007 Supuestos de suspensión del vínclulo laboral

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Supuestos de suspensión del vínculo laboral

Magaly FELICIANO NISHIKAWA Raquel DÍAZ QUINTANILLA

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Supuestos de suspensióndel vínculo laboral

Magaly FELICIANO NISHIKAWARaquel DÍAZ QUINTANILLA

Prohibida su reProduccióntotal o Parcial

derechos reserVados d.leg. nº 822

PriMera ediciónFebrero 2011

3,220 ejemplares

© Magaly Feliciano Nishikawa© Raquel Díaz Quintanilla

© Gaceta Jurídica S.A.

hecho el dePósito legal en labiblioteca nacional del PerÚ

2011-02791 leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

isbn: 978-612-4081-59-0

registro de ProYecto editorial 11501221100925

diagraMación de carÁtulaMartha hidalgo rivero

diagraMación de interioresMaría esther Ybañez depaz

AngAmos oeste 526 - mirAflores

limA 18 - Perú CentrAl telefóniCA

710-8900www.solucioneslaborales.com.pe

gACetA JurídiCA s.A.

Impreso en:Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

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SupueStoS de SuSpenSión del vínculo laboral

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Presentación

El contrato de trabajo es de prestaciones recíprocas, abarcando la prestación de servicios del trabajador hacia el empleador y el pago de este último de una remuneración como contraprestación a los servicios brindados. Asimismo, el con-trato de trabajo se desarrolla en el tiempo, extendiéndose en principio, de manera indeterminada.

No obstante, en el desarrollo de la relación laboral pueden presentarse situa-ciones que ameriten el incumplimiento de la prestación de servicios por parte del trabajador. Dichas situaciones de paralización de la prestación de los servicios pro-ducen la suspensión del contrato de trabajo manteniendo vigente el vínculo laboral y son el objeto de estudio de la presente obra.

La suspensión puede presentarse de dos formas, una de ellas es la suspensión perfecta del contrato de trabajo, en la cual el trabajador no labora y, por lo tanto, no recibe pago alguno (suspensión sin goce de haber); y otra es la suspensión imperfec-ta del contrato de trabajo, en la cual no hay prestación de servicios y, no obstante ello, el trabajador percibe una remuneración (suspensión con goce de haber).

Las relaciones de trabajo se pueden verificar dentro del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral público, por lo que la presente obra toma en cuenta esa clasificación a fin de desarrollar el tratamiento diferenciado de los supuestos de suspensión.

Así, en el régimen laboral privado los supuestos de suspensión del contrato de trabajo se encuentran regulados en el artículo 12 del TUO de la Ley de Compe-titividad y Productividad Laboral. Este artículo contiene un listado de causales de suspensión de labores permitidas; no obstante, aquel no es limitativa pues deben incluirse los supuestos de suspensión establecidos por normas específicas. Cada uno de estos supuestos serán desarrollados en la presente obra, haciendo un análisis de las implicancias y los efectos que produce la suspensión en la relación laboral,


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atendiendo a lo regulado en la doctrina y los criterios jurisprudenciales de los ór-ganos jurisdiccionales. Así también, tomando en cuenta el uso frecuente de las sus-pensiones en las relaciones laborales, se han incorporado diversas consultas, casos prácticos, formatos y modelos relacionados con el tema que serán de utilidad a las personas que consulten la obra.

Por otro lado, en el régimen laboral público, los supuestos de suspensión se encuentran establecidos en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de bases de la ca-rrera administrativa. El desarrollo de los supuestos de suspensión en este sector comprende, además de los supuestos regulares de suspensión, otras causales que no se encuentran establecidas para el régimen laboral privado y que responden a las condiciones especiales en las que se presta el servicio en el Sector Público.

La presente obra permitirá al lector no solo conocer cada uno de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo, sino también evaluar sus efectos en la rela-ción laboral, como su incidencia en el pago de la remuneración y beneficios socia-les al trabajador, a fin de lograr el correcto desenvolvimiento de la relación laboral y no cometer infracciones que deriven en la imposición de sanciones.

Finalmente, agradecemos la colaboración del Dr. Gustavo Quispe en la ela-boración del Título III “La suspensión del contrato de trabajo en el régimen laboral público” de la presente obra.

LAS AUTORAS

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1Título

Suspensión del contrato de trabajo

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Título 1SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En el tiempo suelen surgir situaciones que de una u otra forma impiden el nor-mal desenvolvimiento de la relación de trabajo. Ellas suponen la presencia de una causa obstativa que puede afectar la posición del trabajador como sujeto obligado a prestar sus servicios o la del empleador, en cuanto a su obligación de retribuir me-diante el pago de una remuneración la fuerza de trabajo recibida. El ordenamiento jurídico abre para estos casos la vía de la suspensión de la relación –en realidad, de suspensión de sus efectos, de los derechos y obligaciones de las partes– cuya regulación en ocasiones llega a ser bastante detallada respecto de sus presupuestos y efectos jurídicos(1).

