-ter esencial de la norma que protege el derecho fundamental, garantizadopor la Constitución y los tratados internacionales, de resguardar su libertad.La simple consideración de elementos económicos o de eficacia de lapotestad sancionatoria no constituye una finalidad equivalente a la pro-tección de derechos fundamentales. El medio escogido no es congruentecon su supuesta finalidad y representa la exclusión de derechos subjetivostrascendentales”

Asimismo, efectúa una interesante reflexión:

“17º.- En efecto, el fallo que acoge el recurso de nulidad anula la sentenciay el juicio oral, provocando la realización de un nuevo juicio. Si es nuloaquello que no produce efecto y la nulidad procesal “es la sanción deineficacia que afecta a los actos procesales realizados con falta de algunode los requisitos previstos por la ley para su validez” (Colombo Campbell,Juan, Los Actos Procesales, tomo II, página 390), la sentencia de nulidaddel fallo y juicio oral primitivos acarrea su ineficacia, la ausencia de efectoalguno y, por ende, su fenecimiento.

Lo expuesto significa que sentencia y procedimiento anulados nopueden ser tenidos en cuenta para ningún propósito, que no puedenser considerados como elemento o antecedente idóneos para produ-cir algún resultado. No obstante, a la calificación posterior del actonulo, sentencia absolutoria o condenatoria, la ley le atribuye efec-tos, que implican hacer revivir un proceso extinguido”

En este punto guardamos una diferencia con lo expuesto en el votode disidencia. El proceso oral nulo no puede producir efecto alguno ypor ello no puede entenderse que estamos ante un proceso fenecido,en el sentido de firme o afinado. Precisamente, en cuanto nulo, laley no puede considerarlo para efectos de atribuirle valor jurídico38.

38 Tras la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó el recurso de inaplicabili-dad presentado por Aarón Vásquez, se levantó la suspensión del procedimientodecretada y la Corte Suprema entró a conocer del fondo del recurso de nulidadplanteado por el condenado. Con fecha 18 de marzo de 2008, la Corte rechazó lanulidad presentada, por cuanto “La situación sometida al conocimiento de estetribunal no se ajusta al caso de excepción antes referido, toda vez que tanto lasentencia recaída en el primer juicio –que fue anulada– como la dictada en elsegundo juicio –y que es ahora objeto de impugnación– fueron condenatorias parael acusado Aarón Vásquez Muñoz, siendo de advertir que la norma respectiva nodistingue si se trata de partes, capítulos o acápites del fallo los que deban serestimados absolutorios o condenatorios o si deba comprenderse la extensión o natu-raleza de la pena impuesta, o tal vez, la diferente calificación que el tribunal hayadado al delito o a sus circunstancias”.

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V. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto en este trabajo podemos concluir que:

a) El artículo 387 inciso segundo del código procesal penal al im-pedir al condenado en segundo juicio oral –posterior a uno de-clarado nulo– deducir recurso de nulidad infringe la Constitu-ción y los tratados internacionales suscritos por Chile y vigentes;

b) Ello en la medida que impiden el ejercicio de una garantía fun-damental de todo “debido proceso” como lo es el “derecho alrecurso”, que faculta al agraviado con una sentencia a recurriren contra de aquella ante un tribunal superior e imparcial;

c) El Tribunal Constitucional ha tenido que conocer de esta temáti-ca en dos ocasiones. La primera de ellas, a propósito del caso“Jorge Tocornal” (2007), y la segunda, del caso “Aarón Vás-quez”(2008);

d) En el primer caso, el Tribunal declaró inadmisible los dos recur-sos de inaplicabilidad que se dedujeron en contra del artículo encuestión. Argumentó que no existía “gestión pendiente” ni eradecisiva la norma para la resolución del caso;

e) En cuanto este punto, nos permitimos discordar de la argumenta-ción del Tribunal, en la medida que creemos que sí existía “ges-tión pendiente”, en cuanto:

- La norma cuestionada es una norma de cierre. Su aplicación,precisamente, termina la gestión. Por tanto, en un proceso delas características estudiadas, era necesario que el Tribunaldeclarara la admisibilidad para que la gestión continuará“pendiente”; e

- Importantes razones de interpretación justifican unrazonamiento así. En la medida que las normas legales debeninterpretarse de forma tal que permitan hacer operativas lasgarantías constitucionales;

- Por último, la norma impugnada sí era decisiva –desde unaperspectiva procesal– para la resolución del conflicto. Enefecto, su aplicación habría permitido que una sentenciacondenatoria pudiese haber sido declarada nula. Un criteriocontrario implicaría volver a distinguir –a propósito de lainaplicabilidad– entre normas “ordenatorio” y “decisorio”

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litis, distinción superada por la nueva jurisprudencia delTribunal Constitucional;

f) En cuanto al caso “Aarón Vásquez”, el Tribunal admitió a trami-tación el recurso y procedió a su rechazo porque el condenadono habría deducido recurso en el momento procesal debido.Nuevamente discordamos de la interpretación del Tribunal, en lamedida que todo recurso exige como fundamento básico la exis-tencia de un agravio. Al no haberle producido perjuicio a laparte condenada la primera sentencia, no era esa la instanciaprocesal para deducir el recurso de nulidad.

Pese a que el panorama pudiese ser un poco oscuro para la inter-pretación que planteamos en este trabajo, tal como lo señalamos,pensamos que el voto disidente de la sentencia “Aarón Vásquez”abre nuevas perspectivas para el efectivo control de constitucionali-dad del artículo 387 inciso segundo del código procesal penal. Esaesperanza es aún mayor considerando que el control de constitucio-nalidad que ejerce el Tribunal Constitucional al conocer de lainaplicabilidad es de naturaleza concreta y no abstracta. Es por elloque creemos que la misma discusión pueda plantearse ante la mis-ma instancia constitucional con un resultado distinto.

En ese sentido, un replanteamiento de la doctrina del TribunalConstitucional en este punto, creemos, favorecería ciertamente unaspecto clave de toda sociedad libre, como es el respeto de un“debido proceso”.

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BIBLIOGRAFÍA

BELTRÁN, Miguel, y GONZÁLEZ, Julio (eds.) (2005): Las sentencias básicas delTribunal Supremo de los Estados Unidos de América (Madrid: Centro deEstudios Políticos y Constitucionales).

CEA, José Luis (2007): “El Tribunal Constitucional y el control de las leyes”,Escritos sobre Justicia Constitucional (Santiago: Cuadernos del TribunalConstitucional).

PEÑA, Marisol (2007): “Doctrina del Tribunal Constitucional en relación con lainadmisibilidad de requerimientos de inaplicabilidad” 4 Estudios de JusticiaConstitucional (Santiago: Cuadernos del Tribunal Constitucional).

CARMONA, Carlos (2001): “El principio pro requirente en la jurisprudencia delTribunal Constitucional”, 7.8 Revista Chilena de Derecho 1. pp. 165-190.

EVANS, Enrique (2004, 3°ed.): Los Derechos Constitucionales, Tomo II (Santia-go: Editorial Jurídica).

BERTELSEN, Raúl (1996): “Rango jurídico de los tratados internacionales”, en 23Revista Chilena de Derecho 2/3.

HORVITZ, María Inés y Julián LÓPEZ (2005, 1ª ed.): Derecho procesal penalchileno (Santiago: Editorial Jurídica).

MATURANA, CRISTIÁN (S/A): Los recursos (Apuntes de Clases Universidad deChile).

CAROCCA, Álex (2005): El nuevo sistema procesal penal (Santiago: LexisNexis).

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INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

Iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública:

un aporte del TC para su interpretación

SEBASTIÁN SOTO VELASCODirector del Programa Legislativo, Libertad y Desarrollo

Profesor Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

RESUMENDesde hace décadas, las constituciones en Chile han exigido que, la discusiónlegislativa de ciertos temas en el Congreso Nacional, requiera la anuencia delPrimer Mandatario. Son estas las materias de iniciativa exclusiva del Presidente dela República. A propósito de una interesante sentencia del Tribunal Constitucional,este trabajo vuelve sobre esas materias analizándolas desde diversas perspectivas.Así se estudia someramente la evolución histórica de las normas constitucionales,sus efectos institucionales y justificación. También se analiza el debate constitucio-nal sostenido tanto en el Congreso Nacional como en el Tribunal Constitucional.Finalmente, se profundiza en los aspectos positivos del fallo siendo estos principal-mente los criterios de interpretación que se utilizan para ilustrar el debate. Endefinitiva, la sentencia que se analiza debe ser bienvenida pues con toda seguridadenriquecerá la discusión sobre la materia.

SUMARIO

I. Introducción. II. Reclamos de los Requirentes. III. Decisión del Tribunal Constitu-cional: Visión Crítica. 3.1 Iniciativa Exclusiva del Presidente de la República. 3.1.1¿De qué Estamos Hablando?; 3.1.2 Orígenes; 3.1.3. ¿Por qué la Iniciativa Exclusi-va? 3.1.4 ¿Es este un Elemento de una Sociedad Libre? 3.1.5 Iniciativa Exclusiva enla Práctica Legislativa Actual: ¿Motivo de Conflicto?; 3.1.6 El Tribunal Constitucio-nal y la Iniciativa Exclusiva 3.1.7 Decisión del TC: Un Aporte al Trámite Legislati-vo. 3.1.8 Dos Nuevos Criterios de Interpretación: “Objeto Central” y “Efecto Cola-teral” 3.1.9 Conclusión. 3.2 Ideas Matrices. 3.3 Aplicación de TratadosInternacionales: Una Omisión con Consecuencias. IV. Conclusión. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En derecho anglosajón ha existido desde hace décadas la denomi-nada doctrina del proyecto de ley registrado (“enrolled bill doctri-ne”) en virtud de la cual la firma de los presidentes de ambas ramasdel Congreso es signo suficiente de que un proyecto ha sido trami-tado respetando las normas constitucionales1. Esta doctrina, que

1 Ver BAR-SIMAN-TOV (2008).

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2 Sentencia del TC Rol Nº 786 de 13 de junio de 2007.

con todo está en retirada, afortunadamente no existe en nuestratradición jurídica. El control constitucional del proceso legislativoque hace el Tribunal Constitucional es una herramienta poderosapara resguardar las formas y procedimientos al interior del CongresoNacional. Esto, más que un puro formalismo, es una garantía derespeto a las reglas del juego, que protege a la minoría y legitima elsistema.

El fallo que se analiza emana de esta atribución que tiene nuestroTribunal Constitucional para conocer del proceso de formación dela ley y del respeto a las reglas que, en esta materia, están conteni-das en la Carta Fundamental2. Pronunciándose de un requerimientode un grupo de diputados, la corte aborda un tema complejo ennuestro derecho como son las materias de iniciativa exclusiva delPresidente de la República. En su sentencia, el Tribunal aporta crite-rios de interpretación que, imaginamos, trascenderán a este fallopues iluminan una discusión que hasta la fecha había avanzado atientas. De este modo es posible augurar que en el futuro las discu-siones que suelen presentarse en el Congreso Nacional sobre lamateria tendrán nuevos argumentos para llevarlas por un camino demayor claridad y certeza.

En las siguientes páginas se analiza algunos aspectos del fallo y susfundamentos. Se destaca positivamente la aproximación del Tribu-nal, los criterios que utiliza y la aplicación de la norma. Además,previamente se estudia el origen de las materias de iniciativa exclu-siva del Presidente de la República y se las aborda desde diversasperspectivas. Todo ello con miras a entender de mejor forma losfundamentos de la sentencia.

Por último, el documento se enfoca brevemente en dos materias queel fallo también aborda pero que, por no presentar la riqueza de laprimera parte, se tratan con menor profundidad.

II. RECLAMOS DE LOS REQUIRENTES

El 19 de mayo de 2007, un grupo de diputados de la Concerta-ción presentó un requerimiento al Tribunal Constitucional (enadelante TC) solicitando que se declarara contrario a la CartaFundamental una indicación presentada por el senador Hernán

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Larraín en la tramitación de un proyecto de ley vinculado contemas de delincuencia3.

Políticamente el asunto fue controvertido pues la referida indicaciónrecibió los votos necesarios para su aprobación tanto de los parla-mentarios de la Alianza por Chile como de algunos de la Concerta-ción4. La minoría, al no poder eliminar la indicación que les pare-cía inadecuada, recurrieron al Tribunal Constitucional con miras aque fuera este órgano el que suprimiera la disposición por ser con-traria a la Carta Fundamental5.

Desde un punto de vista jurídico, el caso presenta tres interesantesmaterias de relevancia para una sociedad libre. Dos de ellas vincu-ladas al trámite legislativo y la tercera más cercana al derecho inter-nacional.

El contexto de la discusión es la tramitación en el Congreso delproyecto de ley que modificaba la ley Nº 20.084 que establece unsistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a laley penal. El proyecto –actual ley Nº 20.191– introdujo diversasnormas para perfeccionar dicho sistema a la luz de las deficienciasque su aplicación dejó ver. El artículo impugnado por los requiren-tes –y que tuvo su origen en una indicación del senador HernánLarraín– dice relación con las reglas de determinación de la natura-leza de la pena. En concreto la disposición señala que para determi-nar la naturaleza de la pena el juez debe regirse por diversas nor-mas. Una de estas, sobre la que versaba la indicación, exige que sila extensión de la pena supera los cinco años de privación de liber-tad, el juez debe aplicar necesariamente la pena de internación en

3 Los diputados requirentes fueron los señores Enrique Accorsi; Sergio Aguiló; RenéAlinco; señora Isabel Allende; señores Pedro Araya; Jorge Burgos; Juan Bustos; Gui-llermo Ceroni; Alfonso de Urresti; Marcelo Díaz; Gonzalo Duarte; Alvaro Escobar;Ramón Farías; Guido Girardi; Rodrigo González; Jorge Insunza; Enrique Jaramillo;Tucapel Jiménez; Antonio Leal; Manuel Monsalve; Carlos Montes; señora AdrianaMuñoz; señor Marco Antonio Núñez; señora Clemira Pacheco; señores Iván Paredes;Jaime Quintana; Fulvio Rossi; señoras María Antonieta Saa; Laura Soto; CarolinaTohá; señores Eugenio Tuma; Esteban Valenzuela y señora Ximena Vidal.

4 En el Senado, la indicación se aprobó con los votos a favor de los senadores Alla-mand, Arancibia, Bianchi, Cantero, Chadwick, Coloma, Espina, Frei, García, Girar-di, Gómez, Horvath, Kuschel, Larraín, Letelier, Longueira, Matthei, Muñoz Barra,Novoa, Ominami, Orpis, Pérez Varela, Prokurica, Romero y Vásquez. Votaron encontra los senadores Alvear, Gazmuri, Muñoz Aburto, Pizarro y Ruiz-Esquide. Seabstuvieron los señores Naranjo y Núñez. Sesión del Senado Nº 18 ordinaria, 9 demayo de 2007.

5 En la Cámara de Diputados el debate también se centró en esta indicación. Versesión de 15 de mayo de 2007. La historia de la ley puede verse en www.bcn.cl

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régimen cerrado sin tener, en consecuencia, la facultad de aplicaruna sanción en un centro semicerrado6.

Los diputados requirentes alegaron que la norma señalada conte-nía tres vicios de inconstitucionalidad. Respecto a los vicios deforma, se señaló que la indicación debió haber sido presentadapor el Ejecutivo y no por un senador pues correspondía a materiasde iniciativa exclusiva del Presidente de la República. La indica-ción –argumentan– “no pudo provenir de un parlamentario por tra-tarse de una materia que irroga gastos (ya que) la aplicación dedicho precepto implicará una sobrecarga sobre el sistema de régi-men cerrado de privación de libertad que repercutirá en la necesi-dad de contar con más centros en cada región del país y con máspersonal en su interior” (p.7).

El segundo vicio de forma dice relación –a juicio de los actores–con que la indicación es inadmisible por ser contraria a las ideasmatrices. Señalan que el proyecto de ley original pretendía “intro-ducir ajustes precisos relacionados con la responsabilización y lareinserción social del adolescente” y que “el espíritu de la modifica-ción introducida durante la tramitación del proyecto se aleja (...) deaquellas ideas y del objeto preciso que se tuvo en consideracióncon la presentación del proyecto en examen” (p. 8).

En lo relativo al fondo, la norma impugnada sería inconstitucionalpor contravenir la Convención de Derechos del Niño que, dicen losrequirentes, por su carácter de tratado internacional sobre derechoshumanos tendría un rango supraconstitucional en razón del artículo5º de la Carta Fundamental. Así las cosas, una interpretación dedicha convención llevaría a sostener que la privación de libertad delos menores solo procede como “ultima ratio y por el más brevetiempo”. En este contexto, para los requirentes, “una indicación querestringe la posibilidad del sentenciador a una única condena –elrégimen cerrado– es inconstitucional, al no dar alternativa alguna ala privación de libertad respecto de penas que superen los cincoaños y al no considerar el interés superior del adolescente por nodejar espacio para una pena idónea” (p.6).

6 El artículo textual dice lo siguiente “Artículo 23.- Reglas de determinación de lanaturaleza de la pena. La determinación de la naturaleza de la pena que debaimponerse a los adolescentes con arreglo a la presente ley, se regirá por las reglassiguientes: 1. Si la extensión de la pena supera los cinco años de privación delibertad, el tribunal deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado conprograma de reinserción social”.

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En términos generales, son esos los argumentos de los diputadosrequirentes. Se concretan específicamente en violaciones de los ar-tículos 5º, inciso segundo (límites al ejercicio de la soberanía); 65,inciso tercero (materias de iniciativa exclusiva) y 69, inciso primero(ideas matrices); además del artículo 3.1., 37 y 40 de la Convenciónde Derechos del Niño.

III. DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: VISIÓNCRÍTICA

Como puede apreciarse las tres materias en juego son de interéstanto por su relevancia para el trámite legislativo como por su im-portancia para el derecho interno. Debe recordarse que la decisióndel Tribunal Constitucional, que a continuación pasaremos a anali-zar, afecta el comportamiento de los actores a los que interesa di-cha decisión por lo que una interpretación adecuada, razonable yconsistente con decisiones anteriores fortalecerá las señales que en-trega la Corte Constitucional asegurando, por un lado, la certezajurídica y disminuyendo, por otro, la futura judicialización de con-tiendas incentivadas por la ambigüedad en la interpretación de unanorma. Si son adecuadas o no lo son las señalas que envía la sen-tencia del Tribunal Constitucional, es lo que pasamos a analizas acontinuación.

3.1 Iniciativa Exclusiva del Presidente de la República.

3.1.1 ¿De qué estamos hablando?

La iniciativa exclusiva del Presidente de la República en ciertasmaterias es un tema de importancia. Se trata de asuntos que solopueden iniciar su discusión legislativa cuando el Ejecutivo lo estimaconveniente sin que los parlamentarios puedan introducir mocioneso proponer modificaciones en aquellas áreas incluidas dentro deestas materias. El tema genera constantes discusiones en el Congre-so Nacional y la interpretación del alcance de la norma es motivode permanente interpretación. Por esto la sentencia del TC viene atratar un tema que requiere de un análisis más profundo que pongaa disposición del Congreso nuevos criterios de interpretación y ade-cuadas fórmulas de aproximación al tema. Como veremos, en algúngrado la sentencia lo hace y, a diferencia de fallos anteriores, entre-ga lineamientos que pueden ser utilizados en futuras discusiones.

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En las próximas páginas analizaremos brevemente el origen de estanorma constitucional y las críticas a las que se ha visto sometida enel último tiempo. Posteriormente nos enfocaremos en el fallo, susaspectos positivos y sus deudas.

3.1.2 Orígenes

Como narra Alejandro Silva Bascuñán, las materias de iniciativaexclusiva del Presidente de la República nos acompañan en nuestroordenamiento, al menos, desde la Carta Fundamental de 1833. Enese cuerpo la declaración de guerra constituía un tema de resorteexclusivo del Ejecutivo que, si bien no requería ley, debía contarcon la aprobación del Congreso.

La Constitución de 1925 incluyó nuevas materias al disponer que“los suplementos a partidas o ítem de la Ley General de Presupues-tos solo podrán proponerse por el Presidente de la República”7.Además otra norma estableció que la iniciativa para el aumento delos gastos variables o para alterar el cálculo de entradas correspon-día exclusivamente al Presidente de la República8.

La primera reforma a la Constitución de 1925 fue aprobada bajo elgobierno de Juan Antonio Ríos en 1943 e incluyó, entre otras cosas,una restricción a la iniciativa parlamentaria en materia de gastospúblicos. La norma aprobada, similar en algunos aspectos a la vi-gente, incorpora dentro de las materias que corresponden exclusiva-mente al Presidente de la República las iniciativas que: 1) Alteren ladivisión político o administrativa del país; 2) Las que creen nuevosservicios públicos o empleos rentados; y 3) Las que aumenten suel-dos o gratificaciones al personal de la Administración del Estado, delas empresas fiscales y de las instituciones semifiscales. Se estableceademás que el Congreso Nacional solo podrá aceptar, disminuir orechazar los servicios, empleos, emolumentos o aumentos que sepropongan9.

En los años siguientes la discusión respecto al alcance de la normase centró principalmente en dilucidar si los parlamentarios tenían ono iniciativa en las leyes relativas a jubilaciones, montepíos y pen-siones. Esta era una importante facultad de los congresistas que les

7 Artículo 45, Constitución de 1925.8 Artículo 44, Nº 4, Constitución de 1925.9 SILVA BASCUÑÁN (2000) p. 107.

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permitía –usando la jerga del public choice– comprar a una partedel electorado con la venta de estos beneficios. Aun cuando diver-sos informes de ambas ramas del Congreso confirmaban que nohabía en esta materia iniciativa parlamentaria, la “venta” de pensio-nes de gracia siguió siendo utilizada10.

Con el paso de las décadas, a juicio de muchos, la norma se tornóinsuficiente. Por eso, tras una serie de fallidos intentos de reformaconstitucional, la de 1970 amplió el campo de la iniciativa presi-dencial legislativa quedando incluidas dentro de estas las siguientesmaterias:

(i) Suprimir, reducir o condonar impuestos o contribuciones decualquier clase, sus intereses o sanciones, postergar o consolidarsu pago, y establecer exenciones tributarias totales o parciales.

(ii) Fijar los sueldos o salarios mínimos de los trabajadores del sec-tor privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones ydemás beneficios económicos o alterar las bases que sirvanpara determinarlos.

(iii) Establecer o modificar los regímenes previsionales o de seguri-dad social.

(iv) Conceder o aumentar por gracia pensiones u otros beneficiospecuniarios y para condonar las sumas percibidas indebidamen-te por concepto de remuneraciones u otros beneficios económi-cos, pensiones de jubilación, retiro o montepío o pensiones degracia11.

La Constitución de 1980 volvió a extender las materias de iniciativaexclusiva del Ejecutivo. La Comisión de Estudios propuso algunasnuevas y el Consejo de Estado las amplió y precisó dando origen alas materias que hoy se encuentran en el inciso tercero y cuarto delartículo 65 de la Carta Fundamental. Cabe destacar que este artícu-lo ha recibido modificaciones en algunos numerales que no alteransustancialmente el texto original12.

10 SILVA BASCUÑÁN (2000) p. 108. Parte de la discusión en el Senado respecto a laamplitud de la iniciativa parlamentaria puede verse en Acuña (1971), pp. 624 – 633y, para la Cámara de Diputados, en Cámara de Diputados (1970), pp. 244 – 252.

11 Reformas a la Constitución de 1925. Documento elaborado por el Ministerio Secre-taría General de la Presidencia. En www.minsegpres.cl

12 Las modificaciones las introdujo la ley 19.097 (12/11/91) y la 19.526 (17/11/97) queeliminaron, respectivamente, las referencias a los municipios en el numeral 3 y 2del artículo 65. Sobre todo esta última modificación ha llevado a algunos a sostener,no sin razón, que el Presidente ya no tiene iniciativa exclusiva para crear empleosmunicipales. Ver INSTITUTO LIBERTAD (2006).

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13 El concepto de administración financiera tiene una definición legal que podría aco-tar la amplitud que se le suele conceder. El Decreto Ley 1.263, sobre AdministraciónFinanciera del Estado, dispone en su artículo primero que “El sistema de administra-ción financiera del Estado comprende el conjunto de procesos administrativos quepermiten la obtención de recursos y su aplicación a la concreción de los logros delos objetivos del Estado. La administración financiera incluye, fundamentalmente,los procesos presupuestarios, de contabilidad y de administración de fondos”.

En términos generales, la modificación constitucional introduce lassiguientes modificaciones al texto de la Constitución anterior:

(i) Precisa que la determinación de la forma, proporcionalidad oprogresión de los tributos es materia de iniciativa del Ejecutivo

(ii) Se refiere genéricamente que son de su iniciativa las materiasque digan relación con “la administración financiera o presu-puestaria del Estado”13;

(iii) Agrega que la determinación de las funciones y atribuciones delos servicios o empleos públicos es también iniciativa exclusivadel Ejecutivo.

(iv) Incorpora dentro del campo de iniciativa presidencial exclusivael contratar empréstitos o celebrar cualquier operación quepueda comprometer el crédito o la responsabilidad financieradel Estado.

(v) Señala que las modalidades y procedimientos de negociacióncolectiva y la determinación de los casos en que no se puedenegociar son materias de iniciativa exclusiva del Presidente.

Si bien se suele decir que la Carta de 1980 reforzó considerable-mente la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, pararatificarlo con certeza debiera analizarse cómo habían sido inter-pretadas por el Congreso Nacional las disposiciones de la Constitu-ción del 25. Podría suceder que la práctica legislativa, por vía de lainterpretación, ya hubiera incorporado alguna de las materias que laConstitución de 1980 agrega expresamente. Si bien no es el objeti-vo de este trabajo profundizar en ese aspecto, dilucidar el puntopodría romper algunos mitos en este sentido.

3.1.3 ¿Por qué la iniciativa exclusiva?

Analizar si es o no adecuado la existencia de limitaciones a lainiciativa del Presidente de la República puede abordarse desde dis-tintas perspectivas. En esta ocasión solo destacaremos tres visiones.

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14 ESKRIDGE Y OTROS (2001) p. 54.15 CASANOVA (1912) p. 3. La frase citada es tomada de Casanova quien a su vez la

toma de otro texto sin hacer referencia alguna a la fuente.16 Idem, pp. 30-31.

a) La teoría del public choice

En términos generales, la teoría de la elección pública utiliza mode-los económicos para explicar los comportamientos de los actorespolíticos. De este modo, enseña que los legisladores y los votantesactúan racionalmente y que, por ello, ambos buscan maximizar susutilidades. Dado que uno de los principales intereses de las autori-dades de elección popular es la reelección, los congresistas procu-rarían comprar votos entregando para ello variados beneficios a suselectores en forma de regulaciones, pensiones, empleos, etc. A suvez, los grupos de interés y, en menor grado el público general,demandan leyes. En otras palabras, el electorado beneficia a loslegisladores los que, por su parte, pueden responder de diversosmodos: “negarse a aprobar una ley, evitando una decisión clara através de la delegación a las agencias del Poder Ejecutivo, o explíci-tamente a través de la entrega de beneficios tangibles”14.

Es esta mirada de la actividad política una de las justificaciones a lalimitación que nuestro orden institucional impone a la compra devotos. De este modo, los políticos no podrían ofrecer, a cambiovotos, regulaciones o beneficios que se encuentren dentro de lasmaterias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Esta forma de abordar el problema es antigua en nuestro país auncuando nunca se ha vinculado expresamente a la teoría de la elec-ción pública. Por ejemplo, ya en 1912 Néstor Casanova en su me-moria titulada “La Iniciativa Parlamentaria y los Presupuestos” decíaque “nuestras instituciones de gobierno (...) han entregado todo elmecanismo legal generador de los poderes políticos en manos deaudaces politiqueros de oficio, de inmorales agentes de elecciones,que han conseguido disponer en su personal beneficio de todo elpoder”15. Por esto, entre otras razones, llamaba a limitar la iniciati-va parlamentaria en los gastos públicos y en la creación de empleospúblicos en la ley de presupuestos16.

Con el paso de los años justificar la existencia de materias de inicia-tiva exclusiva del Presidente de la República en argumentos simila-res al expuesto se hizo más común. Silva Bascuñán por ejemplo,manifiesta que “el desorden administrativo y económico siguiente a

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17 SILVA BASCUÑÁN (2000) p. 107.18 “Las Cartas Fundamentales que no han establecido tal limitación (...) han dado

origen a desastrosos resultados financieros debido a que los parlamentarios, con elfin de congraciarse con un importante sector de la ciudadanía, para recibir suadhesión en las jornadas electorales, proponían y aprobaban con relativa facilidadaumento en sus remuneraciones”. NAVARRO (1945) p. 56.

19 CARRASCO (1987) p. 67.

la entrada en vigencia de la Constitución de 1925, fue atribuido, enamplios sectores de la ciudadanía, principalmente a las iniciativasde los congresales, que, según sus críticos, se veían obsesionadospor formularlas inspirados en afanes demagógicos de conquista delelectorado”17. Razones similares utiliza Elías Navarro en 1945 en sumemoria sobre la iniciativa parlamentaria18.

Otro gran promotor de esta visión fue el Presidente Jorge Alessandri.Era él un convencido de la inconveniencia de entregar a los legisla-dores el manejo de los asuntos económicos. Así lo dejó ver en susdiscursos públicos, en la reforma constitucional que envió mientrasera Presidente y al presidir el Consejo de Estado que conoció de laCarta del 80. En una de esas ocasiones, con motivo de la entregaque se le hizo del testamento político del ex Presidente Balmaceda,el entonces Presidente Alessandri manifestó que “los parlamentariosno disponen de la independencia necesaria para abordar (los pro-blemas de carácter económico social) en forma justiciera y resguar-dando el interés de la colectividad, porque no pueden desentender-se de las conveniencias de sus electores, que no siempre coincidencon aquél”19.

En definitiva, la mirada que se hace desde la teoría de la elecciónpública justificaría una reducción del ámbito de materias de inicia-tiva de los parlamentarios con el objeto de reducir en alguna medi-da los bienes transables existentes en el mercado político. Tal cualestá planteada la regulación constitucional, los legisladores no po-drían ofrecer a sus electores, ni estos pedir a aquellos, regulacionesque digan relación con tributos, exenciones, remuneraciones y todauna amplia gama de materias reservadas a la iniciativa del Presiden-te de la República.

Con todo, es necesario ir más allá. Como también enseña la teoríade la elección pública, no son solo los legisladores quienes partici-pan del mercado político sino también otras autoridades que inte-gran el Poder Ejecutivo e incluso las agencias que son parte de él.Nuestra institucionalidad ha excluido, al menos en parte, a los le-

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gisladores de estas transacciones y las ha concentrado en el PoderEjecutivo. Si bien no es objeto de este estudio es justo cuestionarsela conveniencia de este aparente monopolio en el mercado de laventa y compra de votos que favorece casi exclusivamente a quiendirige el Poder Ejecutivo. ¿Es justo y adecuado que solo el Presiden-te y las agencias puedan participar de este mercado? ¿Son acasoesas transacciones menos “dañinas” que las que se dan en el Con-greso Nacional? No es este el momento de responder estas pregun-tas pero el análisis no estaría completo si, al menos, no se plantean.

b) Una mirada desde la institucionalidad económica

Otro de los argumentos que se han dado para proteger la iniciativaexclusiva del Presidente de la República en ciertas materias es lanecesidad de mantener la disciplina fiscal y promover la prosperi-dad económica.

En efecto, ese fue el objeto central de la primera reforma constitucio-nal en la década del 40 que limitó por primera vez la iniciativaparlamentaria en gastos públicos. Uno de los fundamentos utilizadospara promover su aprobación fue el aumento en los gastos que expe-rimentaban los proyectos de ley del Ejecutivo durante su tramitaciónen el Congreso así como los costos que importaban la aprobación deleyes de origen parlamentario. En su memoria, Elías Navarro analizaseis proyectos del Ejecutivo que aumentaron en promedio un 34%sus costos totales durante la tramitación legislativa20. A su vez elautor también destaca otras leyes pero esta vez de origen parlamen-tario que aumentaron los gastos públicos al incrementar pensionesde gracia, jubilaciones y los sueldos del Poder Judicial y del perso-nal del Congreso Nacional y del Registro Electoral21.

Años después en la reforma de 1970 el Presidente Frei Montalvajustificó la ampliación del campo de materias de iniciativa exclusi-va del Ejecutivo con razones similares. En el mensaje que inició lareforma, el Presidente solicita reafirmar la autoridad del Ejecutivo“en lo que concierne a la planificación del desarrollo y el controldel proceso económico”. Agrega luego que, en estas materias, elEjecutivo “por su estructura y la asistencia técnica de que dispone,está en situación de actuar con la coherencia y la continuidad que

20 Se analizaron las siguientes leyes de aumentos de sueldos: ley Nº 6.651, Carabine-ros; 6.772 FF.AA.; 6.773 Educación; 6.915 Servicio de Hacienda; 6.880 Investiga-ciones; y Salubridad que aparece sin número.

21 NAVARRO (1945) p. 56.

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el Congreso no puede dar”22. Asimismo, comentado más tarde sobreesta reforma constitucional, aprobada en 1970, Sergio Molina criti-ca el sistema imperante de iniciativa legislativa por “acentuar elrégimen crónico del Presupuesto Fiscal con las consecuencias infla-cionarias que ha debido soportar la población”23. Concluye másadelante que la restricción a la iniciativa parlamentaria “representaun paso significativo para permitir una planificación económica ysocial más eficaz”24.

Actualmente los argumentos se dirigen en el mismo sentido tantodesde el campo de la economía como del derecho y las políticaspúblicas. José Pablo Arellano, por ejemplo, ha sostenido que ladisciplina fiscal que ha caracterizado a nuestro país en los últimosaños se debe a la institucionalidad vigente pues esta permite con-centrar el manejo del presupuesto público en una sola autoridad.Uno de los elementos de importancia es la iniciativa exclusiva delPresidente de la República. De hecho no duda en calificarlo como“el principal factor que explica el éxito en materia fiscal que seexhibe en los últimos 18 años”25.

Incluso el propio Tribunal Constitucional en la sentencia que seanaliza parece argumentar en esta línea. En efecto, tras enumerarlas materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República,señala que el constituyente se las ha otorgado “en forma congruentecon la responsabilidad constitucional que le asiste en materia deadministración financiera y presupuestaria del Estado” (c.11). Deeste modo, el TC pone el énfasis en esta línea argumental parajustificar las disposiciones constitucionales en la materia.

c) Algunas miradas críticas

La pura existencia de materias de iniciativa exclusiva presidenciales un asunto que suele mencionarse entre los aspectos integrantesdel presidencialismo consagrado en la Carta Fundamental de198026. Sin embargo, el análisis detallado de las materias incluidasdentro de esta no ha sido un tema estudiado con una mirada máscrítica. Y es que son pocos los que desconocen los beneficios de lanorma desde la perspectiva económico fiscal.

22 PIEDRABUENA (1970) p. 155.23 FREI y OTROS (1970) p. 82.24 Idem, p. 87.25 ARELLANO (2006) p. 173.26 Ver por ejemplo CRISTI y RUIZ-TAGLE (2006) capítulos 4 y 8 y SECRETARÍA GENERAL DE

LA PRESIDENCIA (2000) p. 285.

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De este modo, por ejemplo, Patricio Zapata ha señalado que “hayque pensar seriamente qué fortalecimiento queremos hacer con elCongreso Nacional”. Pero acto seguido agrega que “en cuanto a lainiciativa exclusiva de gasto seguramente no hay que cambiarnada”27. Otros, como Cristóbal Aninat y Patricio Navia, tambiénllaman genéricamente a pensar en un Congreso más activo “quetenga más atribuciones y que se constituye en un espacio donde sediscutan leyes y se mejore el contenido de las iniciativas de ley”.No obstante, para alcanzar este objetivo los mencionados autoresno se refieren específicamente a la iniciativa parlamentaria sino quemás bien, aspecto que compartimos, a fortalecer las competenciastécnicas del Poder Legislativo y al manejo de las urgencias28. En lamisma línea se pronuncian Carolina Tohá y Javier Couso aunque,en este caso, ellos sí hacen una crítica general al “excesivo númerode materias de su exclusiva iniciativa (del Ejecutivo)”29.

Quien ha hecho una propuesta más radical es Franco Devillaine30.Propone el autor eliminar la iniciativa exclusiva del Ejecutivo enmaterias relativas a la negociación colectiva y a la seguridad so-cial31. Incluso plantea la derogación de los numerales 2 y 3 delartículo 65, es decir, los que reservan al Presidente la iniciativa dela creación de servicios y empleos públicos y la contratación deempréstitos siempre y cuando “se establezcan organismos técnicosasesores que aporten a los parlamentarios”32. Lamentablemente laspropuestas del autor no están suficientemente desarrolladas ni do-cumentadas para comprender el porqué elige unas materias y dejaotras vigentes.

En definitiva, si bien este es un tema que suele ser mencionadoentre aquellos que limitan la acción del Congreso, lo cierto es queno hay un consenso claro en cuanto a la necesidad de reformarlo.Sí parece haber, en cambio, cierto acuerdo en las bondades de unainstitucionalidad que tiende a evitar el desorden fiscal y limita enalgún grado la venta de favores políticos a cambio de votos porparte de los legisladores.

27 ZAPATA (2007) p. 151. La exposición se incluye en el panel titulado “Institucionali-dad Política para Fortalecer la Democracia”.

28 ANINAT y NAVIA (2005) pp.13-14.29 TOHÁ y COUSO (2003) p. 5.30 DEVILLAINE (2003) p. 65.31 Artículo 65 Nº 5 y 6, Constitución Política.32 DEVILLAINE (2003) p. 86.

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33 DAVIDSON y OLESZEK (2004) pp. 229 y ss.34 ALCÁNTARA y OTROS (2005) p. 57.

3.1.4 ¿Es este un elemento de una sociedad libre?

Definitivamente no lo es. Sin embargo, dado que es una instituciónde nuestro ordenamiento constitucional, una regla del juego, surespeto es un elemento que fortalece el Estado de Derecho y unasociedad de libertades.

Que existan materias de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública no hace a una sociedad más libre que otra en donde noexisten dichas materias, ni viceversa. Los fundamentos de una so-ciedad libre pasan por otros factores mucho más complejos y queno es del caso analizar en estas páginas. De hecho en nuestrocontinente la iniciativa legislativa es variada. En Estados Unidos porejemplo, los senadores y representantes están autorizados a presen-tar todo tipo de iniciativas e indicaciones en los más variados as-pectos. Incluso en la elaboración de la ley de presupuesto los con-gresistas juegan un rol activo. La iniciativa presidencial es muyreducida al punto que no puede enviar proyectos de ley al Congre-so ni presentar indicaciones33. En el otro extremo, se ha observadoque la iniciativa exclusiva de los presidentes en Latinoamérica esmayor en Brasil, Chile y Colombia, seguidos por Bolivia, Ecuador,Panamá, Perú y Uruguay34. ¿Puede decirse que Estados Unidos esmás o menos libre por no conceder iniciativa exclusiva al Presiden-te en ciertas áreas? No es posible dar esa respuesta pues los funda-mentos libertarios de una sociedad no pasan por estos aspectos.

Con todo, una vez establecida la norma –cualquiera que esta sea enla materia que analizamos– la regla debe respetarse. En el procesolegislativo el respeto a las reglas del juego es un aspecto fundamen-tal para mantener las bases de un sistema democrático. La tramita-ción de los proyectos de ley sigue una serie de trámites y estásometida a diversas reglas que se unen entre sí con el objeto defacilitar el debate y la aprobación de leyes a través de la votación.Cuando estas reglas se modifican sobre la marcha o no se cumplen,el diálogo democrático se daña. De ocurrir, los más afectados seríanlos representantes de la minoría y también el sistema en general quepierde legitimidad.

Si la Constitución exige que ciertas materias sean introducidas ex-clusivamente cuando el Presidente de la República lo estime conve-niente, esa es la norma debe seguirse y las cámaras deben actuar en

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conformidad a ello. En caso de considerar, por ejemplo, que lasreglas del juego no son las adecuadas, deben cambiarse pero mien-tras ello no suceda son esas reglas las que deben seguirse. Lo con-trario tendría negativos efectos para cualquier sociedad pues lasreglas las iría elaborando sobre la marcha la mayoría con clarosperjuicios para la minoría.

Es por esta razón que la sentencia del TC que se analiza es impor-tante. Como se verá ella aporta interesantes elementos de interpre-tación de las normas de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública. De este modo, tanto mayoría como minoría cuentanahora con un panorama más claro del alcance de estas reglas deljuego. La interpretación que se haga al fragor de la discusión políti-ca no podrá obviar de ahora en adelante la mirada que el TC hadado a esta materia.

3.1.5 Iniciativa exclusiva en la práctica legislativa actual: ¿moti-vo de conflicto?

Como se ha señalado este no es un tema pacífico en la discusiónlegislativa. Día a día los parlamentarios intentan modificar proyec-tos de ley o presentar mociones en materias de iniciativa exclusivadel Presidente de la República. Es común que en los informes de lascomisiones legislativas y en los debates en la sala de ambas cáma-ras se discutan estos temas. De hecho, gran parte de los proyectosde ley son objeto de indicaciones que deben ser declaradas inadmi-sibles por tratar materias que no corresponden a la iniciativa parla-mentaria.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional le concede alPresidente de cada comisión y al Presidente de la cámara respectivala facultad de declarar la admisibilidad de las indicaciones que sepresentan a los proyectos de ley. Sin embargo, esta declaraciónpuede ser reconsiderada por la sala que, en caso de hacerlo, efec-túa una votación35.

En relación a las mociones parlamentarias, corresponde al Presiden-te de la cámara respectiva la declaración de admisibilidad36. Enesto último, el Senado y la Cámara de Diputados tienen prácticasdistintas. Mientras la Cámara nunca declara un proyecto de ley

35 Artículo 25, LOC Congreso Nacional.

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iniciado en moción contrario a la Constitución, la mesa del Senadolo hace cumpliendo, de ese modo, la norma legal. Las razones quese aducen son diversas pero, con miras a fortalecer el Estado deDerecho, las autoridades de la Cámara de Diputados debieran to-mar cartas en el asunto y corregir esta omisión. No está de másrecordar que dos importantes iniciativas tributarias en los últimostiempos han iniciado su discusión pública a través de mocionesparlamentarias inadmisibles pero que, por haber sido presentadasen la Cámara de Diputados, no fueron así declaradas37.

En el ejercicio de sus facultades la mesa del Senado ha declarado lainadmisibilidad de variadas mociones en estos años fundándosepara ello en diversas disposiciones constitucionales. El gráfico quesigue muestra que el asunto no es trivial. Así lo indica, por lomenos, el número de mociones declaradas inadmisibles en los últi-mos años por la mesa del Senado.

36 Artículo 15, LOC Congreso Nacional.37 Ver Respeto de la Constitución en el Congreso, Temas Públicos Nº 729. Nos referimos

al proyecto de ley de Royalty a la Minería y al denominado IVA a la Construcción.

En el ejercicio de esta atribución tanto la sala como las secretaríassiguen diversos criterios para calificar las materias de iniciativa ex-clusiva del Presidente de la República. Desafortunadamente no hayalgo similar a una jurisprudencia conocida que pueda seguirse yanalizarse para estudiar cómo ha sido interpretada la norma consti-tucional. En ocasiones da la impresión que la norma se interpreta

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de modo excesivamente amplio y en otras muy restringido. Estafalta de criterios firmes y conocidos se debe en parte a que elTribunal Constitucional no ha sentado una jurisprudencia clara has-ta la fecha. A su vez, los órganos decisorios al interior del Congre-so, aun cuando se enfrentan periódicamente con estas dificultades,tampoco tienen una doctrina clarificadora. Con todo, ha habidoalgunas discusiones en la materia que presentan elementos de inte-rés y que, en cierta medida, van sentando una doctrina. Analizare-mos a continuación algunos casos.

i. Requerimientos de información en la ley de presupuesto

En general se considera que los parlamentarios tienen iniciativapara solicitar, a través de indicaciones a las glosas presupuestarias,que determinada información sea enviada al Congreso Nacional enel curso del año presupuestario. A pesar que muchos de estos re-querimientos de información pueden implicar indirectamente gas-tos, la práctica legislativa los ha admitido.

ii. Rendición de cuentas de los gastos reservado

El año 2002 la sala del Senado solicitó a la Comisión de Constitu-ción su opinión respecto a la admisibilidad de las indicaciones quelos parlamentarios solían presentar en la ley de presupuestos res-pecto de la rendición de cuentas de los gastos reservados. Las indi-caciones intentaban que dicha rendición ante la Contraloría dejarade ser global y reservada –como lo era y sigue siendo– y pasara aser reservada pero detallada. Sostenidamente estas indicaciones fue-ron declaradas inadmisibles

La argumentación del Ejecutivo para sostener la inadmisibilidad lasesgrimió el entonces Ministro Secretario General de la Presidencia,y actual miembro del Tribunal Constitucional, Mario Fernández. Se-ñaló que “el concepto de administración financiera abarca muchomás que el sistema presupuestario, quedando comprendidas en éltanto las normas sobre administración como las de contabilidad ycontrol” 38. Luego concluye, “las disposiciones que establecen gas-

38 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaídoen la consulta de la Comisión de Hacienda acerca de la iniciativa parlamentariapara presentar indicaciones en materia de gastos reservados contemplados en lasglosas del proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, con el fin de cambiarel modo de rendir cuenta de estos. 2002. Oficio Nº H 48-2002. P. 24.

