SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTORPRIVADO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADOC

OM

EN

TA

RIO

LA

BO

RA

L

13

RE

SU

ME

NE

JEC

UT

IVO

LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOSConsultas frecuentes

Álvaro GARCÍA MANRIQUE(**)

En el presente informe el autor absuelve diversas consultas relacionadas con algunos aspectos del beneficio social de la compensación por tiempo de servi-cios, que usualmente generan incertidumbre en su aplicación.

Introducción

La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina al trabajador el cese en su empleo.

Su principal finalidad es proteger al trabaja-dor cuando vea extinguida su relación laboral y, con ello, la principal fuente de sus ingre-sos. Por lo menos, este beneficio le permitirá contar con un respaldo económico que le pro-vea también a su familia de recursos suficien-tes mientras se recoloca en el mercado laboral.

Este beneficio está regulado por el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi-cios (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR) y su Reglamento (aprobado por De-creto Supremo N° 004-97-TR), normas que, en algunos aspectos, por no ser lo claras que se quisiera, suelen generar en el empleador in-certidumbre sobre su interpretación y/o apli-cación, y que deben ser esclarecidas no sola-mente para poder cumplir adecuadamente con la obligación de efectuar los depósitos de este beneficio, sino también porque muchas de sus disposiciones son de aplicación extensiva para otros beneficios laborales.

En el presente artículo hemos querido recoger, de manera didáctica, los principales aspectos sobre los que frecuentemente consultan los empleadores, tal vez los más controversiales de este beneficio social, desde una visión teó-rica y práctica.

I. ¿Desde qué momento se deven-ga la compensación por tiempo de servicios?

La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social al que tienen de-recho los trabajadores sujetos al régimen labo-ral de la actividad privada que cumplan, cuan-to menos en promedio, una jornada mínima de cuatro horas diarias. De conformidad con lo señalado por el artículo 2 del TUO de la Ley de CTS (aprobado mediante Decreto Supre-mo N° 001-97-TR) este beneficio se deven-ga “desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral”.

Pero, ¿cuándo se entiende cumplido este re-quisito temporal? Si bien es cierto que la cues-tión pareciera sencilla de determinar porque la norma no exige que se trate de un mes ca-lendario como sí ocurre para el caso de las

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador de Soluciones Laborales.

TAM

BIÉ

N A

PL

ICA

BL

E A

L S

EC

TO

R P

ÚB

LIC

O(*

)

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

14 SOLUCIONES LABORALES Nº 58 / Octubre 2012

gratificaciones legales, en la práctica pueden surgir casos en los cuales se tenga que optar por uno de dos crite-rios. En efecto, dependiendo del caso en concreto podrá tratarse, en unos casos, del criterio de mes calendario (cada uno de los meses del año), o en otros, del criterio de mes jurídico (30 días), siendo plenamente válidas am-bas posibilidades:

a) Si un trabajador inicia a labo-rar el 1 de febrero y cesa el últi-mo día de ese mes, entendemos que el criterio a aplicar será el de mes calendario y no mes jurídico, dada la singular extensión del se-gundo mes del año.

Basta que cubra todo ese mes para que se deba tener por cumplido el requisito y deba abonarse el bene-ficio a favor del trabajador, a pesar de que solamente haya cubierto 28 días, o 29 si el año es bisiesto.

b) Si un trabajador inicia a laborar el primer día de un mes que tie-ne treinta y un días (enero, mar-zo, julio, diciembre, etc.) pero el vínculo laboral tuvo vigencia so-lamente hasta el trigésimo (30) día de ese mes, deberá primar también el criterio de mes calen-dario y tenerse por no cumplido el requisito para el goce de este beneficio.

No obstante, si el trigésimo pri-mer día de ese mes (31) se trató de un día en que la empresa no tenía actividad, o coincidió con un feriado determinado por ley o con el día de descanso sema-nal en la empresa, tendría que primar el criterio de mes jurídico (30 días) en la medida en que si el trabajador no laboró aquel últi-mo día obedeció a un hecho ajeno a su voluntad. Es razonable soste-ner que si ese último día del mes la empresa no tenía actividad re-sultaba imposible que el trabaja-dor labore en ese día.

Este mismo criterio es aplicable a la inversa, cuando el trabajador

inicia a laborar el segundo día natural de un mes de treinta y un días (31) por tratarse el primero, por ejemplo, de un feriado no la-borable (enero, mayo, noviem-bre). Consideramos que también se devengó la CTS.

c) Si un trabajador inicia a labo-rar un día posterior al primero de cierto mes y cesa en el mismo día del mes siguiente, es de apli-cación lo dispuesto por el nume-ral 2 del artículo 183 del Código Civil y debe tenerse por cumplido el requisito de mes cumplido, in-dependientemente del número de días que tenga cada uno de los dos meses involucrados (28, 30 o 31).