En la teoría general de los contratos, el hecho de que una de las partes no cumpla con la prestación debida puede generar la resolución del contrato, y con ello la extinción del vínculo contractual. En el caso del contrato de trabajo, siendo uno de prestaciones recíprocas, el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes podría generar que la otra eche mano de los mecanismos que el derecho le franquea para la restitución del interés conculcado, entre los que se encuentra, además de la resolución, exigir alternativamente el cumplimiento de la prestación inejecutada; soluciones ambas reguladas en la legislación civil. En materia laboral se puede presentar la misma situación en que una de las partes, o ambas, se libere de cumplir con su prestación, sin que por ello la contraparte pueda valerse de cual-quiera de los dos mecanismos antes mencionados regulados en las normas genera-les de contratación. Son situaciones especiales en que las prestaciones, de una o de

(1) si bien nuestra legislación regula este tema como supuestos de suspensión de la relación laboral, en otros ordenamientos se distinguen estos casos de las interrupciones. así lo menciona rodrÍgueZ Mancini, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5ª ed., astrea, buenos aires, 2004. pp. 381- 382. también se refiere a este tema Pasco cosMóPolis, Mario. “la suspensión del contrato de trabajo”. en: Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. unaM, México, 1997, p. 482.


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ambas partes, ciertamente no se ejecutan pero, contrariamente al terreno civil, esa singular circunstancia no podrá ser catalogada en estricto como un incumplimiento ni facultará a la contraparte a proceder de cualquiera de las dos formas menciona-das, como sí ocurriría en ese otro escenario contractual en que, reiteramos una vez más, una de las partes podrá resolver el vínculo contractual o exigir la prestación debida. Por ejemplo, durante el descanso vacacional el empleador no puede, pese a que el trabajador no labora, calificar ese hecho como un incumplimiento y dar por terminado el contrato por esa razón, tanto menos podrá exigir que el trabajador interrumpa su descanso y retorne a laborar(2).

Esta consideración, a su vez, tiene como sustento el denominado “principio de continuidad” por el cual se tiende a asegurar la vigencia de la relación de trabajo. Se ha configurado y desarrollado este principio dada la necesidad de que el trabajador mantenga la fuente de ingresos, que a su vez le permitirá satisfacer sus necesidades y las de su familia; mantener un trabajo implica la posibilidad de participar de la vida en sociedad y, por tanto, ejercer una serie de derechos propios de las relacio-nes sociales que le permiten al hombre desarrollarse como tal. La incidencia de los principios protector y de estabilidad en el empleo (entendido como seguridad en el empleo) también es notoria en los casos de suspensión de la relación laboral y permiten entender y delimitar sus alcances. Pero sin lugar a dudas, es el principio de continuidad el que mejor explica y define los supuestos de suspensión(3).

Las ideas antes mencionadas tienen incidencia en la legislación laboral perua-na con relación a los supuestos de suspensión de la relación de trabajo. Un primer aspecto es la decisión del legislador de regular las situaciones que dan lugar a la suspensión. Si se revisa la legislación comparada, se verifica la amplitud de los casos regulados, los que, considerando su origen, pueden estar relacionados con la figura del trabajador, del empleador, o con ambas partes. En cuanto al trabajador, en su condición de ser humano puede sufrir diversas vicisitudes que impiden el normal cumplimiento de sus obligaciones (por ejemplo, una enfermedad o accidente co-mún). Algunas de estas circunstancias tienen relación con las labores realizadas, como podría ser un accidente de trabajo o una sanción disciplinaria impuesta por el empleador; y el goce de algunos derechos laborales permite al trabajador no prestar sus servicios, como sucede con los descansos remunerados.

(2) salvo excepciones en que el trabajador acepte interrumpir el descanso y retornar a sus labores por razones de fuerza mayor. en estos casos, el descanso podrá ser fraccionado o acumulado para su goce en un periodo posterior.

(3) sobre los alcances del principio de continuidad puede revisarse la obra de PlÁ rodrÍgueZ, américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª ed., depalma, buenos aires, 1998, pp. 215-312. Para este autor, entre las proyecciones de este principio está la de considerar las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.

Magaly Feliciano Nishikawa / Raquel Díaz Quintanilla

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La suspensión también puede originarse en una decisión del empleador por motivos económicos, o por situaciones externas, como son el caso fortuito o la fuerza mayor. También tenemos las huelgas o las suspensiones por disposición legal expresa, cuando el trabajador cumple con un servicio militar obligatorio o desem-peña algunos cargos públicos.