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tos reservados son propias de la administración financiera del Esta-do no solo en cuanto autorizan un gasto e inciden en el presupuestofiscal, sino también en cuanto regulan la forma de rendir cuenta deestos fondos”39. En la misma línea se pronunciaron otros senadores,como el entonces senador Aburto que fue categórico al señalar queel establecimiento de los gastos reservados supone tres etapas. Laprimera, la inclusión en la ley de presupuestos. Luego vendría laetapa de inversión y finalmente la rendición de cuentas ante laContraloría. “Evidentemente, asegura, estas partes forman parte deun solo todo, de manera que no se concibe una de ellas sin lasotras. Siendo ellas un todo, concluye, corresponden en su integri-dad a la órbita del Presidente de la República”40.

Por su parte, el Senador Chadwick, quien fue uno de los que seopuso a esta interpretación, manifestó que “es indiscutible que lasglosas sobre gastos reservados y sus mecanismos de rendición decuentas inciden en el ámbito de control y no en el campo de laadministración financiera o presupuestaria del Estado”. Ello dadoque la Carta Fundamental separó las dos grandes áreas involucradasen el tema en estudio, confiando al Presidente la administración, yal Contralor, el control41.

Finalmente, la Comisión de Constitución declaró por 3 votos contra2 que las indicaciones parlamentarias sobre rendición de cuentas degastos reservados eran de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública42.

iii. Administración financiera y condicionamiento del gasto

Un aspecto interesante en esta materia es dilucidar si los parlamen-tarios tienen iniciativa para presentar indicaciones que condicionenun gasto público o la entrega de una subvención. Si bien esto puedeinvolucrar a los legisladores en la administración financiera del Es-tado, no debe olvidarse que el Congreso está autorizado para redu-cir o eliminar gastos.

39 Idem, p. 24.40 Idem, p. 40.41 Idem, p. 33.42 Votaron por la afirmativa los Senadores Marcos Aburto, Rafael Moreno y Enrique

Silva Cimma. Por la negativa los senadores Andrés Chadwick y Alberto Espina.

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En este sentido, el senador Sergio Fernández a propósito de la dis-cusión sobre gastos reservados a que se ha hecho referencia, señalóque debe seguirse el aforismo jurídico en virtud del cual “quienpuede lo más, puede lo menos”. De este modo, agrega, “si losparlamentarios están constitucionalmente habilitados para rechazarun gasto reservado, debe entenderse que igualmente lo están paraaprobarlo con condiciones en cuanto a su rendición de cuentas”43.

Sin embargo, un antecedente más reciente que implicó el pronun-ciamiento de la sala de la Cámara de Diputados se pronuncia ensentido contrario. Con ocasión de la discusión de un proyecto deley que aumentaba la subvención educacional44 un grupo de dipu-tados presentó una indicación con el objeto de condicionar el au-mento de dicha subvención en los establecimientos con financia-miento compartido. La condición implicaba que los referidoscolegios debían mantener fijo durante tres años el arancel mensualreal fijado para el año 2007.

Cabe recordar que los establecimientos con financiamiento compar-tido son aquellos que, recibiendo la subvención educacional porniño atendido, cobran un determinado monto mensual a los padrespermitiendo así que estos contribuyan económicamente con la edu-cación de sus hijos. Estos establecimientos deben becar a un por-centaje de sus alumnos y pueden cobrar hasta un máximo mensualpues si superan ese monto pierden la subvención. Además, a medi-da que se aumenta el cobro, disminuye la subvención45.

La Mesa de la Cámara de Diputados, en esa ocasión en manos delvicepresidente Marcelo Díaz, declaró inadmisible la indicación.Posteriormente Carlos Montes, uno de los diputados patrocinantesde la indicación, criticó la decisión y Julio Dittborn dio argumentosa favor. Finalmente se decidió en una votación que corroboró elcriterio de la mesa. Los argumentos de los tres congresistas queparticiparon en el debate son de sumo interés para comprender elalcance de una interpretación como la seguida por la mesa.

43 Idem, p. 44.44 Hoy ley Nº 20.247, Diario Oficial de 24 de enero de 2008.45 Ver Título II de la Ley de Subvenciones. Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1996,

Sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales.

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Cámara de Diputados Sesión de 15 de enero de 2008 Marcelo Díaz,Presidente en ejercicio: “La indicación afecta de dos maneras laadministración financiera del Estado. Por un lado, establece unacondición para acceder a la subvención y, de esta manera, determina elgasto que efectúa el Estado por esta vía. El propio tenor del artículo 3º,nuevo, incorporado mediante la indicación, da cuenta de este hecho alseñalar un requisito que los establecimientos educacionales confinanciamiento compartido deberán cumplir “para acceder alincremento de la subvención que establece esta ley”. Establecer ungasto condicionado es afectar la administración financiera del Estado y,por lo tanto, una materia de iniciativa exclusiva de la Presidenta de laRepública. Por otro lado, la indicación incide en la administraciónfinanciera del Estado, pues afecta uno de los elementos que determinael monto de la subvención de financiamiento compartido, como es elcobro que realizan los establecimientos. (...) Congelar los cobros queefectúan los establecimientos implica afectar el monto de la subvenciónque otorga el Estado y, por tanto, incide en materias que la ConstituciónPolítica reserva a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República”.Carlos Montes: “Es necesario aclarar –en esto pido especial atención alos señores diputados, porque aquí estaríamos afectando nuestrasfacultades de forma más permanente– que en nuestro sistema, no todolo que tiene que ver con la subvención educacional pertenece a lainiciativa exclusiva del Presidente de la República. Solo lo que incideen la administración financiera del Estado es de su iniciativa exclusiva.(...) El financiamiento compartido es un pacto privado entre elsostenedor y los apoderados. Lo que se paga por ese concepto estomado en cuenta por las normas que regulan la subvención. Pero aquíno se regula la subvención, no se toca su monto ni su incremento. Esosí sería de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Lo que setoca es la reajustabilidad que puede tener un pacto entre privados.”.Julio Dittborn: “De aprobarse dicha norma, significaría aceptar que,por la vía parlamentaria, el día de mañana cualquier diputado podríapresentar alguna indicación a fin de condicionar el pago al receptor delos respectivos dineros al cumplimiento de alguna conducta. Deseo queesto quede absolutamente establecido en la Sala, porque en el futuro miimaginación será absolutamente fértil para presentar cientos de miles deindicaciones, en especial en el proyecto de la ley de Presupuestos de laNación, en que condicionaré la entrega de dineros públicos al receptoral cumplimiento de alguna determinada conducta. (...) Soy diputadodesde hace ocho años y nunca he logrado la aceptación de indicaciónalguna de la naturaleza de la que conocemos hoy”.

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En definitiva, tanto la mesa de la Cámara de Diputados como lamayoría de los diputados optaron por calificar como inadmisibleuna indicación parlamentaria que condicionaba un gasto público.Profundizaremos más adelante en esta decisión a la luz de los nue-vos criterios que aporta el TC en la sentencia que se analiza.

3.1.6 El Tribunal constitucional y la iniciativa exclusiva

El Tribunal Constitucional también ha conocido de este asunto enotras ocasiones aproximándose a él con diversos resultados. A con-tinuación veremos algunos fallos.

a) Traslado del Congreso a Santiago

El año 1996 ingresó a tramitación una moción de algunos senadoresque señalaba que el Congreso Nacional tendría su sede y sesionaríaen Santiago46. Un grupo de senadores presentó un requerimiento alTC argumentando, entre otras cosas, que la moción era inadmisiblepor corresponder a una materia de iniciativa exclusiva del Presiden-te de la República.

La cuestión se centró en determinar si el traslado del CongresoNacional de Valparaíso a Santiago irrogaba o no gastos al Estado. Eneste sentido el TC consideró que “es de evidencia incuestionable yde natural consecuencia que el cambio de todas las dependencias,instalaciones, mobiliario e instrumentos de trabajo (…) del edificioque ocupa el Congreso Nacional en Valparaíso para su acomoda-ción posterior en otra edificación en Santiago, en la que deberánefectuarse las adecuaciones imprescindibles, conlleva un costo pe-cuniario real, de existencia efectiva indudable”47. Lo dicho lleva alTC a concluir que, debido a los gastos al erario que implica eltraslado, la moción es inadmisible.

Adicionalmente el TC hace una precisión interesante al hacersecargo de una argumentación de los promotores de la iniciativa.Señalaban estos que el mayor gasto podría absorberse mediante“meros cambios internos de las partidas presupuestarias ya aproba-das para el Congreso Nacional en la Ley de Presupuestos por tratar-

46 Los autores de la moción fueron los senadores Frei y Zaldívar (Adolfo) y los entoncessenadores Bitar, Lavandero y Sule.

47 Sentencia del TC Rol Nº 242, 12 de agosto de 1996. Considerando 4.

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se de un gasto relativo a sí mismo” (c.5). El TC desvirtuó esta alega-ción no en razón que de todos modos se estaría utilizando facultadespropias de quien tiene a su cargo la administración financiera. Prefi-rió señalar en cambio que dicho argumento “no aparece expresado nireflejado de modo alguno en el proyecto de ley cuestionado” (c.5).

Esta última forma de razonar pareciera insinuar que, en caso dehaberse demostrado la absorción de los costos, el Congreso podríahaber actuado en esa forma. Por lo demás, el voto de minoría delministro Colombo se encamina en este sentido. Si así fuere, no seríadescabellado pensar que en otros temas –la Ley de Presupuesto porejemplo– el Congreso podría aprobar e incluso aumentar gastos endeterminadas asignaciones siempre y cuando reduzca otros dentrode los cuales pueda verse absorbido el nuevo gasto. Si bien esta noha sido una interpretación acogida en la práctica legislativa, la in-terpretación del TC da lugar a sostenerla.

b) Subcontratación y concepto de empresa

El proyecto de ley que regulaba la subcontratación de trabajadoresfue objeto de una dura tramitación en el Congreso que se reactivópor el gobierno semanas antes de la elección presidencial de200648. Todo esto enturbió su discusión de mérito y las posicionesse extremaron. Uno de los aspectos que más controversia generaron–la definición de empresa— terminó siendo dirimido por el TC enun fallo de interés para esta investigación.

Como explica el fallo, el proyecto establece un nuevo concepto deempresa para los efectos del nuevo Título VII del Libro I del Códigodel Trabajo que regula el trabajo en régimen de subcontratación yen empresas de servicio transitorio. El TC sostuvo que con la defini-ción de empresa del proyecto “se modifican normas de seguridadsocial o que inciden en ella tanto del sector público como delsector privado”49. Dado que estas normas corresponden a materiasde iniciativa exclusiva del Presidente de la República y dado que laindicación que la generó fue de iniciativa parlamentaria, el TC de-claró inconstitucional el precepto.

Para sostener que el asunto incidía en normas de seguridad social,el TC señaló que alguna de las materias incluidas en el nuevo Título

48 Ley Nº 20.123. Su tramitación puede verse en http://sil.senado.cl, Boletín 2943-13.49 Sentencia del TC Rol Nº 534, 21 de agosto de 2006. Considerando 9.

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VII decían relación con el “pago de las obligaciones previsionalescorrespondientes a las cotizaciones de los trabajadores que ejecu-ten labores en régimen de subcontratación” (c.7). Luego agrega que“la aplicación del concepto de empresa (...) a las distintas situacio-nes de subcontratación contenidas en el proyecto de ley, determinalos sujetos obligados al pago de las cotizaciones previsionales delos trabajadores” (c.8). Esto sería argumento suficiente para calificardicha definición como una norma de seguridad social y, en conse-cuencia, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Como puede apreciarse, el Tribunal interpretó más allá de lo razo-nable la norma constitucional y con ello amplía excesivamente lainiciativa exclusiva del Presidente de la República. En este caso, nopuede hablarse que la esencia del asunto –la definición de empresa–sea una materia que está vedada a la intervención parlamentaria.

c) Otras referencias indirectas

Diversas sentencias del TC han hecho referencia a la iniciativa ex-clusiva del Presidente de la República aun cuando no ha sido ese elaspecto esencial del fallo. En Liceo Experimental Manuel de Salas,por ejemplo, el TC señaló que la iniciativa exclusiva del Presidentede la República para crear nuevos servicios o empleos públicos,suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones se extendíatambién a la organización interna de un servicio público así como alas atribuciones de sus cargos o empleos50.

3.1.7 Decisión del TC: un aporte al trámite legislativo

Como se dijo, los requirentes consideraban que la indicación pre-sentada por el senador Larraín se inmiscuía en aquellas materiasque la Constitución califica como de iniciativa exclusiva del Presi-dente de la República, es decir, aquellas que no pueden ser regula-das ni discutidas por vía de indicación parlamentaria.

La norma constitucional que sirve de fundamento a la impugnaciónde los requirentes es el artículo 65, inciso tercero, dispone: “Corres-ponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de losproyectos de ley que tengan relación con la alteración de la divi-sión política o administrativa del país, o con la administración fi-

50 Sentencia del TC Rol Nº 352, 15 de julio de 2002. Considerando 15.

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nanciera o presupuestaria del Estado (...)”. A su vez, el inciso finaldel mismo artículo establece que “El Congreso Nacional solo podráaceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos,préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materiaque proponga el Presidente de la República”. El hecho que la indi-cación potencialmente implicara un aumento de la población penal–argüían los diputados– era razón suficiente para considerarla deiniciativa exclusiva del Ejecutivo por vincularse con al administra-ción financiera del Estado y con eventuales gastos futuros.

Acertadamente el Tribunal no acogió esta tesis. Luego de narrar enlos primeros considerandos los diversos trámites que tuvo que supe-rar la indicación, el TC se enfoca en el contenido de la misma paradesvirtuar las reclamaciones. Para ello utiliza dos argumentos deimportancia.

La primera argumentación se dirige a analizar el núcleo de la indi-cación, su contenido esencial o, como habla el TC, su objeto cen-tral. A este respecto la sentencia señala:

“La indicación parlamentaria presentada (...) tuvo por finalidad cambiar lamodalidad de cumplimiento de la pena que debe imponerse a los adoles-centes condenados por delitos cuya sanción supera los cinco años de pri-vación de libertad, contemplando exclusivamente la internación en régi-men cerrado con programa de reinserción social. Se eliminó así laposibilidad de que disponía el juez de aplicar, como alternativa, la interna-ción en régimen semicerrado, al menos durante los dos primeros años dereclusión (...) Si bien la indicación formulada por el senador Hernán La-rraín durante el primer trámite constitucional de este proyecto de ley, pudohaber implicado el aumento de los recursos presupuestarios relacionadoscon la administración del sistema de reclusión de los adolescentes, suobjeto central se centró en la mayor o menor libertad de que debe disponerel juez para hacer cumplir las penas superiores a 5 años en el caso dedicha población penal (c.12).

La segunda, más vinculada con los gastos que podría generar lainiciativa, busca evaluar si el objeto central definido, aun recono-ciendo que puede tener consecuencias presupuestarias, transformala indicación en inadmisible por referirse a materias de iniciativaexclusiva del Presidente de la República. La respuesta es negativapues señala:

“El hecho de que la menor libertad de que pueda gozar el juez en virtud dela aplicación de la nueva norma aprobada (...) implique un aumento de lapoblación adolescente bajo sistema de reclusión y, por ende, del gasto deinfraestructura y de personal ligados a la administración de los recintos de

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reclusión, constituye un eventual efecto colateral de la moción parlamenta-ria aprobada que incide en la política carcelaria del país, pero que nopuede, sin embargo, afectar su constitucionalidad. Si se llegase a la conclu-sión contraria significaría que ningún parlamentario podría iniciar proyec-tos de ley que aumentaran la penalidad de delitos o, incluso, crear nuevostipos penales que importen privación de libertad, considerando el aumentoconsiguiente del gasto que ello puede implicar” (c.13).

Finalmente, el fallo también invoca un criterio de interpretaciónutilizado en otras oportunidades por el TC. En el considerando deci-mocuarto el fallo reconoce que la iniciativa exclusiva del Presidentede la República en materia de ley “constituye una excepción adicha regla general, configurando una prohibición para los parla-mentarios que, en cuanto tal, solo puede ser interpretada restrictiva-mente. Si así no se entendiera –continúa– podría llegar a desvirtuar-se del todo la función principal del Congreso Nacional y elejercicio de la soberanía que se cumple a través de él” (c.14).

3.1.8 Dos nuevos criterios de interpretación: “objeto central” y“efecto colateral”

La decisión no solo es acertada para el caso concreto sino que esun aporte al trámite legislativo. Ello por cuanto el TC explicita dosnuevos criterios de interpretación para decidir si una materia está ono incluida dentro de aquellas que son de iniciativa exclusiva delEjecutivo.

El primer criterio se dirige a dilucidar el “objeto central” de laindicación o moción. Si esta no tiene por objeto central modificar oreferirse a alguna materia de iniciativa exclusiva presidencial, nocorresponde declarar inadmisible las indicaciones parlamentarias.En el caso que se analiza, el objetivo central no fue aumentar elgasto público en cárceles o funcionarios, sino que modificar elmodo como se aplicaría una sanción. Dado que esto último es deiniciativa parlamentaria, no hay razón que justifique la inadmisibili-dad. Si complementamos este análisis con un criterio de interpreta-ción básica utilizado por el TC –las excepciones deben ser interpre-tadas restrictivamente– no cabe duda que el criterio que entrega elfallo es el adecuado.

El segundo criterio se vincula más con los gastos que eventualmentegenera la medida. Si estos constituyen únicamente un “efecto cola-teral”, la indicación o moción sería admisible. En efecto, el TCreconoce que hay modificaciones o proyectos que pueden generar

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gastos al erario pero, agrega, que eso ocurra no significa que laindicación sea siempre inadmisible. En efecto, el fallo que se anali-za entrega un nuevo antecedente importante de considerar que po-dría plantearse del siguiente modo: los parlamentarios tienen atribu-ciones para presentar indicaciones o mociones que puedaneventualmente generar gasto solo si ello es un efecto colateral de lamoción o indicación parlamentaria. Constituiría un efecto colateralaquellas consecuencias indirectas, que no están destinadas a au-mentar el gasto público pero que eventualmente podrían afectarlopor su aplicación. Lamentablemente el TC no profundiza en estecriterio pero al menos esboza una aproximación útil para la tramita-ción de la ley.

Bajo el prisma de estos nuevos criterios de interpretación, algunajurisprudencia anterior del TC queda en entredicho. Si en el fallodel requerimiento en el proyecto de ley de subcontratación se hu-biera seguido uno de estos criterios, el resultado hubiera sido otro.En efecto, el objeto central de la definición de empresa no estaba nicercanamente vinculado con las normas de seguridad social. Queestas se vieran afectadas por la nueva definición no era más que unefecto colateral que debió pasar inadvertido.

En el caso de la otra sentencia comentada, el traslado del Congresoa Santiago, el asunto es más discutible pues, si bien el objeto cen-tral de la iniciativa era fijar la ciudad en que el Congreso celebraríasus funciones, el efecto directo de esta decisión generaba un gastopúblico. En consecuencia, no puede hablarse propiamente de unefecto colateral.

Respecto a las discusiones sobre la materia en el Congreso Nacio-nal, el fallo también ilumina el debate aunque, tal vez, con menorintensidad. En relación a los requerimientos de información quesuelen incorporar los parlamentarios a las glosas de la Ley de Presu-puesto, el fallo entrega argumentos para sostener que la prácticalegislativa que acoge esas indicaciones, aun cuando pudieran gene-rar costos, está acorde con la Carta Fundamental. Ello por cuantotanto el objeto central –solicitar información– como el efecto direc-to de la medida no dicen relación ni con aumento de gastos ni conla administración financiera del Estado.

Para el caso de los gastos reservados, a la luz de esta nueva doctri-na, el Congreso debiera modificar sus criterios. En efecto, el informede la Comisión de Constitución del Senado centró su análisis endilucidar si la regulación de la rendición de cuentas de los gastos

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reservados estaba o no incluida en las materias propias de la admi-nistración financiera. Si el objeto central de las indicaciones cues-tionadas era la regulación del sistema de rendición de cuentas ¿porqué extender el campo de materias de iniciativa del Presidente de laRepública a este aspecto? ¿No es el sistema de rendición de cuentasun asunto colateral del gasto?

Por último, más complejo es resolver si el condicionamiento delgasto o de las subvenciones es materia de iniciativa exclusiva delPresidente de la República. Como vimos, la Cámara de Diputadosasí lo consideró en una ocasión. Efectivamente el objeto central decondicionar un gasto se vincula directamente con la administraciónfinanciera del Estado. De hecho, sin importar si el condicionamien-to aumenta o disminuye el gasto público y, en consecuencia, sinconsiderar el segundo criterio, lo cierto es que por ese medio seestá administrando de alguna forma la distribución de dineros fisca-les. Sin embargo, en todo este panorama no hay que olvidar otroaspecto relevante: el Congreso está autorizado para rechazar o dis-minuir gastos fiscales. Así las cosas, es posible argumentar que unacondición cuyo efecto directo sea disminuir gastos, si bien constitu-ye administración financiera, sería admisible pues su objeto central–recortar gastos– está autorizado por la Carta Fundamental. No losería, en cambio, la indicación o moción que elimine condiciones oincorpore otras cuyo efecto directo implique un aumento en el gas-to público.

En este último análisis cabe tener en consideración otro fallo del TCen una materia distinta. Con ocasión de un requerimiento de ungrupo de senadores en contra de algunas normas del proyecto deley que modificaba la ley general de urbanismo51 el Tribunal señalóque, una determinada norma, “no importa una restricción a la acti-vidad de dicho revisor (los revisores independientes), como seríaprohibir o condicionar su intervención a ciertos y determinadoscasos”52. La frase que hemos destacado reconoce con claridad queel condicionamiento es una forma de restricción. De este modo, silos legisladores están autorizados para reducir gastos, o en otraspalabras restringir el gasto público, también debieran estarlo paracondicionarlo en la medida que ello no tenga por efecto directo unaumento del mismo.

51 Hoy Ley Nº 20.016, Diario Oficial de 27 de mayo de 2005.52 Sentencia del TC Rol Nº 437, 21 de abril de 2005. Considerando 10.

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3.1.9 Conclusión

En definitiva, como se ha venido señalando, la sentencia del TC eneste aspecto constituye un aporte importante para la interpretaciónque en el futuro se hará ante casos que involucren materias deiniciativa exclusiva del Presidente de la República. No cabe dudaque constituye un aporte que el Tribunal explicite la importancia dedilucidar el objeto central y el efecto que, en las materias de inicia-tiva presidencial, tiene la indicación o moción sometida a análisis.Es de esperar que ambos conceptos trascenderán a este fallo e iránunificando la doctrina tanto en el Congreso Nacional como en elmismo Tribunal.

3.2 Ideas matrices

El fallo no acoge los argumentos de los requirentes y considera, enconsecuencia, que la indicación presentada por el senador Larraínno es contraria a las ideas matrices del proyecto de ley. Para funda-mentarlo señala:

“Si se considera que entre aquellas ideas que sirven de sustento al proyectoexaminado se encuentra la de contribuir a reafirmar los objetivos persegui-dos por la Ley Nº 20.084 en el sentido de favorecer la ‘responsabilizacióny la reinserción social del adolescente’, no puede menos que afirmarse quela indicación parlamentaria aludida tiene una relación directa y sustantivacon aquélla, pues tales objetivos se cumplen si, como sostiene su autor, setrata de eliminar la opción del juez de aplicar la internación en régimensemicerrado, al menos durante los dos primeros años de la condena”(c.22).

En esta decisión el Tribunal es consistente con su jurisprudenciaanterior y ello es digno de destacarse. No profundizaremos en esteaspecto porque ya hemos analizado en las páginas de esta mismapublicación la importancia del respeto a esta disposición constitu-cional. En efecto, el que las indicaciones presentadas a los proyec-tos de ley mantengan una relación directa con las ideas matrices delproyecto mismo no es un puro aspecto de técnica legislativa. Por elcontrario, como se concluye en ese trabajo “la exigencia tiene tam-bién otros importantes beneficios para el fortalecimiento de unasociedad libre. Interpretar correctamente esta obligación y respetar-la es una forma de proteger el derecho de las personas a participarde las decisiones públicas que pueden afectarla y es una garantíapara que la minoría política pueda contribuir a un debate informadoque eleve la calidad de las políticas públicas. En el mismo sentido,

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la obligación disminuye la incertidumbre regulatoria y otra serie deincentivos al reconocer que el Estado y, en particular, los parlamen-tarios tienen poderes limitados cuando ejercen sus atribuciones le-gislativas”53.

El Tribunal Constitucional aplicó correctamente la norma al casoconcreto y con ello confirmó la doctrina sentada en sus fallosanteriores.

3.3 Aplicación de tratados internacionales: una omisión con con-secuencias

El último reclamo de los requirentes se funda, como vimos, en quela norma cuestionada vulnera diversos tratados ratificados por Chileque tendrían rango supraconstitucional. Referirse a esta materia –elrango jurídico de los tratados internacionales– es una discusión quepodría ser, por sí misma, motivo de un capítulo entero de estapublicación por la amplitud de argumentos que esgrimen tanto de-tractores como defensores. No es esta la ocasión de hacerlo auncuando se analizarán someramente dos puntos54.

El primero es manifestar que el voto de mayoría del TC desechó laargumentación de los requirentes sin entrar a analizar el fondo delreclamo. Tras analizar la jurisprudencia de otras cortes constitucio-nales en el mundo55, el Tribunal señaló que “afirmada la exclusivi-dad de la competencia legislativa en la determinación de las penascomo en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, resultaque lo que corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse deque las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y queno se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto”(c.30). En la misma línea, citando jurisprudencia anterior, agrega:“en el caso del legislador, tal esfera de autonomía comprende, bási-camente, el conjunto de apreciaciones de mérito y oportunidad quellevan a la adopción de una u otra fórmula normativa” (c.31).

Esta aproximación es, a nuestro juicio, adecuada en cuanto mani-fiesta deferencia al Congreso Nacional al limitar el análisis del TC a

53 BUCHHEISTER y SOTO (2004) p. 138.54 Sobre este tema se puede consultar variada bibliografía. Algunos de ellos son FER-

MANDOIS (2002) y (2003); INFANTE (2002); BERTELSEN (1996); y NOGUEIRA Y CUMPLIDO(2001).

55 A este respecto el fallo cita decisiones del Tribunal Constitucional Peruano, Alemány Español y del Consejo Constitucional Francés. Considerandos 28 y 29.

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los aspectos constitucionales en juego obviando el mérito. Habráque ver, con todo, cómo se aplica este criterio si el legisladoraprueba sanciones o modalidades que, sin vulnerar los límites pre-cisos que establece la Constitución56, atentan contra otras garantíascomo, por ejemplo, la integridad física, psíquica o la no discrimina-ción arbitraria.

En segundo término debe lamentarse la omisión de una explicaciónclara en relación al rango de los tratados internacionales sobre de-rechos humanos que han sido ratificados por Chile. La omisiónresulta preocupante pues el TC ya se había pronunciado sobre esteaspecto señalando que “no es posible sostener que un tratado queverse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-na enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tengaigual jerarquía”57. Más preocupante resulta esta omisión si se consi-dera que el voto de mayoría transcribe algunos artículos de la Con-vención supuestamente vulnerados por la indicación del senadorLarraín dando a entender que sobre esa base jurídica se realizará elanálisis constitucional. Más explicito, y preocupante por tanto, es elvoto con que el ministro Correa Sutil concurre al fallo y el voto deminoría del ministro Hernán Vodanovic. Ambos escritos argumentanreconociendo explícitamente el rango constitucional de la Conven-ción de Derechos del Niño aspecto que debió ser, al menos, cues-tionado por aquellos ministros que no siguen esa tesis y que prefie-ren adherir a la jurisprudencia anterior del TC.

Esta omisión genera confusión y abre la puerta a una tesis que yaparecía desterrada. El TC ha enviado una señal que puede incenti-var los reclamos fundados en la supraconstitucionalidad de los tra-tados internacionales pues, hasta ahora, se sabe que dos ministrossostienen esa tesis y que los restantes, eventualmente, lo podríanhacer pues nada dijeron al respecto. En el futuro, es de esperar quelos ministros puedan explicitar en sus prevenciones los aspectos deinterés que presenta el fallo para de ese modo ir sentando una clarajurisprudencia en las diversas materias.

56 La sentencia pone como ejemplo de los límites precisos que establece la Constitu-ción la prohibición de aplicar apremios ilegítimos, de confiscar los bienes o deperder los derechos previsionales.

57 Sentencia del TC Rol Nº 246, 8 de abril de 2002. Considerando 74. En relación a lajerarquía de los tratados ver los considerandos 59 a 75.

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IV. CONCLUSIÓN

En estas páginas se ha analizado una sentencia del TC que constitu-ye, en su mayor parte, un aporte. El fallo se refiere a las materias deiniciativa exclusiva del Presidente de la República. Lo interesante esque, en la aplicación de la norma al caso concreto, la decisiónutiliza dos interesantes criterios que probablemente serán invocadosen el futuro tanto por el Congreso Nacional como por el TribunalConstitucional mismo.

Previo al análisis de la sentencia, el trabajo contextualiza la iniciati-va exclusiva del Ejecutivo. Para ello se examina su evolución histó-rica en los diversos textos constitucionales de Chile. Luego se obser-van sus fundamentos y justificaciones desde dos perspectivas: lateoría de la elección pública y, la que hemos llamado, la miradaeconómico-institucional. Finalmente, se plantean algunas visionescríticas que, con excepciones, no han profundizado específicamen-te en esta materia con propuestas concretas.

El paso siguiente es dilucidar si la existencia de materias de iniciati-va exclusiva del Poder Ejecutivo es un elemento de una sociedadlibre. Tras considerar los sistemas imperantes en Estados Unidos yen el resto de Latinoamérica concluimos que no lo es. Sin embargo,dado que constituye una regla del juego en nuestro sistema demo-crático, es de suma importancia que esta se respete e interpreteadecuadamente. De lo contrario se abre espacio al abuso de lasmayorías y a la deslegitimación del sistema, ambos aspectos que sídeben preocuparnos en una sociedad libre.

Más adelante, el trabajo profundiza en la sentencia y destaca losdos nuevos criterios de interpretación que el TC ha entregado coneste positivo fallo. Para decidir qué materias son parte de la iniciati-va exclusiva del Presidente de la República, en adelante y gracias aesta sentencia, el intérprete debe, en primer lugar, dilucidar si el“objeto central” de la indicación está comprendido dentro de lasmaterias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Sino lo está, no correspondería declarar inadmisible la indicación omoción parlamentaria. El segundo criterio permite aclarar si el posi-ble aumento del gasto público es o no un efecto de la medida. Siconstituye únicamente un “efecto colateral”, la indicación o mociónsería admisible. Probablemente ambos conceptos serán utilizadosen el debate parlamentario sobre la materia. Con ellos se acota laaplicación de las materias de iniciativa exclusiva del Ejecutivo y seentregan elementos para unificar la jurisprudencia futura.

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Por último, el documento también examina los otros aspectos delfallo que dicen relación con las ideas matrices –donde el TC noinnova mayormente– y con el rango jurídico de los tratados interna-cionales. En esto último, aun cuando no hay nada explícito, secritican algunas omisiones que abren la puerta a interpretacionesque ya parecían superadas.

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BIBLIOGRAFÍA

ACUÑA, Rolando (1971): La Constitución de 1925 ante la Comisión de Consti-tución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (Santiago: EditorialJurídica de Chile)

ALCÁNTARA, Manuel, Mercedes GARCÍA y Francisco SÁNCHEZ (2005): Funciones,Procedimientos y Escenarios: Un Análisis del Poder Legislativo en AméricaLatina (Santiago: Ediciones Universidad de Salamanca).

ANINAT, Cristóbal y NAVIA, Patricio (2005): Reformas Políticas: los Avances y loque Falta Foco Nº 41. (Santiago: Expansiva)

ARELLANO, José Pablo (2006): Del Déficit al Superávit Fiscal: Razones para unaTransformación Estructural en Chile. 101 Estudios Públicos. (Santiago: Cep)

BAR-SIMAN-TOV, Ittai (2008): Legislative Supremacy in the US?! Rethinking theEnrolled Bill Doctrine. Columbia Public Law & Legal Theory Working PapersNo. 08149, (Columbia Law School).

BERTELSEN, Raúl: Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el DerechoChileno (1996) 2/3 Revista Chilena de Derecho.

BUCHHEISTER Axel y Sebastián SOTO (2004): Ideas Matrices en los Proyectos deLey: Inconsistencias del Tribunal Constitucional (Sentencias Destacadas2004, Libertad y Desarrollo).

CÁMARA DE DIPUTADOS (1970): Informes de la Comisión de Constitución, Legis-lación y Justicia, Recaídos en Consultas Formuladas a ella desde el año1926 hasta el año 1969 (Cámara de Diputados).

CARRASCO, Sergio (1987): Alessandri, Su Pensamiento Constitucional (Santiago:Editorial Jurídica).

CASANOVA, Néstor (1912): La Iniciativa Parlamentaria y los Presupuestos (Me-moria para optar al grado de licenciado en leyes y ciencias políticas en laUniversidad de Chile y en la Universidad Católica) (Santiago).

CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo: La República en Chile, Teoría y Prácticadel Constitucionalismo Republicano (LOM Ediciones).

DAVIDSON, Roger y OLESZEK, Walter (2004): Congress and its Members (CQPress, EE.UU.).

DEVILLAINE, Franco: El Cesarismo Legislativo del Presidente de la Repúblicabajo la Constitución de 1980 (2003) 65 Revista de Derecho Público.

ESKRIDGE, William, Philip FRICKEY y Elizabeth GARRETT (2001, 3 ed.): Cases andMaterials on Legislation, (2001: West Group).

FERMANDOIS, Arturo: La Corte Penal Internacional a la Luz del Derecho Consti-tucional (2002) 6 Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae.

FERMANDOIS, Arturo: La Corte Penal Internacional y sus Implicancias Constitu-cionales (2003) 30 Revista Chilena de Derecho.

FREI Eduardo, Sergio MOLINA y Enrique EVANS (1970): Reforma Constitucionalde 1970 (Editorial Jurídica de Chile)

258


INFANTE, María Teresa: La Corte Penal Internacional ante el Derecho Chileno(2002) 6 Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae.

INSTITUTO LIBERTAD (2006): “Iniciativa Parlamentaria en Temas Municipales”,Perspectiva Nº. 218 (30 de junio).

LIBERTAD Y DESARROLLO (2005): “Respeto de la Constitución en el Congreso”(Temas Públicos Nº 729) .

NAVARRO Vergara, Elías (1945): Limitación de la Iniciativa Parlamentaria enMateria de Gastos Públicos. 1945 (Memoria para optar al grado de licen-ciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales) (Santiago).

NOGUEIRA, Humberto y Francisco CUMPLIDO (2001): Instituciones Politicas yTeoría Constitucional (Editorial Universidad de Talca)

PIEDRABUENA, Guillermo (1970): La Reforma Constitucional, Historia de la Ley17.284, Sus Principales Alcances y Posición de los Partidos Políticos. (San-tiago: Ediciones Encina).

SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA (2000): Doctrina Constitucional del Pre-sidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle (División Jurídica, Chile)

SENADO (2002): Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia yReglamento, recaído en la consulta de la Comisión de Hacienda acerca dela iniciativa parlamentaria para presentar indicaciones en materia de gastosreservados contemplados en las glosas del proyecto de Ley de Presupuestosdel Sector Público, con el fin de cambiar el modo de rendir cuenta de estos(Oficio Nº H 48-2002).

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2000): Tratado de Derecho Constitucional, TomoVII (Santiago: Editorial Jurídica).

TOHÁ, Carolina y COUSO, Javier (2003): La Reforma Pendiente: Una MejorDemocracia (Foco Nº 8. Expansiva)

ZAPATA, Patricio: Institucionalidad para el Desarrollo: Los Nuevos Desafíos(Seminario CEP Expansiva).

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EL RECURSO DE AMPARO Y EL DEBIDO PROCESO PENAL...

El recurso de amparo y el debido procesopenal.

Comentario a sentencias dictadas por laCorte de Apelaciones de Santiago y la

Corte Suprema en recursos de amparo deMarco Antonio Pinochet Hiriart y otros

HÉCTOR MERY ROMEROProfesor de Derecho Constitucional, Universidad Andrés Bello

RESUMENQuince personas que fueron sometidas a proceso por resolución del ministro defuero don Carlos Cerda Fernández dedujeron sendas acciones constitucionales deamparo y, en su mayoría, obtuvieron sentencia favorable. Las circunstancias delauto de procesamiento y las órdenes de prisión libradas como consecuencia delmismo han dado lugar a diversas apreciaciones críticas por parte de la opiniónpública, cuestión que a nuestro juicio hace perder de vista la revisión de losargumentos principalmente desarrollados por las sentencias que analizaremos en losucesivo. Nos parece crucial poner atención en el conjunto de razonamientosseguidos por la Corte de Santiago para aceptar los habeas corpus, por cuantoanalizan la arbitrariedad e ilegalidad, presupuesto esencial de esta acción, desde laperspectiva de los principios del debido proceso penal, tal como esta noción apa-rece incorporada a nuestro derecho procesal interno, así como desde el modo enque los tratados internacionales sobre derechos humanos han tratado la cuestión.No cabe sino dar la bienvenida a la aceptación judicial de estas alegaciones, que adecir verdad no son acogidas a menudo por nuestros tribunales superiores. Inci-dentalmente, las sentencias vuelven a pronunciarse sobre otra materia ya revisadaen estas páginas, como la pertinencia de invocar alegaciones de fondo en unrecurso de naturaleza constitucional.

SUMARIO

I. Introducción. II. Fundamentos de los recurrentes. III. Motivos del juez instructor.IV. El recurso de amparo y las garantías judiciales. V. Sobre el fondo: ¿es posibleargumentar razones sustantivas en el habeas corpus ? El voto de mayoría y ladisidencia. VI. Conclusiones. Bibliografía.

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I. INTRODUCCIÓN

Con fecha 4 de octubre de 2007, el señor ministro de fuero de laCorte de Apelaciones de Santiago don Carlos Cerda Fernández, enla causa rol N° 1.649 – 2004, sometió a proceso a Marco AntonioPinochet Hiriart, María Lucía Hiriart Rodríguez, María Verónica Pi-nochet Hiriart, Ambrosio Rodríguez Quirós, Óscar Custodio AitkenLavanchy, Jacqueline Marie Pinochet Hiriart, José Hernán SobarzoPoblete, Fernando Castillo Cádiz, Sergio Marcelo Moreno Saravia,Jaime Enrique Lepe Orellana, Inés Lucía Pinochet Hiriart, HéctorGuillermo Letelier Skinner, Guillermo Garín Aguirre, Gustavo Os-valdo Collao Mira y Juan Fernando Rigoberto Romero Riquelme,atribuyendo a todos ellos la calidad de autores del delito de malver-sación de caudales públicos previsto y sancionado en los artículos233 N° 3 y 238 inciso segundo del Código Penal. Por estimar que lamencionada resolución quebrantaba gravemente sus garantías judi-ciales y el derecho a la libertad personal, las personas mencionadasdecidieron interponer sendos recursos de amparo. El Código deProcedimiento Penal aplicable al juicio instruido por el ministroSr. Cerda admite la posibilidad de impugnar el procesamiento me-diante el recurso de apelación. Sin embargo, de acuerdo a unatradición forense muy arraigada en nuestro medio, también es posi-ble discutir la privación, perturbación o amenaza que es consecuen-cia cierta y automática del procesamiento mediante el recurso cons-titucional de amparo, reglamentado en los artículos 306 y siguientesdel Código mencionado.

Cabe hacer presente que el Sr. ministro de fuero concedió la liber-tad provisional a los procesados con gran prontitud, de modo que almomento de deducirse las acciones que analizaremos en seguida,ninguno de los recurrentes se encontraba preso. Si bien existe ciertatendencia jurisprudencial a desestimar un recurso de amparo cuan-do el agraviado ha recuperado la libertad, de modo que al acogerlola Corte no estaría en posición de dictar medidas útiles para reme-diar el mal causado, esta vez no fue ese el camino escogido paradecidir la cuestión que se controvirtió.

II. FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Tres de los afectados expresaron que, pese a haber prestado decla-ración en la causa, nunca fueron tratados como imputados o incul-pados, sino interrogados bajo juramento como testigos de hechosde los cuales tenían conocimiento. Sostuvieron que, al omitirse a su

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respecto una declaración indagatoria con las exigencias formales ysustantivas que establece la ley, se quebrantaron gravemente susderechos y garantías constitucionales.

A su turno, los procesados que nunca desempeñaron cargos públi-cos alegaron que no podían ser enjuiciados por el delito señalado,pues sobre personas comunes no pesa el deber de cautelar recursosdel Fisco.

Agreguemos que la defensa de los recurrentes don Marco AntonioPinochet Hiriart y de don Óscar Aitken Lavanchy añadió que ha-biendo sido ambos sometidos a proceso y privado de libertad porun delito de evasión tributaria, gozaban de libertad provisional y nocorrespondía una orden de detención, sino su citación a través desus mandatarios judiciales.

III. MOTIVOS DEL JUEZ INSTRUCTOR

El razonamiento tercero del fallo que pronunció la Corte de Santia-go reproduce el informe evacuado por el ministro Sr. Cerda Fernán-dez. El Sr. magistrado, primeramente, se remite a los fundamentosexpresados en el auto de procesamiento contra el cual se enderezael recurso. En seguida, declara su convencimiento de haberse some-tido a la preceptiva constitucional y legal, pues ha actuado dentrode su competencia, ha reunido información bastante y se ha someti-do a las formalidades de rigor. Y termina advirtiendo que algunas delas cuestiones planteadas en los recursos que informa debieran serpromovidas en otro momento procesal, en alusión nada de oblicuaa la sentencia definitiva. Esta afirmación no deja de causar algunaperplejidad, si se tiene en cuenta que, conforme a la doctrina gene-ralmente aceptada en sede de amparo, es pertinente discutir poresta vía cuestiones de fondo. Este punto cobra un valor adicional siconsideramos que el propio Sr. ministro recurrido es uno de los másdestacados exponentes de este camino. Así lo demuestra la cita dealgunos precedentes1.

1 Ver, por ejemplo: (1) Recurso de amparo de María Rosa Derado Hernández, ClaudioRaúl Pérez Menéndez, Myriam del Carmen Muñoz Opazo, Enrique Domingo SilvaOrtiz, Lucía Jimena Figueroa Zamorano y María Felícita de la Fuente Zapata contraresolución dictada por el Sr. ministro en visita extraordinaria, rol 26.259 – 2004 dela Corte de Apelaciones de Santiago; (2) Recurso de amparo de Juan Carlos CabreraBoettcher contra un auto de procesamiento que dictó en su contra un Juzgado delCrimen de Santiago, rol 19.976-2005 de la Corte de Apelaciones de Santiago; y (3)Recurso de amparo de Matías de la Fuente Condemarín contra procesamiento dicta-do por Sra. ministra en visita extraordinaria, rol 20.159 – 2005 de la Corte deApelaciones de Santiago.

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IV. EL RECURSO DE AMPARO Y LAS GARANTÍASJUDICIALES

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago dictada en elexpediente rol 6.176-2007 y acumulados por los Sres. ministros donJuan Eduardo Fuentes Belmar, doña Dobra Lusic Nadal y don Mauri-cio Silva Cancino, está llamada a transformarse en una necesariareferencia futura. Pocas han sido las ocasiones en que nuestros tribu-nales superiores han estado en posición de ligar argumentalmente lalibertad personal y el debido proceso. Lo anterior puede tener sucausa en que es común en la litigación de esta clase que los letradosno argumenten con demasiado rigor. En efecto, la premura en obte-ner una decisión que se espera favorable para poner término a unaprivación de libertad actual o inminente lleva naturalmente a que eldebate se centre en cuestiones que se consideran más urgentes.

Es destacable y esperanzador que la sentencia de la Corte de Santia-go del 26 de octubre de 2007 no haya pretextado la complejidad dela cuestión a discutir para desestimar el recurso, y que en cambiodecidiera analizar el tratamiento procesal recibido por los deponen-tes que fueron encausados como una cuestión procesal sustantiva.Nos parece que esperar que una materia tan crucial sea debatida enel plenario de un juicio criminal reglamentado por el Código deProcedimiento Penal hubiera significado un procesamiento por tim-po indefinido en el tiempo, con las conocidas limitaciones y pertur-baciones a la libertad personal que emanan de esa condición.

El fallo demuestra en sus razonamientos 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12ºque existe una sustancial diferencia entre ser legalmente juramenta-do como testigo y recibir la exhortación del juez a decir verdad. Lasentencia es especialmente prolija al detenerse en este aspecto, yvaliéndose de una abundante cita de preceptos del derecho interno,así como del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, yde la Convención Americana sobre Derechos Humanos, demuestracon suma lucidez el manifiesto conflicto moral que nace para eldeclarante dependiendo de si se le trata como un tercero sin partici-pación en los hechos, o como el que debe responder criminalmentede los mismos. En primer lugar, aunque el fallo no lo diga con todassus letras, se quebranta la prohibición constitucional establecidapor el artículo 19 número 7º letra f primera parte de declarar encausa criminal bajo juramento contra sí mismo en hechos propios.