Así, la norma civil en comen-to estipula que el plazo señala-do por meses “se cumple en el mes de vencimiento y en el día de este, correspondiente a la fe-cha del mes inicial”. Por ejemplo, si el trabajador inició a laborar el 2 de febrero y cesa el 2 de marzo del mismo año se entiende que ha cubierto un mes y se ha devenga-do a su favor el pago de la CTS, pese a que si sumamos uno a uno todos los días comprendidos en ese intervalo de tiempo solamen-te arroje un total de veintinueve (29) días.

Por lo expuesto, somos de la opinión que el requisito de cumplir un mes desde el inicio de la relación laboral no puede ser interpretado de mane-ra unívoca, sino que se admiten va-rias interpretaciones dependiendo del caso en concreto.

II. Si el vínculo laboral tuvo efectivamente vigencia de un mes pero el trabaja-dor no asistió a laborar uno o más días dentro de ese periodo, ¿se tiene por cumplido el requisito para el goce de este beneficio?

Relacionado con la materia tratada en el numeral precedente, tenemos

el caso de aquel trabajador cuyo vínculo laboral duró por todo un mes en los términos anteriormente se-ñalados, pero dentro de ese periodo tuvo faltas injustificadas.

A nuestro entender, igualmente el trabajador tendrá derecho al abono de la CTS por el periodo trabajado pues este beneficio, reproduciendo el texto de la norma respectiva, se de-venga desde el primer mes de inicia-do el vínculo laboral sin que se exija efectivamente prestar servicios du-rante todos los días de ese mes. En este caso, la regla será considerar todo el mes menos los días en que si bien es cierto existió vínculo laboral, no fueron laborados.

Así, cada día de inasistencia injusti-ficada será descontado y no se com-putará al momento de calcular el monto del beneficio.

III. ¿Cómo se aplica el requi-sito de regularidad de las remuneraciones comple-mentarias variables o im-precisas cuando el perio-do a liquidar es inferior a seis (6) meses?

Tal cual lo dispone el artículo 16 del TUO de la Ley de CTS, en la re-muneración computable para este beneficio se incorporan también las remuneraciones complemen-tarias de naturaleza variable o im-precisa percibidas por el trabajador (comisiones, “horas extras”, etc.), siempre que hayan sido otorgadas cuanto menos en tres (3) oportuni-dades dentro del semestre corres-pondiente, en cuyo caso se adiciona el promedio resultante. Los semes-tres computables para este benefi-cio comprenden los intervalos ma-yo-octubre y noviembre-abril.

Si el vínculo laboral del trabaja-dor subsistió por todo el semestre computable, se deberán sumar los ingresos complementarios variables obtenidos en ese periodo y se dividi-rá entre seis (6) el resultado obtenido,

COMENtARIO LABORAL

15

incorporando este a la remuneración computable.

Empero, se plantea la interrogante cuando el tiempo de servicios del tra-bajador es inferior a seis (6) meses, esto es, si ingresó a laborar luego de que el semestre computable ya había comenzado. En tales casos, ¿el resul-tado obtenido debe dividirse también entre esa cifra (6) o únicamente entre los meses cubiertos?

La respuesta a dicha pregunta la en-contramos en la disposición conte-nida en el artículo 6 del Reglamento del TUO de la Ley de CTS, debiendo dividirse solamente entre el periodo de tiempo cubierto por el trabajador; o periodo a liquidar si empleamos los términos de la norma en mención. Si queremos encontrar una justificación a una disposición de esta naturaleza, la finalidad no es otra que obtener un promedio justo y equitativo acorde con el desempeño del trabajador, que sería preterido si tuviéramos que di-vidir siempre entre seis (6) como si el vínculo laboral hubiese cubierto todo el semestre.

Habrá advertido el lector que di-vidiendo la sumatoria de ingresos complementarios variables o im-precisos únicamente entre los me-ses cubiertos, se obtendrá un pro-medio directamente proporcional a la productividad del trabajador por el tiempo que efectivamente estuvo en la empresa.

IV. Las bonificaciones de ca-rácter permanente que no han sido otorgadas por lo menos en tres oportu-nidades, ¿deben incluir-se en la remuneración computable de la CTS?

Son bonificaciones aquellos montos otorgados por el empleador al traba-jador relacionados directamente con el cargo ocupado o como consecuen-cia directa de las labores realizadas, generalmente por las particularida-des de uno u otro.

Por ejemplo, i) la bonificación por riesgo de caja a favor de aquellos trabajadores que en su quehacer dia-rio manipulan dinero en efectivo (cajeros); ii) la bonificación por en-cargatura cuando el trabajador debe cubrir temporalmente un cargo que originalmente no es suyo ya que su titular está indispuesto por algún motivo personal; iii) la bonificación por altura, por frío o por contacto con algún material, cuando las labo-res se sitúan en ciertas condiciones similares a las mencionadas u otras análogas; entre muchas otras que se vinculan directamente a las funcio-nes realizadas.

Estas bonificaciones son remunera-ciones complementarias aunque no variables ni imprecisas, pues son de naturaleza permanente en la me-dida en que se entregan mes a mes mientras subsista(n) en el tiempo la(s) condición(es) particular(es) que motiva(n) su otorgamiento.

Así, para el caso de estas bonifica-ciones no se debe exigir el requisi-to de regularidad de tres (3) meses dentro del semestre como sí se exige para las remuneraciones variables o imprecisas por cuanto, enfatizamos, se trata de remuneraciones perma-nentes. Eso sí, deberán ser entrega-das, por lo menos, en el mes inme-diato anterior al del depósito (abril u octubre) para que se incorpore directamente a la remuneración computable del beneficio bajo estu-dio. Claro está, si fueron entregadas en meses anteriores a los dos señala-dos y no en estos, se entenderá que al tiempo en que se debe realizar el de-pósito (mayo y noviembre) la condi-ción para su otorgamiento se extin-guió y dejaron de ser permanentes, en cuyo caso sí se deberá exigir el cumplimiento del precitado requisi-to de regularidad a fin de computar-los para el beneficio.

Nos explicamos con un ejemplo grá-fico: si con fecha 19 de septiembre el empleador decide otorgar a su traba-jador una bonificación mensual per-manente (por encargatura) a partir

de ese mismo mes de marzo y mien-tras tenga que cubrir un determina-do puesto, al llegar la primera quin-cena del mes de mayo en que se debe realizar el primer depósito del año de la CTS, dicha bonificación debe-rá ser incorporada directamente a la remuneración computable para ese beneficio a pesar de que solamente haya sido percibida en dos oportu-nidades (septiembre y octubre), por tratarse justamente de una remune-ración complementaria permanente para la que no se debe exigir el re-quisito de regularidad que sí se exige para aquellas remuneraciones com-plementarias que, por oposición, son variables o imprecisas.

En el mismo ejemplo, si la bonifi-cación fue entregada solamente por los meses de junio y julio –ya que en agosto cesó el motivo para su otorga-miento– no ingresará a la remunera-ción computable, a menos que dentro del semestre mayo-octubre haya sido otorgada por lo menos en tres (3) oportunidades, que en el caso pro-puesto no se cumple.

V. ¿Qué ocurre si el último día del plazo para efec-tuar el depósito de la CTS es inhábil?

El artículo 22 del TUO de la Ley de CTS establece que el depósito de este beneficio debe ser efectuado dentro de los primeros quince (15) días na-turales de los meses de mayo y no-viembre de cada año, según el res-pectivo semestre computable. Añade que, si el último de esos quince días es inhábil, el depósito puede efec-tuarse el primer día hábil siguiente.

Pero, ¿qué debemos entender como día inhábil para efectos de la CTS si pese a tratarse de un día que pudie-ra encuadrarse en dicha calificación, el empleador igualmente está en la posibilidad material de efectuar el depósito?

La Ley Orgánica del Poder Judicial considera, en su artículo 124, como

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

16 SOLUCIONES LABORALES Nº 58 / Octubre 2012

días inhábiles aquellos en los que se suspende el Despacho Judicial y en-tre estos, según lo establece la mis-ma ley, se encuentra el día sábado. Esta referencia nos puede brindar al-gunas luces respecto al tratamiento del día sábado en el sentido de que debería ser clasificado como día in-hábil. Empero, por razones de espe-cialidad, no se trata de una norma di-rectamente aplicable en materia de beneficios sociales pero que, reitera-mos, sí puede –y en efecto pudo– ha-ber marcado el derrotero sobre el cri-terio a utilizar.

Veamos, en años anteriores el Go-bierno declaró como “días no labora-bles” algunos días del mes de mayo, que incluyó un día sábado, y que coincidían con la fecha de depósito de la CTS de esa oportunidad –con-cedidos a propósito de la celebración de eventos internacionales en nues-tro país– que generaron la duda en los empleadores si diferir el depósi-to para el primer día hábil siguiente (lunes 19 de mayo de 2008), a pesar de que en algunos casos fue media-namente posible efectuar el depósito en tales días, por ejemplo, el sábado 17 de ese mes.

Así, no obstante que los citados días “no laborables” no se trataban pro-piamente de feriados y, es más, al-gunas instituciones financieras de-sarrollaron actividades con singular normalidad, el Ministerio de Traba-jo oportunamente los admitió como excepción y oficialmente autorizó que se extienda el plazo del depósi-to hasta el primer día hábil siguien-te. Si bien es cierto que se trató de un caso aislado y puntual que quizá no se vuelva a repetir en el futuro, cier-to es que fijó una posición sobre este tema particular y que se puede apli-car en lo sucesivo cuando el último día para el depósito caiga en día sá-bado, en cuyo caso también podrá efectuarse el depósito el primer día hábil siguiente pese a que, es sabido, existe actividad financiera en ese día.

Sin perjuicio de lo señalado, a nues-tro modo de ver si el último día para

efectuar el depósito de la CTS es un día en el cual el empleador no reali-za actividad pero sí hay actividad de las entidades financieras, tal día no debe ser calificado como inhábil y debe ser ese día el último para cum-plir con la obligación de depositar el beneficio. Si el plazo para efectuar el depósito es de por sí generoso con el empleador, consideramos que no se debe admitir como excepción para trasladarlo al primer día hábil pos-terior cuando el último de los quin-ce cae en día sábado, pues aunque el empleador no desarrolle activida-des la realidad nos indica que ese día también atienden al público las en-tidades financieras y es posible rea-lizar el depósito sin mayor incon-veniente. Además, haber esperado hasta ese último día para argumen-tar que es inhábil es un despropósito.