En segundo término, si tenemos en cuenta que en el actual momen-to histórico de nuestro país coexisten un sistema de enjuiciamiento

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criminal llamado a extinguirse que se caracteriza por el secreto, unrol inquisitivo de un juez obligado a investigar con celo, acusar yjuzgar con imparcialidad, y poco dado a reconocer que el imputadotiene derechos; versus la saludable separación de las funciones deinvestigación y jurisdicción, en el contexto de un proceso en el queprevalecen los derechos y las garantías constitucionales, nos resultadifícil aceptar pasivamente que los dichos de una persona que hadeclarado bajo juramento sean posteriormente utilizados en su con-tra como prueba de su participación criminal. Las razones dadaspor el Sr. ministro instructor en la resolución dictada y en su infor-me posterior, tal cual se expresan en la sentencia en estudio, no sehacen cargo de este crucial aspecto. Para nosotros no cabe dudaque resulta inaceptable.

De nuevo sobre la necesidad de un tratamiento diferenciado paratestigos e inculpados, nos permitimos reproducir aquel pasaje quedescribe el diferente régimen jurídico aplicable en los términossiguientes:

“ ... (Los) preceptos que han sido indicados constituyen la expresión proce-sal concreta de la obligación impuesta por el artículo 5º de la ConstituciónPolítica de la República a los órganos del Estado de respetar y promoverlos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y de lasgarantías individuales reconocidas en el artículo 19, numerales 3º y 7º dela Carta Fundamental, que consagran el derecho a un debido, justo y racio-nal proceso, dentro del cual se encuentra necesaria y lógicamente, el in-violable derecho a defensa”2.

Pero el fallo de la Corte de Santiago no se limitó a demostrar queestamos ante una insalvable disyuntiva ética para el declarante. Elderecho a defensa y las prerrogativas y ventajas inherentes a estenacen directa e inmediatamente de esa posición. Es de toda obvie-dad que un simple testigo no está llamado a defenderse.

Cabe también mirar como un aporte el gran sentido práctico delque se vale el sentenciador para caracterizar el derecho a defensa,garantía que a menudo nos resulta conceptualmente esquiva.

“Que como puede apreciarse, todas las normas citadas, tanto las simple-mente legales como las constitucionales de derecho interno y las emanadasde los instrumentos internacionales suscritos por Chile, ratificados y vigen-tes en nuestro país, consagran y resguardan la garantía de todo imputado a

2 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6176-2007 y acumulados,considerando 10º.

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ser oído, y a ejercer en plenitud su legítimo derecho a defenderse en laetapa sumarial. Derecho a defensa por medio del cual por lo demás seejercen y protegen las garantías penales de carácter sustantivo (como porejemplo, el principio de legalidad o reserva), y que constituye además unalimitación necesaria al ius puniendi del Estado en términos de permitirlegitimar la persecución penal.

En efecto, el derecho a defensa no se agota, como pudiera pensarse en unaprimera aproximación, con la facultad para designar abogado letrado de-fensor. No es así. Este derecho tiene la enorme significación y trascenden-cia que antes se ha advertido, y comprende en él, entre otros, el derecho aconocer los cargos que se le formulan, y a desvirtuarlos, a presentar suspropias pruebas –o solicitarlas del tribunal– para establecer su inocencia, aformular sus propias conclusiones de la prueba rendida, etc. Todos, dere-chos y garantías que la doctrina y la jurisprudencia unánimemente recono-cen como las propias de un justo y debido proceso”3 .

Las apreciaciones invocadas por el Sr. ministro instructor en torno ala falta de juez natural y a la necesidad de un pronto juzgamientono fueron consideradas de entidad suficiente como prevalecer sobreel inviolable derecho a defensa. Y la verdad es que no advertimosque en este caso haya existido una oposición diametral entre ambasnociones, en términos que hayan hecho poco menos que imperativopara el Sr. juez prescindir de la observancia de las garantías judicia-les mínimas para procesar. Una justicia pronta y cumplida no puedeobtenerse a expensas de los derechos del imputado. Si agregamos alo dicho que las incidencias de inhabilidad por falta de imparciali-dad promovidas por algunas defensas apartaron momentáneamenteal ministro Sr. Cerda de la causa bajo su tramitación, sin que lacausa se paralizara, siguiendo esta en manos de un ministro deCorte subrogante, el argumento de la “falta de juez natural” es muydifícil de compartir.

Es necesario dejar constancia la gravedad de la situación explicadahizo que la Corte no se conformara con acoger la acción constitu-cional de Sergio Moreno, Juan Romero y Ambrosio Rodríguez. Ad-virtiendo que en igual situación se encontraban los inculpados Pa-tricio Madariaga Gutiérrez y Mortimer Humberto Jofré Azuaga,quienes no habían recurrido de amparo, el tribunal actuó de oficioen favor de estos últimos y dejó sin efectos los encausamientos.

3 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6176-2007 y acumulados,considerando 11º.

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V. SOBRE EL FONDO: ¿ ES POSIBLE ARGUMENTAR RAZO-NES SUSTANTIVAS EN EL HABEAS CORPUS ? EL VOTO DE

MAYORÍA Y LA DISIDENCIA

En Sentencias Destacadas 2005, el profesor Juan Ignacio Piña Ro-chefort, comentando la sentencia dictada en recurso de Matías de laFuente Condemarín, rol 3.630-2005 de la Excma. Corte Suprema,proporcionó argumentos que nos parecen fundados y certeros paradefender la posibilidad de que las cuestiones referidas al fondo seandebatidas en sede de amparo. En esa oportunidad, para rebatir elrazonamiento del máximo tribunal que había desestimado la acciónde amparo, Piña Rochefort nos puso en la situación hipotética de unsometimiento a proceso por un “cuasidelito de daños”, figura delic-tiva inexistente en nuestro medio. ¿No estamos claramente ante unprocesamiento dictado fuera de los casos que admite la ley? ¿Cuáles la razón que impide proponer la discusión de este punto en sedede amparo? Manifestamos nuestras dudas en torno a que sea apro-piado y justo asignar más importancia al correcto funcionamientodel sistema jurisdiccional, expresado en la sentencia definitiva y losrecursos que contra esta proceden, que a la eficaz y pronta protec-ción de los derechos y garantías constitucionales vulnerados comoconsecuencia de una decisión judicial equivocada. A nuestro juiciola posición del comentarista es razonable. Agreguemos que, contrauna postura que usualmente se manifiesta en la jurisprudencia na-cional, nos parece que la acción de amparo, pese a ser urgente ensu tramitación, no es un procedimiento extraordinario o de causalesrígidas, y menos aún puede sostenerse que fuerce al sentenciador arazonar con atolondramiento.

La sentencia de la Corte de Santiago acogió el recurso de la mayo-ría de los comparecientes que alegaron motivos de fondo, pero eneste aspecto no fue unánime. Uno de los puntos sometidos a deci-sión mediante el recurso de amparo es que los recurrentes no ejer-cían cargos públicos, condición necesaria para cometer un delito deesta clase o, a lo menos, requisito básico para dictar un auto deprocesamiento. El voto disidente, a cargo del ministro Sr. Silva Can-cino, expresó lo que sigue:

“ ... , no es posible alegar la ilegalidad de la resolución impugnada funda-do en la circunstancia de haberse procesado a personas que no tuvieron lacalidad de funcionarios públicos, como autores del delito de malversaciónde caudales públicos contemplado en el artículo 233 del Código Penal quese aplica precisamente a quienes ostentan este carácter; ello, toda vez que,

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por una parte, la interpretación dogmática no es uniforme en orden aconsiderar incomunicable esta circunstancia. Por el contrario, existen posi-ciones divergentes que afirman la comunicabilidad y otras que optan poruna incomunicabilidad limitada o relativa. Los criterios para afrontar elproblema son diversos y ello se ha manifestado también en la jurispruden-cia. Desde luego y a modo de ejemplo, en los autos rol N° 144.665-3 del5° Juzgado del Crimen seguidos contra Juan Pablo Dávila Silva y otros, unaSala de esta Corte de Apelaciones consideró que la calidad de funcionariopúblico se comunicaba a los coautores en quienes no concurría, habiendola Excma. Corte Suprema rechazado los recursos de casación e indicadoque no advertía alguna aplicación errónea de la ley penal. Siendo así, ynotando que autores que defendieron una incomunicabilidad extrema hanmodificado su criterio a posteriori, no parece que al adoptar una interpreta-ción jurídicamente posible, el ministro que dictó la resolución del caso,haya actuado en forma ilegal. Si eventualmente, el asunto se traslada a lacalificación del delito, en principio tampoco habría ilegalidad como loexige la aceptación del habeas corpus, porque en general la calificaciónjurídica en estas resoluciones es provisoria y así como lo determinante a lahora de dictar una resolución que somete a proceso, es, además de lasformalidades legales, que exista justificada la existencia de un hecho querevista los caracteres de delito –no que se reúnan todos sus elementos–como asimismo, que sea jurídicamente probable una participación culpa-ble en alguna de las calidades que la ley castiga; en sede de amparo, enconcepto del disidente, lo relevante es que estas apreciaciones resultenilegales en términos de interpretación de la ley o de interpretación de loshechos”.

A entender del previniente, la comunicabilidad o incomunicabili-dad en delitos funcionarios es una cuestión no resuelta definitiva-mente en nuestro medio. En consecuencia, a su juicio, por el solohecho de haberse discutido abundantemente en la doctrina y lajurisprudencia, resulta difícil atribuir arbitrariedad o ilegalidad a ladecisión del ministro Sr. Cerda en términos que permitan acoger aun recurso de amparo. Dicha propuesta es sumamente parecida a laque expresó en el voto de minoría el ministro Sr. Jaime RodríguezEspoz, que se contiene en la sentencia de la Corte Suprema queconfirmó el fallo de la Corte de Santiago4.

La posición es respetable pero difícil de compartir. Sugiere que unacuestión compleja como la debatida nunca permitiría aceptar elhabeas corpus, pero parece poner demasiada atención a la magni-tud del asunto que se discute para reservar la resolución a futuro en

4 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol 5957 – 2007.

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la sentencia definitiva. De este modo, el recurso de amparo solotendría cabida ante errores conceptuales crasos, manifiestos, noto-rios. Está bien que reconozcamos que usualmente es más conve-niente que sea el fallo definitivo el que se avoque a las cuestionesde derecho penal de fondo, pero razonar de este modo nos lleva alpeligro de abstenernos de dar aplicación al artículo 21 de la CartaFundamental. Ciertamente una interpretación de esta clase, contra-ria a la fuerza normativa de la Constitución y al principio de aplica-ción directa y no mediatizada de sus preceptos, no puede prosperar.

VI. CONCLUSIONES

A modo de conclusión, nos interesa consignar lo siguiente:

1. Es posible efectuar alegaciones sustantivas de debido proceso enun recurso de amparo, aunque tal garantía no aparezca nomina-tivamente mencionada en el texto del artículo 21 de la Constitu-ción.

2. La posibilidad racional del imputado de ejercer el derecho adefensa, garantía considerada inviolable por el fallo de la Cortede Santiago, nace precisamente de que una persona que prestadeclaración ante el juez de la causa sea tratada como tal y,consecuentemente, exhortado a decir verdad. Y ciertamente queno sea forzado a declarar bajo juramento contra sí mismo, prácti-ca contraria a la Constitución.

3. Como Piña Rochefort hace un par de años, sostenemos que afir-mar que en sede de amparo resulta improcedente efectuar alega-ciones de fondo es un error.

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BIBLIOGRAFÍA

BORDALÍ, Andrés (2003): Temas de Derecho Procesal Constitucional. EditorialFallos del Mes, Santiago.

CEA, José Luis (2002): Derecho Constitucional Chileno, Tomo I. (Santiago: Edi-ciones Universidad Católica de Chile).

---------------- (2004): Derecho Constitucional Chileno, Tomo II. (Santiago: Edi-ciones Universidad Católica de Chile).

CERDA, Carlos (1992): Iuris Dictio (Santiago: Editorial Jurídica de Chile). KÜNSE-MÜLLER, Carlos (2007): “Las Actuales Relaciones entre Derecho Penal Sus-tantivo y Derecho Penal Adjetivo“, en ROMERO, Alejandro (coord.) Estudiosde Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (Santiago: LexisNexis).

NÚÑEZ, Manuel Antonio (1997): “La Protección de los Derechos Fundamenta-les en el Régimen Jurídico Chileno. Las Acciones de Amparo, Protección eInaplicabilidad por Inconstitucionalidad“, en GARCÍA HUIDOBRO, Joaquín,José Ignacio MARTÍNEZ y Manuel Antonio NÚÑEZ, Lecciones de DerechosHumanos (Valparaíso: EDEVAL).

NOGUEIRA, Humberto (2006): Lineamientos de interpretación constitucional ydel bloque constitucional de derechos (Santiago: Librotecnia).

---------------- Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales (Santiago:Librotecnia).

PIÑA, Juan Ignacio (2006):“¿Alegaciones de Fondo en un Recurso de Amparo?Comentario de Sentencia de Corte Suprema, de 1 de agosto de 2005. Rol3630-2005“, en FERMANDOIS, Arturo y Rodrigo DELAVEAU (eds.) SentenciasDestacadas 2005 (Santiago: Libertad y Desarrollo).

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2008): Tratado de Derecho Constitucional, TomoXII (Santiago: Editorial Jurídica de Chile).

TAVOLARI, Raúl (1995): Habeas Corpus (Santiago: Editorial Jurídica de Chile).

---------------- “El Debido Proceso“, en El Proceso en Acción (Santiago: EditorialLibromar Ltda..).

VERDUGO, Mario, Emilio PFEFFER y Humberto NOGUEIRA (1994): DerechoConstitucional, Tomos I y II. (Santiago: Editorial Jurídica de Chile).

VIVANCO, Ángela (2006): Curso de Derecho Constitucional Chileno, Tomo II.(Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile).

ZAPATA, Patricio (2001): “La interpretación de la Constitución“, en 17 RevistaChilena de Derecho.

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PROTECCIÓN DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL, ...

Protección de los datos de carácter personal,en lo particular de las deudas tributarias

FRANCO BRZOVIC GONZÁLEZProfesor facultades de Derecho, Universidad Finis Terrae y Católica de Chile

RESUMENCumpliendo con el deseo del Comité Editorial de este Anuario, en cuanto a contarcon sentencias que cumplan con “el deber de generar precedentes con contenidodogmático en el litigio concreto como estimular una sociedad de libertades engeneral”, veremos en las siguientes líneas cómo diversos fallos sobre privacidad dedeudas tributarias tuvieron influencia decisiva en los postulados de ese editorial.En lo concreto, esas sentencias influyeron de tal forma en la Tesorería General dela República, que resolvió no continuar enviando información de deudas tributa-rias a los registros o bancos de datos, no solo respecto de los litigantes, sino que lohizo extensivo a todos los contribuyentes. Aquellas también produjeron efectos enel Poder Ejecutivo y Legislativo, los que elaboraron dos proyectos de ley, el primeropor la vía de la iniciativa y el segundo por moción, con el objeto de normar sobreesta materia, proponiendo en definitiva, en este último, la prohibición de enviar esainformación. Es del caso destacar que la sostenida jurisprudencia judicial ademáscontradijo varios dictámenes de Contraloría General de la República, los que esti-maron ajustada a derecho el envío de tal información de Tesorería a las empresasdel caso. Para un debido análisis y orden metodológico de este trabajo, además dela introducción, antecedentes, motivaciones y fundamentos jurídicos de las partesen conflicto y las debidas conclusiones, se hará un breve análisis sobre la naturale-za del recurso de protección, ruta procesal utilizada por los contribuyentes, comoasimismo de la normativa registros o bancos de datos públicos, que forma parteesencial de los casos de este trabajo, para finalizar con los fundamentos y argumen-tación legal sobre la privacidad de dichas deudas, desde el punto de vista de lagarantía constitucional vulnerada y los fundamentos por los cuales se desecharonotras, todo ello con el objeto de apreciar el efecto que los fallos que se comentarántuvieron en el ámbito de las políticas públicas, y en su mérito, en la libertad(privacidad) de las personas.

SUMARIO

I. Introducción, antecedentes y planteamiento del caso. Razones de las partes enconflicto para actuar de la forma que hicieron. II. Naturaleza y procedencia delrecurso de protección en estas materias. III. Legislación aplicable sobre registros obancos de datos públicos (Ley N°19.628): análisis de su naturaleza y en especiallas opciones y requisitos para realizar una publicación y los efectos deseados porel legislador. IV. Estudio y desarrollo de diversos procesos, revisando la argumenta-ción de las partes y los contenidos de los fallos, tanto de la I. Corte Suprema, comode las Cortes de Apelaciones (incluyendo análisis de votos disidentes). V. Efectosde la jurisprudencia. 6. Conclusiones.

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I. INTRODUCCIÓN, ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTODEL CASO

Después de alguna vacilación en la jurisprudencia de la I. CorteSuprema, acogiendo o revocando diversos fallos de primera instan-cia sobre recursos de protección, resolvió en definitiva y en formaunívoca, que el actuar de Tesorería General de la República alenviar información de deudas tributarias de contribuyentes a losregistros o bancos de datos públicos, constituía una infracción quelesionaba determinadas garantías constitucionales de las personas.

En lo concreto, la uniforme jurisprudencia produjo dos hechos deimportancia. Por una parte, Tesorería suspendió la entrega de esainformación a las entidades encargadas de los informes comercia-les, y por otra, y también en el ámbito de políticas públicas, elPoder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley sobre estamateria, el que rechazado en la Cámara de Diputados, ingresó unsegundo, por moción parlamentaria, cuyo contenido, breve, deaprobarse en la forma propuesta, simplemente impedirá a dicharepartición actuar en la forma como lo había hecho, sin excepcio-nes de ninguna naturaleza.

Para una mejor información, las deudas que Tesorería informaba alos registros o bancos de datos eran las siguientes:

a) Cheques protestados (casos históricos; en la actualidad no segenera este tipo de deuda).

b) Derechos de utilización del espectro radioeléctrico.

c) Giro de comprobante de pago del impuesto a la renta, IVA.

d) Impuesto anual a la renta.

e) Multas del artículo 58 de la Ley 18.840, Banco Central.

f) Declaración y pago simultáneo mensual del IVA.

g) Patente única de pesca.

Teniendo como hechos objetivos que Tesorería General de la Repú-blica no está enviando en la actualidad dicha información a los orga-nismos del caso; que se encuentra en trámite legislativo un proyectode ley que pone fin a cualquier alternativa de información para dichaInstitución en estas materias; que la jurisprudencia es uniforme y nose espera que sea modificada, corresponderá analizar en este acápitedeterminados dictámenes de Contraloría General de la República,sustento jurídico del actuar de Tesorerías, como asimismo entregar un

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listado y orden de los recursos procesales que se analizarán, y final-mente, algunos antecedentes sobre los contribuyentes.

1.1 Dictámenes de Contraloría General de la República

El actuar de Tesorería, que dio origen al problema que tratamos yque se le ha reprochado, tuvo por fundamento, además de las con-vicciones legales que se analizarán detalladamente en los fallos quese comentarán, diversos dictámenes de la Contraloría General de laRepública.

El primero de ellos, requerido concretamente por esa repartición,Tesorería General de la República, fue el N° 25.336, de fecha 8 dejulio de 2002, el que solicitó un pronunciamiento sobre la proce-dencia de los convenios que pretendía celebrar con empresas espe-cializadas que existan en el país, que mantienen bases de datos,encaminado a recibir información de contribuyentes, como asimis-mo, entregar la que ellas posean.

El dictamen fue positivo para Tesorería. Respecto de la informaciónque enviaría para su publicación en esas empresas, indicó que “di-cha repartición estatal podría, a su vez, poner a disposición delpúblico, por medio de esas empresas, información sobre deudasmorosas demandadas, las que se registran en nóminas de contribu-yentes con incumplimiento tributario, como asimismo las obligacio-nes morosas que aun no han sido cobradas judicialmente, todas lascuales son de conocimiento público ya que reciben divulgación pormedio de diarios, medios electrónicos y otros, durante la tramita-ción de los juicios respectivos conforme al Código Tributario”1.

Contraloría trata este último acápite, siguiendo la siguiente metodo-logía. Para responder a la pregunta de Tesorería en cuanto a sipuede entregar sus datos a las empresas de registro de información,discurre entre la naturaleza de los respectivos datos y la competen-cia que desarrolla el órgano pertinente, en el primer caso, pararesolver si se trata de datos de carácter público o secreto, y para elsegundo, si los actos y acuerdos que convenga con ese objeto lepermiten al respectivo organismo cumplir con sus funciones. Estamisma metodología se aplicó en otros dictámenes sobre materiascasi idénticas, los que se analizan mas adelante. (Dictámenes N°10.322 y N° 42.760, ambos de 2001).

1 Dictamen Contraloría N° 25.336 de fecha 8-7-2002

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En lo concreto, primeramente discurrió sobre el objetivo de Tesore-ría, el cual está definido en el artículo 1° del DFL N° 1, de 1994,del Ministerio de Hacienda, que fija el Texto Refundido, Coordina-do y Sistematizado de su Estatuto Orgánico, indicando que esa Insti-tución estará encargada de recaudar, custodiar y distribuir los fon-dos y valores fiscales.

Seguidamente informa que, de acuerdo al artículo 2 de dicho textolegal, ese organismo debe encargarse de la recaudación de tributosy demás entradas fiscales, como también conservar y custodiar losfondos recaudados y efectuar la cobranza coactiva sea judicial, ex-trajudicial o administrativa de los impuestos fiscales en mora, de lasmultas y créditos fiscales que señala. Cita también los artículos 30 y35 del Decreto Ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administra-ción Financiera del Estado.

El organismo contralor fija su posición en el primer caso, esto es, sila información que dispone Tesorería es secreta o reservada, aseve-rando que no advierte que esa información que entregaría el Servi-cio de Tesorería a las empresas en comento, relativa a las deudastributarias o de créditos del sector público cuya cobranza le compe-te, “tenga el carácter de secreta o reservada, sino que, antes bien,constituye una información que genera el propio Estado con motivode su actividad que es pública”2.

Entre otros fundamentos, aduce que, tanto en las normas del Estatu-to Orgánico del Servicio de Tesorerías, como el Decreto Ley N°1.263 y el Código Tributario, sobre las facultades de esa reparticiónpara efectuar la recaudación y cobranza de los créditos del sectorpúblico, “no se contemplan preceptos que, en general, impidan aesa repartición proporcionar información sobre esas deudas, en lostérminos planteados en la consulta, salvo la prohibición que esta-blece para sus funcionarios el artículo 168 de dicho Código, enrelación con el artículo 35 del mismo cuerpo de normas, en orden aque deben observar el secreto que ampara a las declaraciones deimpuestos de los contribuyentes”3.

Razona que “no cabe entender como de carácter reservado o se-creto el sistema de recaudación y cobranza establecido en la pre-ceptiva en examen, la que contempla, por una parte, la confec-ción por cuenta del Servicio de Tesorería de listas o nóminas de

2 Íd.3 Íd.

.

273


deudores –artículo 169 del Código Tributario–, y, por la otra –entrelas medidas tendientes a agilizar el entero en arcas fiscales de lasacreencias respectivas, y de acuerdo al artículo 185 del mismo Có-digo–, la obligación de dar la mayor publicidad posible a las subas-tas a que dé lugar su cobro”4. Con ello, contribuye a cumplir mejorla función recaudadora que le asigna la ley, impidiendo de esamanera la evasión en el pago de los tributos que generan recursosal Estado. Este último aserto y preocupación fue uno de los antece-dentes y argumento que se tuvo en consideración para la redaccióndel primer proyecto de ley sobre esta materia. Se aprecia que, ade-más de la publicación de morosos, trató sobre la publicidad de losremates que efectuaría para el cobro de los tributos, asunto que nose aborda en este trabajo.

Concluye el dictamen, en sede a los fundamentos expuestos, que nove inconveniente alguno, desde la perspectiva jurídica, “para quedicha repartición pueda, con el objeto de dar mejor cumplimiento asus funciones, proceder a la suscripción de acuerdos de la naturale-za indicada, siempre y cuando en ellos se adopten los resguardosnecesarios para que tal información no sea utilizada para finalida-des distintas a las deseadas por el servicio y no se vulneren, ade-más, las disposiciones que regulan información de carácter secretoo reservado”5.

Los otros pronunciamientos citados fueron solicitados por el Servi-cio de Impuestos Internos y una municipalidad, y solo se comentaráa continuación algunos aspectos que inciden en este trabajo.

En el caso del Dictamen N° 10.322, de 21 de marzo 2001, emitidoa solicitud del Servicio de Impuestos Internos, se consultó, al igualque el caso de Tesorería, si podía suscribir convenios con empresasde tecnología automatizada de información, tanto para accedercomo alimentar con sus datos, entre ellos el número de rol únicotributario de los contribuyentes y la nómina de los mismos conincumplimiento tributario y las denuncias y querellas por delitotributario.

Sin perjuicio de que este pronunciamiento estimó, al igual que el deTesorería, que la información de que se trata no está sujeta a secretoo reserva y que el informarla ayuda al cumplimiento de los fines deesa entidad, entregó algunos fundamentos legales, adiciones que esnecesario destacar.

4 Íd.5 Íd.

274


Indicó que “dichos convenios no infringen la Ley 19.628, sobreprotección a la vida privada, dado que su artículo 20 exige que eltratamiento de los datos personales se efectué dentro de la compe-tencia del órgano respectivo, sin necesidad de contar con el con-sentimiento del titular”. Agrega que el hecho de que un serviciopúblico efectúe un tratamiento de datos personales, no implica en síque esté facultado para cederlos a terceros, en vista de que deberáobservarse la naturaleza de la información y las competencias quedesarrolla la entidad.

Para el caso del SII, estimó que sí cumplía con lo anterior, con locual resolvió que “los convenios no infringen la garantía constitu-cional del respeto y protección a la vida privada, porque no esefectivo que a través de ellos se divulgue información amparada porel secreto tributario del art/35 del Código Tributario”6.

Como se aprecia, este dictamen agregó dos antecedentes de interés.El primero de ellos en cuanto a la referencia del artículo 20 de laLey N° 19.628, norma que trataremos en detalle más adelante. Se-gundo, la categórica respuesta de que las instituciones informantesa las empresas de banco de datos no infringen la garantía constitu-cional del respeto y protección a la vida privada, hecho que comohemos visto y analizaremos más adelante en detalle, fue controver-tido por la Corte Suprema, al acoger justamente las proteccionessolicitadas por diversos contribuyentes en esta materia.

Finalmente, el Dictamen N° 42.760, de 16 de noviembre de 2001,requerido por una municipalidad, mantiene el mismo método yconclusiones que los vistos.

1.2 Listado y orden de los recursos procesales que se analizaránmás adelante

En vista de que se trataran en este trabajo 14 procesos, para unamejor comprensión y orden, cada uno de ellos se singularizaráncomo se establece a continuación, individualizados por letras de la(a) a la (n). En consecuencia, las citas no se harán en el “pie depágina”, sino en el texto mismo.

a. Corte Apelaciones Valparaíso, Recurso de Protección, rol 751-2002, ingreso 16 diciembre de 2002. Fallo de fecha 7 agosto de2003. Apelación Corte Suprema, rol 3.605-03, fallo 4 de sep-tiembre de 2003.

6 Dictamen N° 10.322 de 21 de marzo 2001

275


b. Corte Apelaciones Santiago, Recurso de Protección, rol 6618-2003, ingreso 6 octubre 2003. Fallo de fecha 21 abril 2004.Apelación Corte Suprema, rol 1.723-04, fallo 27 mayo 2004.

c. Corte Apelaciones Santiago, Recurso de Protección rol 1.395-2004, ingreso 3 de marzo de 2004. Fallo de fecha 25 de mayo de2004. Apelación Corte Suprema, rol 2.335-04, fallo 13 de julio2004.

d. Corte Apelaciones Rancagua, Recurso de Protección rol 2.591,ingreso 26 de marzo de 2004. Fallo de fecha 25 de mayo de2004. Apelación Corte Suprema, rol 1.586-04, fallo 10 de junio2004.

e. Corte de Apelaciones Valdivia, Recurso de Protección rol 644-2006, ingreso julio 2006. Fallo de 16 agosto 2006. ApelaciónCorte Suprema, rol 4454-06 de 2 octubre 2006.

f. Corte Apelaciones Santiago, Recurso de Protección rol 4.626-2006, ingreso, 6 de septiembre de 2006. Fallo de fecha 28 denoviembre de 2006. Apelación Corte Suprema, rol 6.499-06, 22de enero de 2007.

g. Corte Apelaciones Santiago, Recurso de Protección rol 6.759-2006, ingreso, abril de 2006. Fallo de fecha 3 de mayo de 2007.Apelación Corte Suprema, rol 2.450-07, de 24 de julio de 2007.

h. Corte Apelaciones Santiago, Recurso de Protección rol 918-2006, ingreso, octubre de 2006. Fallo de fecha 1 de septiembrede 2006. Apelación Corte Suprema, rol 4.973-2006, 17 octubrede 2006.

i. Corte Apelaciones Chillán, Recurso de Protección rol 126-2006,ingreso 12 de octubre de 2006. Fallo de fecha 6 de noviembrede 2006. Apelación Corte Suprema, rol 5.903-06, 23 de noviem-bre de 2006.

j. Corte Apelaciones Temuco, Recurso de Protección, rol 2.121-06,ingreso 29 noviembre de 2006. Fallo de fecha 10 enero de 2007.Apelación Corte Suprema, rol 500-07, fallo 20 marzo de 2007.

k. Corte Apelaciones Chillán, Recurso de Protección rol 144-2006,ingreso 21 de noviembre de 2006. Fallo de fecha 6 de diciembrede 2006. Apelación Corte Suprema, rol 6.628-06, fallo 9 enero2007.

l. Corte Apelaciones Temuco, Recurso de Protección, rol 1.178-07,ingreso 25 julio 2007. Fallo de fecha 17 de agosto de 2007.

276


Apelación Corte Suprema, rol 4.889-07, fallo 19 noviembre de2007.

m. Corte Apelaciones Concepción, Recurso de Protección rol 4.189-2006, ingreso N/A. Fallo de fecha 30 de abril de 2007. Apela-ción Corte Suprema, rol 2.301-07, fallo 24 mayo de 2007.

n. Corte Apelaciones Temuco, Recurso de Protección, rol 1.116-07,ingreso 17 julio de 2007. Fallo de fecha 30 agosto de 2007.Apelación Corte Suprema, rol 4917-2007, fallo 9 octubre de2007.

1.3 Algunos antecedentes de los contribuyentes

El vertiginoso devenir de la tecnología ha permitido, entre otros,invadir inmisericorde la privacidad e intimidad de las personas, ycomo hemos visto para los casos en estudio, su reacción ha sidorecurrir a los tribunales de justicia por medio del recurso de protec-ción.

Según se desprende de los antecedentes de hecho en los procesos,la información que enviaba Tesorerías a las entidades encargadasde los informes comerciales, les produjo un daño, entre otros, alimpedirles realizar compras de bienes o recibir servicios por negar-les los pagos en cuotas o bien cuando solicitaban créditos a institu-ciones financieras. Asimismo, por esa razón, debían entregar com-plejas explicaciones a inversionistas sobre deudas publicadas, queno estaban a firme pues se encontraban en discusión judicial.

Los fundamentos jurídicos de los contribuyentes serán expuestos enel análisis de los recursos procesales que se verán más adelante.

II. NATURALEZA Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DEPROTECCIÓN EN ESTAS MATERIAS

Como se ha informado, los afectados optaron por el recurso deprotección contenido en el artículo 20 de la Constitución y no elprocedimiento de amparo de los artículos 16 y siguientes de la LeyN° 19.628 sobre Protección a la Vida Privada, ni a otros del CódigoTributario.

El recurso de protección, según expresa la I. Corte Suprema enproceso signado con la letra (c), “constituye jurídicamente una ac-

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ción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejerciciode las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposi-ción se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardoque se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal queimpida, amague o moleste ese ejercicio”7.

A continuación, asevera que “constituye requisito indispensable dela acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisiónilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en elartículo 1º del Código Civil, o arbitrario, lo que significa que debeser producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provo-que algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afec-tando a una o más de las garantías protegidas, consideración queresulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recursocomo el que se ha interpuesto”.

En la introducción del libro El Recurso de Protección, Orígenes,Doctrina y Jurisprudencia, del profesor Eduardo Soto Kloss, planteaque el concepto de Estado de Derecho “supone un orden jurídicoobjetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior sen-tido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados (...),siendo el juez quien ha de declarar dicha conformidad o disconfor-midad cuando haya contienda, pues solo a él, el constituyente le haconfiado la jurisdicción, en forma exclusiva y excluyente”8.

El camino elegido por los contribuyentes fue el correcto, lo que,entre otros, se demuestra en el ajuste perfecto al principio enuncia-do en el libro del profesor Soto Kloss, pues aún existiendo dictáme-nes emanados de otro órgano público, como fue el caso de Contra-loría General de la República, el Poder Judicial, en sedejurisdiccional, resolvió la contienda a favor del contribuyente, esti-mándose que se habían cumplido a cabalidad los principios y re-quisitos del recurso en cuestión. Con ello se protegió por este me-dio los derechos individuales de las personas que se estimaronvulnerados, y que incide fundamentalmente en su libertad, al res-guardar la privacidad.

7 Véase fallo singularizado en este trabajo con la letra c.8 SOTO KLOSS (1982) p.13.

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III. LEGISLACIÓN APLICABLE SOBRE REGISTROS O BAN-COS DE DATOS PÚBLICOS (LEY N° 19.628): ANÁLISIS DESU NATURALEZA Y EN ESPECIAL LAS OPCIONES Y RE-QUISITOS PARA REALIZAR UNA PUBLICACIÓN Y LOS

EFECTOS DESEADOS POR EL LEGISLADOR

“Para ser auténticamente libres, no basta con que las leyes nos loreconozcan, es necesario que no seamos títeres en manos de quie-nes manejan la información, por que ellos saben qué leemos, quécomemos, qué compramos, cómo pensamos, adónde viajamos,cómo sentimos (…). Por ello, es esencial poder saber qué datostienen de nosotros, quién los tiene y para qué los van a utilizar,porque la libertad es un bien preciado y consustancial a la naturale-za humana”9.

Nada me ha parecido más atingente a este trabajo que las palabrasdel profesor español Manuel Sánchez de Diego y Fernández de laRiva, expresados en prólogo del libro sobre La Protección de DatosPersonales y el Derecho a la Vida Privada, del abogado y profesor,señor Pedro Anguita Ramírez. En dicho texto, este último autor nosinforma que el debate en Chile sobre datos personales “se ha cen-trado casi exclusivamente en el tratamiento de antecedentes vincu-lados a obligaciones impagas y no respecto a otros que poseen unarelevancia aún mas significativa”10.

Este aserto pudiera tener dos interpretaciones en lo que respecta aeste trabajo. Por una parte, no hay duda que esta tarea que nosocupa, trata de deudas tributarias impagas, lo que puede llevar aconcluir que la dedicación de la autoridad pública en estas materiasfue insuficiente, vistos los resultados. Por otra parte, al tener unanaturaleza diferente de las deudas financieras, en lo particular siatendemos a que en la mayoría de los casos se trató de deudas endiscusión judicial, podrían encontrarse en los casos que dicho autornos informa y que se refieren a las “que poseen una relevancia aúnmás significativa”11.

En todo caso, y al decir del autor antes citado, la protección dedatos personales es un derecho fundamental de “Tercera Genera-ción”, con lo cual queda mucho camino por recorrer, y por eso laoportunidad y calidad de la obra de don Pedro Anguita es un aporteesencial a estas materias.

9 ANGUITA (2007) p. 15.10 Íd, p. 27.11 Íd.

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La Ley N° 19.628, publicada en el Diario Oficial de 28 de agosto de1999, fijó como objeto esencial la protección de los datos persona-les de los individuos, en lo particular el uso de ellos por terceros,referidos tanto a entidades públicas o privadas. Se trata de la infor-mación personal que estuviere registrada en cualquier soporte físi-co, bancos o bases de datos, y que permita su tratamiento automati-zado o manual. De lo visto, hay un titular de datos personales y unregistro que los mantiene, que se ha denominado el responsable.

Los artículos de esta ley tratados en los procesos que se analizaránmás adelante, son los N° 4, 17 y 20 de la ley en cuestión quedisponen:

“Artículo 4°.- El tratamiento de los datos personales solo puede efectuarsecuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular con-sienta expresamente en ello.

La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del pro-pósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunica-ción al público.

La autorización debe constar por escrito.

La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo quetambién deberá hacerse por escrito.

No requiere autorización el tratamiento de datos personales que provengano que se recolecten de fuentes accesibles al público, cuando sean de ca-rácter económico, financiero, bancario o comercial, se contengan en lista-dos relativos a una categoría de personas que se limiten a indicar antece-dentes tales como la pertenencia del individuo a ese grupo, su profesión oactividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o seannecesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o comer-cialización o venta directa de bienes o servicios.

Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personalesque realicen personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de susasociados y de las entidades a que están afiliadas, con fines estadísticos, detarificación u otros de beneficio general de aquéllos.

Artículo 17.- Los responsables de los registros o bancos de datos personalessolo podrán comunicar información que verse sobre obligaciones de carác-ter económico, financiero, bancario o comercial, cuando éstas consten enletras de cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta defondos, por haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otracausa; como asimismo el incumplimiento de obligaciones derivadas demutuos hipotecarios y de préstamos o créditos de bancos, sociedades fi-nancieras, administradoras de mutuos hipotecarios, cooperativas de aho-

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rros y créditos, organismos públicos y empresas del Estado sometidas a lalegislación común, y de sociedades administradoras de créditos otorgadospara compras en casas comerciales.

Se exceptúa la información relacionada con los créditos concedidos por elInstituto Nacional de Desarrollo Agropecuario a sus usuarios. También po-drán comunicarse aquellas otras obligaciones de dinero que determine elPresidente de la República mediante decreto supremo, las que deberánestar sustentadas en instrumentos de pago o de crédito válidamente emiti-dos, en los cuales conste el consentimiento expreso del deudor u obligadoal pago y su fecha de vencimiento. No podrá comunicarse la informaciónrelacionada con las deudas contraídas con empresas públicas o privadasque proporcionen servicios de electricidad, agua, teléfono y gas.

Artículo 20°.- El tratamiento de datos personales por parte de un organismopúblico solo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia ycon sujeción a las reglas precedentes.

En esas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular”.

Como se aprecia de dicho articulado, y en el caso de este trabajo, alos organismos públicos se les faculta para crear base de datospersonales, referidos exclusivamente a sus materias y normativa par-ticular y a esta ley, conforme lo establece el artículo 20, caso en elcual se encuentra Tesorería General de la República.

Sin embargo, el punto en discusión ha sido uno diferente, pues loque se ha tratado de dilucidar es si la ley las faculta también paraentregar dicha información al público, entre otras formas, por me-dio de empresas especializadas, como sería el caso de DICOM.

Con el objeto de resolver esa interrogante, y como se analizó ante-riormente, Tesorería General de la República como asimismo elServicio de Impuestos Internos solicitaron a la Contraloría Generalde la República un pronunciamiento, en cuanto a que si podíancelebrar contratos con esas empresas, encaminado a recibir de ellasinformación de los contribuyentes, como asimismo entregarles laque dispone para su publicación, cuando se tratare de deudores deimpuestos ¿morosos?

Ya anticipábamos que la respuesta fue positiva a Contraloría, la quese concretó en el Dictamen N° 25.336 de fecha 8 de julio de 2002,y en ellos se abordó detenidamente la referida ley.

En cuanto al tratamiento de esas normas en la jurisprudencia, porahora, destacamos en este acápite el razonamiento de la Corte deApelaciones de Chillán y de Temuco, en los procesos signados con

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la letras (i) y (l) de este trabajo, donde trata con acierto la normativade la Ley N° 19.628, esto, con el objeto de contraponerlo a un fallode la Corte de Apelaciones de Santiago, signado con la letra (b),que resolvió en contrario, todos lo cuales se analizarán en detalleen el capítulo correspondiente.

Por ahora diremos que en el primero de los fallos citados, al referir-se a la Ley N° 19.628, en lo particular los artículos Nos 1, 4, 17 y20, concluyó que Tesorerías “solo puede informar datos de carácterpersonal en la medida que éstos versen sobre alguna de las obliga-ciones a que se refiere el mencionado artículo 17 de la Ley N°19.628, esto es, letras de cambio, pagarés, cheques, mutuos hipote-carios y préstamos o créditos, por así ordenarlo el artículo 20 delmismo cuerpo legal, y no aquellos que se originan en obligacionesprovenientes de impuestos, reajustes, intereses y multas de caráctertributario”.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco estimó que laactuación de Tesorería al informar deudas tributarias al DICOM, seapartó de la normativa de la Ley N° 19.628, y que, en virtud delprincipio de la legalidad que debe informar los actos de la adminis-tración pública, en sede constitucional, citando al efecto los artícu-los 6° y 7° de la Constitución Política de la República y la Ley18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, “losórganos de la administración pública deben realizar su labor conentero apego a la normativa vigente”.

En vista de aquello, resuelve que, se aparta de lo indicado la acciónde Tesorería “al utilizar información de carácter económico, finan-ciero o bancario del recurrente, fuera de los casos permitidos por elartículo 17 de la citada ley, norma que debe ser interpretada restric-tivamente, ya que justamente su propósito es velar y proteger lavida privada de las personas”. Dispuso además que esta obligacióntambién es exigible a los organismos públicos.

Diferente fue el fallo del año 2003, de la Corte de Apelaciones deSantiago, signado en este trabajo con la letra (b), el que rechazandoun recurso de protección, reconoce que, si bien Tesorerías tienefacultad para la publicación de dichas deudas, y que no obstanteque el bien jurídico protegido en la Ley N° 19.628 es la honra delas personas, que no autoriza la inclusión de deudas de caráctertributario en registros o bancos de datos, estima que esta norma noes aplicable al caso puesto que “como se indica en el Dictamen N°25.336 de 2002, de la Contraloría General de la República, acom-

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pañado por la recurrida, la información de morosidad entregada porTesorerías a DICOM, por pertenecer al sistema de reclamación ycobranza que maneja ese servicio, no tiene la naturaleza de reser-vada o secreta (...)”.

Como se apreciará en el curso de este trabajo, ese fue exactamente elproblema de fondo que debió resolverse: si las normas particularesde la Ley N° 19.628, interpretadas como se ha dicho, prevalecensobre aquellas contenidas en el Código Tributario y Estatuto Orgánicode Tesorerías, este último, en cuanto a su objetivo, pues ello sería lacausa de la infracción, que violentaría una garantía constitucional.

IV. ESTUDIO Y DESARROLLO DE DIVERSOS PROCESOS

El orden y método de análisis de este acápite considera primera-mente un breve análisis de la tendencia jurisprudencial, para conti-nuar con la entrega de una estadística elemental sobre el conjuntode fallos estudiados. Seguidamente, se desarrollará una exposiciónde los hechos contenidos en los procesos, para proseguir con lasgarantías constitucionales alegadas, descripción de los fundamentoslegales de las partes, y finalizar con un análisis de los pronuncia-mientos judiciales.

Se han tenido en consideración, además de los fallos citados ante-riormente, tres de la I. Corte Suprema, roles N° 211-03 y 1.883-03,y 1.464-2003, que solo se ha conocido por este autor su resultado,esto es, favorable acogida a los recurrente y que se han tomado enconsideración para los efectos estadísticos.

4.1 Tendencia jurisprudencial

Tal como se enunciaba, la I. Corte Suprema mantuvo la posición deacoger los recursos de protección impetrados por los contribuyen-tes, salvo algunas excepciones, como fue el caso de 11 de junio de2003, rol de la I. Corte Suprema N° 1.464-2003, que se cita yacompaña en el expediente del recurso signado en la letra (b) deese listado y el fallo del año 2006, citado en la letra (h) de estedocumento, rol I. Corte Suprema 4973-2006.

En el caso de las Cortes de Apelaciones la situación fue diferente.De los doce recursos estudiados, uno presentado en Valparaíso,cuatro en Santiago, dos en Temuco y uno en Valdivia fueron recha-zados. Dos de la Corte de Chillán, uno en Concepción y uno en

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Temuco fueron acogidos. En definitiva, ocho recursos fueron rechaza-dos por las diversas Cortes de Apelaciones y solo cuatro acogidos.

4.2 Los hechos en los procesos

Lo que interesa para este análisis es evaluar primeramente si seconsideró por los sentenciadores el hecho de que las deudas tribu-tarias fueren morosas, si se hubieran reclamado o no por los contri-buyentes, esto es, si había juicio de reclamo, o si existiendo juicio,se hubiese encontrado suspendido el cobro, y si se trababa de im-puestos, multas, o bien de ambos.

Una síntesis básica nos muestra que de los casos analizados, lasdeudas tributarias eran de diversos tipos, estaban reclamadas judi-cialmente, salvo una, y los procesos se encontraban en distintasetapas. Ninguna de las reclamadas judicialmente tenía suspendido elcobro, en la forma que dispone el artículo 147 del Código Tributario.

Como se observará en el transcurso de este trabajo, estos hechosfueron indiferentes para los sentenciadores, pues en términos prácti-cos y efectivos, lo que se trató finalmente en los recursos y sussentencias, fue la discusión de la procedencia del secreto o reservatributaria y el cumplimiento de la Ley N° 19.628 sobre Protección ala Vida Privada, y la definición final, en cuanto a cuál norma preva-lecía, todo ello para configurar la infracción que ameritaba la pro-tección de la garantía alegada.