En todo caso, ya hay un antecedente del Ministerio de Trabajo califican-do el día sábado como inhábil, aun-que recomendamos que el emplea-dor tome siempre las precauciones del caso para evitar realizar el depó-sito extemporáneamente y, en con-secuencia, evitar el pago de intere-ses moratorios o la imposición de multas.

VI. ¿Qué remuneración debe ser tomada en cuenta para regularizar depósitos de CTS correspondientes a pe-riodos anteriores?

Suele suceder que, por motivos de falta de liquidez de las empresas, al-gunos empleadores no pueden cum-plir con realizar los depósitos de CTS en la oportunidad que la ley es-tablece, viéndose precisados a pos-tergar el cumplimiento de esta obli-gación para un momento posterior, cuando la situación económica haya mejorado.

En tales casos, la remuneración que debe tomarse como computable para los depósitos será la que se encontra-ba vigente en el mes inmediatamente anterior a cada uno de los semestres

cuyos depósitos no se hicieron y que justamente se regularizarán. Ello se desprende de lo señalado en el ar-tículo 10 del TUO de la Ley de CTS que especifica que “la remuneración computable (…) se determina en base al sueldo o treinta jornales que perciba el trabajador según el caso, en los meses de abril y octubre de cada año (…)”.

Vale decir, si el empleador tiene pen-diente efectuar el depósito de CTS por semestres correspondientes a años anteriores, tendrá necesaria-mente que revisar el historial remu-nerativo de sus trabajadores y tomar los ingresos vigentes en cada opor-tunidad, calculando desde allí los in-tereses moratorios que naturalmente deben adicionarse hasta la fecha de pago efectivo.

Debemos desterrar la creencia de que se debe tomar la última remunera-ción del trabajador pues, reiteramos, el ingreso que debe considerarse es el vigente en cada oportunidad, al cual se le añadirá, como correspon-de, los respectivos intereses.

Para finalizar este punto, cabe men-cionar que la CTS devengada al 31 de diciembre de 1990 se realizará en función de la remuneración vigente en tal oportunidad siguiendo el es-quema general, aunque obviamen-te deberá actualizarse el valor de las remuneraciones toda vez que hasta esa fecha la moneda de curso legal en nuestro país no era la misma que la actual.

VII. Si el trabajador percibe su remuneración en mo-neda extranjera, ¿pue-den realizarse los depó-sitos de la CTS en esa misma moneda?

No existe disposición alguna en nuestro ordenamiento que prohíba pactar una remuneración en mone-da distinta a la nacional, es más, en la práctica muchas empresas pac-tan con sus trabajadores sueldos en

COMENtARIO LABORAL

17

moneda extranjera, especialmen-te dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Así, el trabajador que perciba su re-muneración en moneda extranjera tendrá derecho a que la CTS le sea de-positada en la misma moneda pacta-da. Si es el caso que un trabajador que percibe su salario en moneda nacional puede elegir que la CTS le sea deposi-tada no en esa sino en moneda extran-jera según lo señalado por el artículo 25 del TUO de la Ley de CTS, tanto o más derecho tendrá quien sí recibe su sueldo en moneda extranjera.

VIII. ¿Existe algún plazo es-tablecido en la ley para que el trabajador obser-ve la liquidación corres-pondiente a la CTS?

De acuerdo con lo establecido por el artículo 30 del TUO de la Ley de CTS, le asiste al trabajador el dere-cho de observar, por escrito, la liqui-dación de CTS entregada por su em-pleador, cuando considere que existe un error en el cálculo del beneficio o que no se han tomado en considera-ción conceptos que estima debieron incluirse, entre otros motivos que a su entender hayan generado un depó-sito diminuto, por debajo del monto correcto.

Para tal efecto, ni la ley ni su regla-mento han fijado plazo para efectuar ese reclamo, debiendo entenderse que el trabajador podrá hacerlo cuan-do lo considere conveniente mien-tras subsista el vínculo laboral y, ex-tinguido este, por todo el plazo de prescripción de cuatro (4) años con-tados desde la fecha de cese. Contra-riamente, sí existe un plazo para que el empleador se pronuncie respecto del reclamo del trabajador mientras está vigente la relación laboral, y es de tres (3) días útiles contados desde el día siguiente de recibida la solici-tud del trabajador.

Lógicamente, cuando el reclamo es efectuado judicialmente el plazo para

que el empleador lo absuelva se su-jetará a lo establecido en las normas procesales, específicamente para la contestación de la demanda.

IX. Cuando el trabajador ha pactado una remuneración integral, ¿debe el emplea-dor efectuar los depósitos ante la entidad financiera tan igual que para el resto de sus trabajadores?

Los trabajadores que perciben una remuneración mensual no menor a dos (2) unidades impositivas tribu-tarias (UIT)(1) pueden pactar una re-muneración que de manera integral anual incluya, además de los salarios mensuales, todos los beneficios lega-les y convencionales, con excepción de la participación en las utilidades. Es comprensible que este último be-neficio no se incluya en la remune-ración integral, pues la existencia o no de utilidades recién se conocerá al año siguiente al efectuar la decla-ración jurada de impuesto a la ren-ta, siendo improbable anticipar con un año anterior si la empresa tendrá o no bonanza económica.

Con relación a la posibilidad de in-cluir en la remuneración integral también el beneficio de la CTS, la duda se genera por cuanto, a dife-rencia de los demás beneficios de-rivados de la relación laboral, es uno que no se entrega directamente al trabajador sino que debe ser de-positado en una entidad financiera. Si en circunstancias normales el tra-bajador no es receptor directo de la CTS, ¿debe mantenerse esta regla general también para aquel perso-nal con quien se pactó una remune-ración integral?

La solución a esa interrogante queda dilucidada con la disposición conte-nida en el artículo 2 del Reglamento

del TUO de la Ley de CTS, que esta-blece que “no se encuentran obliga-dos a efectuar los depósitos semes-trales de la CTS (…) los empleadores que hubiesen suscrito con sus traba-jadores convenios de remuneración integral anual que incluyan este be-neficio” (el resaltado es nuestro).

Si analizamos adecuadamente este artículo del reglamento, estamos en condiciones de afirmar que la regla sobre si se debe depositar o no este beneficio en una entidad financiera o, alternativamente, incluirlo en la alícuota de la remuneración integral anual y entregárselo directamente al trabajador, es decisión libre y volun-taria de las partes que han suscrito el convenio especial de remuneración integral. A saber, si decidieron o no incluirlo en el convenio de remune-ración integral anual.

Sostenemos esto por cuanto en la parte final de la norma, que hemos resaltado para su mejor ubicación, se precisa que no habrá obligación de depositarlo “cuando se haya inclui-do” este beneficio; contrariamente, si se ha pactado excluirlo del con-venio de remuneración integral en-tonces se mantendrán las reglas ge-nerales y deberá depositarse en una entidad financiera.

Quienes celebran convenios de re-muneración integral anual son traba-jadores que perciben remuneraciones económicamente importantes, gene-ralmente personal de la alta gerencia o quienes ocupan cargos de confian-za de alta jerarquía en la organiza-ción. Basta únicamente que su re-muneración mensual supere el límite señalado para que estén habilitados a celebrar este tipo de convenios, los cuales, dicho sea, no se asimilan ni se asemejan a aquellos otros por los cuales el empleador se constituye en depositario de este beneficio, y que ya no se pueden celebrar.

(1) Actualmente, el valor de 2 UIT equivale a la suma de S/. 7,300.00.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

18 SOLUCIONES LABORALES Nº 58 / Octubre 2012

X. ¿Puede el empleador so-licitar la retención de CTS cuando su trabajador le causa un perjuicio econó-mico y este renuncia?

Un hecho que puede generar un cré-dito del trabajador a favor de su em-pleador, además de los mencionados en el numeral 9 del presente informe, se presenta cuando aquel comete una falta grave que causa al segundo un daño o perjuicio económico, que ló-gicamente tiene que ser resarcido por el autor del hecho dañoso.

A manera de ejemplos prácticos po-dríamos citar: i) un vendedor que se apropia indebidamente de las sumas de dinero que los clientes pagan al empleador por los bienes que adquie-ren, o también, ii) aquel trabajador que deliberadamente destruye una maquinaria valiosa de su empleador; entre muchos otros supuestos.

En todos esos casos, el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensa-ción por Tiempo de Servicios (apro-bado por Decreto Supremo N° 001-97-TR) autoriza al empleador, luego de haber despedido a su trabajador, a notificar al depositario de dicho beneficio (entidad financiera) para que la CTS y sus respectivos intere-ses queden retenidos hasta finalizar el proceso judicial de indemnización de daños y perjuicios que aquel debe interponer contra su ex servidor. Se incluirá en el monto a retener tam-bién aquella CTS devengada a la fe-cha de cese, para lo cual el emplea-dor tendrá que entregarla a la entidad financiera.

Entonces, la propia norma se expre-sa por sí misma en el sentido de que la retención de CTS procede única-mente en los casos de despido justi-ficado por la comisión de falta grave, no así cuando el cese del trabajador se produce por alguna otra causal, como la renuncia por ejemplo. No es poco frecuente que un trabajador que comete una falta grave que causa perjuicio económico a su empleador

finalmente termina por reconocer su falta y renuncia voluntariamente a la empresa, quizá en un acto de contri-ción, en cuyo caso el empleador no podrá resarcir pecuniariamente el daño a él causado con la retención del citado beneficio social porque este mecanismo solamente procede en los casos de despido justificado y por la comisión de falta grave.

Finalmente, enfatizamos que para que proceda la retención de la CTS no es suficiente que el trabajador haya cometido una falta grave y que haya sido despedido sino que, ade-más, la misma debe haber causa-do perjuicio económico al emplea-dor. La falta grave, como es natural, debe estar tipificada en la ley. De ser el caso que la demanda del emplea-dor sea declarada fundada mediante sentencia consentida o ejecutoriada, la indemnización que ordene pagar el Poder Judicial será cubierta con el total de CTS que fue retenido.