4.3 Garantías constitucionales alegadas

Las garantías que se estimaron afectadas por los contribuyentes fue-ron las de los números 2, 4, 21 y 24 del artículo 19. En algunosfallos se invocaron, junto con unas o las otras, los artículos 6º,inciso primero, y 7º.

4.4 Descripción y análisis de los fundamentos legales de las partes

Para estos efectos, trataremos primeramente la posición de los recu-rrentes y posteriormente los del Servicio de Tesorerías.

4.4.1 Fundamentos de los recurrentes

En la mayoría de las alegaciones se sostuvo que las deudas tributa-rias no se encontraban en aquellas que, según la Ley N° 19.628,

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autorizaba a publicar, como asimismo, que se había violado el se-creto tributario contenido en el artículo 35 del Código Tributario.

Para la primera situación, y referida a la Ley N° 19.628, argumenta-ron que “…el Servicio de Tesorerías solo puede informar datos decarácter personal en la medida que estos versen sobre algunas delas obligaciones a que se refiere el artículo 17 citado, por así dispo-nerlo el artículo 20 del mismo cuerpo legal: pero no aquellos quese originan en obligaciones provenientes de impuestos, multas decarácter tributario”12.

Lo del secreto o reserva, lo veremos en detalle más adelante.

Se apreció en el estudio de los procesos que parte de la argumenta-ción de los contribuyentes consistió en haberse publicado una deu-da que no se encontraba a firme, en vista de que se había reclama-do judicialmente, lo que como vimos anteriormente no fue uno delos puntos de interés considerados por el sentenciador.

En resumen, se puede apreciar de las diferentes argumentaciones delos recurrentes, que el eje central gravitó en que la autoridad, estoes Tesorería, carecía de facultades para enviar información de carác-ter tributaria a lo bancos o bases de datos según la Ley N° 19.628,fundamento esencial y necesario para impetrar el recurso de protec-ción, pues con dicha infracción a ley se había violado una o variasde las garantías constitucionales.

4.4.2 Fundamentos de Tesorería General de la República

Como cuestión preliminar se hace necesario aclarar que los prime-ros recursos fueron presentados con posterioridad al Dictamen deContraloría N° 25.336, de fecha 8 de julio de 2007, y que como seha visto, dicho órgano contralor se pronunció favorablemente sobrela procedencia de los convenios que celebraría el Servicio de Teso-rerías con empresas especializadas, en cuanto a la información queles entregaría como su publicación en los boletines públicos corres-pondientes.

En el orden de argumentación, se tratará a continuación la funda-mentación de Tesorerías desde los siguientes aspectos: objetivos deTesorería General de la República; requisitos de la deuda para serpublicada; secreto o reserva tributaria y, finalmente, alusión a la

12 Recurso signado con la letra (c) de este trabajo.

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Ley N° 19.628, sobre Protección a la Vida Privada, todo ello rela-cionado además con el mencionado dictamen de Contraloría Gene-ral de la República.

En cuanto a las facultades propiamente tales para informar de lamanera que se ha dicho, en la causa signada con la letra (b), Tesore-rías fundamenta que su actuar, autorizado en el artículo 2 del Esta-tuto Orgánico contenido en el DFL 1 de 1994, determina que a ellale corresponde, entre otros, recaudar los tributos y demás entradasfiscales y efectuar la cobranza de impuestos fiscales en mora, mul-tas y créditos fiscales. Como complemento de dicho sustento legalindicó que los artículos 30 y 35 del DL N° 1.263 de 1975, quecontienen la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado,le entregan la función recaudadora de los ingresos del sector públi-co y la cobranza de los impuestos, patentes, multas y créditos.Alude también, al igual que cualquier sistema de cobranza, esainformación “contribuye a cumplir en mejor formar sus funcionesde cobranza de impuestos y créditos fiscales, por lo que se ajustó alo que dispone la ley”.

En el caso de los requisitos de la deuda para ser publicada, argu-menta que no se aplica el secreto o reserva contenido en el artículo35 del Código Tributario, en la medida que la deuda no se encuen-tre suspendida en el proceso judicial conforme a la normativa vi-gente en estas materias.

En la causa signada con la letra (b) de esta presentación, en elinforme de rigor a la Corte de Apelaciones, evacuado por el teso-rero regional Santiago Oriente, indicó lo que se expresará a conti-nuación y que es muy similar a los informes de los otros recursos:“(...) la deuda era exigible al momento de informar la morosidad aDICOM, ya que se encontraba debidamente demandada y no existíaninguna orden de suspensión vigente (...)”.

En el mismo documento, el informante sostuvo que “no se divisa dequé manera la información de morosidad que entrega Tesorería aDicom, relativa a las deudas tributarias del sector público que estándemandadas por este Servicio en el procedimiento de cobro ejecuti-vo de obligaciones tributarias de dinero contemplado en los artícu-los 168 y siguientes del Código Tributario, tenga el carácter desecreta o reservada”, todo esto con el objeto de fundamentar ade-más por qué no se aplicaba la Ley N° 19.628, sobre Protección a laVida Privada. Argumenta a continuación que “dentro de las normaslegales antes citadas, no se contemplan, en general, normas que

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impidan a Tesorerías proporcionar información sobre deudas moro-sas demandadas (...)”.

El razonamiento, ahora del tesorero regional Santiago Oriente, con-tenido en el informe a la Corte de Apelaciones que se encuentra enel expediente del recurso signado con la letra (i) de este trabajosostuvo que, ”(...) como consta en el Dictamen N° 25.336 del año2002, de la Contraloría General de la República, que se acompañaen un otrosí, la información de morosidad entregada por Tesoreríasa Dicom por pertenecer al sistema de recaudación y cobranza quemaneja Tesorerías no tiene la naturaleza de reservada o secreta, porcuanto ella ya se encuentra en algunas de las etapas de procedi-miento de cobro a que se refiere el Título V del Libro III del CódigoTributario”13.

Con el objeto de aproximar una interpretación a lo afirmado pordicho funcionario, y haciendo abstracción de su mención al conte-nido del Dictamen de Contraloría, parece ser que, según él, la pro-tección de datos de carácter personal referido a deudas tributarias,solo ocurriría sin infracción, en la medida que aquella no se encon-trare en la categoría de reservada o secreta, categoría que se modifi-ca a pública, cuando ha sido demandado su cobro por Tesorerías,independiente a si la deuda se encontraba suspendida.

En ese mismo informe, aborda también la Resolución Exenta N° 2475de esa misma repartición, mediante la cual efectuó la clasificaciónen documentos reservados, secretos o públicos, todo ello en cum-plimiento a la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Gene-rales de la Administración del Estado, y al DFL N° 1/19.635/00, deSecretaría General de la Presidencia, en que clasifica con “Declara-ción de reserva con fundamento en la protección del interés público:1.4. Información referida a los deudores morosos del Fisco, hasta lanotificación de la demanda respectiva”. Concluye dicho funcionarioque “conforme a lo anterior, una vez cumplida la respectiva notifica-ción, dicha información de deuda por estar contenida en expedientejudicial de cobranza, toma la calidad de pública”.

En resumen, se puede destacar que Tesorería tenía dos posiciones alrespecto: por una parte estimaba que no era procedente informar alos bancos de datos autorizados, DICOM en este caso, cuando res-pecto de la deuda demandada estuviese suspendida legalmente en

13 Recurso signado con la letra (i) de este trabajo.

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el proceso, sin perjuicio de otros casos, como ocurría respecto delpago, convenio, o nulidad. La otra posición que se puede deducir,sostuvo que era suficiente que la deuda hubiese sido demandadapara adquirir el carácter de pública, independiente si estuviera o nosuspendido el cobro.

Para una mayor información en esta materia, es del caso comentarque el referido dictamen de Contraloría aceptó per se el carácter depública de la deuda demandada y solo advierte que los acuerdospara informar en los bancos de datos, pueden celebrarse “siempre ycuando en ellos se adopten los resguardos necesarios para que talinformación no sea utilizada para finalidades distintas a las desea-das por el servicio y no se vulneren, además, las disposiciones queregulan información de carácter secreto o reservado”, lo que segúnella, no ocurría en este caso.

Finalmente en cuanto a la Ley N° 19.628 sobre Protección a la VidaPrivada concerniente a datos de carácter personal, Tesorerías loenfocó desde una perspectiva procesal, hasta la interpretación quelo habilitaba para informar a los bancos o bases de datos.

Para el primer caso, el fallo signado con la letra (i) de este trabajo,el tesorero provincial de Ñuble reprocha al recurrente, en cuantopretende transformar el recurso de protección en un “medio subsi-diario o supletorio de los procedimientos establecidos en la ley parasolucionar este tipo de controversias, así indica que el Título II de laley N° 19.628 regula un procedimiento específico para ante el Juezde Letras en lo Civil del domicilio del responsable del registro obase de datos doctrinariamente denominado como “Habeas Data”,que norma (...)”14.

Para el segundo caso, fundamenta que prevalecen sus facultades yel carácter de pública de la información sobre las normas de la LeyN° 19.628.

4.5 Sentencias pronunciadas por distintas Cortes de Apelaciones yde la I. Corte Suprema

El método que se tratará en estas materias, considera el análisis delos fundamentos de algunos de los fallos de primera instancia, indi-cando los que rechazan o acogen el recurso, misma forma en quese aborda los de la I. Corte Suprema.

14 Recurso signado con la letra (i) de este trabajo.

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El primer fallo citado en este trabajo corresponde a la Corte deApelaciones de Valparaíso, signado con la letra (a), el que acogien-do el recurso de protección, indicó que aun cuando el Código Tri-butario y Estatuto Orgánico de Tesorerías le entregan a dicho Servi-cio facultades especiales y determinadas para realizar el cobro detributos, “no se le han otorgado facultades para obtener el cumpli-miento de estas acreencias por otros medios no expresamente auto-rizados en dichos cuerpos legales, como ocurre con el hecho deenviar la nómina de deudores a registros de morosidad y protestos,lo cual resulta ilegal y una forma arbitraria de presión para el cobro,en especial si se sabe las consecuencias que puede acarrear a unapersona el aparecer en los registros de DICOM”.

Indica además que la forma como ha procedido Tesorería “importauna auto tutela de sus derechos, pues, por sí y sin mediar ley osentencia judicial ejecutoriada que haya determinado el impuestoque se pretende cobrar al recurrente, decidió incluir en una base dedatos una deuda tributaria que debe continuar cobrando por losmedios legales” . Esto según el fallo, ha lesionado la garantía consti-tucional del artículo 19 N° 4 de la Constitución, “exponiendo alrecurrente a ser calificado de incumplidor de obligaciones tributa-rias en un registro público, lo que atenta contra su honra, atendidalas repercusiones que para cualquiera tiene el aparecer públicamen-te en dicha condición de incumplidor”.

Esta sentencia no trata ni fundamenta sobre la Ley N° 19.628, sinoque directamente analiza las facultades de Tesorería para enviardatos personales de deudas tributarias a DICOM.

Lo anterior lleva a concluir que si la sentencia del juicio tributariose hubiese encontrado ejecutoriada en contra del contribuyente, elrecurso no hubiere prosperado. En otras palabras la Corte no abordóla cuestión de fondo, esto es, dilucidar cuál ley prevalece, si la N°19.628, sobre privacidad, o aquellas que fijan las facultades deTesorería y el carácter público o secreto de la información o bien, ycomo consecuencia de esto último, el estado procesal del reclamo.

Este fallo fue confirmado por la I. Corte Suprema.

En igual sentido se pronunció dicha Corte en causa rol IC N° 751-2002, fallo que fue confirmado por la I. Corte Suprema, rol 3.605-03.

Diferente fue una sentencia del año 2003, de la Corte de Apelacio-nes de Santiago, proceso signado en este trabajo con la letra (b), laque, rechazando el recurso de protección, reconoce las facultades

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de Tesorerías para la publicación de dichas deudas, y que no obs-tante el bien jurídico protegido en la Ley N° 19.628 es la honra delas personas, que no autoriza la inclusión de deudas de caráctertributario en registros o bancos de datos, estima que esta norma noes aplicable al caso puesto que “como se indica en el dictamen N°25.336 de 2002, de la Contraloría General de la República, acom-pañado por la recurrida, la información de morosidad entregada porTesorerías a DICOM, por pertenecer al sistema de reclamación ycobranza que maneja ese servicio, no tiene la naturaleza de reser-vada o secreta (...)”.

Ese criterio lo mantuvo en el tiempo, y en la causa signada con laletra (h), singularizada anteriormente, la sentencia discurre sobre lasfacultades de Tesorería, entre ellas, aquellas destinadas a perseguirel cobro judicial de tributos, citando diversos textos legales, talescomo su estatuto orgánico y normas del Código Tributario. Al refe-rirse a la Ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, informaque “en su artículo 1°, se permite a los organismos públicos eltratamiento de datos de carácter personal a través del registro obancos de datos, estableciendo el artículo 20 del mismo cuerpolegal que dicho tratamiento de datos debe efectuarse dentro de lacompetencia del órgano respectivo, y sin necesidad de contar conel consentimiento del titular”.

En vista de dichos fundamentos, afirma que “no se advierte que lainformación de morosidad que la Tesorería General de la Repúblicase obliga a proporcionar a la empresa Dicom S.A., sea de aquellasque tengan el carácter de secreta o reservada, en la medida que esinformación que pertenece al sistema de recaudación y cobranza queejerce ese Servicio con motivo de su actividad, que es pública, encuanto se encuentra en algunas de las etapas del procedimiento decobro a que se refiere el Título V del Libro III del Código Tributario”.

A continuación, el mismo fallo trata nuevamente sobre el secreto oreserva tributaria, contenida en el artículo 35 inciso 2° del CódigoTributario, afirmando que esta se encuentra circunscrita “solo a losdatos que deben obligatoriamente presentar los contribuyentes al SII(...)”, describiendo en detalle cada una de ellos, en los cuales no seencuentra la situación que trata este trabajo.

Finalmente, concluye que, conforme a lo expuesto, “el Servicio deTesorerías con su proceder, no ha cometido acto ilegal ni arbitrario,toda vez que la ley la autoriza para ejercer las acciones de cobro queprocedan, no obstante la interposición de una reclamación por parte

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del contribuyente (artículo 147 del Código Tributario en relación alartículo 24 del mismo cuerpo legal), a menos que medie la suspen-sión de tal cobro –situación de hecho que no concurría en la espe-cie– al tratarse de información que dicho Servicio maneja en funciónde su propia competencia y atribuciones legales, estaba facultadopara divulgarla, por tener el carácter de información pública”.

Aun cuando este fallo fue acordado con el voto en contra de uno desus miembros, por razones diferentes a lo que se comenta, el disi-dente admite que el Servicio de Tesorerías está facultado para entre-gar información sobre deudores morosos, supeditada a que la deudase encuentre efectivamente en proceso de cobranza, “ ….ya que esacondición la hace pública”. Este fallo fue confirmado por la I. CorteSuprema.

Como se aprecia, la totalidad de las sentencias de la Corte de Ape-laciones de Santiago se sustentaron en el dictamen de Contraloría,subordinando la ley de protección de datos personales y el derecho ala vida privada, al carácter de pública de la información en cuestión.

Igual rumbo tuvo el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia,del año 2006, singularizada con la letra (e) de este trabajo, enespecial respecto del carácter público de la deuda. En el conside-rando noveno, fojas 44, hace alusión a que esta información, siendode carácter público, no “requiere autorización del titular” si losdatos provienen de fuentes accesibles al público, como es el procedi-miento de cobranza administrativa o judicial del Código Tributario.

Es del caso hacer notar que esa afirmación no se refiere a ley algu-na, con lo cual es difícil entender el razonamiento del ministroredactor, salvo que se hubiese remitido a la tantas veces citada LeyN° 19.628.

También es destacable el hecho de la mención que hace en elconsiderando undécimo, en cuanto a que la “publicación cuestio-nada está perfectamente protegida por la libertad de informar garan-tizada constitucionalmente en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fun-damental”, en razón a que dicha información tiene el carácter depública.

Este fallo fue revocado por la Corte Suprema, acogiendo la protec-ción del recurrente.

La Corte de Apelaciones de Chillán, a diferencia de los fallos con-sultados hasta ahora, signado para estos efectos con la letra (i) deeste trabajo, trata con mucho acierto la normativa de la Ley N°

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19.628. Es del caso indicar que el fallo tuvo un voto disidente, quenos haremos cargo más adelante. Esta sentencia fue confirmada porla I. Corte Suprema.

La metodología que ocupó la Corte fue la siguiente: primeramente,definió con claridad el asunto en cuestión, esto es, si Tesorería tieneo no la facultad para informar a DICOM las deudas morosas de uncontribuyente, y si ello vulnera algunas de las garantías protegidaspor este recurso. Seguidamente, razonó sobre lo que la ley permitehacer a los órganos del Estado, concluyendo que deben, según loordena la Constitución, actuar dentro de su competencia.

A continuación trató la Ley N° 19.628, citando los artículos Nos 1,4, 17 y 20, respecto de los cuales concluyó que Tesorerías “solopuede informar datos de carácter personal en la medida que éstosversen sobre alguna de las obligaciones a que se refiere el mencio-nado artículo 17 de la Ley N° 19.628, esto es, letras de cambio,pagarés, cheques, mutuos hipotecarios y préstamos o créditos, porasí ordenarlo el artículo 20 del mismo cuerpo legal, y no aquellosque se originan en obligaciones provenientes de impuestos, reajus-tes, intereses y multas de carácter tributario”.

La garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 21 de laConstitución, planteada por el contribuyente, es desechada, pues laCorte no encontró antecedente alguno que “permita establecer queel recurrente desarrolle o haya pretendido desarrollar alguna activi-dad económica y se haya visto perturbado o amenazado por laconducta de la recurrida”.

Que respecto a la garantía del artículo 19 N° 4 del mismo texto, laestimó vulnerada, pues Tesorerías infringió el artículo 17 y 20 de laLey N° 19.628, fundamento que llevó a acoger el recurso.

Como se decía, este fallo contó con un voto disidente, el que estuvopor rechazar el recurso, entre otros fundamentos, por estimar que lajurisprudencia ha precisado que las normas contenidas en la ley deprotección de datos de las personas no es aplicable a este caso,pues en sede al dictamen de Contraloría, que ya hemos comentado,esa información no tiene el carácter de reservada o secreta. Asimis-mo estimó que el actuar de Tesorería no infringió el artículo 17 dela Ley N° 19.628, “puesto que la limitación impuesta en dichanorma es solo para aquellos responsables de registros o bancos dedatos que manejen información de tipo comercial, no resultandoaplicable a la información que señalen los órganos públicos, pro-pias de su competencia”.

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Esa misma Corte, en fallo indicado con la letra (k) de este trabajo,acogió con posterioridad otro recurso similar, esta vez, sin votodisidente.

Para desechar un recurso de protección interpuesto ante la Corte deApelaciones de Temuco, causa signada con la letra (j) de este traba-jo, el tribunal, entre otros, fundamentó que “dado el carácter de lasobligaciones de origen tributario, no debe quedar duda en orden aque ellas no pueden ser de carácter reservado”, en vista de que “elCódigo Tributario, así como dispone reserva de las declaración quelos contribuyentes formulan respecto a su renta, en parte algunacontiene alguna norma semejante en relación con las obligacionessujetas a cobro forzado, sea este administrativo o judicial. Al con-trario, de algunas disposiciones parece desprenderse que la publici-dad está permitida”. Cita el caso del artículo 185 del Código Tributa-rio, en cuanto ordena dar publicidad a las subastas que provienen dejuicios tributarios, o la del artículo 169, del mismo texto, que ordenala confección de deudores fiscales, concluyendo que “son muestra deno guardar privadamente el incumplimiento de las obligaciones”.

Este fallo fue revocado por la I. Corte Suprema.

Otro recurso presentado a la Corte de Apelaciones de Temuco, sin-gularizado con la letra (l) de este trabajo, fue acogido, transcurridoalgunos meses después del primero comentado anteriormente.

Este fallo estimó que la actuación de Tesorería de informar deudastributarias a DICOM se apartó de la normativa de la Ley N° 19.628,y que en virtud del principio de la legalidad que debe informar losactos de la administración pública, en sede constitucional, citandoal efecto los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de laRepública y la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Adminis-tración del Estado, “los órganos de la administración pública debenrealizar su labor con entero apego a la normativa vigente”.

En vista de lo anterior, resuelve que se aparta de lo indicado laacción de Tesorería “al utilizar información de carácter económico,financiero o bancario del recurrente, fuera de los casos permitidospor el artículo 17 de la citada ley, norma que debe ser interpretadarestrictivamente, ya que justamente su propósito es velar y protegerla vida privada de las personas”. Dispuso además que esta obliga-ción también es exigible a los organismos públicos.

Como se aprecia, la jurisprudencia primigenia de la Corte de Te-muco fue modificada, y finalmente se acogieron todos los recursos

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sustentados en la infracción a las normas de la Ley N° 19.628sobre las otras en discusión, ajustándose así a la jurisprudencia dela I. Corte Suprema.

Finalmente, la Corte de Apelaciones de Concepción, en el recursosignado con la letra (m), concede la protección en los mismos tér-minos antes indicados.

Como se aprecia de los fallos comentados, aquellos que rechazaronlos recursos de protección presentados por los contribuyentes, con-fundieron el carácter público de los procesos en que se evidencianlos cobros de tributos y sus montos, con el hecho de que Tesoreríaslos informe a DICOM. Tienen razón en el primer aserto, pero tratán-dose de publicaciones por los medios que trata este trabajo, condu-ce necesariamente a la aplicación de la Ley N° 19.628, producién-dose en esta la infracción que incurrió Tesorerías con efecto en unagarantía constitucional.

En cuanto a los fallos de la I. Corte Suprema, se observa que mantu-vieron una línea idéntica de argumentación para revocar las senten-cias de primera instancia, los que se tratan, entre otros, en losprocesos signados con las letras (e), (f), (g), (j).

Después de transcribir los diversos artículos de la Ley N° 19.628,17 y 20 en especial, concluyeron que “el Servicio de Tesoreríasúnicamente puede informar datos de carácter personal en la medidaque éstos versen sobre algunas de las obligaciones a que se refiereel artículo 17 de la citada ley, por cuanto así lo ordena el artículo20 del mismo cuerpo legal, y no aquellos que se originan en obliga-ciones proveniente de impuestos y multas de carácter tributario”.

Afirmaron asimismo que la infracción en que incurrió Tesorerías,traducida en una conducta ilegal y arbitraria, fue enviar dicha infor-mación, con lo cual “afectó a la garantía constitucional contempladaen el N° 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,que se refiere a la protección de la vida privada de las personas, porlo que la presente acción constitucional debe ser acogida”.

En la sentencia del proceso signado con la letra (f), que recordemosfue de 22 de enero de 2007, hubo un voto disidente, cuyos funda-mentos estuvieron encaminados a reconocer que efectivamente queTesorerías “excedió el marco de la ley, en relación al manejo de losdatos reservados”, pero que, sin embargo, el recurrente “invocó elquebrantamiento de derechos y garantías que no dicen relación conel hecho denunciado y la vulneración del N° 4 del artículo 19 de laConstitución Política (...)”.

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Para lo que interesa a este trabajo, dicho ministro estuvo de acuerdoen que Tesorería había actuado en forma ilegal y arbitraria al infor-mar los datos sobre deudas tributarias de un contribuyente.

Resumidamente, la Corte Suprema aplicó la Ley N° 19.628 para loscasos en discusión, configurando con ello la infracción que condujonecesariamente a la violación de una garantía constitucional.

V. EFECTO DE LA JURISPRUDENCIA EN ESTAS MATERIAS

Tal como se había anticipado en el inicio de este trabajo, la fuerzade la jurisprudencia no solo modificó el actuar de una reparticiónpública, como fue Tesorería General de la República, frente a latotalidad de los contribuyentes, sino también motivó el envío de unproyecto de ley del Ejecutivo, y otro posterior, por moción de laCámara de Diputados, con el objeto de normar sobre esta materia.Asimismo, contradijo en el fondo y forma los pronunciamientos dela Contraloría General de la República.

El primero de los proyectos tuvo iniciativa del Ejecutivo y ante surechazo en el Congreso, se presentó un segundo, por moción parla-mentaria, que hasta la preparación de este trabajo no se ha promul-gado como ley.

Ingresado el primero de ellos al Congreso el 24 de julio de 2007, enel Mensaje, se aseveró la necesidad de “dotar al Servicio de Tesore-rías de instrumentos modernos y eficaces que le permitan cumplirsu labor de recaudación respecto de aquella deuda morosa que yalleva largo tiempo sin poder ser cobrada y enterada en arcas fisca-les. Estimó así, que la publicación de esta deuda morosa en losregistros o bancos de datos personales legalmente constituidos, esesencial para hacer más efectiva y eficiente su labor.

Por ello, la información que se proporcione a los mencionados re-gistros debe cumplir con requisitos mínimos de resguardo en favorde los contribuyentes, pero también entregar certeza jurídica ytransparencia a la labor de Tesorería, eliminando todo tipo de dis-crecionalidad respecto de la información de deuda morosa que sepodrá enviar para su publicación”15.

Con el objeto indicado anteriormente, y siguiendo la línea jurispru-dencial, propuso modificar la Ley N° 19.628, sobre Protección a la

15 Mensaje proyecto de ley, Boletín 5245-05.

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Vida Privada o protección a los datos de carácter personal, permi-tiendo informarlas a los bancos de datos solo en la medida que secumplieran los requisitos que se indicarán a continuación, los quedeberían complementarse a través de un decreto del ministro deHacienda, que incorporará los criterios técnicos y modalidades dela deuda tributaria y de créditos del Sector Público morosa.

Los requisitos fueron los siguientes: que sea una deuda indubitable,esto es, no existan instancias de reclamación administrativas o judi-ciales pendientes; que dicha deuda conste en un título ejecutivo decobro y finalmente que se encuentren agotados los mecanismos decobro administrativo por parte del Servicio de Tesorerías.

El decreto debería considerar tanto los criterios que la ley mencio-na, como la fecha de giro de los impuestos morosos y el agotamien-to de las gestiones de cobro administrativo por parte del Servicio deTesorerías, entre otros.

Con ello, se pretendía evitar la discrecionalidad en la confección delos informes, y respecto del Servicio de Tesorerías “regular una he-rramienta moderna y eficiente de cobro y regida por parámetrospúblicos y objetivos”16.

Entre otras consideraciones, el Mensaje hace algunos comentariosadicionales, en cuanto a que lo que pretende es “equilibrar el res-guardo de la privacidad de la información con el debido ejerciciode las facultades que todo organismo público tiene para el adecua-do cumplimiento de sus fines”. En este sentido, destaca que “lafacultad que regula este proyecto de ley se encuentra justificada enel hecho que no resulta razonable, desde el punto de vista delorden público económico, que en materia de tratamiento de datospersonales y patrimoniales sobre morosidad, cuando exista un con-flicto entre una garantía individual como la privacidad o intimidady el propio orden público económico, no deba primar este último”No le parece posible, salvo error o caducidad, “reivindicar la defen-sa de la privacidad, intimidad o confidencialidad para manteneranónimo el incumplimiento”17.

Por otra parte, hace una distinción entre la Tesorería y las empresascomerciales con fines de lucro que publican información sobre mo-rosidad comercial, en cuanto a que la primera, tiene como “únicafinalidad el servicio público y la recaudación pública”18.

16 Íd.17 Íd.18 Íd.

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Este proyecto, una vez aprobado por la unanimidad de los miem-bros de la Comisión respectiva, fue rechazado por la Cámara deDiputados por 98 votos, un voto a favor y una abstención.

La posición del Ejecutivo, entre otras entidades, fue expuesta en laComisión respectiva de la Cámara de Diputados, quienes en generalestuvieron de acuerdo en la privacidad de dichas deudas, en lamedida que se cumpliera con los requisitos expresados en el pro-yecto de ley, pues, entre otros efectos, con la forma propuesta,evitaría abusos.

Es necesario destacar los antecedentes proporcionados por el direc-tor del SII, señor Ricardo Escobar, quien indicó que el proyecto“combina la adecuada protección de los contribuyentes por cuantolas condiciones que se establecen son muy exigentes. Además, seresguarda el interés fiscal, al permitir utilizar una herramienta co-mercial que permita que los deudores renuentes cumplan con susobligaciones tributarias”. Añadió que en este punto “no debe olvi-darse que el fisco es un acreedor involuntario respecto de los deu-dores morosos, sin capacidad para evaluar el riesgo ni los bienesdel contribuyente, a diferencia del acreedor común, que ha podidoelegir al deudor al cual le ha dado crédito”19.

El Ejecutivo formuló algunas indicaciones, las cuales no se detallarán,que también fueron aprobadas por la Comisión en forma unánime.

Tratado el proyecto en Sala, se solicitó y finalmente se aprobó,votación separada para sus artículos, entre ellos el que tratamos yque modifica la Ley N° 19.628. Intervinieron varios diputados, algu-na de cuyas intervenciones se comentan a continuación.

Para el diputado Eugenio Tuma, la modificación propuesta desnatu-raliza el artículo 17 de la Ley sobre Protección a la Vida Privada, enlo que considera lo más importante y que es “que en los instrumen-tos de pago debe constar el consentimiento expreso del deudor, yninguno de los giros de Impuestos Internos constituye prueba deconsentimiento del deudor. Por lo demás, estos giros pueden serdejados sin efecto por los tribunales de justicia, cosa que podránhacer los tribunales tributarios, una vez que se creen”20.

Sin embargo, y contradiciendo parcialmente lo indicado anterior-mente, reconoce que podría “aceptar que se informara una deuda

19 Discusión proyecto de ley Boletín 5245-0520 Íd.

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que conste en una sentencia judicial ejecutoriada, pues solo ahítendríamos la certeza de la obligación”21.

Concluye que la facultad que pretende el Ejecutivo para la Tesoreríavulnera la letra y el espíritu de la Ley sobre Protección a la VidaPrivada.

El diputado Arenas aseveró que a lo menos ha habido tres falloscategóricos de la Corte Suprema que determinaron la ilegalidad de lapublicación de las deudas tributarias morosas. Para él, “el tema estázanjado; por ende, la práctica de la Tesorería atenta contra la ley”22.

Introduce un contraargumento de interés a la afirmación de losrepresentantes del Ejecutivo en cuanto a que la no publicaciónpone en riesgo la cobranza y la información preventiva al público,pues según él, es ajena a la realidad ya que “el fisco tiene másatribuciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones de susdeudores que un privado. La orientación que se dio a la llamada leyDicom, Nº 19.628, fue sacar a las personas de los registros dedeudores, con el objeto de evitar que se produjeran abusos en con-tra de los ciudadanos. No obstante, el proyecto de ley en estudiotiene un sentido absolutamente contrario a ese, ya que le otorga unplus al procedimiento ejecutivo que puede ejercer la Tesorería Ge-neral de la República para hacer exigible los cobros por impuestosmorosos”23.

Argumenta también que “no es lo mismo tener deudas con privadosque con el fisco, ya que las primeras se adquieren voluntariamente,mientras que los impuestos se imponen. Además, los deudores priva-dos tienen menos herramientas para hacerlas exigibles que el fisco”24.

En definitiva, la discusión parlamentaria fue bastante unilateral, encuanto a que los argumentos fueron decisivamente orientados aimpedir todo tipo de información de deudas tributarias a DICOM uotras empresas similares.

Referido a los sustentos jurídicos expuestos por los parlamentarios,solo se destaca en este trabajo una aseveración de esa naturalezaque entregó el diputado Eugenio Tuma, en cuanto a que el proyectodesnaturaliza el artículo 17 de la Ley sobre Protección a la Vida

21 Íd.22 Íd.23 Íd.24 Íd.

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Privada, en vista de “que en los instrumentos de pago debe constar elconsentimiento expreso del deudor, y ninguno de los giros de Im-puestos Internos constituye prueba de consentimiento del deudor”25.

Como reacción casi inmediata al rechazo del proyecto del Ejecuti-vo, se presenta un segundo, moción de los diputados, que ingresa atramitación legislativa el 6 de septiembre de 2007. Contiene un soloartículo, que modifica la última parte del inciso segundo del artícu-lo 17 de la Ley N° 19.628, como sigue:

“modificar la última parte del inciso segundo del artículo 17 de la siguienteforma”, gas, deudas tributarias y créditos fiscales”26.

En esos términos el inciso segundo, quedaría así:

“También podrán comunicarse aquellas otras obligaciones de dinero quedetermine el Presidente de la República mediante decreto supremo, las quedeberán estar sustentadas en instrumentos de pago o de crédito válidamen-te emitidos, en los cuales conste el consentimiento expreso del deudor uobligado al pago y su fecha de vencimiento. No podrá comunicarse lainformación relacionada con las deudas contraídas con empresas públicaso privadas que proporcionen servicios de electricidad, agua, teléfono y gas,deudas tributarias y créditos fiscales”.

Es interesante destacar la introducción de este proyecto, en cuantoal reproche que hace a la Tesorería General de la República alimputarle que infringe claramente la Ley sobre Protección a la VidaPrivada, y al adoptar “tal política institucional de remitir informa-ción respecto de deudas tributarias morosas de contribuyentes, noobstante que el artículo 20 de este cuerpo legal, en el Título IV ‘DelTratamiento de datos por organismos públicos’ señala expresamenteel tratamiento de datos personales por parte de un organismo públi-co solo podrá efectuarse respecto de las materias de su competen-cia y con sujeción a las reglas precedentes”27.

Así deduce que, “dado lo anterior resulta obvio que Tesorería nopuede publicar datos relativos a impuestos o créditos fiscales moro-sos, ya que estas deudas no se encuentran en las hipótesis que estaley contempla, por lo que nos encontramos ante una situación queinfringe la Ley de Protección a la Vida Privada y además vulnera laConstitución Política de la República la cual protege en el Título dela Garantías Constitucionales este mismo Bien Jurídico”28.

25 Íd.26 Proyecto de ley, Boletín 5320-0327 Íd.28 Íd.

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Finalmente afirma que “el actuar de Tesorería en nuestro conceptoes un sobreaseguramiento de las obligaciones adeudadas por loscontribuyentes, ya que sin duda el Fisco tiene preferencia y víasprocesales expeditas para hacer efectivas sus acreencias, por lo queentregar además la posibilidad de publicar en un Registro de Basesa estos contribuyentes parece excesivo. Hay que considerar que unade las principales trabas de las PYMES para acceder a créditos ypoder hacer viables sus negocios, ha sido precisamente el estar enbases de datos que los estigmatiza en el sistema financiero creándo-se un círculo vicioso de pobreza al no poder éstos acceder a nuevasforma de financiamiento por encontrarse por ejemplo en DICOM ola Cámara de Comercio como deudor del Fisco”29.

Por último, en este acápite, aparece necesario hacer algunos co-mentarios sobre la motivación del Ejecutivo y Legislativo al enviaresos proyectos de ley, como asimismo los efectos que se produci-rían en determinados casos, si se aprobara el segundo de ellos,(moción) en la forma que está redactado.

Para el primer caso, referido a la motivación del Ejecutivo en elprimer proyecto, este autor tuvo la oportunidad de participar en ladiscusión del origen mismo, apreciando en la autoridad un interéspara normar esta materia, entre otras razones, para evitar que seprodujeran abusos de contribuyentes inescrupulosos y, en méritodel efecto de estas publicaciones, hiciera más eficiente su cobro, sinperjuicio de propender a una certeza jurídica sobre la privacidad.

Lo anterior se demuestra por las severas exigencias impuestas en elproyecto a la autoridad para informar a las empresas de bancos dedatos sobre estas materias. En otras palabras, el Ejecutivo reconoció,por una parte, que la ley del caso, al decir de la jurisprudencia, nohacía posible la publicación de deudas tributarias, pero, sin embar-go, estimaba que debía existir alguna normativa, para que en casosexcepcionales lo permitiera.

Reiteramos que el primer proyecto, en esas condiciones, fue apro-bado por la unanimidad de los miembros de la Comisión respectivade la Cámara de Diputados, pero al tratarse en la sala, fue rechaza-do y sustituido por otro, que simplemente impedirá a la autoridadpublicar deudas tributarias, cualquiera fuera su situación.

En opinión de este autor, y haciendo absoluta abstracción de lasmotivaciones de tipo político en las intervenciones y votación de

29 Íd.

300


los diputados en el trámite del proyecto, se apreció que a estos noles fue suficiente la reglamentación en cuanto a la forma y oportuni-dad de publicar dichas deudas, y optaron, como se ha dicho, porprohibir totalmente la acción de la autoridad en estos casos.

Sin embargo, parece necesario observar que una cosa es la publica-ción de las deudas en proceso judicial, y otra diferente es el carác-ter público de estos últimos. En otras palabras, se entiende que esteproyecto, de ser aprobado como ley en los términos que está redac-tado, no podrá impedir el carácter de público de los procesos judi-ciales que dan cuenta de deudas tributarias, principalmente en sedeal artículo 8º de la Constitución Política del Estado, sino que suobjetivo es impedir a la autoridad el envío de dicha informaciónpara ser publicada por las empresas de banco de datos.

En cuanto a los efectos en el ámbito económico, todas las respuestasdeben encontrarse en la repercusión que producen en el mercadoestas publicaciones, sin perjuicio del costo para los interesados endeterminados casos. Así, por una parte, de aprobarse el proyecto, noaparecerá en el “sistema” la deuda de ningún contribuyente, cual-quiera sea su caso. Y como una consecuencia de ello, habrá queconsiderar el costo de transacción cuando para alguna actividad delcontribuyente se exigiera un certificado de deudas tributarias, y elinteresado se encontrare obligado a solicitarlo a la autoridad.

VI. CONCLUSIONES

Podemos desde ya afirmar que la jurisprudencia comentada cumpleel objetivo del Comité Editorial de este Anuario ya citado, puesgeneró mayor libertad social y de las personas, al impedir que unórgano del Estado publique en registros públicos deudas de tipotributaria, hecho que llevó además a la autoridad a modificar, en sumérito y dimensión, las políticas públicas del caso.

En cuanto a los fallos, se destacan los de la I. Corte Suprema y laCorte de Apelaciones de Chillán, las que reconocieron la suprema-cía de Ley N° 19.628 sobre cualquier otra ley argüida en los proce-sos, incluso contrariando los dictámenes de la Contraloría Generalde la República, con lo cual Tesorería incurrió en una infracción,con efecto en la garantía constitucional afectada.

Referido a la iniciativa legislativa que se tramita en el Congreso yque propone modificar la Ley Nº 19.628, conforme se analizó ante-

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riormente, aprobándose conforme al texto actual, en términos prác-ticos significará una modificación o bien el término de los contratosque, para el caso, Tesorerías ha celebrado con las empresas debancos de datos, en cuanto a las deudas tributarias para su publica-ción, en vista de hacerse pública de esa manera.

Por su parte, el carácter de público de los procesos y sus fallos nodebiera afectarse en sí, pues se encuentran en la hipótesis delartículo N° 8º de la Constitución Política del Estado al disponer quelos actos y resoluciones de los órganos del Estado son públicos yque solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva osecreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare eldebido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los dere-chos de las personas, etc. Lo que sí ocurrirá, es lo que se ha dicho,esto es, que no podrán publicarse las deudas discutidas en esosprocesos, y otras, en la empresas de datos comerciales. En términosprácticos, si alguna persona desea información de un proceso judi-cial o su fallo, deberá recurrir a los tribunales o a las revistas olibros que publican dichas sentencias, y no a las empresas de ban-cos de datos, pues a Tesorerías o a cualquier otra entidad pública,les estará vedado enviar dicha información a las referidas empresasde bancos de datos.

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BIBLIOGRAFÍA

ANGUITA, Pedro (2007): La Protección de datos personales y el derecho a lavida privada. Régimen jurídico, jurisprudencia y derecho comparado (San-tiago: Editorial Jurídica de Chile).

SOTO KLOSS, Eduardo (1982): El Recurso de Protección, Orígenes, Doctrina yJurisprudencia (Santiago: Editorial Jurídica de Chile).

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FALLO ISAPRES: ¿ES POSIBLE EN CHILE DESCORRER EL VELO A LA COLUSIÓN?

Fallo Isapres:¿Es posible en Chile descorrer el velo a la

colusión?

RODRIGO CASTRO FERNÁNDEZDirector del Programa Social, Libertad y Desarrollo

FELIPE BAHAMÓNDEZ PRIETOProfesor Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

RESUMENEl caso Isapres se basa en el requerimiento presentado por la Fiscalía NacionalEconómica en contra de varias Isapres por una supuesta colusión entre agenteseconómicos para ofrecer planes de salud con una cobertura inferior a la ofrecidacon anterioridad y obteniendo con ello importantes ventajas económicas. El casose suma una jurisprudencia sobre colusión en Chile, tanto a nivel de Tribunal deLibre Competencia como de Corte Suprema, que está lejos de ser pacífica. Enefecto, los criterios o estándares probatorios han sido puestos a prueba como enningún otro tipo de casos, exigiéndose por parte de la Corte Suprema unos muydifíciles de alcanzar en casos de esta naturaleza. El propio Tribunal de Defensa dela Libre Competencia ha modificado sus criterios en el tiempo, con una mayoría detres a dos de sus ministros en este último caso, imponiéndose llegar a una convic-ción de culpabilidad más en la línea de pensamiento de la Corte Suprema. Todo loanterior pone de relevancia la necesidad de buscar alternativas de políticas públi-cas, si hay un consenso en que el tema de la colusión debe ser atacado, por serdicha conducta muy perjudicial para una economía de mercado toda vez que ellaanula los beneficios propios de la competencia entre empresas.

SUMARIO

I. Introducción. II. Breve referencia a la jurisprudencia previa sobre el tema de lacolusión. III. Síntesis de los hechos. IV. Algunas consideraciones a la sentencia demayoría del TDLC. V. Particularidades de los Seguros de Salud. VI. Algunas consi-deraciones a la sentencia de minoría del TDLC. VII. Algunas consideraciones a lasentencia de la Corte Suprema. VIII. Conclusiones. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El fallo que comentamos, resuelto a nivel de Tribunal de Defensa dela Libre Competencia (“TDLC”) mediante su sentencia 57/2007 y anivel de Corte Suprema con fecha 28 de enero de 2008 bajo el Rol4052-07 que resolvió el respectivo Recurso de Reclamación, es pro-bablemente uno de los casos más complejos que han decidido am-bos organismos.

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La discusión interna de cada tribunal debe haber sido muy intensa,siendo la mejor prueba de ello que ambos fallos son divididos, loque nos indica claramente que la suerte de lo decidido pudo habersido distinta bastando solamente que uno de los ministros en cadatribunal cambiara de opinión, transformando lo que era una posturaminoritaria en mayoritaria. Como veremos, esta tensión al interiorde cada tribunal, la cual solo es posible sospechar si quedó refleja-da en la redacción de los votos de minoría, que nos dejan claro quela materia de fondo está lejos de tener una jurisprudencia pacífica yque es posible anticipar cambios en un futuro cercano en la maneracomo se deciden los temas de colusión en Chile. Con todo, losvotos de mayoría, que en definitiva sellaron la suerte de este caso,también tienen buenos argumentos económicos y legales, que fue-ron suficientes como para finalmente decidir el tema y que analiza-remos con algún detalle en este artículo.

Como un anticipo de nuestras conclusiones, creemos que el fallo demayoría del TDLC es correcto en cuanto a su ponderación de laprueba rendida y su decisión de fondo absolutoria. En efecto, si nofue posible para los ministros llegar a la convicción de culpabilidadde las Isapres requeridas solo corresponde hacer primar el principiode inocencia, entendido como una extensión sustantiva del princi-pio constitucional del debido proceso y, consecuentemente, desesti-mar el requerimiento. Con todo, discrepamos de algunos de losraciocinios del fallo de mayoría, como tendremos oportunidad deexponer, y especialmente de la forma poco concluyente en queellos fueron expuestos en el fallo de mayoría, lo que además levalió un duro reproche de parte de la Corte Suprema.

La materia de fondo es compleja, los acuerdos expresos o tácitosentre empresas de un mismo sector de la economía, que actúanconcertadamente para fijar precios por sobre un nivel competitivo,repartirse el mercado, u otras prácticas que buscan anular los bene-ficios de la competencia entre empresas, son uno de los temas másdiscutidos en la literatura económica y jurídica sobre libre compe-tencia. No en vano la cartelización, también conocida como colu-sión explícita, es una ofensa grave en varias legislaciones compara-das e incluso puede derivar en sanciones penales para losinvolucrados1. La razón para darle a la cartelización un carácter deofensa anticompetitiva per se, es decir, de aquellas para cuya san-ción no es necesario la demostración que el precio fijado tiene un

1 ELHAUGE y GERADIN (2007).

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carácter abusivo o bien que con dicho actuar se ha dañado a terce-ros, radica en que es altamente improbable que una conducta deeste tipo produzca algún beneficio social, por lo que su sanción seda a todo evento.

Hasta aquí puede ser fácil estar de acuerdo. Las dificultades vienena la hora de demostrar la existencia de la colusión, ya sea expresa otácita, y especialmente esta última, toda vez que es muy complejollegar a determinar si los precios u otras condiciones contractualesque se reciben son producto de la competencia entre los agenteseconómicos o bien si ellos se deben a un acuerdo o la acciónconcertada de los miembros de un cartel.

El ideal es contar con lo que se ha llamado evidencia o prueba durade la existencia del cartel, lo que estaría dado por documentos, co-rreos electrónicos, grabaciones u otras pruebas materiales irrefutablesde la existencia de la colusión. La otra evidencia, que llamaremosprueba indirecta, se basa en la observación del comportamiento delos agentes económicos, como por ejemplo los comportamientos pa-ralelos en materia de precios o condiciones de venta, que podríantener una explicación plausible solo por una concertación entre losagentes económicos. Como resulta evidente, la prueba dura o mate-rial es muy difícil de obtener, porque normalmente hay una delibera-da intención de los agentes económicos de no dejar rastros de losacuerdos, y como resultado de lo anterior los casos de colusión ter-minan basándose en evidencia indirecta o circunstancial.

Ahí radica una de las principales debilidades del tema, toda vezque los jueces que deciden estas materias tienden naturalmente abuscar pruebas duras que les despejen cualquier duda que las em-presas efectivamente se concertaron, mientras que la evidencia in-directa o circunstancial deja abierta la posibilidad que los paralelis-mos no se deban a una conducta concertada sino a estrategiascompetitivas y legítimas de los agentes económicos. En efecto, ycomo la abundante literatura económica lo demuestra, en mercadosoligopolísticos caracterizados por la interdependencia entre los ofe-rentes, las acciones en los precios en una dirección normalmenteson seguidos por el resto de los agentes, lo que podría ser concor-dante tanto con una estrategia coordinada como por un comporta-miento competitivo2. La literatura económica demuestra que nobasta con constatar movimientos o comportamientos similares entre

2 VISCUSI Y OTROS (2005).

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empresas, o un alto grado de similitud entre ellos, para inferir laexistencia de un acuerdo comercial. En tales circunstancias, se pue-de interpretar erróneamente como colusiva una conducta que enlugar de ser consecuencia de un acuerdo es producto de la compe-tencia o del resultado de una estrategia individual de maximizaciónde utilidades en un contexto de interdependencia de las decisiones.Luego, existe consenso en la literatura de que un patrón de “parale-lismo consciente” sin pruebas adicionales que solo sean compati-bles con una situación de acuerdo, no permite la inferencia de unaconspiración.

Ahora bien, como veremos, el voto de minoría argumenta que lahipótesis de interdependencia oligopolística descrita no es tal, escolusión tácita, y que el comportamiento sería el de una firma queenvía una señal a sus rivales para coordinar un equilibrio más con-veniente para ellas3. Es importante tener presente en este punto quela teoría económica, a partir del desarrollo de la teoría de juegos,muestra cómo un comportamiento de este tipo permite sustentarequilibrios con precios no competitivos en un mercado. Es evidenteque el temor a errar una decisión pesa mucho a la hora de conside-rar las pruebas, toda vez que sancionar por error comportamientoscompetitivos es la antítesis de lo que busca la legislación de librecompetencia. Eso ha llevado a algunos autores a adoptar una posi-ción bastante cauta en que solo la colusión explícita debe ser san-cionada legalmente, mientras que la colusión tácita debe ser ataca-da por otras vías, como establecer medidas preventivas queeliminen las prácticas de negocios o factores estructurales de losmercados que puedan facilitar la colusión o bien a través del con-trol de las fusiones empresariales4.

Es sobre estas materias que trató el caso que comentaremos y de ahíla validez de la pregunta de política pública, esto es, si con lasherramientas legales que existen en nuestro país y a la luz de lajurisprudencia sobre la materia, es o no posible descorrer el velo ala colusión. La respuesta a esta pregunta, además del análisis antesindicado, tiene que ver con mejoras a la normativa sobre libre com-petencia, para lo cual se requiere una discusión global que permitamejorar, a pocos años de su partida, tanto la institucionalidad comolas herramientas legales disponibles.

3 AGOSTINI Y OTROS (2007) pp. 4-8.4 MOTTA (2007).

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II. BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA PREVIASOBRE COLUSIÓN

Hay dos casos importantes en el tema de la colusión y que fueronfallados por el TDLC con anterioridad al caso de las Isapres que nosocupa. Es relevante este análisis porque, mirados en perspectiva,claramente se percibe una tendencia argumental, sobre todo a nivelde Corte Suprema.

El primer caso fue fallado por la sentencia 38/2006 y resolvió unrequerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica(“FNE”) y denunciado por la Asociación de Exportadores de ChileA.G. en contra de Ultramar Agencia Marítima S.A. y otras agenciasmarítimas, conocido simplemente como el caso de las agencias na-vieras. A nivel de TDLC se falló por unanimidad sobre la base de laconvicción que adquirió el tribunal en el sentido que los cobrosdenominados Servicios Documentales Integrados a los exportado-res, entre los meses de marzo y abril de 2002, correspondían a uncobro no solicitado por los clientes y concertado entre las distintasagencias navieras. En dicho expediente la prueba rendida fue sim-plemente indirecta, basada en el comportamiento de los agenteseconómicos, y no hubo evidencia material o prueba dura de laconcertación.

La Corte Suprema conoció del tema por la vía de sendos Recursosde Reclamación interpuestos tanto por la FNE como por las agencianavieras, y en síntesis la Corte Suprema dejó sin efectos las multastoda vez que la prueba rendida, en palabras de nuestro máximotribunal, solo permite “formular meras hipótesis de colusiones táci-tas entre las denunciadas, pero en ningún caso extraer conclusionesdefinitivas, que es lo que se necesita para tipificar un hecho descri-to en la norma legal y producto de ello imponer sanciones” (Consi-derando 9°).

Para la Corte Suprema, la simultaneidad de cobros se explicaría enla circunstancia de tratarse de actividades y servicios similares y porla alta competitividad de los agentes en dicho mercado, lo que llevóa que los cobros fueran adoptados e imitados por todos los competi-dores. En teoría económica, este resultado se conoce como el mo-delo Líder-Seguidor (STACKELBERG), en donde una empresa líder quebusca maximizar sus beneficios, debe anticipar cuál será la situa-ción de equilibrio final, lo que le obliga a predecir cuál será larespuesta de la(s) empresa(s) seguidora(s). Por su parte, cuando laempresa seguidora decide su estrategia, ya conoce la decisión de la

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empresa líder y actúa en consecuencia. De este modo, cuando laempresa líder sigue un curso de acción predeterminado o irreversi-ble, altera las expectativas de la otra empresa, obligándola a aceptarel papel de seguidora.

El segundo caso relevante es el que presentó la FNE en contra deAir Liquide Chile S.A y otros, conocido simplemente como el casodel oxígeno líquido. Se falló por el TDLC por sentencia 43/2006condenando, con un voto de minoría, a las empresas proveedorasde oxígeno por haberse concertado con el propósito de hacer fraca-sar una licitación llamada por el Ministerio de Salud.

La Corte Suprema conoció del tema por la vía de sendos Recursosde Reclamación intentados tanto por la FNE como por las empresasafectadas, y nuevamente la evidencia indirecta en que se basaba elfallo del TDLC fue desestimada por la Corte Suprema5.

Con todo, es necesario destacar de estos precedentes al menos unpar de ideas. Por un lado, pareciera que el TDLC ha interpretadoque la evidencia indirecta es suficiente para dar por acreditada lacolusión, si ponderada dicha evidencia conforme a la sana crítica,dicho tribunal llega a la convicción de culpabilidad. Por su parte laCorte Suprema ha sostenido que la evidencia indirecta no es sufi-ciente para dar por acreditada la colusión, dejando de lado la con-vicción a la que pudo haber arribado el TDLC en virtud de esaevidencia. Por otro, uno de los elementos de evidencia indirectamás relevantes considerados por el TDLC, esto es, la simultaneidado paralelismo de comportamiento de los agentes económicos esvisto por el primero como un indicio relevante de colusión, mien-tras que la Corte Suprema tiende a verlo como parte de un compor-tamiento estratégico y competitivo propio de los mercados oligopo-lísticos.

Veremos a continuación los hechos y la decisión en el fallo que nosinteresa sobre las Isapres, y tendremos oportunidad de analizar si lastendencias jurisprudenciales previamente resumidas se mantienen,o si por el contrario, dependiendo de como se lean los fallos, seabren nuevos espacios para descorrer el velo al tema de la colusión.

5 Este último fallo ha sido objeto de un análisis detallado en la versión 2006 de estelibro sobre Sentencias Destacadas, y compartiendo plenamente la visión y análisisahí contenido nos remitimos al mismo para todos los efectos pertinentes. VerROMERO (2007).

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III. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Con fecha 28 de septiembre de 2005 la FNE, formuló requerimientoen contra de las Isapres ING S.A. (“ING”), Isapre Vida Tres S.A.(“Vida Tres”), Isapre Colmena Golden Cross (“Colmena”), IsapreBanmédica S.A. (“Banmédica”) e Isapre Consalud (“Consalud”), poractos contrarios a la libre competencia de aquellos descritos en laletra a) del Artículo 3° del Decreto Ley N° 211. Los argumentos queseñala la FNE son los siguientes:

• Las Isapres requeridas, desde el año 2002 y hasta la fecha de laacción, habrían coincidido en ofrecer planes de cobertura máxi-ma 90/70, es decir, bonificando el 90% de las prestaciones hos-pitalarias y el 70% de las ambulatorias, uniformando así las con-diciones de contratación con los afiliados al sistema yconcertándose para limitar la competencia dentro de un marcopreestablecido, mediante la negativa de ofrecer los planes concobertura máxima 100/80.

• Hasta abril de 2002, el 96,7% de los planes vendidos por lasIsapres correspondía a la cobertura 100/80. A partir de mayo de2002, ocasión en que las Isapres dejan de ofrecer estos planescon cobertura 100/80, ocurre una escalada de cambios simultá-neos y uniformes, que se traducen en que los planes 100/80,luego de una serie de reducciones, llegan en marzo de 2003 arepresentar el 7,5% de la venta total de planes. La modalidad 90/70 pasó a participar, en la misma época, casi de un 90,6% de lasventas.

• Con anterioridad al retiro de los planes 100/80, las requeridasobtenían, según la FNE, utilidades sobre el patrimonio del ordendel 30% anual, por lo que la FNE concluye que tal retiro no seprodujo por una rentabilidad negativa de dichos planes. Es decir,la modificación de las condiciones generales de los planes desalud no corresponde a una respuesta racional de la industriafrente a la existencia de pérdidas. Por ello, el cambio de planessolo se explica, según la FNE, como una colusión destinada aaumentar los beneficios.

• Los planes 100/80, según la FNE, habrían sido retirados concer-tadamente del mercado, para no dejar alternativa de cambio alos cotizantes. El grupo de las Isapres requeridas habrían reem-plazado simultáneamente la comercialización de planes de untipo por otro, con una cierta gradualidad dentro de un rango

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acotado de meses (mayo 2002-enero 2004), lo que se explicaría,por la FNE, en el contexto de un acuerdo que requiere de ciertomonitoreo recíproco.

• Como un efecto de este proceso, entre los años 2002 y 2004, lasutilidades del conjunto de las Isapres abiertas se habrían incre-mentado en 29 mil millones de pesos. Esto se explica, en con-cepto de la FNE, por el aumento cercano a los 39 mil millonesque experimentó el margen de explotación, vale decir, los ingre-sos de operación menos los costos de operación, en los que tienedirecta incidencia la calidad de los planes de salud.

• La FNE sostuvo que las Isapres requeridas aumentaron significati-vamente sus utilidades en dos años, período durante el cual va-rias de ellas las triplicaron. En versión de la FNE, una de lasrazones más relevantes para ello fue el aumento de los márgenesde explotación que dependen directamente del precio y costo delos planes de salud de las Isapres. Así, las Isapres denunciadashabrían aumentado sus márgenes de explotación en 39% prome-dio, mientras el resto del sistema solo lo hizo en un 14% en unmismo período (2002-2004)

• La FNE además sostiene que las Isapres requeridas tuvieron unfuerte incremento en la rentabilidad sobre patrimonio en losaños 2003 y 2004. Dicha rentabilidad se elevó en 31,2% en2002 y 45% el año 2004. Ello con excepción de ING, que porefecto conjunto de su fusión con Cruz Blanca y el incrementodel valor de sus planes, elevó su rentabilidad de 6,1% a 57,6%.

• Ahora bien, la defensa de las Isapres argumenta, como veremos,que las rentabilidades no deben medirse como porcentaje delpatrimonio (dado el requisito de capital relativamente bajo queposeen) ni de los activos contables, e indica que parte funda-mental del patrimonio es la cartera de afiliados que, de acuerdoa las normas contables vigentes, no es valorizada. Corresponde-ría, por lo tanto, utilizar alguna medida que guarde relación conlos ingresos operacionales. Medidas así, las Isapres no presenta-ban rentabilidades excesivas en 2002.

En consideración a los hechos expuestos, la FNE acusa a las reque-ridas de mantener un acuerdo horizontal desde 2002 y hasta lafecha del requerimiento, a lo menos, que versa sobre las condicio-nes de venta y comercialización de los planes de salud, con efectodirecto en la relación precio/calidad, mediante la fijación de unrango máximo de cobertura de los planes, en perjuicio de los usua-

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rios del sistema y del mercado de salud privada. La conducta des-crita por la FNE implica reemplazar un producto por otro de similarprecio pero de menor calidad, y sostiene que ello no es una estrate-gia viable o rentable para una empresa en un marco competitivo, amenos que se acuerde con sus competidores hacer todos lo mismo,evitando de esa forma la fuga de clientes y elevando las utilidadesde la industria en forma ilícita.

La FNE agrega en su requerimiento que las Isapres administran lasalud previsional privada y por ello poseen un alto poder de merca-do respecto de los usuarios que pueden acceder a coberturas supe-riores a las ofrecidas por el Fondo Nacional de Salud (“Fonasa”).Los sujetos que contratan con estas empresas, entonces, se encuen-tran bajo una situación de dependencia, cautivos o carentes dealternativas viables.

La FNE concluye con las peticiones que formula al tribunal, esto es,(a) que se prevenga a las requeridas que deben poner término a losacuerdos o prácticas concertadas en materia de cobertura de planesde salud; (b) que se sancione a cada una de las requeridas con unamulta ascendente a 10.000 UTM, o con el monto que el tribunalestime en justicia; (c) que se condene en costas a las requeridas.

IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES A LA SENTENCIA DEMAYORÍA DEL TDLC

Tal como ya se indicó , el TDLC resolvió el caso de autos en virtudde la sentencia 57/2007 de fecha 12 de Julio de 2007. En un fallodividido, una mayoría de tres ministros estuvieron por rechazar elrequerimiento de la FNE mientras que el voto disidente suscrito pordos ministros estuvo por acogerlo. Veremos más adelante algunosaspectos importantes de ese voto de minoría. Por ahora, nos deten-dremos en el voto de mayoría y sus razones:

4.1 La falta de convicción de culpabilidad

El voto de mayoría, ponderando la prueba rendida conforme a lasana crítica, y habiendo establecido que se produjo un paralelismoen el actuar de las Isapres requeridas que podría ser fruto de unacuerdo entre ellas, concluyó que no ha logrado formarse convic-ción a este respecto, por tanto concluyó que no existían en autosantecedentes suficientes que permitan tener por acreditado dicho

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acuerdo, por lo que rechazó el requerimiento de la FNE. En otraspalabras, el voto de mayoría establece que aun existiendo pruebaque acredita paralelismos en el actuar de las Isapres, ella no essuficiente para formarse una convicción de un actuar colusivo porparte de las Isapres requeridas, haciendo primar implícitamente elprincipio de inocencia a su favor. Sin perjuicio de ser esa la conclu-sión, el fallo de mayoría va avanzando en sus razonamientos demanera lógica, aunque no exento de ciertas aparentes contradiccio-nes argumentales:

4.1.1 Posición dominante en el mercado relevante

El fallo de mayoría dedica una importante cantidad de consideran-dos al análisis de si las Isapres requeridas tienen, al menos en formaconjunta, una posición dominante en el mercado relevante (Consi-derandos Trigésimo cuarto al Quincuagésimo quinto). La razón,acertada en nuestro concepto, dice relación con la configuracióndel tipo infraccional que se busca sancionar, de forma tal de esta-blecer que pudiese haber ocurrido un abuso de poder de mercadocomo resultado de una eventual colusión por las Isapres requeridaso parte de ellas.

La conclusión a la que llega el fallo de mayoría es de la mayortrascendencia, toda vez que estima que el mercado relevante en elcual se podría haber producido la colusión estaría conformado, fun-damentalmente, por aquellos segmentos de cotizantes que percibenuna nula o suficientemente baja sustitución entre la oferta de planesde salud de las Isapres abiertas y la oferta de Fonasa, de forma talque, en relación a este agregado de cotizantes, podría ser rentablepara un colectivo relevante de Isapres abiertas aumentar en formano despreciable y no transitoria el precio y/o bajar la calidad de losplanes ofrecidos por ellas, sin que ello implique un éxodo de coti-zantes a Fonasa (Considerando Quincuagésimo tercero). Dicho entérminos más simples, el fallo de mayoría ponderó los antecedentesy determinó que el mercado relevante es el de las Isapres abiertasexcluyendo a Fonasa, en cuyo caso la participación de las requeri-das es cercana al 80%. De haber considerado a Fonasa, la partici-pación de las requeridas baja a algo cercano al 30%, lo que hacedifícil construir una hipótesis de posición de dominio en el mercado.

Ahora bien, es importante señalar que existe una clara segmenta-ción socioeconómica basada en el ingreso imponible, pudiendo dis-tinguirse tres grupos entre las Isapres: las 3 grandes (ING, Banmédi-

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ca y Consalud) que compiten entre ellas en diversos grados en todoslos segmentos de rentas y que además compiten fuertemente en lossegmentos de renta imponible inferior a $600.000 con Fonasa, quedomina ampliamente en este segmento toda vez que concentra el88% de los afiliados; las Isapres enfocadas en personas de altosingresos (Colmena y Vida Tres) y las Isapres pequeñas.

Por otro lado, cabe señalar que la segmentación por tipo de renta yedad de los afiliados a Isapre y Fonasa se explica por la diferentenaturaleza de ambos seguros. En efecto, Fonasa tiene una lógicasolidaria, brinda una cobertura que es independiente de la edad,sexo y número de cargas del cotizante y depende de manera inversadel aporte que hace el afiliado: los afiliados de mayores ingresostienen copagos mayores. Por el contrario, las Isapres tienen unalógica de seguro individual, las personas de mayores ingresos, me-nor riesgo y con menos cargas pueden acceder a seguros más com-pletos. Más aún, la información estadística muestra que la probabi-lidad de estar afiliado a una Isapre abierta disminuye cuando elingreso autónomo del hogar disminuye, cuando el número de per-sonas en el hogar aumenta, cuando el jefe de hogar es mujer ycuando el jefe de hogar reporta tener un estado de salud malo.

4.1.2. Barreras de entrada

Un segundo elemento que pondera el fallo de mayoría es la existen-cia o no de barreras a la entrada que puedan favorecer la colusiónen el mercado relevante. La conclusión, a la que arriba el fallo, conun detallado análisis de antecedentes, es que existirían barrerasque, si bien no serían infranqueables, pueden retrasar o dificultar enforma significativa el ingreso oportuno de potenciales competido-res, lo que podría aumentar el poder de mercado de las Isapres yaexistentes (Considerando Quincuagésimo Séptimo). En efecto, esevidente que la colusión puede tener un importante disuasivo sienfrenta una posible entrada de competidores, pero no cualquieracompetencia, sino solo producirá un efecto disuasivo la que estérevestida de relevancia y rapidez.

El fallo de mayoría pondera, adecuadamente a nuestro juicio, lasdificultades que enfrentaría esa potencial competencia, entre otras,la poca capacidad de un nuevo entrante para configurar una red deprestadores de salud que sea lo suficientemente atractiva como paraofrecer planes competitivos con las Isapres existentes, dada la inte-gración existentes entre Isapres y algunos prestadores relevantes.

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Además, las dificultades de costo de llegar a construir una carterarelevante de clientes se ve reforzada por las restricciones a cambiar-se que enfrentan los cotizantes e incluso los costos que enfrentanaquellos cotizantes que presentan alguna enfermedad preexistente.

El tribunal concluye señalando que las barreras a la entrada analiza-das constituyen elementos estructurales del mercado relevante que,en el hecho, han inhibido o retardado la entrada oportuna y enescala importante de nuevos competidores, otorgando a los compe-tidores actuales una ventaja de competencia que permite establecercomo hipótesis plausible la existencia de la colusión objeto delrequerimiento (Considerando Sexuagésimo quinto). En efecto, paraentrar en el negocio y mantenerse en el largo plazo se requieredisponer de un alto número de vendedores acorde con el segmentoal cual se quiere ingresar. Asimismo, se debe invertir en creación deimagen de marca, dado la diversidad de planes y las asimetrías deinformación, es necesario contar con una marca que dé respaldo yconfianza al afiliado. Se requiere, además, una infraestructura sufi-ciente, tener convenios con distintos tipos de prestadores, etc.

El paradigma Estructura-Conducta-Desempeño ECD (Hipótesis deColusión) plantea que la conducta y el desempeño de las empresasson resultado de la estructura de mercado. Vale decir, industriasmás concentradas (variable de estructura) reportarían mayores utili-dades (variable de desempeño), debido a las mayores posibilidadesde colusión y menor competencia (variable de conducta) que ten-dría el hecho de participar en un mercado con un menor número deempresas.

En esta argumentación subyace la hipótesis de que una mayor con-centración facilita los acuerdos colusivos entre las empresas, lo quese daría por diversos factores como que a mayor concentración dela industria, más fácil es disciplinar a los eventuales miembros delacuerdo entre empresas, pues también será más fácil detectar ycastigar a los que se desvíen de ellos. Al contrario del enfoquetradicional ECD, una mirada actual a la organización industrial es-tablece que, si bien existen relaciones entre la estructura de unmercado y el desempeño de sus empresas, estas relaciones no sonni mecánicas ni unidireccionales.

En particular, la Hipótesis de la Eficiencia de los Mercados postulaque la conducta de las empresas afecta en forma determinante suestructura y esta, a su vez, influye en su desempeño. De esta mane-ra, las empresas podrán alterar la estructura de un mercado median-te conductas que involucren variables como investigación y desa-

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rrollo, publicidad, capacidad, innovación y diferenciación de pro-ductos. Así por ejemplo, la publicidad podría ayudar a la concentra-ción del mercado y a la creación de barreras a la entrada aumentan-do la lealtad de los consumidores.

Por otra parte, el desempeño de una empresa en un mercado tam-bién afecta su conducta y la estructura del mercado. De acuerdo aDemsetz, el modelo tradicional para validar la hipótesis de que laconcentración produce daño desde el punto de vista de la acciónmonopólica era uno de correlación, es decir, la concentración secorrelacionaba positivamente con la rentabilidad6. La mayoría delos estudios realizados bajo el paradigma tradicional concluían queuna estructura más concentrada originaba una mayor rentabilidadmediante un mayor poder de mercado de las empresas participantesde ese mercado. Sin embargo, esta relación no considera por lomenos una variable que afecta la rentabilidad: el tamaño de laempresa que está correlacionado positivamente con la concentra-ción de la industria y puede vincularse, con la rentabilidad a travésde por ejemplo la existencia de economías de escala. Luego, atri-buir automáticamente a la concentración industrial la monopoliza-ción deja de tener validez conceptual y práctica inmediata. El efec-to que se adjudica a la concentración industrial no parece atribuiblea ella, sino al tamaño de la empresa. En otros términos, las empre-sas más rentables estarían sobrerrepresentadas en industrias concen-tradas porque en estas industrias están también las de mayor tamaño.

Las consecuencias de esta visión son entre otras, que la mayorconcentración puede significar no solo más eficiencia, sino quetambién menores precios para los consumidores. Respecto a lasIsapres abiertas, las cinco con mayor participación totalizan un86,8% del mercado, de lo que se puede inferir que existe una altaconcentración –aunque el Índice de Herfindahl es igual a 1744–, loque indica que de acuerdo al estándar internacional la industriasería moderadamente concentrada. Sin embargo, como se argumen-tó anteriormente, la concentración no es una característica negativaper se, ya que lo importante en este caso es lograr soluciones com-petitivas desde el punto de vista de los costos de provisión de losservicios. Además, la evidencia empírica sostiene que en los merca-dos de administración de riesgos (seguros) la concentración es be-neficiosa porque el pooling de riesgo reduce la volatilidad de lacartera asegurada, reduciendo al mismo tiempo el patrimonio deseguridad requerido.

6 DEMSETZ (1973).

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Ahora bien, en un mercado como este resultan necesarias la acumu-lación de presencia de marca y la inversión en capital físico. Laprimera es relevante dado el carácter altamente heterogéneo delproducto y las asimetrías de información. Por lo tanto, la confianzaen la Isapre se constituye en un activo importante como argumentocompetitivo, el cual es creado a través de la presencia de marca quese refuerza con altos gastos de marketing y ventas. Esto puede serconsiderado una barrera a la entrada, pero es también un atributonecesario para un mejor servicio al consumidor. Otra barrera estáasociada a los requerimientos de oficinas de atención al público, asícomo de fuerzas de ventas, personal administrativo y especializadoque se relacione con los proveedores.

Asimismo, la capacidad de un nuevo entrante de formar redes atrac-tivas de prestadores para los afiliados podría verse limitada por losdiferentes grados de integración vertical existentes entre las Isapresy algunos prestadores relevantes. Además, producto de las restric-ciones que existen para los traspasos de afiliados, puede ser muydifícil para una Isapre entrante construir una cartera de clientes detamaño importante. Por un lado, aquellos que tienen una enferme-dad crónica se encuentran virtualmente imposibilitados de cambiar-se de Isapre por la exclusión de preexistencias que la nueva Isapreaplicaría o porque simplemente serían rechazados y también por larestricción que hay sobre todos los afiliados que pueden cambiarsesolo una vez al año (al término de su contrato) En efecto, de acuer-do a Agostini y otros, en el mejor de los casos, una Isapre entrantealcanzaría un 7% del mercado solo después de dos años. Al cabode cuatro años este porcentaje estaría entre el 8 y 9% del mercado7.Desde el punto de vista legal, se han ido creando en los últimosaños barreras a la entrada. La exigencia de capital mínimo se esta-blece para el monto mayor entre UF 5.000 y el 30% de las deudastotales. Esta norma introduce nuevos costos fijos, que hacen másdifícil la situación de la Isapres más pequeñas. Asimismo, las nue-vas garantías implican importantes recursos inmovilizados. La ac-tual Ley de Isapres incorpora una serie de normas destinadas afortalecer la capacidad financiera de las Instituciones. Sin embargo,estos requisitos se pueden constituir en barreras a la entrada almercado de la previsión de salud. Estas barreras solo favorecerían alos actuales competidores y perjudicarían tanto a los futuros intere-sados en participar del mercado como a los afiliados. Por otro lado,

7 AGOSTINI Y OTROS (2007).

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la norma que exige mantener un patrimonio mínimo igual o supe-rior al máximo valor entre 5.000 UF o el 30% de las deudas totalesde la Institución, nos parece que constituye un gravamen excesivo.Larrañaga prueba la existencia de economías de escala en esta in-dustria tomando como referencia los gastos por afiliado per cápitarespecto del tamaño de cada Isapre8. No obstante, los argumentospresentados por Paredes desestiman la importancia de las econo-mías de escala, principalmente debido a la coexistencia de Isapresde distintos tamaños9. De acuerdo a Libertad y Desarrollo se mues-tra que no existe una clara relación decreciente entre el número decotizantes y el gasto operacional por cotizante de cada Isapre10.Ahora bien, se podría probar la existencia de economías de escalarespecto a los gastos de administración y ventas por cotizantes. Ensíntesis, si bien la hipótesis de colusión es vista como plausible porel tribunal, lo que sigue en su análisis sirvió para no llegar a formar-se una convicción de culpabilidad y desestimar en definitiva laacusación.

4.1.3. Conducta colusiva

Establecidos los dos elementos anteriores, el tribunal se concentró en:

(a) Determinar si hay en el mercado relevante otros elementos quefaciliten la colusión;

(b) Establecer si, conforme a la evidencia rendida, hubo o no colu-sión entre las requeridas, para lo cual deberá establecer si seencuentran acreditados los elementos típicos de un acuerdo en-tre competidores o si,

(c) A falta de evidencia directa de la existencia de un acuerdo,establecer si puede legalmente presumir la existencia de unacuerdo entre las Isapres requeridas a partir de los hechos acre-ditados en el proceso; y, por último,

(d) Si las conductas observadas son o no producto de la interde-pendencia oligopolística que enfrentan las empresas requeridas;probablemente el análisis más medular del fallo (ConsiderandosSexagésimo séptimo a Centésimo trigésimo quinto), en cuantosus conclusiones sirvieron finalmente para desestimar el reque-rimiento.

8 LARRAÑAGA (1996).9 PAREDES (1997).10 LIBERTAD Y DESARROLLO (2005).

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a) Elementos que facilitarían una colusión entre los competidores

El fallo de mayoría estima que en el mercado relevante existen unaserie de factores que podrían ser compatibles con un acuerdo colu-sorio, a saber:

• La existencia de un reducido número de competidores;

• Una interacción frecuente entre las empresas;

• Una notoria transparencia de la información sobre los competi-dores; y

• La existencia de barreras a la entrada al mercado.

Estos elementos facilitadores se dan por acreditados por el tribunalsobre la base de las distintas pruebas rendidas en autos. Con todo,hay un elemento de contraste que, a juicio del tribunal, podríadesincentivar la colusión y que tiene que ver con los segmentos otramos de ingresos a los cuales están enfocadas cada una de lasIsapres, toda vez que dos de ellas están centradas en segmentos deingresos medios o bajos y ello hace disminuir las condiciones favo-rables a la colusión toda vez que en esos segmentos se daría unaposible sustitución de esos clientes por Fonasa y por otro lado, amenor participación de mercado de una Isapre, manteniendo lodemás constante, mayor sería su beneficio de desviarse del acuerdocolusivo y menores las pérdidas en la fase de castigo.

b) Actuación de las Isapres requeridas

Uno de los elementos característicos de la colusión es el paralelis-mo que se vislumbra en los agentes. Respecto del paralelismo en elactuar de la Isapres, el tribunal estima que la información de fácilacceso para el conjunto de ellas, que se adquiere por el mutuo yfrecuente monitoreo sobre nuevas estrategias de comercialización yplanes de salud introducidos por otras, e incluso el intercambio deinformación entre los propios vendedores, hace factible el paralelis-mo como el que se observó entre las Isapres requeridas, en el senti-do que todas ellas fueron cambiando en el tiempo la cobertura decarátula de sus planes, reemplazando aquellos de cobertura 100/80por otros con cobertura 90/70, sin que, a juicio del tribunal, ellosea producto de un acuerdo colusivo. Dicho de otra manera, eltribunal estimó que el solo paralelismo no bastaba para inferir lacolusión.

Respecto de la posibilidad de coludirse en un solo atributo del plan,a la luz de la defensa de las Isapres en el sentido que los planes de

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salud son productos altamente diferenciados y que la competenciaentre ellas se da en los diferentes parámetros de ellos, el tribunalestimó que si bien esa característica dificulta la colusión, no laimpide en términos absolutos referida a uno solo de los atributosdel plan, que de más está decirlo, parece ser uno de los más rele-vantes a la hora de decidir por parte de los afiliados.

Esa aseveración se ve luego atenuada en la sentencia al destacarque la misma existencia de muchos planes y diversos elementos quedeterminan la cobertura efectiva, hacen más difícil implementar ymonitorear el cumplimiento de un eventual acuerdo entre lasIsapres. Más aún, se puede señalar que un seguro está caracterizadopor una prima que se paga para obtener una determinada cobertura.En un seguro de salud para determinar la cobertura se debe tomaren cuenta tanto la bonificación, como los topes y los prestadorespreferentes. Se ha demostrado11 que un determinante de la cobertu-ra de una Isapre es el tope. No se dice en la acusación que haya unacuerdo en otro aspecto que no sea el porcentaje de bonificación.Sin embargo, eso deja abierta la posibilidad para diferenciar losplanes entre las Isapres (aumentar los topes, aumentar el número deprestadores preferentes donde el copago es menor, etc) y por tantoconstituye una caracterización insuficiente de los planes.

En la misma línea de pensamiento, el tribunal agrega que al ser elmercado de las Isapres bastante transparente desde el punto de vistade los oferentes, donde los vendedores conocen rápidamente lasdecisiones de comercialización de las otras Isapres, si bien elloposibilita un monitoreo también es compatible con la hipótesis deun nuevo equilibrio de mercado en que se reemplaza el antiguoplan, sin que haya mediado un acuerdo al respecto.

c) Concurrencia de hechos anexos al paralelismo de conducta

Ello porque estos hechos permitirían explicarlo ya sea como unparalelismo propio de la interdependencia oligopólica (caso en elcual se concluye que no hay colusión) o bien si es el resultado deun acuerdo entre las partes (en cuyo caso el paralelismo se explicapor la colusión). El tribunal denomina a estos hechos anexos comofactores adicionales.

Las Isapres alegaron en su defensa que la modificación de la estruc-tura de comercialización de los planes fue: (i) Una respuesta natural

11 DESORMEAUX (2001).

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a un período de crisis en la industria, caracterizada por una malasituación económica general y una situación financiera difícil de lasIsapres debido a una creciente siniestralidad; (ii) Lo anterior en uncontexto de incertidumbre regulatoria y (iii) Además motivado porla necesidad de incentivar un cambio cultural, en los usuarios yprestadores de salud, hacia la contención de costos.

El tribunal pondera los antecedentes que constituyen la prueba delos factores adicionales y concluye, en términos generales, que noes posible descartar la posibilidad que el término de los planes 100/80 haya estado motivado por la existencia de dichos factores adi-cionales. El paralelismo de la conducta puede no solo reflejarse enla similitud en precios, sino también en una tendencia a la estanda-rización de los productos. En un contexto donde existen productossimilares pero no idénticos (diferenciación horizontal), la compe-tencia lleva a una estandarización de muchos de ellos eliminandoaquellos que no sean valorados por los consumidores. La empresasse copian entre sí los productos más exitosos. Esta mayor estandari-zación a su vez hará que los productos sean más comparables,reforzando que los precios tiendan a la igualdad.

Existe consenso en la literatura económica de que un patrón deparalelismo consciente o de interdependencia oligopólica, sin prue-bas adicionales que solo sean compatibles con una situación deacuerdo, no permite la inferencia de una conspiración12. Sin evi-dencia adicional, sin presunciones graves y evidencia precisa pare-ciera imposible distinguir entre colusión o interacción estratégica.

d) La interdependencia oligopólica

El tribunal se hace cargo de uno de los principales argumentos de ladefensa, esto es, que las conductas observadas en las Isapres seríanconsistentes con aquellas características de la interdependencia oli-gopolística, en cuanto a que las Isapres tomarían sus decisionessobre variables estratégicas de competencia, anticipando la reac-ción de sus competidores a sus propias decisiones, razón que expli-caría la sustitución de planes 100/80 por la de planes 90/70:

(i) El tribunal da por acreditado que existieron fuertes similitudes enla conducta de las Isapres requeridas en cuanto a la trayectoria de

12 Ver PHILIPS (1998), KOVACIC (1993), MOTTA (2004) y VISCUSI Y OTROS (1995).

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sustitución de la venta de planes 100/80 por planes 90/70, con lasola excepción de Consalud. Del análisis de los gráficos sobre in-tensidad de sustitución el tribunal deduce que en el período mayo2002 a febrero 2003 tuvo características distintas a los períodosprecedente y posterior graficados, lo que concuerda con que endicho período se implementa en forma intensiva el proceso de susti-tución entre los planes 100/80 y 90/70. Agrega el tribunal que esasincronía no permite descartar que ella se deba a un proceso decompetencia estratégica y no necesariamente a un acuerdo coluso-rio. Así, ello se podría dar como resultado de un proceso sustitutivode ajuste en una de las dimensiones importantes de competencia deesta industria, esto es, las coberturas de carátula para planes predo-minantes en la estrategia de comercialización de cada Isapre.

(ii) En cuanto a la coincidencia en la decisión inicial de ofrecerplanes 90/70, si bien el tribunal admite que es el indicio más impor-tante para estimar que pudo existir un acuerdo colusorio, a juiciodel tribunal no es un indicio de la gravedad y precisión necesariopara que pueda tenerse, solo por ello, acreditado el hecho. El tribu-nal en este punto tiene como explicación de mayor peso el argu-mento de interdependencia oligopolística a lo que se agrega queuna de las Isapres, Consalud, inició el reemplazo de los planesalrededor de seis meses después, lo que hace difícil pensar que a lomenos dicha institución estaba coludida.

En este sentido, baste señalar que la decisión de Consalud de modi-ficar su política comercial era particularmente compleja en vistaque la fuerte competencia que representa Fonasa implicaba un ries-go mayor en términos de que, ante un aumento de precio de losplanes 100/80 o un reemplazo por planes 90/70, un número signifi-cativo de afiliados podría preferir la alternativa de emigrar haciaFonasa. Luego, la cartera de clientes no hacía conveniente inicial-mente el cambio de planes, lo que explica que Consalud haya de-morado la decisión de seguir al mercado en la comercialización deplanes 90/70.

(iii) Respecto de la racionalidad de la conducta seguida por lasIsapres, el tribunal estimó que, tanto en la hipótesis de colusióncomo en la de interdependencia oligopolística, la sustitución deplanes 100/80 a 90/70 les era conveniente, y que por tanto, unaIsapre, sin necesidad de coordinarse, puede haber iniciado una re-baja de cobertura de carátula, en la convicción que las demás laseguirían, dado que les convenía hacerlo. Refuerza esta idea la

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circunstancia que el proceso de sustitución tuvo una duración pro-longada en el tiempo, de forma tal que la empresa que hubieseiniciado el proceso pudo tener la oportunidad de analizar la reac-ción de la competencia, y de mantener el resto sus planes 100/80pudo volver a dicha estrategia, asumiendo unos costos limitados.Ello explica que el cambio se hizo en forma paulatina, justamentepara conocer la reacción de la competencia antes de acelerar elproceso.

(iv) Adicionalmente el tribunal analizó dos dimensiones anexas deposible competencia entre las Isapres, referido a los gastos en publi-cidad y esfuerzo de ventas. La razón es que ambos elementos po-drían dar indicios sobre la intensidad de competencia en el merca-do relevante. El tribunal estimó que, en principio, un posibleescenario de competencia entre las Isapres durante los meses desustitución hacia la oferta de planes 90/70 pudo implicar incentivospara realizar mayores niveles de gastos en publicidad y/o esfuerzosde venta. Los resultados que constató el tribunal fueron disímiles,aunque muestran una tendencia contraintuitiva, especialmente du-rante el año 2002, pero a pesar de ello concluyó que aunque lahipótesis de colusión no se puede descartar, también es posiblesostener que existió un conjunto de otros factores relevantes, sobrelos cuales no hay información en autos, que podrían haber condi-cionado los niveles óptimos de gastos, descartando así la hipótesisde colusión.

(v) Por último, el tribunal analizó el tema de la calidad del plan desalud. En efecto, una de las defensas presentadas por las Isapres esque la cobertura de carátula es solo una de las dimensiones quedeterminan la cobertura efectiva del plan, lo que también estaríadeterminado por los topes o límites máximos de bonificación queapliquen las Isapres a sus planes y también por el valor que asignanlos prestadores a sus atenciones.

La evidencia del expediente mostró que en el período en que sesustituyeron los planes 100/80 por 90/70 las Isapres requeridas nohicieron un esfuerzo por mejorar la competitividad de la muestra deplanes que ofrecían, ni por el precio, ni por los topes de bonifica-ción. El tribunal concluyó que eso podría deberse a un acuerdocolusorio pero también podría explicarse por un paralelismo quenos sea fruto de la colusión, o por aumento del costo de la salud,que fue enfrentado disminuyendo la calidad del plan en lugar deaumentar el precio. El tribunal concluye, poniendo fin a las dudas

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sobre la suerte del requerimiento de la FNE, que si bien se puedeestablecer un paralelismo en el actuar de cuatro de las requeridas,que podría ser fruto de un acuerdo entre ellas, no ha logrado for-marse convicción a este respecto, por lo que concluye que no hayen autos antecedentes suficientes que permitan tener por acreditadodicho acuerdo.

Asimismo, es importante destacar que de acuerdo a la literaturaeconómica el intercambio de información y la comunicación entreempresas competidoras si bien puede facilitar la colusión, tambiénpuede explicarse por motivos de eficiencia que conducen a un ma-yor bienestar13. En esta misma línea, los tribunales en Estados Uni-dos han resuelto que las comunicaciones directas o reuniones entreempresas no son suficientes para dar por establecida la existenciade un acuerdo colusivo. Es importante recordar que para que seaposible establecer un acuerdo exitoso se requiere que las empresasactuando conjuntamente alcancen un mayor poder de mercado queel que poseen individualmente y que resulte conveniente ejercerlo;que el acuerdo recaiga sobre los precios y prácticas comerciales yacerca de cómo restringir y distribuir la cantidad comprada por losconsumidores; que se establezca un mecanismo de seguimiento ycontrol de los compromisos asumidos como comportamiento colusi-vo de las empresas, a fin de detectar desviaciones respecto de loplaneado y que se establezca un sistema eficaz para sancionar aquienes no hayan cumplido con lo establecido por los miembros delacuerdo. La dificultad anteriormente planteada se ve aumentadacuando no se trata del mercado de un commodity; la competenciano se da puramente a nivel de precios y cuando las empresas tienendistintas estructuras de costos.

V. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LOS SEGUROS DESALUD

Los antecedentes anteriores, expuestos en el fallo de mayoría delTDLC, invitan a reflexionar sobre los elementos de juicio y losaspectos técnicos implícitos en esta industria y los cambios ocurri-dos en la cobertura y precio de los planes. Un análisis más precisode estos conceptos y de la evidencia empírica disponible permitencomprender el efecto del uso del sistema de precios en el sector

13 Ver, por ejemplo, MOTTA (2004).

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salud y por tanto la lógica económica detrás de la modificación dela coberturas máximas. En el caso de una atención médica gratuitaexiste sobreconsumo y las personas realizan gastos en bienes oservicios cuyos beneficios sociales son menores a sus costos. Enotras palabras, se demanda atención médica innecesaria y se utili-zan recursos que podrían ser mejor usados en otras áreas. Los mer-cados de seguros en general presentan algunas características espe-ciales, como el problema de riesgo de abuso, la selección adversa ylas políticas de precios. En cuanto a esta última, es importante laracionalidad económica detrás de los deducibles, topes y copagos.

5.1 Riesgo de abuso

Es un efecto que se puede producir en todos los mercados de segu-ros. Resulta del hecho que al asegurarse, la persona cambia sucomportamiento de tal manera que vuelve más probable el eventocontra el que se aseguró. Un ejemplo de este efecto es que, alcontratar un seguro contra robos, la persona es menos cuidadosa enponer alarma de modo que aumenta la probabilidad del robo. En elcaso de seguros de salud, el efecto del riesgo de abuso se refleja enque a medida que la cobertura del seguro es mayor, el consumidorcambia su comportamiento demandando mayor cantidad de aten-ciones de salud (o mejor calidad de ellas).

El riesgo de abuso produce una pérdida de bienestar a la sociedad,debido a que el consumo adicional es valorado en menos que sucosto. Las unidades adicionales no eran consumidas en ausencia deseguro, ya que el individuo no las valoraba tanto como para pagarsu precio (el que corresponde en ausencia de distorsiones, al costopara la sociedad de usar recursos en la producción de ellas). Alcontratar el seguro, el individuo decide consumir dichas unidadesadicionales, no porque las valore más, ni porque haya disminuidoel costo de producirlas, sino porque enfrenta un menor precio porellas (la diferencia la cubre el seguro). Sin embargo, al darse cuentade que cambia el comportamiento de este consumidor (y de todoslos asegurados) la aseguradora le debe aumentar la prima para tratarde cubrir su mayor gasto esperado. Por lo tanto, eventualmente seráel mismo individuo el que al final deberá pagar –a través de unamayor prima– por las unidades adicionales consumidas, a pesar deque si le cobraran directamente por ellas no estaría dispuesto apagar. Indudablemente esta no es una buena solución para el con-sumidor ni para la aseguradora (que debe invertir recursos en tratar

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de determinar cuánto aumentar la prima del seguro por el riesgo deabuso, sin que el consumidor decida no contratarlo) lo que generauna pérdida de bienestar.

Sin embargo, dicha pérdida de bienestar no va a ser igual para todaslas atenciones de salud, sino que va a depender directamente de lacobertura del seguro (el porcentaje del precio que el consumidor nodebe pagar, sino que es cubierto por el seguro) para cada atención,del gasto total en la atención y de la respuesta de la cantidaddemandada ante cambios en el precio. Para las atenciones cuyademanda sea más insensible al precio, el cambio en el consumo desalud producto del menor precio enfrentado será más bajo y portanto el riesgo de abuso será menor. De lo anterior se desprendeque la cobertura de los seguros se puede estructurar de manera deminimizar la pérdida de bienestar asociada al problema de riesgode abuso. En general, las prestaciones más riesgosas presentan unademanda más insensible al precio, como muestran los resultadosdel experimento de la RAND14. En esos casos, la cobertura delseguro puede ser mayor (o el copago menor) sin que cambie muchola cantidad demandada y por tanto sin afectar negativamente elbienestar. El riesgo de abuso es un problema que debe ser conside-rado en el diseño de los sistemas de salud, para evitar un crecimien-to excesivo de los costos.