XI. Si el trabajador viene en-frentando un proceso judi-cial por alimentos, ¿debe el empleador afectar ne-cesariamente la CTS?

En términos procesales, para el caso de las remuneraciones y demás in-gresos del trabajador es aplicable la medida de embargo en forma de re-tención de modo tal que quien tenga en su poder dichas sumas (el emplea-dor) los retendrá y pondrá a disposi-ción del Juzgado ante el cual se ven-tila el proceso de cobro iniciado por el tercero. Con lo dicho, queda cla-ro entonces que el embargo en for-ma de retención de los ingresos del trabajador presupone necesariamen-te la existencia de un proceso judi-cial, pues será a través de esa vía que se ordenará la retención.

El empleador estará obligado a dar estricto cumplimiento a la resolución judicial bajo sanción de denuncia pe-nal, por lo que aquellos empleado-res que con el afán de proteger a sus trabajadores hacen caso omiso a la

orden del Juzgado podrían perjudi-carse a sí mismos.

La CTS, a diferencia de los demás in-gresos percibidos del trabajador, so-lamente puede ser embargada hasta el 50% y únicamente por alimentos, no así para obligaciones de otra na-turaleza (civil, comercial u otra) en cuyo caso solamente podrá ser afec-tada por propia decisión del trabaja-dor en los términos que hemos seña-lado en el numeral 9 de este informe.

Sobre el particular, el empleador de-berá dar cumplimiento al embargo en forma de retención en los térmi-nos que expresamente se hayan men-cionado en la resolución judicial, no pudiendo pecar por exceso ni por defecto: solo afectará los concep-tos que taxativamente allí se seña-lan. Muchas veces las resoluciones judiciales son ambiguas o no son lo suficientemente claras como se qui-siera, llegando muchas veces a con-fundir a los empleadores, razón por la cual si la resolución judicial no se-ñala expresamente que deba afectar-se la CTS, es recomendable que el empleador no la afecte.

XII. ¿Cuál es el tratamiento de la disponibilidad e in-tangibilidad de la CTS a partir de la Ley N° 29352?

La disponibilidad de la CTS viene asociada a un concepto mayor –que si bien es propio de la remuneración y la CTS ciertamente no lo es– debe su contenido a este. Es el derecho de libre disposición por medio del cual el trabajador tiene la potestad exclu-siva de decidir el destino que dé a su remuneración, tanto para el salario dinerario como para los bienes que en especie recibe como tal. El traba-jador adquiere el derecho de propie-dad sobre su remuneración y, como tal, puede elegir usarla o no usar-la pues cada una de las cuatro atri-buciones del artículo 923 del Código Civil contiene implícitamente su ma-nifestación negativa.

COMENtARIO LABORAL

19

La libertad de disposición de la re-muneración es un derecho del traba-jador oponible principalmente a su empleador, más que a otros terceros. No puede el empleador condicionar la entrega del salario a que este sea utilizado para un determinado fin. Es un fuero privativo, exclusivo e impe-netrable del trabajador.

Ahora bien, en el caso de la CTS se presenta una situación especial que matiza y redefine ese derecho, en el sentido de que para ese beneficio so-cial la libre disposición no solamen-te se refiere a la potestad de decidir el destino, uso y finalidad de los fondos (que es el único ámbito de aplicación de este derecho para las remunera-ciones), pues primero debe verificar-se si el trabajador puede tener acceso a sus fondos de CTS y hasta qué por-centaje para luego, a partir de allí, re-cién pueda estar en libertad de asig-nar una finalidad aunque únicamente a la porción que puede utilizar duran-te la vigencia del contrato de trabajo, según su libre albedrío.

En otras palabras, la libre disposi-ción de la CTS posee una arista que no tiene la que corresponde a la re-muneración: para aquella la disponi-bilidad está condicionada al acceso, y generalmente es parcial y no total(2); para las segundas el libre acceso no se discute y siempre es total. Preci-samente por ello es que sostenemos que la libre disposición de la CTS viene asociada a la libre disposición de la remuneración, pero no tienen perfecta equivalencia. En su parte operativa, al ser un beneficio que por regla general y mientras está vigen-te el vínculo laboral no se entrega di-rectamente al trabajador sino que es depositada en una entidad del siste-ma financiero, la disponibilidad de la CTS se asocia al concepto de retiro de los depósitos.

La intangibilidad, por su parte, es un concepto distinto al de disponibili-dad. Está referida a la protección de la CTS y de su naturaleza previsio-nal, ergo, a la posibilidad de afec-tarla. En términos jurídicos, afectar

o gravar la CTS, o cualquier dere-cho, es imponerle una carga. Por el acto de gravar se compromete jurídi-camente un bien o un derecho para que garantice la satisfacción de un crédito. En otras palabras, si llegado el momento en que el deudor debe honrar su obligación no lo hace, el bien o el derecho afectado (gravado) responderá por la deuda de tal mane-ra que esta sea pagada y el acreedor no se perjudique.