Para disminuir este problema y la pérdida de bienestar asociada aél, se pueden utilizar mecanismos por el lado de la demanda o porel lado de la oferta, ambas con sus ventajas y desventajas. Por ellado de la demanda, los copagos (en especial sobre atenciones condemanda muy elástica) y deducibles incentivan a los consumidoresa ser más cuidadosos en sus gastos en servicios de salud y disminu-yen el alcance de los seguros, ya que disminuyen la protección delingreso ante riesgos financieros. Por el lado de la oferta, existendiferentes mecanismos que ayudan al control de costos, dejando enlos proveedores la responsabilidad de evitar gastos excesivos (ej.pagos por capitación y Pagos Asociados a Diagnóstico)

5.2 Selección adversa

En muchos casos, los consumidores conocen mejor su estado desalud y necesidades de atención futura que los aseguradores. Los

14 NEWHOUSE (1996).

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consumidores que tengan una ventaja de información respecto delos aseguradores pueden demandar un plan con alta cobertura, sinque los aseguradores puedan pronosticar esos gastos al fijar la pri-ma. Este comportamiento se conoce como selección adversa ya quela gente se autoselecciona en forma adversa a los intereses de losaseguradores. Lo anterior se manifiesta en que los consumidores dealto riesgo tratan de tomar planes de salud diseñados para personasde bajo riesgo (planes con alta cobertura y baja prima). Esto produ-ce problemas a los aseguradores, porque los asegurados que seseleccionan adversamente van a requerir mayores gastos en saludque los que están presupuestados en la prima cobrada a ellos, loque llevaría a las aseguradoras a tener pérdidas.

La naturaleza del problema de selección adversa es la asimetría deinformación entre asegurados y aseguradores. Hay informaciónacerca del consumidor que es privada y que por lo tanto siempre vaa generar asimetría en la información y por tanto selección adversa.Sin embargo, hay otra parte de la información acerca del aseguradoque sí puede ser conocida por el asegurador (información pública) yque por lo tanto, solo genera selección adversa si no se permite alasegurador conocerla o ocuparla para la fijación de primas. Por lotanto, el problema de selección adversa se puede agravar si no sepermite a los aseguradores fijar las primas de acuerdo al riesgo delos asegurados. La fijación de primas usando toda la informaciónpública disponible por parte de los aseguradores es posible solo enel caso en que se permita a los aseguradores cobrar primas diferen-tes según los riesgos pronosticados de las personas y resultará enque las personas con riesgos mayores paguen primas más altas.

5.3 Selección de riesgos y descreme del mercado

En el caso de la salud, en general se argumenta que no es justo quelas personas con peor salud, además de sufrir por ella, tengan quepagar primas más altas. Por esa y otras razones, en algunos sistemasno se permite a las aseguradoras cobrar a sus asegurados según suriesgo, sino en forma pareja a todos (ej. esquema de compensaciónde riesgos para el GES en el Fondo de Compensación Interisapres) odiferenciando solo por grupos de edad, sexo u otras característicassemejantes.

En un estudio para 50.000 personas en Holanda, se encontró que eluso de variables de edad y sexo solo explicaría el 3,2% de la va-rianza total de gastos en salud, mientras que la incorporación de la

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historia clínica del consumidor como variable explicativa permitíaexplicar cerca del 20% (si se lograra explicar el 100% desaparecíala incertidumbre y por tanto perderían sentido los seguros)15.

Al no permitir la diferenciación de primas por riesgo, se obliga a lasaseguradoras a cobrar primas más altas a todos sus asegurados paracubrir el mayor gasto esperado de las personas más riesgosas quetengan en su cartera. Pero como el gasto esperado de los consumi-dores menos riesgosos es menor, para una prima dada a las asegura-doras les conviene tener más usuarios de bajo riesgo, lo que lasincentiva a tratar de atraerlos haciendo selección por riesgo. Laforma de atraer a los usuarios menos riesgosos es ofreciéndolesplanes de salud más baratos. Pero si una aseguradora ofrece primasmás bajas a los menos riesgosos, los más riesgosos también querrántomar esos planes más baratos (selección adversa). En ese caso, silos malos riesgos siguen a los buenos riesgos (para pagar menoresprimas) ya no es rentable para esa aseguradora ofrecer los planesmás baratos, sino que deben volver a cobrar más caro (a todos susasegurados por igual, buenos y malos riesgos). Esto volverá a incen-tivar a que otra aseguradora ofrezca planes baratos para tratar deobtener ganancias atrayendo a los consumidores menos riesgosos, yasí sucesivamente.

5.4 Evidencia empírica

Muchas veces se asevera que uno de los problemas de la economíaes la dificultad de realizar experimentos controlados. Sin embargo,la Corporación RAND, financiada por el Gobierno Federal de losEE.UU. realizó un estudio con características de experimento con-trolado para evaluar las consecuencias del uso del sistema de pre-cio en el sector salud, cuyos resultados presentan evidencia de granvalor y pueden ser fácilmente aplicados al caso chileno16. La impor-tancia de los resultados obtenidos con este experimento, es que con

15 VAN VLIET (1992).16 NEWHOUSE (1996). En este experimento se compararon diferentes sistemas de cobro,

que incluyen no pagar nada y copagos que varían de 5% a 95% (todo con un topeanual en los gastos, por arriba de ese tope el seguro cubría 100%). Los participantesen el experimento fueron asignados en forma aleatoria a distintos planes, que dife-rían en el monto del copago. Se siguieron 2.000 núcleos familiares seleccionadospara ser representativos de los sectores urbanos y rurales en diferentes regiones delos EE.UU., por períodos de tres a cinco años. Durante ese periodo se evaluó el usodel sistema de salud y la evolución del estado de salud de todas las personas de losnúcleos familiares seleccionados. El experimento comenzó a diseñarse en 1971 y laparticipación de las familias terminó en 1982.

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ellos es posible zanjar la brecha existente entre las distintas posicio-nes que existen al estudiar el efecto del uso de precios en el sectorsalud. El objetivo del experimento de la RAND fue resolver empíri-camente dos preguntas fundamentales:

• en cuánto difiere la demanda por atención médica si esta seprovee gratuitamente o de acuerdo a varios sistemas de copago y

• cuáles son las consecuencias sobre la salud de estos distintossistemas de financiamiento de la provisión de atención médica.

Este experimento dejó importantes lecciones respecto al diseño óp-timo de un sistema de seguros. La más importante es que un sistemagratuito para todos implica el desperdicio de hasta 40% de losrecursos utilizados en entregar atención médica. La reducción delos copagos genera un aumento en la cantidad demandada de pres-taciones, lo que puede llevar a mayores colas y listas de espera (sies que no existe capacidad para satisfacer esta mayor demanda) o aun aumento en el gasto, es decir, a una mayor utilización de recur-sos en esta área. En segundo lugar, es necesario diseñar un sistemaque tenga un esquema de exención (como podría ser un subsidiootorgado por el Estado) para los pobres y en particular para losenfermos. El tipo de contrato ideal que debería ofrecerse deberíacumplir con los objetivos de:

• Evitar el sobreconsumo

• Proveer una protección contra el riesgo

Una opción es incluir un deducible relativamente bajo (el asegura-do paga el 100% de los primeros $X de gasto), un copago y unmáximo a pagar del bolsillo por persona (el que debe tener unarelación con el ingreso medio de la población, ya que es el paráme-tro que dota al sistema de un límite al riesgo financiero que seenfrenta).

No solo el experimento de la RAND ha demostrado que el copagotiene un efecto importante en el comportamiento del consumidor.En julio 1977, la United Mine Workers of America Health and Reti-rement Funds modificó su cobertura de salud con un mecanismo definanciamiento compartido en la forma de un deducible porUS$250, copago de 40% en consulta médica y un máximo pago porfamilia de US$500 al año. Scheffler examinó el uso de atencionesmédica durante 5 meses, después del cambio en la cobertura. Esteestudio encuentra que las admisiones a hospitales bajaron un 30%,el promedio de estadía aumentó en 1 día y el gasto promedio por

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admisión aumentó en 10%. Aquellos usuarios que utilizan serviciosmédicos tuvieron un 28% menos visitas y un gasto 38% menor.

Otros estudios evaluaron el efecto de un copago de US$5 en lasatenciones de una HMO encuentran que los copagos generan unadisminución de 14% en los exámenes médicos, 10% en las atencio-nes de consultorio y un 3% en las atenciones de especialistas. Sinembargo, notan que las tasas de uso previas a la fijación del copagode atenciones preventivas en la HMO eran bastante más altas quelas de pago por servicio17. Otro estudio examinó en 1974 el uso deatenciones hospitalarias con datos de 397 hospitales18. Se encuen-tra que tanto los usuarios de Medicare como también los particula-res presentaban una baja intensidad de uso, mientras que los usua-rios de Medicaid tenían una alta intensidad de uso. Es probable quelos usuarios de Medicare se evaluaron antes de la hospitalización ocomo pacientes ambulatorios. El alto uso de pacientes Medicaid seatribuye a una mayor proporción de personas enfermas en el Medi-caid o al sistema de reembolso de este mismo, que es más generosopara los pacientes hospitalizados que para los ambulatorios. Final-mente, un estudio resume los principales resultados de una serie deestudios que se basan en el National Medical Care ExpenditureSurvey19. La principal conclusión plantea que mientras menos pagaun individuo por la atención médica, mayor es la probabilidad deque el prestador individual o institucional aumente las visitas ygastos relacionados.

Se puede concluir que la literatura económica sobre los seguros engeneral, y sobre los seguros de salud en particular, nos entregaimportantes lecciones sobre la importancia de utilizar copagos, de-ducibles y topes. En tal sentido, la modificación de los planes ofre-cidos por las Isapres desde el 2002, es consistente con tales pres-cripciones y a la luz de la evidencia existente, parece habercontribuido a una reducción en las crecientes tasas de siniestralidadque enfrentaban las Isapres.

17 CHERKIN Y OTROS (1989) y (1990).18 BECKER (1983).19 WILENSKY Y OTROS (1983).

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VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES A LA OPINIÓN DE MI-NORÍA DEL TDLC

El fallo del TDLC contó con el voto de minoría de dos de susintegrantes. Es un voto bien fundamentado y nos interesa destacarun par de aspectos, que son distintos al análisis de la prueba mismay la convicción a que llegó el fallo de minoría.

6.1 La construcción teórica ilícito colusivo

El voto de minoría parte con varias consideraciones acerca de losrequisitos para configurar el ilícito colusivo, que nos parece impor-tante reseñar (Considerandos Primero al Cuarto). En efecto, el en-tendimiento del ilícito colusivo por parte de los ministros disidenteses diferente del que sostienen los ministros del voto mayoritario.

Sostiene que para sancionar conductas como la denunciada bastaque concurran: (a) La confluencia de voluntades o existencia de unacuerdo; y (b) El efecto negativo actual o potencial respecto de lacompetencia. Agregan que resulta improcedente que la frase finalde la letra a) del Artículo 3° del Decreto Ley N°211 imponga comorequisito adicional de ilicitud que los partícipes de un acuerdo efec-tivamente abusen del poder de mercado que dicho acuerdo lespermitió alcanzar, mantener o incrementar. La razón de fondo seríaque conforme el inciso primero del referido Artículo 3°, son tanilícitos aquellos hechos, actos o convenciones que producen elefecto de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia,como aquellos que tienden a producir los efectos reseñados. Esainterpretación, argumentan, sería consistente con el encabezado delinciso segundo, que solo enuncia ejemplos de casos en que dichosefectos se producen efectivamente, sin pretender por esa vía excluirla ilicitud de aquellos supuestos en que los efectos se tienden aproducir.

A mayor abundamiento, el voto de minoría agrega que constituyeun error conceptual entender que el abuso de la posición que elacuerdo permite alcanzar, mantener o incrementar, es un requisitoadicional para que exista colusión, toda vez que ello supone con-fundir los ilícitos de colusión con una hipótesis de ilícitos diferente,como es el abuso colectivo de posición dominante.

Por último, los que suscriben el voto de minoría aclaran que, apesar de los argumentos dados, no equiparan las infracciones queefectivamente producen los efectos anticompetitivos con aquellas

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que solo tienden a producirlos, circunstancia que deberá ponderarel tribunal a la hora de imponer las multas que procedan.

En nuestra opinión, si bien la construcción que hace el voto deminoría de sus razones parece lógica, creemos que hay varios pun-tos que merecen un análisis más detallado. Desde luego, es difícildesentenderse de manera tan flagrante del tenor literal de la frasefinal de la letra a) del Artículo 3° del Decreto Ley N° 211, queexpresamente impone que los partícipes de un acuerdo efectiva-mente abusen del poder de mercado que dicho acuerdo les permitióalcanzar, mantener o incrementar. A nuestro entender es evidenteque es el numeral a) del Artículo 3° del decreto Ley N° 211 el quetrata con más precisión la figura de la colusión, por lo que sustentarsus elementos teóricos en el inciso primero del Art. 3° ya referido,que trata la figura genérica de atentado a la libre competencia, nonos parece del todo consistente. En efecto, la distinción entre acuer-do y una práctica concertada, que recoge la cooperación informalpropia de una de las formas de colusión, solo aparece explícita enla norma más específica y tiene mayor riqueza conceptual.

En el mismo sentido, la necesidad de acreditar un efecto anticompe-titivo de la conducta o de daño al mercado tiene también eco en lapotencial sanción de las figuras de colusión, toda vez que, a dife-rencia de otras legislaciones sería sostenible que en nuestro país serequiere una ponderación caso a caso de las conductas, que elderecho anglosajón ha llamado rule of reason, a diferencia la san-ción per se de la conducta, independiente de sus efectos nocivos20.En síntesis, si bien esta parece una discusión puramente doctrinaria,es evidente que tiene consecuencias prácticas21.

Por último, agreguemos que la Corte Suprema ha sido consistente ensu jurisprudencia en el sentido que la figura de colusión exige que lospartícipes de un acuerdo efectivamente abusen del poder de mercadoque dicho acuerdo les permitió alcanzar, mantener o incrementar.

6.2 Prueba del ilícito de colusión

El voto de minoría sostiene que la existencia de una acuerdo opráctica concertada entre agentes económicos puede ser acreditadotanto por prueba directa como indirecta, e incluso, solo por prueba

20 ROMERO (2007) pp. 357-362. y pp. 404-407.21 PRIETO (2006) pp. 527-530 , en mismo sentido nuestro.

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indirecta. Se indica que, en la mayoría de los casos, la existencia deacuerdos o prácticas concertadas deben inferirse de ciertas coinci-dencias y de indicios que, considerados en su conjunto, puedenconstituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de lainfracción a las normas de competencia.

Agrega que para acreditar los hechos anteriores, el tribunal debeconsiderar los medios de prueba que la norma del Artículo 22 inci-so segundo del Decreto Ley N° 211 ha establecido, esto es, losmedios de prueba indicado en el Artículo 341 de Código de Proce-dimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto deltribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes.

Destaca el fallo de minoría que justamente esa referencia expresa aindicios o antecedentes como medios de prueba adicionales a losque contempla el ordenamiento procesal civil, resulta coherentecon la naturaleza de los ilícitos que les corresponde juzgar comotambién con sistema de apreciación de la prueba que se ha estable-cido, basado en la sana crítica.

Por otro lado, el voto de minoría sostiene que el examen de losindicios, antecedentes y pruebas allegados a la causa, debe efec-tuarse en correspondencia con un análisis lógico, jurídico y econó-mico que los considere de una manera sistemática, esto es, ponde-rando los unos con los otros, considerados en su conjunto, para deesa forma establecer si hay o no infracción a la libre competencia.

Manifiestan también que si de hechos plenamente demostradospuede inferirse la existencia de colusión entre las requeridas, enton-ces esta debe darse por acreditada y aplicarse la multa respectiva.Si en cambio los hechos tienen una explicación plausible alternati-va a la colusión, el requerimiento debe ser desechado.

Por último, agregan que esta metodología debe complementarsecon el análisis de las explicaciones de las hipótesis alternativas a lacolusión que las requeridas han alegado en autos, no bastando queel discurso argumental sea teóricamente susceptible de haber ocu-rrido en los hechos, sino que ellas sean plausibles y robustas desdeel punto de vista económico y jurídico, en relación con los hechostal como han sido acreditados.

Luego de esto, los ministros que suscriben el voto de minoría con-cluyen que han llegado al convencimiento que la única conclusiónposible respecto de los hechos sometidos a su conocimiento es queexistió entre cuatro de las requeridas una práctica concertada cuyo

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objeto y efecto fue el de restringir la libre competencia para asípoder disminuir la relación calidad/precio del producto ofrecido asus afiliados y limitar la libertad de lección de los mismos.

El voto de minoría se sustenta en la definición de colusión tácita,que ocurre cuando los involucrados toman decisiones paralelas,conscientes de que la decisión de cada uno es similar a la del restoy sabiendo que este paralelismo juega un rol fundamental en ladecisión de cada empresa. Es decir que para cada una su comporta-miento es óptimo en tanto las otras empresas se comporten de igualmanera. La argumentación hace hincapié en que parte fundamentalde la tarea del tribunal, una vez acreditados ciertos elementos bási-cos como el paralelismo de las acciones, la posición dominante delos acusados y el perjuicio provocado a otra, es identificar si elcomportamiento de cada empresa era óptimo más allá del compor-tamiento que siguiesen sus rivales. Para ello las partes involucradasen el caso presentan evidencia sobre factores adicionales que sonconsistentes con su postura y no con la del adversario.

El fallo del tribunal se basa entonces en la valoración que se hagade esta evidencia o de otros factores adicionales que el mismotribunal identifique. Si bien existe algún grado de debate en la teo-ría económica respecto a si ambos tipos de acuerdos debieran san-cionarse o solo los explícitos, la ley del ramo en su Art. 3 castiga alos dos cuando considera entre las prácticas contrarias a la librecompetencia “los acuerdos expresos o tácitos entre agentes econó-micos o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objetofijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarsecuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos oprácticas les confieran”.

Desde nuestra perspectiva, la descripción sintética de la forma deprobar los ilícitos contrarios a la libre competencia que realiza elvoto de minoría, nos parece de una claridad destacable. Con todo,nos parece importante precisar dos aspectos de lo anterior:

(i) En primer lugar, la referencia del Artículo 22 inciso segundo delDecreto Ley N°211, en cuanto a que serán admisibles los medios deprueba indicados en el Artículo 431 del Código de ProcedimientoCivil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal,sea apto para establecer los hechos pertinentes, debe entenderse ensu contexto. Los medios de prueba son los instrumentos o circuns-tancias en los cuales el juez encuentra su convicción frente a lasproposiciones de las partes.

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En este sentido, si bien la referencia a “todo indicio o antecedente”amplía el marco de los medios de prueba, ellos no podrían en símismos constituirse en plena prueba de los hechos que se pretendeacreditar. En otras palabras, estos “indicios o antecedentes” debenser mirados en un contexto de toda la prueba rendida y apreciadosconforme a la sana crítica a que está llamado a aplicar el TDLC. Esoes consistente con la definición misma de “indicios” que proporcio-na la Real Academia de la Lengua, al decir que son “aquellos quemueven de tal modo a creer una cosa, que ellos solos equivalen aprueba semiplena”. Lo mismo respecto a la definición del conceptode antecedente, es decir, “acción, dicho o circunstancia anteriorque sirve para juzgar hechos posteriores”. Lo anterior nos lleva aconcluir que, aunque parezca evidente, solo indicios o anteceden-tes no bastan para acreditar la colusión, pero sí podrán llegar aformar convicción de culpabilidad si ellos van a acompañados deotros medios de prueba que los refrenden o fortalezcan.

(ii) Un segundo comentario dice relación con que el voto disidentedestaca un elemento nuevo en el análisis de la prueba rendida yque se refiere a que, si de los hechos acreditados o probados puedeinferirse la existencia de colusión entre las Isapres requeridas, elladebe darse por acreditada, y solo debería rechazarse si esos hechostienen una explicación plausible alternativa a la colusión, caso enel cual el requerimiento debe ser rechazado.

Pues bien, el fallo de minoría reprocha al fallo de mayoría que nopresenta una única explicación alternativa de la colusión que sehaga cargo de todos estos elementos y los justifique en un ambienteconcreto de competencia. En este punto, nos parece que lo exigibleal TDLC es que llegue a una convicción de culpabilidad, pero si noha arribado a dicha convicción, no está obligado al mismo tiempo apresentar una única explicación alternativa de la colusión, sino sim-plemente a explicitar de manera lógica en el fallo sus razonamien-tos de porque no logró formarse la convicción de culpabilidad.

En justicia, hay que decir que el voto de mayoría da explicacionesalternativas plausibles y razonables de las distintas conductas obser-vadas en las Isapres denunciadas, dejando claro las razones por lacuales no llega a formarse la convicción de culpabilidad en cadacaso. Es cierto que el voto de mayoría no da una sola y únicaexplicación, sino que dependiendo del hecho concreto avanza dis-tintas explicaciones posibles, pero todas ellas apuntan en una mis-ma dirección, esto es, la insuficiencia de la prueba para formarseuna convicción de culpabilidad de las imputadas.

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VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES A LA SENTENCIA DELA CORTE SUPREMA

La Corte Suprema conoció del tema por la vía del Recurso deReclamación interpuesto por la FNE, y fue fallado bajo el Rol4052-07 el 28 de enero de 2008. Al igual que a nivel del TDLC,en la Corte Suprema hubo un voto de mayoría suscrito por tresde los integrantes de la sala y un voto de minoría suscrito pordos integrantes de la sala. Es decir, nuevamente se adivina latensión intelectual que el tema debió generar al interior del tri-bunal, pero la mayoría estuvo por desestimar el recurso. Sin per-juicio de ello, el fallo de mayoría contiene varios elementos im-portantes de analizar.

7.1 Elementos teóricos del ilícito de colusión

La Corte Suprema estima que la sentencia del TDLC fija acertada-mente las condiciones que deben concurrir para sancionar una con-ducta como la sancionada. Esto es, debe acreditarse la existencia deun acuerdo entre competidores, su incidencia en algún elementorelevante de competencia y que él permita a sus participantes abusardel poder de mercado que por su intermedio puedan alcanzar, man-tener o incrementar. Esto despeja un tema vinculado al ilícito decolusión y nos parece que la Corte Suprema siguió el camino correc-to y estrictamente apegado a la norma legal.

7.2 Mercado relevante

En esta materia nos parece que la Corte Suprema también mantie-ne la idea de mercado relevante que sustenta el fallo de mayoríadel TDLC, esto es, el de las Isapres abiertas. A lo menos no hayalgo concluyente en sentido contrario que se desprenda del fallo.Lo anterior tiene relevancia, toda vez que si se incluyera a Fonasadentro del mismo mercado de las Isapres abiertas, las Isapres re-queridas carecerían del poder de mercado necesario para ser in-vestigadas por el ilícito materia de estos autos u otros que poten-cialmente podrían requerir ser investigados. Con todo, es evidenteque un análisis detallado por cada Isapre puede hacer cambiaresta postura, toda vez que a lo menos en ciertos segmentos Fonasaopera como sustituto de algunas de ellas, dándose cierta movili-dad entre sus clientes.

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7.3 Barreras de entrada

La Corte Suprema en forma escueta pareciera respaldar las conclu-siones del fallo de mayoría del TDLC en la materia, toda vez queindica que ellas existen, que constituyen elementos estructurales delmercado relevante y que, en el hecho, han inhibido o retardado laentrada oportuna y en escala importante de nuevos competidores.

7.4 Frente al razonamiento del TDLC

La Corte Suprema realiza una dura crítica a la manera en que elTDLC expuso su razonamiento y conclusiones a la prueba rendida.La Corte Suprema parte señalando que el análisis que efectúa elfallo que se revisa está constituido por una serie de hipótesis ysuposiciones marcadas por la incertidumbre de los razonamientos ypor una constante fluctuación de los pareceres. Luego entra en unadetallada enumeración de lo que ella considera incertidumbre delos razonamientos (Considerandos Séptimo al Undécimo), para con-cluir que “las disquisiciones citadas en los cuatro fundamentos queanteceden, aparecen revestidas de una imprecisión y de una falta decerteza impropia de los razonamientos que deben fundar las resolu-ciones que adopten jueces de la República. En efecto, tales declara-ciones resultan vagas, equívocas, contradictorias y poco esclarece-doras al momento de definir si, efectivamente, existe el acuerdocolusorio denunciado en autos. No basta con mencionar la concu-rrencia de elementos que, eventualmente, podrían servir para esta-blecer ese punto de hecho, sino que es preciso determinar certera-mente si ellos acreditan o no dicha circunstancia” (ConsiderandoUndécimo). Luego remata diciendo que “dicha convicción se echade menos en el fallo que se examina, el que, por el contrario,discurre en torno a potencialidades inciertas que podrían conduciren un sentido o en otro, lo que obliga a desestimar sus fundamentosy lleva a esta Corte a dejar establecido, con claridad y certeza, quelos medios de prueba agregados al proceso son insuficientes parademostrar la existencia de la colusión imputada por la Fiscalía Nacio-nal Económica a las Isapres requeridas” (Considerando Duodécimo).

Nos parece que el reproche que hace la Corte Suprema al TDLCestá expresado en términos demasiado duros. En efecto, la forma derazonar del TDLC no es en blanco y negro, muy por el contrario,está lleno de matices y disquisiciones, algunas veces excesivas paranuestro parco medio judicial. Al explicitar sus razonamientos enforma detallada el TDLC no hace sino confirmar la naturaleza mixta

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de su composición como tribunal, con abogados y economistas, loque es de suyo excepcional en nuestro medio; y por otro lado dacuenta de un proceso en que el Derecho deja de ser una disciplinaautónoma, y muy por contrario, evidencia que el Derecho comociencia está cada vez más influido por las ciencias sociales en gene-ral y por la economía en particular22.

Con todo, se debe rescatar un mensaje en las duras palabras de laCorte Suprema, y es que el TDLC es libre y autónomo para llegar ala convicción que estime pertinente, pero debe ser más cuidadosoal explicitar las razones de dicha convicción, evitando caer en apa-rentes contradicciones o utilizar un lenguaje, que por el exceso dematices, parezca poco concluyente.

7.5 Razones de fondo de la Corte Suprema en su voto de mayoría

Como ya adelantamos el fallo de mayoría de la Corte Suprema recha-za el Recurso de Reclamación presentado por la FNE. Sus razonesvan en la línea de su jurisprudencia previa, esto es, frente a la disyun-tiva de estimar si las conductas pueden ser explicadas por un acuerdoo concertación entre las Isapres requeridas o bien por la competitivi-dad y características propias del mercado, claramente se inclina poresta última opción. En forma algo críptica el fallo indica que:

“en un mercado como el de autos, los participantes se encuentran someti-dos a una intensa y permanente vigilancia recíproca, que se realiza con elfin de minimizar las ventajas que alguno de ellos pudiere obtener en per-juicio de los otros, conducta que resulta incompatible con la colusióndenunciada, a la vez que congruente con los hechos de que se trata”(Considerando Décimo Tercero para final).

La Corte abunda este argumento diciendo que no existe una justifi-cación única que explique la existencia de la conducta paralela quese dio por establecida, sino que, por el contrario, cualquiera de lasrazones anotadas precedentemente permite, por sí misma, compren-der su mecanismo y explicar las razones por las que se produjodicha simultaneidad (Considerando Décimo Cuarto).

Agrega, en un considerando difícil de entender a cabalidad que, “laprueba de presunciones con que se pretende demostrar la existenciade la colusión de que se trata, no es directa puesto a que el hecho a

22 POSNER (2000) pp. 102-122.

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que se refiere puede ser explicado por diversas razones. Sin embar-go, para que la probanza en cuestión pueda producir pleno valorprobatorio, es menester que reúna la indicada exigencia de ser di-recta, y como ello no sucede en la especie, forzoso es concluir queresulta inhábil para demostrar la mentada concertación”. (Conside-rando Décimo Quinto).

Nos resulta algo confuso la terminología empleada, toda vez quelos medios probatorios directos son aquellos que permiten al juezformarse su convicción por la observación personal y directa delhecho cuestionado, como puede ser una prueba de inspección per-sonal del tribunal. Son, en cambio, medios probatorios indirectos,aquellos que permiten formar la convicción del juez sobre el hechocuestionado a través de la percepción o conocimiento de terceros,como resulta por ejemplo en la prueba testimonial. Parece claroque el Artículo 22 del Decreto Ley N° 211 en su inciso segundoadmite la prueba tanto directa como indirecta, por su amplia refe-rencia al Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que con-templa medios de prueba que califican como directos o indirectossegún sea el caso.

Respecto de la prueba de presunciones, que concordemos que enlos términos recién indicados califica como un medio de pruebaindirecto, para que produzca plena prueba, tratándose de presun-ciones judiciales ellas deben ser graves, precisas y concordantes, enlos términos que utiliza el Código Civil en su Artículo 1712 incisofinal, lo que hay que concordar con el Artículo 426 inciso segundodel Código de Procedimiento Civil, que dispuso que una sola pre-sunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal,tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar suconvencimiento. El que las presunciones sean graves significa quelos antecedentes de los cuales se deduce la presunción sean de talnaturaleza que hagan sacar la consecuencia casi necesaria delhecho desconocido que se busca; que sean precisas significa quelos antecedentes no sean susceptibles de aplicarse indistintamentea varias situaciones o ser vagos; por último, que sean concordan-tes se refleja en que sean armónicas entre ellas, que no se destru-yan unas a otras23.

En síntesis, las presunciones en que se basó el TDLC podrían sercuestionadas por no reunir estas características de gravedad, preci-

23 RODRÍGUEZ actualizado por MATURANA (1995) pp. 103-104 y pp. 210-217.

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sión o concordancia, pero no se le puede cuestionar su carácter deprueba indirecta, ya que es su naturaleza tener dicho carácter. Contodo, dados los profundos conocimientos procesales de los juecesde la Corte Suprema, es poco probable que en esta aparente confu-sión terminológica no exista un mensaje más de fondo, y ese seríasimplemente que para nuestro más alto tribunal, a lo menos en lamayoría que rechazó el recurso de autos, la colusión solo puede serprobada por medios directos, es decir, el tribunal exige lo que se hallamado prueba dura del acuerdo colusivo, no bastándole los me-dios indirectos para acreditarla.

7.6 Las razones de la Corte Suprema en su voto de minoría

Por primera vez un fallo de nuestro más alto tribunal muestra diver-sidad de pareceres en un tema de colusión. En efecto, dos de loministros estuvieron en minoría por acoger el recurso dado que, asu entender, existió entre cuatro de las instituciones requeridas unapráctica concertada para restringir la competencia y poder dismi-nuir los beneficios otorgados en sus planes de salud, reduciendo losporcentajes de cobertura de los planes y sus topes máximos. Ensíntesis, la prueba rendida, a juicio de los ministros del voto deminoría, solo puede ser explicada por un acuerdo entre cuatro delas Isapres requeridas.

Además, el voto de minoría adopta el criterio de la FNE en elsentido que para configurar el ilícito de colusión, basta el ejecutaractos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir oentorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayanproducido dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posiciónque el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar,mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusiónque la ley sanciona. Por último, los ministros del voto de minoríasostienen, acertadamente, que las prácticas concertadas entre agen-tes económicos pueden ser acreditadas por prueba directa o indi-recta, lo que está en relación con la apreciación de la prueba con-forme a la sana crítica que está llamado a aplicar el TDLC.

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VIII. CONCLUSIONES

El tema de la colusión en Chile ha dado lugar a una jurisprudenciaque evoluciona permanentemente. Desde los primeros casos queconoció el TDLC hasta el presente caso de las Isapres, el TDLC haido haciendo un poco más rígida su postura a favor de buscar prue-bas lo más concluyentes de las conductas colusivas entre los agen-tes económicos. A nivel de Corte Suprema en cambio se observauna línea más clara para exigir pruebas materiales de las conductascolusivas no bastando la prueba indirecta que está contemplada enla normativa de libre competencia en Chile.

Tal como adelantáramos al comienzo de este artículo, creemos queel fallo de mayoría del TDLC es correcto en la ponderación de laprueba realizada y en su decisión de fondo absolutoria. En efecto,el TDLC realizó una adecuada ponderación de los elementos deprueba, exponiendo casi con demasiado detalle la evolución y suti-lezas de sus razonamientos, al punto de hacerse merecedor de unsevero reproche por parte del fallo de mayoría de la Corte Suprema.La razón fundamental de no haber logrado la convicción suficientede culpabilidad de las Isapres requeridas es la razón esencial paraun fallo absolutorio y no es reprochable a sus ministros, a falta deconvicción de culpabilidad, hacer primar el principio de inocenciaa favor de las Isapres requeridas, entendido dicho principio comouna extensión sustantiva del debido proceso como garantía consti-tucional. En ese mismo orden de ideas, la calidad de órgano cole-giado del TDLC es la mejor garantía que las posturas finales de cadajuez solo prevalecen si logran la mayoría necesaria para convertirseen sentencia decisoria.

Los votos de minoría, tanto a nivel de TDLC y de Corte Suprema,dan al tema de la colusión un tratamiento distinto, tanto desde elpunto de vista de los elementos que deben reunirse para configurarel ilícito colusivo, como del grado de convicción que les genera laprueba indirecta rendida en los procesos judiciales, la que admitensin reservas. En ambos tribunales hay un voto de minoría fundamen-tado aunque insuficiente en número como para hacer prevalecer supostura.

Considerando la situación actual, tanto legal como jurisprudencial,desde el punto de vista de las políticas públicas se hace necesarioimpulsar mecanismos que refuercen la posibilidad de descorrer elvelo de la colusión en Chile. La necesidad de dar una revisión

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orgánica y de fondo a la normativa sobre libre competencia, a po-cos años de su implementación, parece como necesaria y oportuna.Es evidente que la experiencia de estos años justifica esa revisión, yen particular en materia de colusión, sería posible avanzar en iden-tificar ex ante aquellas prácticas de negocios que facilitan la colu-sión, discriminando entre aquellas consideradas peligrosas comotodas aquellas que facilitan el intercambio de información y la co-ordinación en materia de precios. Igualmente, la discusión debeincluir las posibles medidas ex post que busquen combatir de ma-nera más eficaz los carteles existentes y lograr por esa vía la obten-ción de la evidencia dura que parece ser el camino por el que haoptado nuestra jurisprudencia24.

24 MOTTA (2007) pp. 190-202.

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BIBLIOGRAFÍA

AGOSTINI, Claudio, Eduardo Saavedra y Manuel Wellington (2007): Las Fallasdel Fallo Isapres (Observatorio Económico, Facultad de Economía y Nego-cios; Universidad Alberto Hurtado). Disponible en: www.economiaynegocios.uahurtado.cl.

BECKER (1983), Internal Organization of Hospitals and Hospital Costs, Inquiry.

CHERKIN, D.C, L. GROTHAUS y E. H. WAGNER (1989): “The Effect of Office VisitCopayments on Utilization in a Health Maintenance Organization” MedicalCare.

------------------ (1990): “The effect of office visit copayments on preventive careservices in a health maintenance organization”, Inquiry.

DESORMEAUX, D. (2001): Monografía (Instituto de Economía; Pontificia Univer-sidad Católica de Chile).

ELHAUGE, Einer y Damien GERADIN (2007): GLOBAL COMPETITION LAW AND ECO-NOMICS (Hart Publishing).

KOVACIC, W.E. (1993): “The identification and proof of horizontal agreementsunder the antitrust laws”, Antitrust Bulletin.

LARRAÑAGA, Osvaldo (1996): El sistema de salud dual chileno (mimeo) (Univer-sidad de Chile y CEPAL).

LIBERTAD Y DESARROLLO (2005): “ISAPRES: Mercado y Competencia”, TemasPúblicos N° 744.

MIRANDA, E. y R. PAREDES, (1997): “Competencia, integración vertical y rendi-miento en los servicios de salud públicos y privados de Chile”, Documentode Trabajo R-306, (BID).

MOTTA, Massimo (2007): Competition Policy, Theory and Practice (Cambridge:Cambridge University Press).

NEWHOUSE, J. P. (1996): Free For All? Lessons from the RAND Health InsuranceExperiment (Massachusetts: Harvard University Press).

POSNER, Richard (2000) “La Decadencia del Derecho como Disciplina Autóno-ma: 1962-1987”, en ROEMER, Andrés (comp.): Derecho y Economía: UnaRevisión de la Literatura (D.F., Fondo de Cultura Económica).

PHLIPS, L. (1998): “Collusion and predation. On the detection of collusion andpredation”, Applied Industrial Economics.

RODRÍGUEZ, Ignacio (1995): Procedimiento Civil; Juicio Ordinario de MayorCuantía (Actualizado por MATURANA, Cristián) (Santiago: Editorial Jurídicade Chile).

ROMERO, Juan José (2007): “Colusión de Empresas de Oxígeno: ¿Cuánta Evi-dencia es Suficiente?”, en FERMANDOIS, Arturo y GARCÍA, José Francisco(eds.): Sentencias Destacadas 2006 (Libertad y Desarrollo).

VALDÉS, Domingo (2006): Libre Competencia y Monopolio (Santiago: EditorialJurídica de Chile).

343


VAN VLIET, R.C. (1992): “Predictability of Individual Health Care Expenditures”,Journal of Risk and Insurance.

VISCUSI, W. Kip, Joseph E. Jr. HARRINGTON, y John M. VERNON (2005): Econo-mics of Regulations and Antitrust (Cambridge: MIT Press).

WILENSKY, G. y L. F. ROSSITER (1983): “The Relative Importance of Physician-Induced Demand in the Demand for Medical Care”, The Milbank MemorialFund Quarterly. Health and Society.

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Fusión en el mercado de radiodiFusión sonora

Fusión en el mercado de radiodifusión sonora(GLR Chile Limitada solicita su pronunciamiento al TDLC respecto de la compra de Iberoamerican

Radio Chile S.A.)

María de la luz doMper rodríguezInvestigadora Programa Económico, Libertad y Desarrollo

JaiMe arancibia MattarProfesor Facultad de Derecho, Universidad de los Andes

RESUMENEste capítulo analiza la Sentencia Nº 20/2007 del TDLC, la cual autoriza a GLR Chile a comprar la totalidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A. siempre que cumpla con una serie de condiciones. Se trata de una operación que permitirá que el actor dominante tenga la propiedad de 12 cadenas de radio con alcance nacional, que captará más del 37% del avisaje en radios y que tendrá en promedio alrededor del 30% de las frecuencias FM disponibles, pero en algunas localidades tendrá el 100% de ellas. Dado que las frecuencias son un bien escaso y en algunas partes ya no está disponible, este trabajo hará un análisis no solo de la industria radial, sino también del grado de de-safiabilidad o contestabilidad del mercado y de sus barreras a la entrada. Al respecto, queremos avanzar en proponer reformas en términos de cómo debiera asignarse el espectro radioeléctrico.

SUMARIO

I. Introducción. II. Análisis legal. 2.1 Carga de la prueba e in dubio pro libertate. 2.2 Pun-to de prueba. III. Análisis económico de la resolución. 3.1 Análisis de la industria radial en Chile. 3.1.1 Mercado relevante del producto. 3.1.2 Mercado geográfico relevante. 3.1.3 Concentración del mercado prefusión. 3.1.4 Barreras a la entrada. 3.1.5 ¿Existen otras barreras de entrada al mercado? IV. Efectos de la fusión según el TDLC. 4.1 Eficien-cias que se generan. 4.2 Potenciales riesgos para la libre competencia. 4.2.1 Incremento de la concentración. 4.2.2 Riesgo de fijación de precios abusivos. 4.2.3 Riesgo de ejer-cicio de prácticas exclusivas. 4.2.4 Riesgo específico de cláusula contractual proyectada en el marco de la operación consultada. V. Análisis de la resolución del TDLC. 5.1 Están-dares probatorios aplicables al caso. 5.1.1 Poder de mercado. 5.1.2 Barreras de entrada. VI. ¿Se resguarda el mandato expreso de la Ley Nº 19.733 de manera adecuada? VII. Re-comendaciones respecto de cómo asignar el espectro radioeléctrico. VIII. Conclusiones. Bibliografía.

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sentencias destacadas 2007

I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo analiza la Resolución N° 20/2007 del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC), la cual autoriza con ciertas condiciones a GLR Chile Limitada a comprar la totalidad de las acciones de la Sociedad Iberoamericana Radio Chile S.A. (IARC) a Claxson Chile (CRC), y a comprar la participación en otras nueve sociedades filiales, las cuales comprenden 142 concesiones de radiodifusión. Cabe señalar que GLR Chile Ltda. es una filial del Grupo Latino de Radio SL, sociedad españo-la cuyas matrices son la sociedad PRISA y el Grupo Godó de Comuni-caciones. Dicha Resolución fue confirmada en los mismos términos por la Corte Suprema (Rol 4508-07).

Se trata de una operación que permitirá que el actor dominante ten-ga la propiedad de doce cadenas de radio con alcance nacional, que capturará más del 37% del avisaje en radios y que tendrá en promedio alrededor del 30% de las frecuencias FM disponibles, pero en algunas localidades tendrá el 100% de ellas.

El TDLC aprobó la consulta siempre que ella se someta a ciertas condi-ciones, las cuales se analizan en la sección IV de este trabajo. Básica-mente, el TDLC permitió esta operación, y en definitiva una mayor con-centración del mercado del avisaje radial a nivel nacional, en atención a que no generaba riesgos de prácticas anticompetitivas en materia de precios excesivos o predatorios. En particular, determinó que el carác-ter simplemente complementario o de apoyo de la radio para campañas publicitarias de alcance nacional (98,5%) la convierten en un producto de alta sustitución y elasticidad que imposibilita la fijación de precios excesivos postfusión (considerando 62). Además, el tribunal señaló que cualquier práctica exclusoria de competidores se vería limitada por la escasa capacidad del oferente dominante para absorber el exceso de demanda de avisaje sin afectar sus niveles de audiencia (considerando 63).

El carácter condicional de la aprobación, sin embargo, viene dado por diversas exigencias que tienden a prevenir prácticas anticompetitivas y promover el pluralismo informativo, entre las que destaca la obligación de enajenar a terceros, renunciar o poner término a concesiones radia-les en localidades donde la empresa resultante pudiera ejercer un con-trol significativo de las frecuencias asignadas debido a la inexistencia de concesiones disponibles o a la imposibilidad de ingreso de compe-tidores nuevos o más eficientes (considerando 86). Lo anterior adquiere especial relevancia si se considera que las concesiones radiales son un bien escaso que puede otorgarse por un período de 25 años a sujetos que gozan de un derecho preferente de renovación y que por tanto po-drían gozar de titularidad perpetua.

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Como se aprecia, tanto la decisión aprobatoria de la fusión como las condiciones impuestas están basadas en evidencia sobre las caracterís-ticas específicas del mercado de radiodifusión sonora y de la empresa solicitante, que permiten determinar si la operación producirá efectos anticompetitivos. En tal sentido, la prueba que funda la decisión es de carácter complejo y a gravamine, dado que trasciende el mero hecho de la concentración y gira en torno a la posibilidad de perjuicio.

Sin embargo, parece ser que los argumentos teóricos y fácticos esgrimi-dos para imponer la desconcentración a nivel local no son suficientes para justificar dicha medida. Sobre todo en lo que dice relación con el análisis de mercado geográfico relevante, barreras de entrada, y el con-cepto de pluralismo informativo.

Este trabajo describe las características de la industria radial en Chile, su grado de desafiabilidad o contestabilidad y las barreras a la entrada existentes (sección II y III) y los efectos que esta fusión genera (sección IV). La sección V analiza la Resolución del TDLC y la sección VI ana-liza si esta Resolución del TDLC afecta la libertad de prensa vigente en Chile y si resguarda el mandato expreso que le hace la Ley N° 19.733 de velar por la existencia de pluralismo informativo. Finalmente, este trabajo propone recomendaciones (secciones VII y VIII) respecto de cómo debiera asignarse el espectro radioeléctrico en nuestro país, prin-cipal barrera potencial a la entrada existente para el desarrollo de esta industria y de la industria de telecomunicaciones en general.

II. ANÁLISIS LEGAL

2.1. Carga de la prueba e in dubio pro libertate

¿A quién corresponde la carga de la prueba en el procedimiento de consulta? En el caso concreto, el tribunal señaló que la fusión generaría un grado de concentración (IHH)1 en la industria que “podría” tener efectos negativos para la libre competencia, razón por la cual era nece-sario analizar las características específicas del mercado relevante y de la empresa consultante (considerandos 43° y 46°). De este modo, el he-cho objetivo de la concentración solo constituye un antecedente previo para estimular el ejercicio de poderes de revisión por parte del órgano competente. Corresponderá, en definitiva, a los distintos interesados que participan en el proceso de consulta aportar los antecedentes nece-sarios para probar la existencia o inexistencia de tales efectos.

1 Índice de Herfindhal Hirshmann.

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Este enfoque nos parece correcto, dado que asigna a la concentración un valor meramente instrumental, de título justificativo para analizar la legalidad de la operación a la luz de otros elementos específicos del mercado y de la empresa consultante.

Esta conclusión surge, principalmente, del carácter relativamente neutro de la fusión de alta concentración. En la práctica económica, una ope-ración de este tipo puede resultar igualmente beneficiosa, perjudicial, o intrascendente dependiendo del mercado relevante (producto, espacio y tiempo) en que se produce. Así por ejemplo, es posible observar altas concentraciones postfusión asociadas a cambios tecnológicos u orga-nizacionales (v.gr. retail) que resultan beneficiosas para el consumidor, porque provocan una baja en los costos de producción que disminuye los precios. Esta ha sido, por lo demás, la razón para eliminar las li-mitaciones a la propiedad de medios radiales en Estados Unidos, con resultados probados2. Otras, en cambio, son intrascendentes, dado que se refieren a industrias con demanda altamente elástica donde no es posible ejercer poder de mercado aumentando el precio del producto; o porque solo aumentan temporalmente el precio por encima del equi-librio en mercados menos competitivos, generando así mayores márge-nes y, consecuencialmente, la entrada de nuevas firmas al mercado que recuperan el equilibrio perdido. De este tipo, también, pueden ser las concentraciones provocadas simplemente por cambios regulatorios, la apertura de un mercado al comercio internacional, o una nueva forma de comercializar un producto; todos factores que pueden determinar un ajuste industrial destinado, exclusivamente, a sustentar las inversiones en la industria.

En el caso que comentamos, por ejemplo, el carácter neutral de la fu-sión fue reconocido por la Corte Suprema en el considerando 7 de su sentencia, al señalar que “el hecho de que el mercado sea limitado, como ya se analizó, determina que, de producirse una fusión, casi en forma inevitable se produzca el fenómeno de concentración del mer-cado, cuyas consecuencias se verán luego de encontrarse operando las empresas fusionadas, sin que necesariamente ellas sean negativas en sí” (considerando 7).

En la práctica, este planteamiento conduce a tres conclusiones relevan-tes sobre la prueba en procedimientos de libre competencia.

En primer lugar, la prueba respecto de la legalidad de la fusión gira en torno a elementos adicionales a la concentración. Se descarta entonces cualquier presunción inicial de ilegitimidad de una fusión por la sola

2 ekelund Y Ford (2001). Ver también leeper (1999-2000).

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concentración que genera. Además, es preciso recordar que las presun-ciones judiciales solo adquieren valor probatorio en la medida que sean “graves, precisas y concordantes” (art. 1712 del Código Civil)3, razón por la cual no podrían ser elaboradas a partir de un hecho individual como es la concentración. A esta conclusión apunta también el recien-te cuestionamiento a los índices HHI de las guías de concentración en Estados Unidos4 y Europa5, por estimarse demasiado bajos como para acreditar un atentado a la libre competencia.

Segundo, esto exige que la decisión de prohibir o condicionar una fusión deba estar fundada en algo más que la mera concentración. Se hace necesario justificar dicha decisión en evidencia clara y consistente respecto de los perjuicios que genera para la libre competencia. De esta forma, el esfuerzo probatorio corresponde a todos los interesados, a fa-vor o en contra de la fusión, no solo al consultante. En otras palabras, el onus probandi se distribuye igualmente entre el que alega la validez de la operación y el que la impugna.

Tercero, la duda razonable del tribunal por falta de pruebas suficientes en uno u otro sentido determina la aprobación de la operación y no su condicionamiento o prohibición. Si el tribunal considera que los ante-cedentes aportados por el consultante, la fiscalía y los interesados no arrojan conclusiones claras respecto de la procedencia o improceden-cia de la operación, debe aprobarla necesariamente. No existiendo pre-sunciones respecto de la concentración misma, cualquier intento por condicionarla o prohibirla en ausencia de fundamentos convincentes resulta arbitrario y contrario a las garantías de un procedimiento racio-nal y justo.

Esta conclusión, además, se ve confirmada por el principio de inter-pretación constitucional in dubio pro garantía (vita, operario, reo, libertate, etc). Al respecto, todo fenómeno de fusión empresarial a través de la adquisición de acciones representa el ejercicio directo de las garantías constitucionales de desarrollo de actividades económicas (art. 19N° 21)6, libre disposición de la propiedad (art. 19 N° 24), por parte del vendedor, y de libertad para adquirir toda clase de bienes

3 Con todo, el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil admite que “una sola pre-sunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”. A nuestro juicio, esta hipótesis no puede aplicarse al mero hecho de la concentración en razón de los múltiples escenarios en que no reviste carácter anticompetitivo.

4 Ver SheFFMan y Otros (2002) pp. 30-31 (a la sazón miembros del Bureau of Economics de la Federal Trade Commission).

5 Ver ridyard (2005) p. 8.6 Para un completo panorama del contenido y alcances de esta garantía, véase FerMandoiS

(2006).

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(art. 19 N° 23), por parte del comprador. De modo tal que en caso de duda del tribunal por falta de pruebas, este debe abstenerse de interve-nir (prohibir o condicionar) en beneficio del ejercicio legítimo de garan-tías constitucionales.

En razón de lo expuesto, se sigue que el carácter neutral de toda fusión de alta concentración tiene un claro impacto en materia probatoria, puesto que determina la ausencia de presunciones por el solo hecho de la concentración y, consecuencialmente, la distribución del onus probandi entre los distintos interesados en el proceso de consulta. De este modo, la prohibición o condicionamiento, por razones legales, de fusiones que trasuntan el ejercicio directo de garantías constitucionales debe contar, necesariamente, con una base empírica suficiente respec-to de su invalidez. En la siguiente sección, nos abocaremos a analizar, precisamente, el punto central de prueba en relación con el caso que comentamos.

2.2 Punto de prueba

¿Qué se debe probar en el proceso de consulta? En general, el punto central de prueba gira en torno a la existencia de un perjuicio al merca-do relevante conforme al tipo universal antimonopolio del artículo ter-cero, inciso primero, del DL. 211. Es decir, corresponde determinar si el hecho consultado impide, restringe o entorpece la libre competencia, o si tiende a producir dichos efectos a través de la explotación abusiva de una posición dominante (fijación de precios de compra o venta, ventas atadas, restricciones verticales, etc.).

La prueba del ilícito en procedimientos de consulta ha sido desarrolla-da con precisión por el profesor Valdés Prieto. Este autor explica que la prueba de la faz objetiva del tipo (sujeto activo y pasivo, acción, resultado y nexo causal) es condición necesaria para la imposición de medidas discrecionales de carácter prohibitivo o correctivo, lo que ase-gura la libertad para desarrollar actividades económicas7. A su juicio, “el tribunal no puede prescindir de una clara acreditación del nexo causal que conecta la acción u omisión consultada con un riesgo o le-sión a la libre competencia a efectos de establecer la contradictoriedad de aquélla con ésta y efectuar la consiguiente imposición de medidas propiamente tales”8.

7 ValdéS (2006) pp. 244, 371, 374, y 627.8 Íd., p. 372.

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A modo de ejemplo, la aprobación de la fusión por parte del TDLC en el caso que comentamos está fundada, precisamente, en la falta de riesgo de precios excesivos o predatorios a nivel nacional, es decir, en la ausencia de detrimento competitivo (considerandos 62 y 63). Este criterio es similar al adoptado por los organismos de libre competencia en Estados Unidos, que descartan intervenir cuando la evidencia no permite demostrar la posibilidad de una disminución sustantiva de la competencia9.

Este criterio cobra especial relevancia en el caso del consultante. Lo que debe probar, entonces, es la ausencia de perjuicios futuros y no la generación de mayores beneficios para el mercado. De ahí que si no lo-gra acreditar mayores eficiencias o sinergias de la fusión que beneficien al consumidor, esto no implica necesariamente que la operación sea anticompetitiva, pues cabe la posibilidad de que los indicadores post-fusión sean simplemente iguales a los previamente vigentes y por tanto legítimos. En resumen, la ausencia de mayores beneficios no es de suyo perjudicial y por tanto el consultante no está obligado a probarlos. Ex-presado en términos de alteridad, el consultante solo debe acreditar que los consumidores del mercado relevante no empeorarán su situación a raíz de la fusión, con prescindencia de si la mejoran.

En el plano práctico, esta distinción implica que la falta de eficacia u omisión probatoria de los mayores beneficios de la fusión no conducen necesariamente a la prohibición o condicionamiento de la misma. Para ejercer estos poderes será necesario, además, justificar o dar por proba-dos hechos y circunstancias que permitan atribuir perjuicios futuros a la operación. En este sentido, la exigencia probatoria descrita guarda ma-yor consistencia con el espíritu del D.L. 211, que solo sanciona el de-terioro o menoscabo de la competencia por parte de una empresa, no la imposibilidad de aumentarla. En palabras de Valdés Prieto, “la falta de prueba de tal nexo (causal entre el hecho y la lesión a la libre com-petencia) ha de inhibir al Tribunal Antimonopólico del establecimiento de condiciones o medidas propiamente tales sobre las conductas con-sultadas, puesto que todas las potestades de aquella autoridad pública tienen por única finalidad la tutela de la libre competencia”10.

9 Para el mercado radial, ver la reciente decisión del Departamento de Justicia en el caso sobre la fusión de XM Satellite Radio Holdings Inconsiderando con Sirius Satellite Ra-dio Inconsiderando. Su comunicado de prensa de 24 de marzo de 2008 señaló: “After a careful and thorough review of the proposed transaction, the Division concluded that the evidence does not demonstrate that the proposed merger of XM and Sirius is likely to substantially lessen competition, and that the transaction therefore is not likely to harm consumers”.

10 ValdéS (2006) p. 372.

352


En la resolución que analizamos, el condicionamiento de la fusión se ampara, precisamente, en la probabilidad de hechos perjudiciales para el mercado relevante a nivel geográfico. De esta forma, el tribunal com-parte el criterio de condicionamiento basado en perjuicio efectivo a la libre competencia. Sin embargo, como veremos, el TDLC impuso las condiciones sin contar con evidencia suficiente respecto del perjuicio, razón por la cual la decisión resulta cuestionable en términos de están-dar probatorio.

III. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA RESOLUCIÓN

3.1 Análisis de la industria radial en Chile

La radiodifusión sonora o el servicio radial en Chile es un servicio de telecomunicaciones concesionado por el Estado para transmitir las se-ñales de radio. Para ello se requiere espectro radioeléctrico, el cual es el medio por el que se transmiten las señales de manera libre y gratuita a los usuarios siempre que ellos cuenten con un radiorreceptor.

Se trata de un bien público puro, como bien reconoce el TDLC (consi-derando 11), por sus características de no rivalidad y no exclusividad en el consumo. En efecto, la primera de estas características, la no rivalidad, se refiere a que el bien siempre está disponible y no dismi-nuye cada vez que un usuario lo consume, en otras palabras el bien o servicio puede ser consumido conjuntamente por las personas sin que se reduzca la cantidad disponible para otras. En este caso, la transmi-sión sonora cumple con la característica de no rivalidad: independiente del número de usuarios que la escuchan, la transmisión siempre está disponible para que otros la escuchen. La no exclusividad, por su par-te, se refiere a la imposibilidad de que otros usuarios que disponen de un radiorreceptor puedan ser excluidos de acceder a las transmisiones. Una vez que disponen de él no es posible excluir usuarios de acceder a dicha transmisión. Cuando el bien es excluible, es posible suministrarlo solo a aquellos que pagan por él, que no es el caso.

El principal problema de los bienes públicos puros es que, dado que basta para que esté disponible para que todos se vean beneficiados con él, es muy difícil su financiamiento y casi siempre se produce un incen-tivo a subinvertir en financiarlos. Todos esperan que otro beneficiado pague primero, lo cual incentiva a que nadie pague ya que todos espe-ran verse beneficiados gratuitamente.

Ambas características están presentes en el servicio de radiodifusión sonora, siendo este, en consecuencia, un bien público puro. El consu-midor no paga por los servicios de información y entretenimiento que

353


recibe; no obstante, el problema de financiamiento se resuelve median-te la publicidad. En efecto, esta actividad se financia, principalmente, gracias a la publicidad que se transmite (los anunciantes compran tiem-pos de transmisión o espacios de aire para poder difundir su marca o producto), la cual llega a un vasto grupo de población, por ser este un medio de comunicación masivo.

Sin embargo, la participación de las radios como medios de transmi-sión o comunicación de avisaje publicitario ha decaído en el tiempo. Es así como el año 1997 su participación a nivel nacional en el gasto total para las radios en publicidad era de 11,2%, y 9 años después (año 2006) dicha participación cayó a 7,5%, siendo la televisión (48,1%), los diarios (29,2%) y la vía pública (8,8%) todos medios con una mayor participación en el gasto total en publicidad en la actualidad (conside-rando15) (véanse cuadros Nº 1 y Nº 2).

Cuadro N° 2

Participación de los medios en el gasto total en publicidad a nivel nacional

(Año 2006)

TV 48,1%

Diarios 29,2%

Vía pública 8,8%

Radios 7,5%

Revistas 3,1%

TV cable 1,7%

On line 1,4%

Cine 0,3%

Fuente: Resolución Nº 20/2007 del TDLC (considerando 15).

Cuadro N° 1

Evolución de la participación de las radios en el gasto total en publicidad

Año 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Radios 11,2% 11,8% 9,8% 10,5% 10,2% 9,5% 9,2% 8,2% 8,3% 7,5%


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3.1.1 Mercado relevante del producto

La definición de mercado relevante de un producto o servicio es cru-cial. En efecto, si definimos el mercado de manera amplia, es decir, in-cluyendo la mayor cantidad de sustitutos posibles, incluso aquellos más lejanos, el análisis de competencia es distinto a aquel que resulta de con-siderar un mercado relevante estrecho, con pocos sustitutos. Podríamos definir mercado relevante como “la instancia donde confluyen un con-junto de productos que, como sustitutos, se afectan significativamente”11.

En Estados Unidos y algunos países europeos se considera que dos pro-ductos son sustitutos y pertenecen al mismo mercado relevante cuando un aumento pequeño pero sostenido en el precio en un rango de 5% a 10% incentive a los usuarios de uno de los dos productos a sustituir su consumo por el otro, de tal manera que finalmente disminuyen las ven-tas del producto que registra el aumento en los precios.

Finalmente, el mercado relevante no solo se define respecto del bien o servicio producido, sino también respecto del mercado geográfico relevante. En este caso, deben considerarse todos aquellos mercados geográficos cuya demanda se vea afectada (en la forma de mayores ventas) por el alza del precio del bien en uno de dichas áreas. En dicho caso, se trata del mismo mercado geográfico relevante, porque las áreas geográficas se sustituirían entre sí.

Las transmisiones de radios se componen de estaciones de frecuencia modulada (FM), estaciones de amplitud modulada (AM), onda corta (OC) y por servicios de radiodifusión de mínima cobertura (MC). El total de concesiones otorgadas, a octubre 2006, para la transmisión de ra-dios es de 1.889, “de las cuales 1.328 son de FM, 379 son MC, 175 son AM y 7 de OC” (considerando 25).

No obstante las estaciones de amplitud modulada (AM) presentan des-ventajas respecto de las estaciones de frecuencia modulada (FM), como peor calidad de transmisión por ser más susceptibles a la interferencia atmosférica, y por no tener sonido estéreo, dado que son monofónicas, el TDLC considera como mercado relevante a ambas, dado que son servicios de radiodifusión con fines comerciales y considera que ambos compiten “en la captación de inversión en publicidad, en especial en los segmentos informativos”, no así el resto de los servicios de radiodi-fusión sonora (considerando 28).

11 Véase tarziJán y paredeS (2006) p. 71.

355


En consecuencia, el TDLC considera “que el mercado relevante del pro-ducto, y en el que debe concentrar su análisis, es el de la venta de espa-cios para difusión de publicidad en radios AM y FM” (considerando 29).

No obstante, dada la participación decreciente de las radios AM, el TDLC no las considera como parte del mercado relevante para el análi-sis postfusión. Estamos de acuerdo con este argumento, debido a que el mercado relevante de un bien o servicio se compone de todos aquellos bienes y/o servicios que son sustitutos directos de ellos. En este caso, la participación decreciente del servicio de radiodifusión sonora en es-taciones AM muestra que cada vez es menos sustituto de una estación FM. En efecto, en el año 2006 la participación de las radios FM en el total de alcances radiales era de alrededor de 80%, mientras que las ra-dios AM tenían una participación de menos del 10%. Ello muestra que a futuro su incidencia será insignificante.

A pesar de lo anterior, también coincidimos con el TDLC en considerar que las radios AM y FM si son parte del mismo mercado relevante en un análisis prefusión, ello por cuanto, como señala el TDLC, a pesar de que “las radios que transmiten en AM han perdido terreno en los últimos 10 años en materia de audiencia –lo que explica que en el pe-ríodo 1999-2006, la autoridad entregó 431 concesiones de FM y solo 5 concesiones de AM–, este Tribunal considera que las radios AM aún compiten en una medida menor con las radios FM en la captación de inversiones en publicidad, en especial en los segmentos informativos” (considerando 28).

No se consideran dentro del mercado relevante otros medios de comu-nicación masivo debido a las diferencias en el costo de avisaje y debido al grado de segmentación del público de oyentes, lo cual no los haría sustitutos cercanos, argumento con el cual coincidimos.

3.1.2 Mercado geográfico relevante

A juicio del TDLC, el mercado geográfico relevante es todo el territorio nacional (considerando 37), por la forma como se negocia la publici-dad (los grandes anunciantes comercializa sus productos o servicios a lo largo de todo Chile y contratan publicidad con cadenas de radios con cobertura nacional) (considerando 33).

No obstante, el TDLC también reconoce que “existen segmentos de mercado o determinadas ciudades en las que las cadenas nacionales –con capacidad de descuelgue– compiten con radios locales en la cap-tación de anunciantes locales” (considerando37). Ello implica que el

356


TDLC también reconoce como mercados geográficos relevantes otros de tamaño menor que están presentes en algunas ciudades del país.

3.1.3 Concentración del mercado prefusión

Para medir concentración, la literatura económica utiliza dos indicado-res: la razón de concentración, que mide la participación de mercado de las mayores tres, o cuatro o “k” empresas en la industria, y el índice de Herfindahl-Hirschmann (HHI), que suma las participaciones de mer-cado, al cuadrado, de las empresas que conforman la industria. Ambos indicadores se presentan a continuación:

• Razóndeconcentracióndek-firmas(Ck):

• ÍndicedeHerfindahl-Hirschmann(HHI):

Para medir concentración en este mercado, el TDLC considera la par-ticipación en la audiencia total por radio/grupo por ciudad. Ello, por cuanto existiría una relación directa entre mayor rating de audiencia y mayor interés por parte de los anunciantes en publicitar en dicha radio. Las participaciones de mercado a nivel nacional en la audiencia total por radio/grupo prefusión se presentan en el Cuadro Nº 3.

357


En este caso, la razón de concentración para las tres mayores radios es de 46,3%. El HHI, por su parte, es 1303 y este indicador muestra que la industria se concentra en 7 empresas. ¿Qué nos dice este índice? Según los límites de la guía para fusiones horizontales del Departamento de Justicia de USA, esta industria estaría poco concentrada (ex ante la ope-ración consultada), dado que los límites utilizados por la Guía son:

0 < H < 1000 Industria poco concentrada.

1000 < H < 1800 Moderadamente concentrada.

1800 < H < 10.000 Altamente concentrada.

En el Cuadro Nº 4 se presenta la participación en el mercado nacional de avisaje por sociedad radial, en el año 2005.

Cuadro N° 3

Participación en la audiencia total por radio/grupo a nivel nacional (enero -junio 2006)

GRUPO / RADIO PROMEDIO %

Iberoamerican 32,5

CRC 6,4

Cía. Chilena de Com. 4,8

Copesa 3,5

Flia. Bezanilla 6,1

Flia. García Reyes 3.9

Flia. Molfino 4,1

Flia. Mosciatti 7,4

Sr. Bassay (FM Romance) 0,8

SNA (AM-FM Agricultura) 0,9

UC TV (AM-FM Play) 0,5

FM Carnaval 4

AM Festival 4

El Mercurio (FM Digital) 2

FM Punto Siete 3

Fuente: Resolución Nº 20/2007 del TDLC (considerando 40)

358


Como se observa, la razón de concentración de las tres mayores so-ciedades radiales es de 52,2% y el índice de Herfindahl es 1699 y la industria se concentraría en 5,8 sociedades radiales. Según los límites establecidos por la Guía de Fusiones de Estados Unidos estaríamos en presencia de una industria moderadamente concentrada.

A nivel regional, la situación es diferente, en el Cuadro Nº 5 se presenta la participación de mercado de las dos empresas que consultan por la posibilidad de fusionarse:

Cuadro Nº 4

Participación en el mercado nacional de avisaje por sociedad radial (año 2005)

SOCIEDAD Nº SEÑALES PART. DE MERCADO (%)

IARC 8 32,8

Flia. Bezanilla 3 10,2

Cia. Chilena de Comunicaciones 2 9,2

COPESA 4 7,4

Flia. Mosciatti 1 5,4

CRC 4 4,6

Radio Agricultura 1 4,0

Flia. Molfino 2 3,2

Radio Romance 1 2,3

Flia. García Reyes 2 1,9

Radio Play 1 1,6

Radio Armomía 1 0,3

Otros - 17,1


Cuadro Nº 5

Participación en la audiencia total de las dos radios/grupos por ciudad(enero – junio 2006)

(%)

Santiago Iquique Antofagasta La Serena Valpo. Concepción Temuco Promedio Nacional

Iberoamerican 38,6 39,1 32,5 38,9 23,8 31,0 34,4 32,5

CRC 6,1 6,4 5,1 6,7 4,8 9,1 3,7 6,4


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3.1.4 Barreras a la entrada

Las condiciones de entrada a un mercado son importantes porque de-terminan la extensión de la competencia potencial e influyen en la con-centración de la industria.

¿Qué significa entrar a un mercado?

Significa adquirir la habilidad para producir y vender un producto. En cada industria existe un costo de entrada. Este costo puede ser: realizar una in-versión, comprar una licencia, invertir en publicidad, etc.

George Stigler12 define barreras a la entrada como cualquier costo que tiene que enfrentar la empresa entrante, en el cual no incurrieron las empresas establecidas, y que le permite tener utilidades sobrenormales en el largo plazo.

Otro economista, Joe Bain, define barreras a la entrada como: “Existen barreras a la entrada si las empresas establecidas pueden en el largo plazo subir sus precios de venta por sobre el costo marginal de pro-ducción o distribución sin inducir a los potenciales entrantes a entrar al mercado”13. En otras palabras, no nos da una definición exacta de lo que se entiende por barreras a la entrada, sino que solo se limita a enunciar las consecuencias de la existencia de barreras a la entrada.

Apliquemos ambas definiciones al caso en estudio. En este caso, la ma-yor concentración se mide a través de un mayor ranking de audiencia. Hay que considerar que esta última está condicionada a la disponibili-dad de una concesión tal como lo reconoce el TDLC (considerando 38).

En efecto, “el artículo 8° de la Ley General de Telecomunicaciones seña-la que la instalación, operación y explotación de servicios de radiodifu-sión sonora requiere de una concesión otorgada por Decreto Supremo” (considerando 47). Dichas concesiones se otorgan mediante concurso público, por un plazo de 25 años, a quien ofrezca “las mejores condi-ciones técnicas que aseguren una óptima transacción o excelente servi-cio” (artículo 13° LGT). La concesión “le confiere a su titular un derecho preferente en el proceso de licitación para su renovación” (considerando 47). Si las condiciones técnicas ofertadas por dos concursantes son igua-les se asigna el espectro a quien ofrezca un mayor precio por él.

Al momento de la licitación todos los competidores enfrentan las mis-mas condiciones de entrada al mercado. Ex post cuando uno de ellos gana la concesión, no se puede decir que ella representa una barrera a

12 Véase ViScuSi y otroS (2005).13 Id.

360


la entrada, dado que al momento en que se otorgó, se le hizo en condi-ciones competitivas con el resto de los participantes.

Por otra parte, la no disponibilidad de concesiones sería una barrera de entrada a la industria en la medida que permita al radiodifusor estable-cido elevar sus precios persistentemente por sobre el costo marginal sin inducir la entrada de nuevas empresas.

Tal como señala el TDLC, “para muchas de las ciudades más importan-tes del país, no existe espectro radioeléctrico disponible en la banda FM y que, por tanto, la entrada de un nuevo competidor solo es posible por la vía de la adquisición de un operador existente” (considerando 49). Así, solo si ello le reporta utilidades sobrenormales a los operadores establecidos, la no disponibilidad de espectro radioeléctrico constituiría una barrera a la entrada al mercado.

En el Cuadro Nº 6 se observa que existen 128 frecuencias FM disponi-bles a nivel nacional; no obstante, en algunas ciudades ya no hay dis-ponibilidad de frecuencias de radiodifusión sonora en FM, como en las ciudades de Copiapó, Coquimbo-La Serena, Los Andes, Quilpué, San Antonio, Valparaíso-Viña del Mar, Rancagua, Curicó, Linares, Talca, Chillán, Concepción-Talcahuano, Los Ángeles, Temuco, Pto. Montt-Pto. Varas, Melipilla y Santiago, entre otras.

Tal como señala el TDLC (considerando 50), el espectro para transmi-sión de radio en FM está saturado en comunas que agrupan al 60% de la población nacional. En consecuencia, solo es posible entrar a este mercado mediante la compra de empresas establecidas. Por ejemplo, es así es como IARC entró en 1998 comprando las radios Pudahuel, Rock & Pop, Corazón, Concierto y Futuro y el año 2000 la Cadena de Radio Aurora (considerando 50).

14 Empresa Fusionada.

Cuadro N° 6

Frecuencias asignadas

IRCA

Frecuencias asignadas

CRCIRCA+CRC

Frecuencias Disponibles

FM

Part. EF14

en total frecuencias asignadas

FM (%)

Part. EF

en total frecuencias asignadas y disponibles

FM (%)

Totalnacional 147 88 235 128 32,5% 27,6%

Fuente: Resolución Nº 20/2007 del TDLC (considerando 49)

361


De lo contrario, si existe espectro disponible este se asigna vía licita-ción a quien mejor cumpla con las condiciones técnicas, o en su de-fecto, en caso de empate, a quien ofrezca un mayor precio. Luego, una vez asignado todo el espectro, la única opción para entrar al mercado es vía fusión o adquisición de una empresa existente que ya opere en el mercado.

Por otra parte, si caduca la concesión, cuyo plazo máximo es de 25 años, ello no es garantía de una mayor posibilidad de entrada al merca-do, toda vez que el dueño de la concesión tiene el derecho preferente a adjudicársela en la próxima licitación15. Cabe preguntarse si esta medi-da representa una barrera a la entrada al mercado. Claramente, se trata de una medida que protege a los inversionistas, pero que puede generar una potencial barrera a la entrada al mercado si se utiliza para obtener utilidades sobrenormales.

Dado que es muy difícil ganar una concesión de parte del espectro que se relicite, por la ventaja que la ley le da al operador o propietario actual, ello explica la forma de expansión de la industria, mediante pro-cesos de fusiones: como no es posible transferir el espectro o parte de este, se opta por un proceso de fusión que permita manejar la empresa como un todo.

15 Art. 13º, Ley General de Telecomunicaciones Nº 18.168.

Cuadro N° 7

Fecha de expiración concesiones de la EF (empresa fusionada)

2010 2011 2012 2013 2014

Total de concesiones 45 3 3 2 2


A pesar de que en el año 2010 expiran 45 de las 231 concesiones de la empresa resultante de la fusión, y entre el 2010 y el 2014 expiran otras 10 concesiones (ver Cuadro Nº 7), la Ley General de Telecomunicacio-nes (artículo 13°) le da un derecho preferente para su adjudicación al actual concesionario. Dicho derecho consiste “en que se le renovará la concesión vencida siempre que la oferta de este concesionario iguale la mejor propuesta técnica presentada al concurso” (considerando 52).

362


3.1.5 ¿Existen otras barreras de entrada al mercado?

El TDLC reconoce que existen otros costos de entrar al mercado (considerando 54), como las inversiones necesarias para instalar una radioemisora, las que serían de alrededor de $ 24,5 millones. La FNE, por su parte, señala que el costo de diseñar, crear y vender un concep-to radial similar al comercializado por las empresas involucradas en la operación consultada alcanza a alrededor de US$ 1,5 millones. No obstante, en ambos casos, se trata de costos bajos y no representarían una barrera a la entrada.

En la literatura económica generalmente se habla de barreras a la entra-da naturales, legales y estratégicas.

Las barreras a la entrada naturales originan los llamados monopolios naturales, es el caso de la distribución eléctrica, de la distribución de agua potable y recolección de aguas servidas, etc.

Las barreras legales son normas dictadas por la autoridad que impiden la entrada de nuevos oferentes al mercado. Generalmente, son perma-nentes, dada la dificultad de cambiar las leyes ya aprobadas en el Con-greso Nacional.

Las barreras estratégicas a la entrada se originan por la acción conscien-te de las empresas que ya están obteniendo utilidades sobrenormales. Muchas de ellas no detienen la entrada de manera permanente, sino que la dificultan y, por lo tanto, muchos economistas no las consideran barreras a la entrada, dado que no generan utilidades sobrenormales en el largo plazo.

Es clave entender que la barrera a la entrada, sea legal, natural o estraté-gica, existe en el momento en que la empresa puede elevar sus precios y así obtener utilidades sobrenormales sin que se incentive la entrada de nuevos competidores al mercado.

En nuestro caso en estudio, la captación de avisaje podría considerarse un ejemplo de barrera estratégica. En este caso, el TDLC lo conside-ra una dificultad que debe superar la empresa entrante, pero no una barrera a la entrada, dado que la captación de avisaje se logra con un contenido atractivo que aumente la audiencia. A juicio del TDLC (con-siderando 55), es fácil lograr un contenido atractivo con programas de entretenimiento e información porque no existen restricciones a la mo-vilidad de los auditores entre radios. En consecuencia, en el largo plazo esto no representaría una barrera a la entrada. “En el mercado radial, son frecuentes los cambios de emisoras por parte de programadores, locutores y artistas, quienes pueden desplazar consigo, desde una radio

363


a otra, al menos parte de la audiencia asociada al contenido que produ-cen“ (considerando 55).

Otro indicador que ratifica que esta no sería una barrera a la entrada estratégica permanente es el breve lapso de tiempo requerido para po-sicionarse bien. “Como ejemplo de entrada exitosa, la consultante sos-tiene que la Radio Play, propiedad de Canal 13, se posicionó entre las 10 radios más escuchadas en Santiago en un lapso de 10 meses”. (con-siderando 56). En este caso, como el mismo TDLC lo reconoce (consi-derando 56) hay que considerar que los canales de TV tienen ventajas para publicitar su radio, en el medio televisivo, y “producir contenidos radiales sobre la base de sus figuras, contenidos, y específicamente, de-partamentos de prensa”. (considerando56).

IV. EFECTOS DE LA FUSIÓN SEGÚN EL TDLC

Un análisis económico de una eventual fusión siempre debe considerar si producto de dicha fusión se generan eficiencias y ahorros de costos. En efecto, la literatura económica nos dice que el objetivo tras una fu-sión perfectamente puede ser el buscar estas ganancias de eficiencia y ahorro de costos y no un motivo monopólico. Antiguamente se creía que el único motivo por el cual una empresa podría querer aumentar su nivel de concentración era para poder aumentar su poder de mercado y así ejercer mayor poder monopólico aumentando las tarifas, disminu-yendo la oferta y perjudicando a los consumidores.

En la actualidad los economistas han concluido que los procesos de fu-sión pueden generar beneficios y que ellos no serían atentatorios contra la libre competencia sobre todo en mercados donde no hay barreras a la entrada. Por esto, se le debe dar igual importancia al motivo búsque-da de mayor eficiencia, y el análisis debe considerar las eficiencias que se generan en este tipo de procesos.

4.1 Eficiencias que se generan

El tribunal reconoce que podrían existir ganancias de eficiencia siempre que se utilice más eficientemente el espectro radioeléctrico y que au-mente la variedad y calidad de los contenidos, la audiencia y la parti-cipación del medio en la inversión publicitaria total (considerando 73). No obstante, también considera que “no hay certeza que efectivamente sea éste el resultado de la operación y por tanto, el Tribunal impondrá condiciones a la operación” (considerando 73).

364


Al respecto, el TDL C se limita a listar las eficiencias y sinergias argu-mentadas a favor de la operación: “una significativa reducción de cos-tos por duplicidad de instalaciones, personal y servicios; un incremento en las inversiones (estimado en $ 52 millones anuales) para potenciar el medio radial, como medio de publicidad, con mayor investigación de mercado y su difusión entre avisadores, programación más atractiva, incremento de la variedad y calidad de los contenidos; investigación y desarrollo de nuevos productos, especialmente en el ámbito de depor-tes e información, el desarrollo de contenidos a través de la agencia de creatividad interna, con el fin de prestar un servicio integral a los avisa-dores; la optimización del uso y distribución de frecuencias e infraes-tructura, considerando asociaciones con emisoras locales en los lugares donde actualmente no llegan los contenidos del grupo; la implementa-ción de nuevas tecnologías, como radio por internet y por telefonía mó-vil; y el acceso a contenidos de relevancia internacional, por la posibili-dad de contar con derechos de difusión y comercialización de grandes eventos” (considerando 68).

Los ingresos por sinergias y eficiencias se estiman en $ 2.660.000 men-suales, más los provenientes del aumento de participación en inversión publicitaria ($ 2.850.000 al mes) y estiman que la fusión permitirá un ahorro en gastos de explotación de alrededor de $ 912 millones, para los siguientes tres años una vez aprobada la consulta.

El TDLC expresa que la información presentada no respalda la efecti-vidad de estas eficiencias ni tampoco cómo ellas se traspasarán a los usuarios o consumidores.

Respecto de si la operación de concentración aumenta o no la variedad de contenidos, el TDLC señala que la literatura económica distingue dos posibles efectos: que “este tipo de firmas en general preferirán no duplicar contenidos en sus radios, es decir, que éstos no compitan entre ellos en la captación de un tipo de audiencia” (considerando 70), y por otro lado, “podrían utilizar estratégicamente la variedad de contenidos para impedir la entrada de nuevos competidores en algún segmento es-pecífico del mercado” (considerando 70).

Ambos escenarios tienen efectos ambiguos sobre la variedad de con-tenidos resultantes. No obstante, agrega el TDLC: “Adicionalmente, es razonable pensar que la probable reducción de costos asociados al pro-ceso de consolidación consultado posibilitará a la empresa resultante aumentar la oferta de producción, lo que en sí mismo podría tener el efecto de aumentar la variedad de contenidos” (considerando 70).

365


Considerando la evidencia empírica disponible, el TDLC señala que “es posible que la empresa fusionada aumente la diversidad de contenidos ofrecidos a los auditores y que, con ello, surjan nuevos canales para la distribución de avisaje en segmentos de la población previamente no servidos” (considerando 72).

Dicha evidencia empírica se refiere a los trabajos disponibles para los Estados Unidos de América. Berry y Waldfogel (1999) “encuentra que el aumento de la concentración fue acompañado de un aumento en los formatos de radios” (considerando 71); (Rogers y Woodbury (1996); Berry y Waldfogel (1999)) encuentran que existiría “una relación positi-va ente la variedad de contenidos y el porcentaje de la población que escucha radios” (considerando 71).

Respecto de los efectos en la competencia potencial, el TDLC señala que todo nuevo operador “enfrentará como principal barrera a la en-trada, la necesidad de obtener una concesión para la transmisión de señales de radio”. Adicionalmente, reconoce como un costo de entra-da importante “la existencia de un conglomerado que cuente con un número importante de radios y de penetración significativa en distintos segmentos del mercado” (considerando 75).

Dado lo anterior, es posible concluir que el mercado es difícilmente de-safiable. Un mercado perfectamente contestable o desafiable se carac-teriza por ser un mercado con mucha competencia potencial, lo cual genera incentivos para que quienes están operando en el mercado no hagan un abuso de su poder de mercado, cobrando precios superiores al costo marginal de producción, y obteniendo utilidades sobrenorma-les, sino que cobren el precio competitivo. Ello dada la amenaza de que si llegan a cobrar precios superiores al costo marginal de produc-ción, se incentiva la entrada de nuevos oferentes al mercado (de la competencia potencial) quienes pueden entrar y arrebatarle este a los que están establecidos.

La característica de mercados contestables o desafiables se da en la me-dida en que se cumplan las siguientes condiciones:

i) Las nuevas empresas no enfrentan ninguna desventaja en relación con las firmas existentes. (Tienen acceso a la misma tecnología de producción, a los mismos precios de insumos, productos e infor-mación sobre demanda).

ii) No existen costos hundidos, es decir, todos los costos asociados a la entrada a un mercado son recuperables. En otras palabras es fácil salirse del mercado. Si se incurrió en una inversión de capital (K) es

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posible salirse y venderla a un valor de K menos su depreciación. Pero si se vende a un precio menor, entonces existirían costos hundidos.

iii) El período de entrada, definido como el tiempo entre que la empresa entra al mercado, es conocida por las empresas existentes y es ca-paz de ofrecer su producto, es menor que el período de tiempo para ajustar el precio por parte de las empresas establecidas en el mer-cado (el tiempo entre que deciden cambiar el precio y lo ajustan).

En el caso en estudio, es difícil entrar al mercado, dada la baja disponi-bilidad de espectro radioeléctrico para radiodifusión sonora en algunas localidades del país, con lo cual es difícil que exista competencia po-tencial en el corto plazo.

No obstante, el TDLC reconoce que en el mediano plazo es posible que disminuyan las barreras a la entrada con la masificación de las transmi-siones de contenidos audiovisuales a través de internet, “así como la digitalización de las señales de radio” (considerando 76). Ambas per-mitirán un mayor número de señales en una misma porción de espectro radioeléctrico.

4.2 Potenciales riesgos para la libre competencia

El TDLC identifica cuatro potenciales riesgos para la libre competencia, los que se analizan a continuación.

4.2.1 Incremento en la concentración

El TDLC reconoce que postfusión aumenta la concentración del merca-do del avisaje en radio, ya que se reuniría “la propiedad de 12 señales de radios que hoy captan el 37,4% del total de la inversión de avisaje cursada por este medio, y el 44,7% y el 38,9% de la audiencia en San-tiago y en regiones, respectivamente” (considerando 58). Ello preocupa al TDLC dado que no existen competidores cercanos y equivalentes en el mercado.

El Cuadro Nº 8 muestra las participaciones de mercado de las distintas sociedades radiales postfusión. La razón de concentración postfusión de las tres empresas más grandes es de 56,8%. El HHI es de 2.001 y la industria se concentra en cinco empresas. El incremento en el HHI es de alrededor de 300 puntos.

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Cuadro Nº 9

Participación en la audiencia total por segmento socioeconómico de CRC + IARC en Santiago

(enero – junio 2006)

CRC + IARC part. de audiencias 45%

Nº señales 12

Ingreso ABC1 35%

Ingreso C2 40%

Ingreso C3 46%

Ingreso D 54%


Cuadro Nº 8

Participación en el mercado nacional de avisaje por sociedad radial postfusión

(Datos año 2005)

SOCIEDAD Nº SEÑALES PART. DE MERCADO(%)

IARC 8 -

Flia. Bezanilla 3 10,2

Cia. Chilena de Comunicaciones 2 9,2

COPESA 4 7,4

Flia. Mosciatti 1 5,4

CRC 4 37,4

Radio Agricultura 1 4,0

Flia. Molfino 2 3,2

Radio Romance 1 2,3

Flia. García Reyes 2 1,9

Radio Play 1 1,6

Radio Armonía 1 0,3

Otros - 17,1


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Como se observa en el Cuadro Nº 9, la empresa fusionada (CRC+IARC) llegaría, en Santiago, al 35% del grupo socioeconómico ABC1, a un 40 % del grupo C2, a un 46% del grupo C3 y al 54% del grupo D.

En términos de espectro, esta empresa “quedaría con el derecho a uti-lizar el 31,4% de las concesiones de frecuencia modulada disponibles en Santiago, ciudad para la cual el espectro está saturado” (conside-rando 60).

Lo mismo sucede, en un porcentaje mayor, en otras ciudades como Copiapó, Coquimbo/La Serena, Rancagua, Talca, Concepción, Temuco, Puerto Montt y otras.

4.2.2 Riesgo de fijación de precios abusivos

El TDLC considera que no existe riesgo de fijación de precios abusivos (se refiere a la posibilidad de exigir precios mayores a los competitivos a sus anunciantes) por cuanto la publicidad de difusión nacional es contratada en su mayor parte por las agencias de medios, quienes ne-gocian centralizadamente la inversión publicitaria de sus anunciantes.

Por otra parte, el TDLC estima que “cualquier intento de ejercicio de poder de mercado por parte de un grupo radial, vía la fijación de pre-cios abusivos para el avisaje radial, probablemente tendría el efecto de desviar avisaje desde la empresa consultante hacia sus competidores, o bien, terminaría por desincentivar el avisaje radial” (considerando 62).

4.2.3 Riesgo de ejercicio de prácticas exclusivas

El TDLC considera que “la posibilidad e incentivo para ejercer prác-ticas exclusorias en el mercado relevante se ve morigerada por una serie de factores” (considerando 63). Principalmente, por el trade off existente entre mayor contenido y menor cantidad de tiempo para avi-saje. Así, si aumenta el avisaje o el tiempo destinado a publicidad, y se mantiene constante la calidad del contenido, es probable que disminu-ya la audiencia.

Por lo tanto, el TDLC estima que la única forma de aumentar de ma-nera sostenible los ingresos por avisaje es mejorando la calidad de sus contenidos. Adicionalmente, para el tribunal el riesgo de paquetiza-ción del espacio publicitario es una práctica que no solo podría llevar a cabo este grupo radial, sino también cualquier otro grupo multime-dios. (por ejemplo, Copesa, Canal 13, El Mercurio, etc.).

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4.2.4 Riesgo específico de cláusula contractual proyectada en el marco de la operación consultada

Finalmente, el TDLC no considera apropiada la cláusula contractual proyectada por los propios consultantes que impide por un lapso de-terminado al grupo Claxson, propietario actual de Iberoamerican, y sus subsidiarias reingresar al mercado chileno de radiodifusión.

El TDLC recomienda limitar la duración de dicha medida o cláusula de tal manera que el grupo Claxson pueda participar en los concursos pú-blicos de renovación de las concesiones de espectro radioeléctrico.

V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DEL TDLC

El TDLC aprobó la operación de concentración, sujeto a las siguientes condiciones:

• LaempresaconsultanteysusfilialesdeberánconsultaralTDLCfutu-ras operaciones, cualquiera sean ellas: “cualquier hecho, acto o con-trato por el que pretenda adquirir la propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relación contractual” que le otorgue el control de la operación, explotación o contenidos, sea directa o indirectamente, de otras concesiones de radiodifusión sonora distintas de las que han sido objeto de esta consulta. (r. 1)

• La empresa consultante y sus filiales que sean titulares de conc-esiones de radiodifusión, deberán consultar a este tribunal respecto de su participación futura en los concursos públicos para renovar sus concesiones. (r.2)

• En la operación consultada no se podrán establecer restricciones,prohibiciones o condiciones respecto de la participación de las partes en la industria de radiodifusión (se entiende por industria de radiodi-fusión, “todo negocio relacionado con la operación y explotación de estaciones de radio, la producción y comercialización de programas y contenidos de radios, y su difusión por señales radiofónicas, inter-net o medios digitales”), por un plazo superior a dos años. (r.3)

• Selesobligaaenajenar,renunciar,oponertérmino,enunplazodeseis meses, a algunas concesiones, una o dos dependiendo de las ciudades. Específicamente, se les obliga a: “enajenar a terceros, re-nunciar o poner término a:

i) una concesión en cada una de las siguientes ciudades: Iquique, La Serena, Tongoy, Cartagena, Quilpué, Talcahuano, Los Ánge-les, Temuco, Nueva Imperial y Valdivia;

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ii) dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concep-ción, Villarrica, Osorno y Puerto Montt;” (r.4)

Dichas enajenaciones no podrán realizarse a personas o filiales relacio-nadas con la empresa consultante.

• Elincumplimientodelascondicionesimpuestassignificalanulidadde los contratos y actos consultados, además de las sanciones perti-nentes. (r.5)

Adicionalmente, el TDLC previene “a la Subsecretaría de Telecomuni-caciones a fin de que, en lo sucesivo, los concursos para la asignación y renovación de frecuencias radiofónicas que efectúe, se desarrollen de acuerdo con lo señalado en el artículo 13° de la Ley General de Tele-comunicaciones, en condiciones, públicas, transparentes y no discrimi-natorias, a fin de asegurar así las mejores condiciones de competencia en el mercado” (r.2)

En términos generales y dado que existe una potencial barrera a la entrada claramente identificada por el tribunal, cual es la escasez de espectro radioeléctrico, consideramos insuficientes las recomendacio-nes hechas a la Subtel. En efecto, nada se dice en relación con la forma cómo se licita el espectro radioeléctrico o la preferencia que se les da a las empresas incumbentes. Este punto se desarrolla en mayor detalle en las secciones siguientes.

5.1 Estándares probatorios aplicables al caso

Los avances recientes sobre estándares probatorios en libre competen-cia muestran un marcado énfasis en la necesidad de complementar el análisis teórico con evidencia empírica respecto del mercado específi-co. El principio vigente entonces es que toda intervención del Estado en una operación de fusión debe fundarse en pruebas consistentes, de ca-rácter crítico, que permitan una interpretación fidedigna de la realidad en términos de calidad, cantidad y forma16.

16 En Europa, este criterio se desprende claramente de la trilogía de casos Tetra Laval BV vs Commission (T-5/02 and T-80/02), Octubre 2002, Airtours vs Commission (T-342/99) Junio 2002, y Schneider Electric vs Commission (T-310/01 and T-77/02), Octubre 2002. En Estados Unidos, esta doctrina fue aplicada recientemente por la Court of Appeals for the Third Circuit en Prometheus Radio Project vs Federal Communications Commission (FCC), Nos 03-3388 y sgtes., February 11, 2004. El tribunal estimó que los límites numéricos a la propiedad de radios locales fijados por la FCC con prescindencia de su poder competitivo real debía ser rechazado por carecer de sustento empírico suficiente (pp. 121-124)16. Un principio similar había sido enunciado por Timothy Muris (2003) (a la sazón Chairman de la Federal Trade Comisión).