Como se recordará, el 1 de mayo de 2009 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29352 cuyo ob-jeto fue, a decir, de la propia norma, “devolver a la CTS su naturaleza de seguro de desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingen-cia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo”. Partiendo de ese supuesto –que bien intencionado no deja de ser muy discutible, pues la CTS como tal no funciona propia-mente como un seguro de desempleo ya que también puede ser liberada ín-tegramente en situaciones tales como la migración a un nuevo empleo– la mencionada ley estableció que la li-bre disposición de los depósitos del beneficio iría restringiéndose progre-sivamente desde aquel año y en ade-lante, según el siguiente esquema:

a) Depósitos de mayo y noviembre de 2009: El trabajador pudo dis-poner de hasta el 100% de cada uno de esos dos depósitos.

b) Depósito de mayo de 2010: El trabajador pudo disponer de has-ta el 40% de ese depósito.

c) Depósito de noviembre de 2010: El trabajador pudo disponer de hasta el 30% de ese depósito.

d) Depósito de mayo de 2011 y en adelante: Siempre que el total de-positado supere el equivalente a seis (6) de sus remuneraciones

brutas, el trabajador solo podrá disponer del 70% del excedente.

Según como fue redactada la Ley N° 29352, el legislador combinó las instituciones jurídicas de la “dis-ponibilidad” y la “intangibilidad”, sin más ni más. Ya se habrá notado que el artículo 2 de esa ley, que es el que hace referencia a la posibili-dad de retirar el 100% de los depó-sitos de mayo y noviembre de 2009, encierra el concepto de “disponibili-dad”; mientras que el artículo 3 de la misma ley, que es el que restringe los retiros para los depósitos de años y semestres posteriores, alude al con-cepto de “intangibilidad”. Es decir, el legislador llama “disponibilidad” cuando el retiro puede ser total e “in-tangibilidad”, digamos, cuando la disponibilidad solo es parcial.

Para nosotros se trata de un error de concepto del legislador, en la medi-da en que según lo establecido por el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, y según hemos explicado en párrafos inicia-les, la intangibilidad viene asociada a la afectación de los depósitos para el pago de acreencias del trabajador (embargo por alimentos, garantía de préstamos del empleador, etc.). La disponibilidad, a su turno, viene re-lacionada estrictamente con los reti-ros del depósito, por eso es que jus-tamente sostenemos que cuando por error la Ley N° 29352 señala “intan-gibilidad progresiva” para los depó-sitos del año 2011 y, en adelante, lo que realmente ha querido expresar es “disponibilidad progresivamente restringida”.

No obstante lo dicho, centrándo-nos en su finalidad la Ley N° 29352 sí es clara y permite, por lo menos afirmar, que el trabajador solo po-drá liberar los depósitos de CTS que los empleadores deban realizar el próximo mes de noviembre de 2012

(2) No obstante, recuérdese que en algunos periodos el trabajador llegó a tener la libre disposición sobre el 100% del depósito.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

20 SOLUCIONES LABORALES Nº 58 / Octubre 2012

siempre que el total que a esa fecha se encuentre en la cuenta bancaria, incluyendo el remanente de semes-tres anteriores, supere el total de seis (6) remuneraciones brutas y sola-mente hasta el 70% del exceso. Y, lo que es más importante, si al tiempo que el empleador efectúe ese depósi-to el trabajador no ha ejercido su de-recho de disponibilidad sobre los de-pósitos de CTS correspondientes al año 2010 y hacia atrás en los térmi-nos de la Ley N° 29352, simplemen-te ya no podrá hacerlo por cuanto la restricción que se impuso para el de-pósito de mayo de 2011 y, en adelan-te, no se extiende únicamente a ese depósito sino a la totalidad del fondo que en ese momento haya. En otras palabras, a la fecha el trabajador ya no puede retirar el 100% del depó-sito de mayo de 2009 o el 40% del de mayo de 2010. Desde el mes de mayo del año 2011 simplemente ya no se puede liberar cada uno de esos depósitos por separado, sino que de-berá verificar que el total existente (sumando esos y todos los demás de-pósitos no retirados) supere el límite de seis (6) remuneraciones brutas, en cuyo caso solo podrá retirar el 70% del exceso.

Al parecer, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, al dictar el Decreto Supremo N° 016-2010-TR, publicado el 25 de diciembre de 2010 (en lo sucesivo también lo llamaremos “el Reglamento”), ha advertido el error de concepto en que incurrió el legislador de la Ley N° 29352 y que hemos comentado en el punto precedente, pues con acier-to ha situado los conceptos de “dis-ponibilidad” e “intangibilidad” en su hábitat natural, como es estudiado a continuación:

a) Intangibilidad e inembargabi- lidad:

El artículo 2 del Reglamento, en buen criterio, reafirma lo que debe entenderse como “intangi-bilidad” de la CTS y que el le-gislador de la Ley N° 29352

confundió. Esto es, asocia dicho concepto a la embargabilidad o no de la CTS, y no a los retiros de libre disposición. Estipula que la CTS continúa siendo inembar-gable, salvo cuando el trabajador enfrente una demanda de alimen-tos en cuyo caso podrá embargar-se hasta el 50% del beneficio y sus intereses. En cuanto al fondo del asunto, entonces, no hay ma-yor novedad.

b) Depósito correspondiente al mes de mayo de 2011 y los posteriores:

También con acierto, el artículo 3 del Reglamento, corrigiendo el mismo error, llama “disponibili-dad parcial” a aquello que la Ley N° 29352, por confusión del le-gislador, llamó “intangibilidad progresiva”. Salvo esta precisión, que no es menor, no se hace al-guna otra aclaración al respecto, en el sentido de que a partir del mes de mayo de 2011 el trabaja-dor solo podrá disponer de hasta el 70% del excedente de seis (6) remuneraciones brutas. Esta re-gla rige para ese depósito y para los posteriores.

c) Trabajador con más de una cuen-ta CTS:

Aquí se presentan dos escenarios:

- Si ambas cuentas las tiene el trabajador en razón de un mis-mo empleador, para efectos de determinar el monto míni-mo que permita la disponibili-dad parcial (6 remuneraciones brutas), se suman los fondos de ambas. Si acaso estuvie-ran en monedas diferentes, el trabajador elige a qué mone-da se convierte el monto total de las cuentas para establecer el monto mínimo que habilita la disponibilidad parcial. Para la conversión se aplica el tipo de cambio vigente en la enti-dad depositaria al momento del abono del beneficio.

- Si las cuentas las tiene el tra-bajador en razón de distin-tos empleadores, cada una de ellas se trata de manera inde-pendiente. Es decir, si consi-derándolas en conjunto los fondos superan el equivalen-te a 6 remuneraciones bru-tas, pero no así si se conside-ran por separado, el trabajador no podrá efectuar retiro algu-no de ninguna de ellas. Reite-ramos, cada cuenta se admi-nistra de manera autónoma.

d) CTS en respaldo de préstamos del empleador, adelanto de remu-neraciones y otros:

Si el Reglamento ha venido a res-taurar la adecuada utilización de los términos “disponibilidad” e “intangibilidad” de la CTS, di-ferenciándolos uno del otro, nos debe quedar claro que las re-glas de intangibilidad del bene-ficio son aquellas que establece el TUO de la Ley de Compen-sación por Tiempo de Servicios, siempre que no hayan sido dero-gadas o modificadas por la Ley N° 29352. Además, si ya tenemos claro –por intervención oportu-na del Reglamento– que la re-gla establecida en el artículo 3 de la Ley N° 29352 no se refiere a la “intangibilidad” del beneficio sino simplemente a su “disponi-bilidad”, nos debe quedar claro que el trabajador conserva para sí el derecho de afectar parte de su CTS en garantía de préstamos, adelantos y otros, toda vez, y en esto queremos hacer hincapié hasta el hartazgo, la disponibili-dad del beneficio viene asocia-da exclusivamente al retiro de los depósitos y no a su afectación en garantía.

En consecuencia, para nosotros se mantiene vigente el artículo 40 del TUO de la Ley de Compensa-ción por Tiempo de Servicios, en lo que concierne a la posibilidad del trabajador de que afecte su CTS en garantía de: i) préstamos

COMENtARIO LABORAL

21

del empleador; ii) adelantos de remuneración; iii) venta o su-ministro de mercadería produci-da por el empleador; y iv) prés-tamos otorgados al trabajador por las Cooperativas de Ahorro y Crédito. En todos los casos, hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio.

e) Uso del 80% de la CTS para la ad-quisición de vivienda o terreno:

Por el contrario, para nosotros la Ley N° 28461 y su Reglamen-to (Decreto Supremo N° 009- 2005-Vivienda), que permitían utilizar hasta el 80% del total de-positado de la CTS para la ad-quisición de vivienda o terreno,

han quedado tácitamente deroga-dos con la Ley N° 29352, en la medida en que esta limita el reti-ro de libre disposición solamen-te hasta el 70% del excedente de seis (6) remuneraciones brutas, considerándose que por propia opción de la norma la finalidad ha sido devolverle a ese benefi-cio su carácter previsional, que ciertamente vino siendo soslaya-da desde hace algunos años con normas que permitían temporal-mente el retiro de, incluso, hasta el 100% de los fondos o de has-ta el 80% para compra de bienes inmuebles. Naturalmente, si la parte del fondo de libre disposi-ción es una suma importante que

permite al trabajador costear par-cial o totalmente la compra de un inmueble podrá utilizarla con ese fin, pero será por causa de que el total depositado así lo permite pero no por aplicación de la Ley N° 28461.

Nótese que este no es el mismo supuesto del literal e) preceden-te. La compra de inmueble es un supuesto de disponibilidad de la CTS, no de intangibilidad del be-neficio. Y, por lo tanto, valga la redundancia, se sujeta a las reglas ahora vigentes sobre libre dispo-sición (70% del excedente de 6 remuneraciones brutas) y no de intangibilidad (50% en determi-nados supuestos).