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Al parecer, en la resolución que comentamos, este criterio fue aplicado solo en forma parcial, dado que los elementos probatorios invocados resultaban insuficientes para imponer condiciones a la fusión. En parti-cular, de la resolución se desprende que la exigencia de terminar con-cesiones radiales obedece, esencialmente, al concepto teórico de que la saturación del espectro radiofónico local posibilita el ejercicio de po-sición dominante (considerando 86), constituye una barrera de entrada para nuevos competidores (considerandos 48, 57, 75), y afecta el plura-lismo informativo a la luz de la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (considerandos 84 al 87). Sin embargo, este cuadro requería ser contrastado, necesariamente, con las características específicas del mercado relevante a nivel geográfico que permiten cuestionar, atenuar o anular dichos efectos perjudiciales.

5.1.1 Poder de mercado

La mera falta de frecuencias radiales o de competidores directos pro-ducto de la concentración no basta para ejercer poder de mercado a nivel local. A modo de ejemplo, dicho fenómeno no se produciría en lugares donde el avisaje radial corresponde a campañas publicitarias de alcance nacional, contratadas por agencias de medios en Santiago en un entorno de alta competencia y poder de negociación17. Tampoco es posible frente a la falta de programas radiales locales con audiencia insuficiente para captar avisadores locales. En estos casos, incluso, au-toridades como la Federal Trade Commission recomiendan la concen-tración radial para asegurar la viabilidad potencial de la estación18.

Finalmente, el abuso de posición dominante se dificulta si existen sus-titutos eficaces del medio de publicidad a nivel local tales como emi-soras AM, diarios regionales19, canales de televisión local, o avisaje en canales de televisión de alcance nacional a través del sistema de “des-cuelgue”.

17 En Chile, el carácter oligopsónico de la demanda ya ha sido reconocido como factor que evita el abuso de posición dominante por parte de empresas con cuota de mercado elevada. Al respecto, puede consultarse el Dictamen 946/539 de 1995 de la Comisión Preventiva Central, que desestimó dicho abuso en el mercado de las bolas de acero en atención al fuerte poder de negociación de las empresas mineras adquirentes.

18 Order of the Federal Communications Commission, 2 de junio de 2003, (FCC Nos 03-127) p 292.

19 La posibilidad de sustitución real entre el medio radial y los periódicos locales ha sido reconocida expresamente en otras jurisdicciones. Por ejemplo, la autoridad radial del Reino Unido ha señalado en un informe reciente: “N° 26 The Radio Authority finds it barely credible that previous competition decisions have assumed that there is no sub-stitutability of advertising between local radio and local newspapers. That is entirely op-

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En consecuencia, la decisión de restringir los efectos de la fusión en al-gunas ciudades requería de un estudio más acabado del mercado local específico que considerase, al menos, los elementos descritos. Sobre todo si se considera que “la empresa fusionada obtendría un 98.5% de sus ingresos por publicidad de difusión nacional, la cual es contratada en una fracción mayoritaria por las agencias de medios, las que nego-cian en forma centralizada la inversión publicitaria de los anunciantes” (considerando 62), y que “para los principales avisadores, la radio es considerada solo como un medio de apoyo en sus campañas publi-citarias” (considerando 30). Es decir, se trataba prima facie de avisaje con perfil eminentemente nacional y con poder de sustitución, lo que reduce las posibilidades de abuso de posición dominante a nivel local. En este escenario eventual, la empresa fusionada no habría podido imponer condiciones contractuales a los avisadores significativamente distintas a las de un mercado competitivo, en razón del alto poder de negociación que éstos demuestran a nivel central a través de las agen-cias de medios20. Se extraña, por tanto, la ponderación de evidencia local tendiente a desvirtuar estos antecedentes para efectos de imponer condiciones.

5.1.2 Barreras de entrada

El TDLC estableció que la no disponibilidad de concesiones radiales producto de la saturación del espectro radioeléctrico en algunos lugares constituye la principal barrera de entrada al mercado. Sin embargo, esta conclusión resulta precipitada si se consideran las dos acepciones más clásicas del término. Estas corresponden a los economistas Joe S. Bain y George Stigler.

posite to the evidence derived from experience of the radio medium at first hand, where local newspapers and local radio stations actively compete for the same advertising monies. In any competition adjudication affecting broadcasting, the definition of the relevant ‘market’ should be based upon the practical operation of sales in that market”. Ver Radio Authority, Consultation on Media Ownership Rules. Radio Authority Response, Enero, 2002. En igual sentido se pronuncia el ente regulador de las telecomunicaciones, OFCOM, en su informe “Radio Advertising Market Research”, 19 de octubre de 2006, pp. 46-48. A una conclusión similar llega el Tribunal de Defensa de la Competencia español en su informe C91/95 sobre integración con toma de control exclusivo de Antena 3 Radio en Sociedad de Servicios Radiofónicos Unión Radio: “[25] No obstante, aunque el Tribunal considere que se trata de mercados de producto distintos, a efectos del análisis de competencia, es necesario reconocer, como hacen tanto el notificante como el informe de la CMT, que existe una cierta presión competitiva entre unos medios y otros a la hora de vender espacios publicitarios”.

20 Esta circunstancia fue reconocida en la resolución (considerandos 17 y 18) y se trata de un fenómeno común en otras jurisdicciones, como la inglesa y la española. Ver el informe de OFCOM “Radio Advertising Market Research”, ya citado, p. 68, y el informe del Servicio de Defensa de la Competencia español en el caso “SER/Propulsora Moñanesa”, Expediente N- 6097, de 23 de noviembre de 2006.

373


El primero define la barrera de entrada como una ventaja del oferente establecido en una industria (incumbente) por sobre los potenciales ofe-rentes entrantes, que se refleja en el punto hasta el cual el primero pue-de subir sus precios por sobre los niveles competitivos en forma prolon-gada sin atraer nuevas firmas a la industria21. En el caso concreto, por tanto, la no disponibilidad de concesiones sería una barrera de entrada a la industria en la medida que permita al radiodifusor establecido ele-var sus precios persistentemente por sobre el costo marginal sin inducir la entrada de nuevas empresas. De esta forma, la teoría económica exi-ge probar que un mercado radial con espectro saturado en nuestro país permanece incontestable en términos comerciales frente al aumento consistente de precios.

Sin embargo, la resolución del TDLC no mencionó evidencia en este sentido, razón por la cual la posibilidad de barreras postfusión resulta cuestionable. Además, esta prueba era especialmente necesaria si se considera que otros antecedentes permitían descartar la posibilidad de aumento prolongado de precios y la incontestabilidad del mercado. En efecto, según lo expuesto en el acápite anterior, el eventual grado de sustitución del producto hacía difícil semejante subida. Por otra parte, el dinamismo alcanzado por el mercado radial en los últimos años da cuenta de la entrada de múltiples firmas que adquieren el uso y goce de concesiones radiales por vías alternativas a la licitación como com-praventa, arrendamiento, asociación, leasing, control societario, etc., lo que confirma su carácter desafiable22.

Al respecto, conviene tener presente el informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, incorporado al expediente, que señala que entre los años 2000 a 2006 se verificaron 349 transferencias de concesiones en frecuencia modulada. Una apreciación similar se obtiene al anali-zar el número de informes solicitados al TDLC en virtud del artículo 38 de la Ley N° 19.733 ya citada, que exige un pronunciamiento de este órgano respecto de cualquier hecho o acto relevante asociado a la modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicación social sujeto al sistema de concesión otorgada por el Estado. Ciertamente, esta realidad resulta inconsistente con el carácter incontestable del mercado en un escenario de saturación sostenido por el tribunal, dado que siempre es posible obtener una concesión por el precio que fije el mercado.

21 bain (1956) p.3. 22 Para conocer en detalle los beneficios competitivos que genera la política de comer-

cialización del espectro, véase de Vany (1998) pp. 627-646.

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Con todo, cabe la posibilidad de que el TDLC haya fundado su conclu-sión en el concepto de barrera de entrada de George Stigler23, relativo al costo de producción que debe pagar una firma entrante en la indus-tria pero que no fue soportado por las firmas establecidas. Esta conclu-sión tampoco parece plausible, puesto que el costo de la concesión es común a la operación de todo radiodifusor.

Es preciso señalar que esta incompatibilidad entre el concepto de ba-rrera de entrada y un régimen de concesiones radiales saturado se ex-tiende no solo a las definiciones de Bain y Stigler, sino también a otras relevantes que se derivan de ellas24. Esto se debe a que los factores mencionados permiten desestimar también los elementos alternativos incorporados al concepto por otros economistas, tales como el aumen-to de precio por sobre el costo medio de Ferguson, la entrada social-mente beneficiosa de Fisher, la diferencia de costos entre el incumbente y el entrante que afecta el bienestar social de Von Weizsacker, la renta derivada de la incumbencia con costos hundidos de Gilbert, barreras de largo plazo que solo perjudican al entrante de Carlton y Perloff, las características estructurales del mercado de Church y Ware, y el retraso en la entrada de McAfee, Mialon, y Williams.

En definitiva, la decisión del tribunal de considerar las concesiones ra-diales como barreras de entrada en un escenario postfusión no parece estar debidamente justificada en los hechos. Diversos factores del mer-cado específico permiten cuestionar al menos los efectos de incontesta-bilidad, utilidades excesivas y costos discriminatorios asociados a este concepto económico. Nuevamente, la aplicación de criterios económi-cos al caso particular requería un esfuerzo probatorio mayor por parte de los interesados y el tribunal, que diera garantías de condicionamien-to basado en la evidencia.

VI. ¿SE RESGUARDA EL MANDATO EXPRESO DE LA LEY N° 19.733 DE MANERA ADECUADA?

En términos generales nos parece que la resolución no recoge bien el mandato que hace la Ley N° 19.733, consistente en resguardar que no se vea afectado o amenazado el pluralismo en el sistema informativo, el cual garantiza las libertades de opinión e información.

No obstante, uno podría cuestionar si es apropiado que la ley le dé este mandato a un organismo como el TDLC. Nos parece más apropiado

23 Stigler (1968) p. 67.24 Descritas claramente por McaFee y otroS (2003).

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que se considere otra forma o enfoque para resguardar el pluralismo informativo, ya que el TDLC debe velar por la libre competencia. En consecuencia, creemos que debiera revisarse y eliminarse el mandato que la ley le hace al TDLC.

Hecha esta aclaración, veamos si dado que el mandato existe, este se resguarda adecuadamente en la Resolución del TDLC. A nuestro juicio es así, por cuanto se trata de un mercado relevante distinto al avisaje radial, circunstancia que no fue reconocida explícitamente por el tribu-nal. La principal diferencia está radicada en el producto. En el mercado de la publicidad radial, el producto consiste en un espacio pagado ofre-cido en forma limitada por una emisora y consumido por avisadores comerciales. El mercado informativo asociado a la radio, en cambio, consiste en la oferta de información gratuita a todo aquel que cuente con un receptor radiofónico. No hay por tanto restricciones de oferta.

Esta distinción resulta muy relevante a la hora de desestimar el efecto perjudicial de la fusión en el mercado informativo local.

En primer lugar, se trata de un mercado difícilmente dominable debido a la alta variabilidad en el consumo. En la práctica, ni siquiera es posi-ble determinar las cuotas de mercado que ostenta el oferente de infor-mación porque las preferencias pueden ir cambiando según factores infinitos, como el horario, la calidad del programa, el interés de la gen-te, etc., y sin costos para el auditor. De ahí que la mera saturación del espectro radioeléctrico local producto de la concentración postfusión no es suficiente para acreditar poder dominante en términos informa-tivos. Este criterio había sido aplicado con anterioridad por el Tribunal Constitucional para desestimar un proyecto de ley que establecía como ilícito de competencia la concentración del mercado informativo en porcentajes de control. Al respecto, señaló que:

“[esta disposición] carece de los elementos esenciales necesarios para esta-blecer una restricción… El elemento referencial que emplea ese artículo, cual es el del control de un segmento del mercado informativo o de un porcentual de la distribución de publicaciones, corresponde a datos eminentemente cambiantes día a día y están sujetos a la libre voluntad, decisión y opción de quienes cada vez compran o adquieren las publicaciones, sintonizan las emisiones radiales o seleccionan el medio audiovisual de su soberana elección. Estos destinatarios de la información configuran así un universo de magnitud eminentemente variable, resultando de esta manera igualmente variable día a día y momento a momento la magnitud de cualquier porcentaje calculable sobre aquél”25.

25 Rol 226, Considerando 48°. Proyecto de ley sobre las libertades de opinión y de infor-mación y el ejercicio del periodismo.

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En segundo lugar, se trata de un mercado altamente desafiable a través de productos sustitutos. La información radial, a diferencia del avisaje, constituye un producto gratuito fácilmente sustituible por otro tipo de información sin costo para el auditor como la entregada por la televi-sión. Al respecto, conviene tener presente las conclusiones del informe presentado ante el tribunal por Lucas Sierra26. En él se destaca que la te-levisión es el principal medio informativo en aquellas localidades don-de el tribunal restringió la operación de la empresa fusionada27. En este sentido, cita un reciente estudio del Consejo Nacional de Televisión so-bre medios utilizados por la población para informarse de lo que ocurre en su ciudad, el cual demuestra que un 80% lo hace a través de la tele-visión, mientras que solo un 8% utiliza la radio. De esta forma, aparece de manifiesto que la posible concentración radial en dichos lugares no afecta la competencia en el mercado informativo, en razón de la fuerte presencia de sustitutos comunicacionales gratuitos o de bajo costo.

VII. RECOMENDACIONES RESPECTO DE CÓMO ASIGNAR EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

La disponibilidad de espectro radioeléctrico pudiera llegar a consti-tuir una barrera a la entrada, en la medida en que le otorgue poder de mercado a la empresa propietaria, es decir, si le permite cobrar precios mayores al costo marginal y así obtener rentas sobrenormales. Dado que la misma ley le otorga a su dueño una preferencia para constituir el derecho de propiedad nuevamente, una vez que este caduca, siempre hay que estar analizando si dicha preferencia genera o no utilidades so-brenormales, es decir, si constituye o no una barrera a la entrada.

A nuestro juicio no basta con la obligatoriedad que se impone, consis-tente en la enajenación de parte del espectro, debe avanzarse en térmi-nos regulatorios a través de la adopción de medidas y políticas tendien-tes a asignar más eficientemente dicho espectro, asegurando siempre los derechos de propiedad de quienes lo ostentan.

En efecto, en la actualidad, quien detenta la propiedad del espectro tiene ventajas o un derecho preferente para renovar sus concesiones, lo cual dificulta la entrada de nuevos participantes en la industria (consi-derando 53).

26 Sierra (2007).27 Ver Anexo III.

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El TDLC solo señala que a futuro la SUBTEL deberá llevar “a cabo los concursos de asignación y renovación de frecuencias radiales en las condiciones más libres, objetivas, no discriminatorias y transparentes posibles” (considerando 77). Y agrega que dado que “la renovación ex-tiende el plazo de vigencia de la concesión por otros 25 años” el TDLC estima necesario imponer condiciones específicas a las operación res-pecto de la participación futura de la empresa fusionada en los concur-sos públicos de renovación de las concesiones que se lleven a cabo a partir de 2010 (considerando 79). Es así como les exige que consulten respecto de su participación futura en los concursos públicos para la renovación de las concesiones (r. 2).

No obstante, las exigencias impuestas por el TDLC, la regulación res-pecto de cómo asignar el espectro debiera avanzar en el sentido de reconocer un derecho de propiedad real sobre este, dejando a sus pro-pietarios la decisión respecto del servicio a otorgar en él. Es decir, la concesión del espectro no debiera asociarse a un determinado servicio. Esto permitiría en el futuro que se utilice de manera más eficiente este recurso escaso, permitiendo su enajenación, arrendamiento, etc., inde-pendiente del servicio que se quiera dar sobre él, dado que todo indica que el cambio tecnológico va hacia el uso de la plataforma internet (IP) como base para otorgar distintas prestaciones.

VIII. CONCLUSIONES

La resolución del TDLC que aprueba la fusión sometida a su conoci-miento e impone condiciones de carácter local presenta aspectos po-sitivos y negativos. Entre los primeros destaca el carácter relativamente neutro atribuido a la concentración postfusión, como elemento que es-timula el análisis detallado del caso. En la práctica, este criterio asegura una distribución equitativa de la carga de la prueba entre todos los in-teresados, en contraposición a la doctrina que ve en el dato objetivo de la concentración una presunción de ilegitimidad de la fusión que solo corresponde al consultante destruir. Además, permite que la resolución de casos dudosos guarde mayor consistencia con el ejercicio de las ga-rantías constitucionales que sustentan toda operación de fusión.

Resulta positivo también que el análisis probatorio del tribunal gire en torno a la existencia de un perjuicio a la libre competencia. De esta forma, asegura que el ejercicio de poderes de prohibición y condicio-namiento opere, efectivamente, frente al menoscabo o deterioro del sistema, en contraposición a la idea de intervención estatal frente a operaciones inocuas que no generan beneficios.

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Por otra parte, los aspectos negativos de la resolución se refieren a la falta de sustento probatorio suficiente para imponer condiciones al mercado radial en algunas localidades. Dichas restricciones estuvieron fundadas, inter alia, en la posibilidad de abuso de posición dominante, aprovechamiento de barreras de entrada, y restricción del mercado in-formativo por parte de la empresa fusionada. Sin embargo, el tribunal en su razonamiento no ponderó debidamente una serie de factores específicos del mercado que controvierten el carácter anticompetitivo de la operación a nivel local, tales como el perfil de avisaje eminente-mente nacional y con posibilidades de sustitución, el dinamismo del mercado de las concesiones radiales, la igualdad relativa de costos en-tre firmas establecidas y entrantes, y la alta variabilidad del consumo. En la práctica, esta omisión debilita la fuerza argumental del tribunal y, en consecuencia, resta validez a las condiciones impuestas. Al mismo tiempo, sirve de invitación para mejorar los estándares probatorios en los asuntos de carácter no contencioso sometidos a conocimiento del TDLC.

Finalmente, cuestionamos que la ley le imponga un mandato de este tipo a una institucionalidad cuyo fin es resguardar la libre competencia en los mercados, y en ese sentido, creemos que no debiera velar por el pluralismo informativo, no obstante la ley se lo exige en este caso; esto debiera revisarse a futuro.

Finalmente, nos parece que el TDLC debió haber recomendado mo-dificaciones que permitan exista mayor competencia a futuro en el sector de radiodifusión sonora y de telecomunicaciones, en general, en términos de cómo asignar mejor y más eficientemente el recurso o insumo escaso para este sector: el espectro radioeléctrico. Algunas de dichas recomendaciones son, a nuestro juicio, el optar por desvincular la propiedad sobre la concesión del espectro radioeléctrico del servicio asociado que se quiere prestar. Cada vez con mayor fuerza, dado el cambio tecnológico que apunta hacia la plataforma internet (IP), cobra valor económico el que exista propiedad sobre la concesión del espec-tro de manera independiente de la concesión para otorgar un determi-nado servicio o prestación de telecomunicaciones a través de él.

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BIBLIOGRAFÍA

grez, Luis (2007): La disponibilidad de Espectro para las Estaciones de Radiodi-fusión (Informe Técnico).

Sierra, Lucas (2007): La propuesta de compra por GLR Chile Ltda. De las acciones de Iberoamerican Radio Chie S.A. y la Ley 19.733 (Informe en derecho).

ekelund, Robert y George Ford (2001): “Market Power in Radio Markets: An Em-pirical Analysis of Local and National Concentration”, 43 Journal of Law and Economics, pp. 157-181.

leeper, Sarah E. (1999-2000): “The Game of Radiopoly: An Antitrust Perspective of Consolidation in the Radio Industry”, en 52 Federal Communications Law Jour-nal 2, pp. 474-496.

SheFFMan, David, Malcolm coate y Louis SilVia (2002): 20 Years of Merger Guide-lines Enforcement at the FTC: An Economic Perspective.

ridyard, Derek (2005): “The Commission’s New Horizontal Merger Guidelines: An Economic Commentary”, Working Paper 02/05 (The Global Competition Law Centre, College of Europe, Bruge).

FerMandoiS, Arturo (2006, 2ª ed.): Derecho Constitucional Económico (Santiago: Ediciones UC).

ValdéS, Domingo (2006): Libre Competencia y Monopolio (Santiago: Editorial Ju-rídica de Chile).

tarziJán, J. y R. paredeS (2006): “Estructura de Mercado y Competencia”, Orga-nización Industrial para la Estrategia Empresarial (McGraw-Hill).

ViScuSi, W. Kip, Joseph E. Jr. harrington y John M. Vernon (2005): Economics of Regulations and Antitrust (Cambridge: MIT Press).

MuriS, Timothy (2003): “Improving the Economic Foundations of Competition Poli-cy”, George Mason Law Review’s Winter Antitrust Symposium.

bain, Joe S. (1956): Barriers to New Competition (Cambridge: Harvard University Press).

de Vany, Arthur (1998): “Implementing a Market-Based Spectrum Policy”, en 41 Journal of Law and Economics, pp. 627-646.

Stigler, George J. (1968): “Barriers to Entry, Economies of Scale, and Firm Size”, en Stigler: The Organization of Industry (IL: Homewood).

McaFee, R. Preston, Hugo M. Mialon, y Michael A. Williams (2003): What is a Bar-rier to Entry? Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=594601

BIOGRAFÍAS DE LOS AUTORES

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Biografía de los editoresARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER

Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Católica deChile. Recibió el Premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad De-recho UC) en 1985. Beca Comisión Fulbright de Chile (1993).Master en Políticas Públicas, Universidad de Harvard (1994). Profe-sor Adjunto de planta en la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólica de Chile en las cátedras de Derecho Constitucional (carre-ra de Pregrado), desde 1994; Orden Público Económico (Magísteren Derecho de la Empresa), desde 1996; y Derecho ConstitucionalAvanzado I (Magíster y Postítulo en Derecho Público), desde 1999.Miembro del Comité Editorial de la Revista Chilena de Derecho,desde 2001. Autor de numerosas publicaciones en revistas especia-lizadas y del libro Derecho Constitucional Económico: Garantías,Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Ediciones Universidad Católica,2001, y en edición revisada 2006. Profesor visitante, Facultad deDerecho de la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fer-mandois, Evans & Cía abogados. Miembro del Consejo de Expertosen Políticas Públicas de Libertad y Desarrollo, desde 2006.

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GARCÍA

Abogado. Master y Doctorando en Derecho de la Universidad deChicago. Postítulo en Economía y Finanzas del Departamento deEconomía de la Universidad de Chile. Licenciado en Derecho yalumno del Magíster en Derecho Público de la Universidad Católicade Chile. En 2005, ganó la Beca British Chevening para realizarestudios de postgrado en el Reino Unido. Actualmente es John M.Olin scholar in Law and Economics (2007-08) de la Facultad deDerecho de la Universidad de Chicago, recibiendo la beca de dichainstitución para realizar su tesis doctoral. Es Investigador de Liber-tad y Desarrollo desde febrero de 2003, y actualmente es Directordel Programa de Justicia. Profesor del Departamento de DerechoPúblico de la Universidad Católica de Chile desde 2004 y de Análi-sis Económico del Derecho en la Universidad Adolfo Ibáñez desde2007. Coeditor de los libros Justicia Civil y Comercial: Una ReformaPendiente. Bases para el diseño de la Reforma Procesal Civil (2006,LyD-UC-U.A. Madrid) y Reforma al Poder Judicial (2007, LyD-UC-UAI). También autor de más de una decena de capítulos de librosacadémicos y artículos en revistas de Derecho.


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Biografía de los autores

JAIME ARANCIBIA MATTAR

Abogado (1999). Licenciado en Derecho de la Universidad Católicade Chile con Distinción Máxima. Becas Fundación Andes (2000),British Chevening-Cambridge Foundation, Cambridge OverseasTrust y Presidente de la República (2002). Doctor en Derecho Pú-blico Económico, Universidad de Cambridge (2006). Profesor de laFacultad de Derecho de la Universidad de los Andes en los cursosde Derecho Administrativo (pregrado), desde 2006; Regulación Eco-nómica y Fundamentos del Derecho Público (Programa de Doctora-do en Derecho) desde 2006 y 2008, respectivamente. InvestigadorAsociado del Centro de Derecho Público de la Universidad de Cam-bridge. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializa-das. Coautor del reporte sobre autorregulación económica en Ingla-terra y Gales para el proyecto sobre nuevas formas de gobierno enEuropa del Instituto Universitario Europeo (2005).

VÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZ

Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile(1997). Magíster en Derecho Tributario Universidad de Chile(2005). Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad deChile desde 1999. Vicepresidente del Instituto Chileno de DerechoTributario. Autor de “Orden Público Económico y Derecho Penal”(ConoSur, hoy LexisNexis,1998) y Legalidad Tributaria (Editorial Ju-rídica de Chile, 2005). Socio del Estudio Jurídico Larraín y Asocia-dos. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas.

FELIPE BAHAMÓNDEZ PRIETO

Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Beca-rio Fulbright (1992). Master en Derecho de la Universidad de Har-vard (1993). Director del Magíster en Derecho de la Empresa yProfesor de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Chile.Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas de Dere-cho y autor del libro La Prelación de Créditos, Editorial Jurídica deChile (1993).

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FRANCO BRZOVIC GONZÁLEZ

Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Católica deChile. Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario porla Universidad de Chile. Profesor invitado pregrado y del Magísterde Derecho de la Empresa, Universidad Católica, profesor universi-dad Finis Terrae y Mayor, profesor MBA Universidad del Desarrollo.Miembro del Instituto de Estudios Judiciales y Círculo de Finanzasde ICARE y miembro titular del Comité Tributario de la Internacio-nal Chamber of Comerce. Presidente Comisión Tributaria de la Con-federación de la Producción y del Comercio y miembro de las co-misiones tributarias del Colegio de Abogados, Cámara Nacional deComercio, Cámara de Comercio de Santiago. Columnista especiali-zado en El Diario Financiero y Revista Capital. Autor de numerosaspublicaciones en revistas especializadas y colaborador en los librosTratado de Sociedades del autor Carlos Gilberto Villegas, Ed. Jurídi-ca 1995, y Tratado de Derecho de Minería del autor Juan Luis OssaB., Ed. Jurídica 2007. Socio de Pérez Donoso & Cía., abogados.

AXEL BUCHHEISTER ROSAS

Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y se desem-peña como Director de Estudios Jurídicos de Libertad y Desarrollo,desde 2007. Entre 2001 y 2007, se desempeñó como Director delPrograma Legislativo de dicha institución. Como investigador susestudios están enfocados principalmente al área de la LegislaciónEconómica y de Defensa Nacional. Publica columnas de opinión endiversos diarios y revistas nacionales y sus análisis legislativos sonpublicados en la Reseña Legislativa de Libertad y Desarrollo, asícomo en Temas Públicos. Anteriormente se desempeñó como Jefede Gabinete del Ministro Vicepresidente Ejecutivo de la CORFO,trabajó en PriceWaterhouse Coopers, fue Gerente de Administra-ción y Asesor Legal en Minera Yolanda, Gerente de Relaciones In-dustriales en ENAEX y Subgerente General de EMOS, así como ase-sor jurídico de empresas.

GONZALO CANDIA FALCÓN

Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Recibió lospremios Monseñor Carlos Casanueva (Facultad Derecho UC) y Car-denal Juan Francisco Fresno (Fundación Juan Pablo II) en 2004.Seleccionado a beca “Igualdad de oportunidades” de la Comisión


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Fulbright y Conicyt (2007-2008). Instructor asociado en la Facultadde Derecho de la Universidad Católica de Chile en la cátedra deDerecho Constitucional desde 2006. Editor del periódico DerechoUC de la misma Facultad.

RODRIGO CASTRO FERNÁNDEZ

Candidato a Doctor en Economía de la Universidad de Georgetown.Es investigador de Libertad y Desarrollo desde 2001 y actualmentese desempeña como Director del Programa Social. Ha publicadoartículos sobre pobreza en los Cuadernos de Economía de la Pontifi-cia Universidad Católica y sobre regulación de transporte públicoen la Revista Perspectiva de la Universidad de Chile. Es columnistadel diario La Segunda. Anteriormente fue consultor en el BancoInteramericano del Desarrollo en Washington y en el Banco Mun-dial en Washington. Asimismo, fue investigador de la Escuela deNegocios McDonough en la Universidad de Georgetown. Actual-mente, hace clases de Microeconomía en la Universidad de losAndes; y Economía de Empresas en la Universidad del Desarrollo.

JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ

Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Cató-lica de Chile (Premios Tocornal, Montenegro y Rosas). Magíster enDerecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile(Premio Alejandro Silva Bascuñán y Becario CONICYT). Master enDerecho de la Universidad de Cambridge (Becario British Council).Master en Derecho de la Universidad de Harvard (Becario Fulbrighty Becario Presidente de la República). Director de Investigación dela Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Profesorde Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de laPontificia Universidad Católica de Chile. Profesor del Magíster enDerecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ

Ingeniera comercial con mención en Economía de la Pontificia Uni-versidad Católica de Chile y Master en Macroeconomía Aplicada deese mismo plantel. Desde 1993 es investigadora del Instituto Liber-tad y Desarrollo y actualmente tiene a su cargo los estudios relati-vos a derechos de agua, infraestructura sanitaria, concesiones via-

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les, sector eléctrico y telecomunicaciones, regulación y libre com-petencia. Sus análisis son publicados en: Temas Públicos y SerieInforme. Ha asesorado a gobiernos de América Central (El Salvadory Guatemala) en materias de Código de Aguas y legislación antimo-nopolio. Ha realizado un perfeccionamiento en regulación, en laFundación Heritage (EE.UU.). En noviembre del año 2002 recibió elPremio: Diploma a la Excelencia: 50 Jóvenes con Éxito, otorgadopor el Diario Financiero. El año 2006 fue seleccionada por el Insti-tuto Bruno Leoni, de Italia, para exponer en el seminario Von Mis-ses 2006 que se realizó en Sestri Levante, Italia, en octubre. Ade-más, ha sido elegida por segundo año consecutivo una de las 100mujeres líderes de nuestro país, por el diario El Mercurio y MujeresEmpresarias. Se ha desempeñado como profesora auxiliar del cursoCompetencia y Mercado en el Instituto de Economía de la PUCdesde 1993. Adicionalmente, ha hecho clases de Economía en laUniversidad de los Andes; Organización Industrial en la Universi-dad Finis Terrae; de Pensamiento Económico, Introducción a la Eco-nomía y Marketing Inmobiliario en la Universidad Católica.

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Abogado, Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Ca-tólica de Chile. Magíster en Derecho Constitucional por la mismaUniversidad. Profesor de Derecho Constitucional en la UniversidadCatólica de Chile, Universidad de Chile y Universidad de los Andes,así como en la Academia Superior de Ciencias Policiales. Secretariode la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y miembro delComité Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constituciona-les. Autor de numerosas publicaciones de su especialidad y de lossiguientes libros: El principio constitucional de igualdad ante la ley(Ed. ConoSur, 2000 y LexisNexis, 2005), La libertad de enseñanzaante el Tribunal Constitucional (Estudios de Derecho Actual de laUniversidad de los Andes, 2005) La nueva justicia penal frente a laConstitución (Ed. LexisNexis, 2006) y Los derechos fundamentalesen 25 años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Cuader-nos del Tribunal Constitucional, 2006).

HÉCTOR MERY ROMERO

Abogado. Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Cató-lica de Chile. Estudios de postgrado en la Facultad de Derecho de la


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Universidad de Chile. Ayudante del Departamento de Derecho Pú-blico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile desde2004. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad AndrésBello desde 2008. Desde 1988 ejerce ininterrumpidamente en ma-terias litigiosas, en especial ante los tribunales superiores de justi-cia. En el pasado ha sido asesor legal de la Cámara Nacional deComercio, Servicios y Turismo de Chile e integrante de la Direcciónde Supervisión y Estudios del Consejo Nacional de Televisión

MANUEL ANTONIO NÚÑEZ POBLETE

Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Cató-lica de Valparaíso. Recibió el premio R. P. Eduardo Lobos (Escuela deDerecho PUCV) en 1996. Doctor en Derecho por la Universidad deSantiago de Compostela (2005). Es Diplomado en Estudios de la De-fensa Nacional por el Centro de Estudios de la Defensa Nacional deMadrid (2004). Ha cursado estudios de profundización en la II Uni-versità degli Studi di Roma Tor Vergata (1997-1998, Becario del Mi-nistero degli Affari Esteri), Instituto Universitario Europeo de Florencia(2003, Becario del IUE) y Academia de Derecho Internacional de LaHaya (2004). Es autor, entre otras publicaciones, de Las universidadescatólicas. Estudios jurídicos y filosóficos sobre la educación superiorcatólica (con J. L. Cea, J. García Huidobro, J. Precht, C. Salinas y E.Soto Kloss, Antofagasta, 2007), Evaluación de las Leyes (con O. Oelc-kers, A. Bronfman, J. Pascual y J. Vrsalovic, Valparaíso, 2002), Inte-gración y Constitución (Valparaíso, 2000) y Lecciones de DerechosHumanos (con J. García-Huidobro y J. Martínez Estay, Valparaíso,1997). Miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucionaly de la Asociación Española e Iberoamericana de Profesores e Investi-gadores de Derecho Administrativo. Ha sido Profesor de DerechoConstitucional en las universidades Católica de Valparaíso, de Valpa-raíso y Central de Chile, además de participar en los programas depostgrado de la U. de Antofagasta, Pontificia U. Católica de Valparaí-so, U. Adolfo Ibáñez y U. de los Andes. Actualmente se desempeñacomo Profesor de Derecho constitucional en la Universidad Católicadel Norte, de la cual además es su Director.

JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN

Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católicade Chile (1991). Postítulo en Administración de Empresas (ESAE),

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Escuela de Administración, Pontificia Universidad Católica de Chile(1994 - 1996). Master of Science in Regulation (utilities regulation),The London School of Economics and Political Science (Universityof London) (1996-1997). Doctorando en Derecho de la Universidadde Salamanca. Profesor del curso “Derecho, Economía y Mercado”en pregrado, así como del curso “Derecho Constitucional y Regula-ción Económica” en el Magíster de Derecho Constitucional de laPontificia Universidad Católica de Chile, de la cual es, además,profesor investigador de la Facultad de Derecho.

SEBASTIÁN SOTO VELASCO

Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Cató-lica de Chile (2001). Master en Derecho (LL.M) con mención espe-cial del Parker School of Foreign and Comparative Law en la Uni-versidad de Columbia, Nueva York. Entre los años 2002 y 2005estuvo encargado de la oficina que Libertad y Desarrollo tiene en elCongreso Nacional. Posteriormente recibió una beca de la Funda-ción Fulbright para participar del Congressional Fellowship Programen Washington D.C (2005-2006). Este programa le permitió desem-peñarse como investigador visitante en la Universidad de George-town y como miembro del staff legislativo del Senador NormanColeman (MN) en el Capitolio. Ha sido profesor de cursos vincula-dos al derecho público en diversas universidades y es autor devariadas publicaciones en revistas especializadas. Actualmente sedesempeña como Director del Programa Legislativo de Libertad yDesarrollo y como profesor de la Facultad de Derecho de la Pontifi-cia Universidad Católica de Chile.


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Sentencias AnalizadasI. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Sentencia Rol N° 505, de 6 de marzo de 2007 que se pronunciarespecto de requerimiento para que se declare la inaplicabili-dad del artículo 3º transitorio de la Ley Nº 19.940 que modifi-có el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 1982, del Ministeriode Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, en los autosarbitrales caratulados “HQI Transelec S.A. con Empresa Eléctri-ca Panguipulli S.A.”, de los cuales conoce actualmente la Cortede Apelaciones de Santiago, en virtud del recurso de casaciónen la forma interpuesto por su representada en contra de lasentencia arbitral por contravenir, el artículo 19, N° 24, de laConstitución Política de la República. (Análisis de Juan JoséRomero).

2. Sentencia Rol N° 506, de 6 de marzo de 2007 que se pronunciarespecto de requerimiento de inaplicabilidad presentado por Em-presa Eléctrica Puyehue S.A. respecto del artículo 3º transitoriode la Ley Nº 19.940, en la causa caratulada “HQI Transelec S.A.con Empresa Eléctrica Puyehue S.A.” que se sigue ante la Cortede Apelaciones de Santiago. (Análisis de Juan José Romero).

3. Sentencia Rol Nº 616-2006, de 6 de septiembre de 2007, que sepronuncia requerimiento de inaplicabilidad por inconstituciona-lidad respecto de los artículos 6°, letra B) N° 6, y 115 del CódigoTributario, así como en contra del artículo 19, letra b), del De-creto con Fuerza de Ley N° 7 de 1980, Ley Orgánica del Serviciode Impuestos Internos. (Análisis de Víctor Manuel Avilés).

4. Sentencia Rol N° 634, de 9 de agosto de 2007 que se pronunciasobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 13de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Genera-les de la Administración del Estado, a solicitud de la IlustrísimaCorte de Apelaciones de Valparaíso (Oficios Nº 82, de 17 deoctubre de 2006, complementado por Oficios Nº 114, de 30 denoviembre del mismo año, y Nº 14, de 24 de enero de 2007).(Análisis de José Manuel Díaz de Valdés).

5. Sentencia Rol N° 694, de 5 de julio de 2007, que se pronunciasobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidadpresentado por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile

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S.A., respecto del inciso segundo del artículo 27 de la Ley Nº18.168, General de Telecomunicaciones, en la causa caratula-da “Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. con Minis-terio de Transportes y Telecomunicaciones”, roles Nºs 9.652-2006 y 10.324-2006 seguidos ante la Corte de Apelaciones deSantiago. (Análisis de Miguel Angel Fernández).

6. Sentencia Rol N° 707, de 25 de octubre de 2007, que se pro-nuncia sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitu-cionalidad presentado por la Corte Suprema, respecto de losartículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695, de 1979, en lacausa rol N° 1.275-05, recurso de casación en el fondo inter-puesto por Forestal Mininco S.A., que es la demandante princi-pal y demandada reconvencional en los autos caratulados “Fo-restal Mininco S.A. con Méndez Faúndez, Luis”, sobre juicioordinario de reivindicación seguido en el Primer Juzgado Civilde Coronel, rol N° 54.187-96. (Análisis de Manuel AntonioNúñez).

7. Sentencia Rol N° 718, de 26 de noviembre de 2007, que sepronuncia sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconsti-tucionalidad presentado por la Sociedad de Deportes PalestinaS.A., respecto de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 7°, 10, 12 y 16 dela Ley N° 17.235 y del artículo 2° de la Ley N° 20.033, en laparte que ordena reemplazar el cuadro Anexo N° 1 de la Ley N°17.235, nómina de exenciones al impuesto territorial, párrafo I,exención del 100%, letra b), número 3; además, respecto delartículo 2° de la Ley N° 17.235, en la parte referida al cuadroanexo N° 1, nómina de exenciones al impuesto territorial, pá-rrafo I, exención del 100%, letra b, número 3; en el reclamo deavalúo rol Nº 10.215-06, seguido ante el Tribunal TributarioSantiago Oriente. (Análisis de Víctor Manuel Avilés).

8. Sentencia Rol N° 764, de 11 de abril de 2007, que se pronunciasobre requerimiento de inaplicabilidad presentado por Jorge Al-berto Tocornal Babra, respecto del inciso segundo del artículo387 del Código Procesal Penal, en la causa RIT Nº 273-2006,seguida en el Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago.(Análisis de Axel Buchheister y Gonzalo Candia).

9. Sentencia Rol N° 775, de 2 de mayo de 2007, que se pronunciasobre requerimiento de inaplicabilidad presentado por Jorge Al-berto Tocornal Babra respecto del inciso segundo del artículo387 del Código Procesal Penal, en la causa RIT Nº 273-2006,


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seguida ante el Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago.(Análisis de Axel Buchheister y Gonzalo Candia).

10. Sentencia Rol N° 786, de 13 de junio de 2007, que se pronun-cia respecto del requerimiento de diputados para que se declarela inconstitucionalidad del número 3º del artículo único delProyecto de Ley modificatorio de la Ley Nº 20.084, que estable-ce un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infrac-ciones a la ley penal, en la parte en que dicha norma modificael artículo 23 Nº 1 del citado cuerpo legal. (Análisis de Sebas-tián Soto).

II. CORTE SUPREMA Y CORTES DE APELACIONES

11. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso deamparo caratulado Pinochet Hiriart, Marco Antonio con minis-tro Cerda Fernández, Carlos “. Rol N° 6176-2007, de 26 deoctubre de 2007. (Análisis de Héctor Mery).

12. Sentencias sobre privacidad de deudas tributarias (Análisis deFranco Brzovic).

a. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Recurso deProtección, rol 751-2002, ingreso 16 diciembre de 2002. Fallode fecha 7 agosto de 2003. Apelación Corte Suprema, rol3.605-03, fallo 4 de septiembre de 2003.

b. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso deProtección, rol 6618-2003, ingreso 6 octubre 2003. Fallo defecha 21 abril 2004. Apelación Corte Suprema, rol 1.723-04,fallo 27 mayo 2004.

c. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso deProtección rol 1.395-2004, ingreso 3 de marzo de 2004. Fallode fecha 25 de mayo de 2004. Apelación Corte Suprema, rol2.335-04, fallo 13 de julio 2004.

d. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, Recurso deProtección rol 2.591, ingreso 26 de marzo de 2004. Fallo defecha 25 de mayo de 2004. Apelación Corte Suprema, rol1.586-04, fallo 10 de junio 2004.

e. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Recurso deProtección rol 644-2006, ingreso julio 2006. Fallo de 16 agosto

SENTENCIAS ANALIZADAS

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2006. Apelación Corte Suprema, rol 4454-06 de 2 octubre2006.

f. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso deProtección rol 4.626-2006, ingreso, 6 de septiembre de 2006.Fallo de fecha 28 de noviembre de 2006. Apelación Corte Su-prema, rol 6.499-06, 22 de enero de 2007.

g. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso deProtección rol 6.759-2006, ingreso, abril de 2006. Fallo de fe-cha 3 de mayo de 2007. Apelación Corte Suprema, rol 2.450-07, de 24 de julio de 2007.

h. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso deProtección rol 918-2006, ingreso, octubre de 2006. Fallo defecha 1 de septiembre de 2006. Apelación Corte Suprema, rol4.973-2006, 17 octubre de 2006.

i. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, Recurso deProtección rol 126-2006, ingreso 12 de octubre de 2006. Fallode fecha 6 de noviembre de 2006. Apelación Corte Suprema,rol 5.903-06, 23 de noviembre de 2006.

j. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Recurso deProtección, rol 2.121-06, ingreso 29 noviembre de 2006. Fallode fecha 10 enero de 2007. Apelación Corte Suprema, rol 500-07, fallo 20 marzo de 2007.

k. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, Recurso deProtección rol 144-2006, ingreso 21 de noviembre de 2006.Fallo de fecha 6 de diciembre de 2006. Apelación Corte Supre-ma, rol 6.628-06, fallo 9 enero 2007.

l. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Recurso deProtección, rol 1.178-07, ingreso 25 julio 2007. Fallo de fecha17 de agosto de 2007. Apelación Corte Suprema, rol 4.889-07,fallo 19 noviembre de 2007.

m. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Recursode Protección rol 4.189-2006, ingreso N/A. Fallo de fecha 30de abril de 2007. Apelación Corte Suprema, rol 2.301-07, fallo24 mayo de 2007.

n. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Recurso deProtección, rol 1.116-07, ingreso 17 julio de 2007. Fallo defecha 30 agosto de 2007. Apelación Corte Suprema, rol 4917-2007, fallo 9 octubre de 2007.


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III. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Sentencia N° 57-2007, de 12 de julio de 2007. Requerimientode la Fiscalía Nacional Económica contra Isapre ING S.A. yotros. El Tribunal resolvió rechazar, en todas sus partes, el re-querimiento del Fiscal Nacional Económico, en el que imputó alas Isapres ING S.A., Colmena Golden Cross S.A., BanmédicaS.A., Vida Tres S.A. y Consalud, haberse coludido para, a partirdel año 2002, rebajar la cobertura de carátula de los planes desalud, de 100% para atenciones hospitalarias y 90% para lasambulatorias, a 90% y 70%, respectivamente. (Análisis de Feli-pe Bahamóndez y Rodrigo Castro).

2. Resolución N° 20-2007, de 27 de julio de 2007. Consulta deGLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de las Accionesde Iberoamérican Radio Chile S.A. Se aprueba condicionalmen-te la operación consultada, que consiste en la adquisición porGLR Chile Ltda. –filial del Grupo Prisa y controladora de cuatrocadenas de radio bajo los nombres “40 Principales”, “Bésame”,“Radioactiva” y “W Radio”– de la sociedad Iberoamerican Ra-dio Chile S.A. y participaciones en otras sociedades, que a suvez controlan ocho cadenas radiales bajo los nombres comer-ciales de “Imagina”, “Rock&Pop”, “Concierto”, “Futuro”, “FMDos”, “Corazón”, “Pudahuel” y “FM Hit”. (Análisis de María dela Luz Domper y Jaime Arancibia).

SENTENCIAS ANALIZADAS

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