En términos generales, la clasificación del listado de supuestos de suspensión puede ser extensa, siendo posible utilizar diversos criterios. Las dificultades de cla-sificación radican en la variedad de los supuestos que pueden dar lugar a una sus-pensión. El listado de causas de suspensión, por tanto, debe entenderse como uno enunciativo y no cerrado, más aún cuando vía convenio colectivo o en el mismo contrato de trabajo pueden considerarse otras causales, vale decir, acordadas por las partes. No obstante, sea cual fuera la causa de suspensión, esta debe estar debida-mente prevista, de lo contrario podría generarse otro tipo de contingencias estable-cidas en la legislación laboral, como la sanción de la suspensión del trabajador o el despido por abandono de trabajo.

Como se ha mencionado, los supuestos de suspensión tienen como caracterís-tica común que el contrato de trabajo no se extingue, sino tan solo suspende sus efectos, los cuales se reanudarán en momento ulterior.

Otra característica de las causales de suspensión del contrato de trabajo, es que se trata de situaciones temporales. Técnicamente, la suspensión supone una interrupción temporal de los efectos de la relación de trabajo. Ello es coherente con esta institución, ya que si se estuviera ante una causal permanente correspondería la extinción de la relación de trabajo. Como se ha mencionado: “El origen de la sus-pensión puede ser de hecho muy variado y la duración en el tiempo de esta última puede ser desde periodos muy breves hasta otros más prolongados. Característica común a todos los casos es que se trata de una causa que afecta solo temporalmente a la relación de trabajo o, al menos, así puede presumirse en el momento de su acaecimiento. Como consecuencia de ello, el ordenamiento establece el principio de que la relación no se extingue, sino que simplemente se suspende, cesando tem-poralmente las prestaciones a cargo de cada uno de los sujetos”(4).

En razón de la temporalidad, cuando desaparece la causal que dio lugar a la suspensión, el contrato de trabajo retoma su vigencia(5). Ello implica que el trabaja-dor asuma nuevamente el puesto que venía ocupando antes de la suspensión, luego

(4) PlÁ rodrÍgueZ, américo. ob. cit., p. 686.(5) en la sentencia correspondiente al exp. nº 05989-2006-Pa/tc, el tribunal constitucional ha señalado que

toda suspensión perfecta de labores prolongada excesivamente en el tiempo constituiría un despido incau-sado. en el caso allí analizado, si bien la causal en la cual se basó la empresa para suspender los efectos del contrato de trabajo de un grupo de trabajadores estaba prevista en la legislación vigente, lo extenso del periodo transcurrido –la afectación de la característica de temporalidad– implicó una vulneración al derecho del trabajo.


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de terminada la causa que la generó. Así, entonces, estaremos ante un despido arbi-trario si el empleador se negara a reincorporar a un trabajador luego de terminada la causa que motivó la suspensión. Por el contrario, si el trabajador es quien retrasa su retorno, se configura el abandono de las labores y corresponderá aplicar legislación vigente sobre la posibilidad de sancionar al trabajador ( inciso h) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

El elemento temporal, por lo tanto, es esencial al concepto de suspensión: de mayor o menor duración, la interrupción tiene siempre carácter limitado, esté pre-vista de manera precisa y determinada al inicio de la situación suspensiva; o, por el contrario, se encuentre indeterminada por lo que respecta a su momento final, pero siempre bajo la consideración de una situación temporal y no permanente(6).

Sobre este tema, en la STC Exp. N° 5989-2006-PA/TC en el caso de una empre-sa que solicitó la suspensión perfecta de labores para los trabajadores comprendidos en un cese colectivo, respecto a los cuales se mantenía suspendida la relación por más de tres años, el Tribunal Constitucional señaló que “supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida y desproporcio-nada afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a ‘no ser despedido sino por causa justa’ (STC Nº 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita configura en los hechos un despido sin causa legal que lo sustente”.

El artículo 11 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 03-97-TR (del 27/03/97, en adelante LPCL) señala en forma expresa cuáles son las obligaciones de las partes que se suspenden y cuál es la denominación que corresponde a cada uno de estos supuestos. Así, denomina suspensión perfecta a aquellos supuestos en los que cesan tanto la obligación del trabajador de prestar sus servicios como la del em-pleador de pagar la remuneración. En cambio, habrá suspensión imperfecta cuando solo se suspenda la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, continuando el empleador obligado a pagar la remuneración.

Es la legislación la que debe señalar en cada caso ante qué tipo de suspensión nos encontramos, perfecta o imperfecta. De no hacerlo, corresponderá realizarse un análisis de cada caso específico y determinar si el empleador está o no obligado al pago de la remuneración.

Como se ha mencionado, la suspensión del contrato de trabajo en realidad su-pone la suspensión de algunos efectos de la relación laboral, claro está los esencia-les. Sin embargo, hay otras obligaciones contractuales que continúan vigentes en

(6) MartÍn ValVerde, antonio; rodríguez - sañudo gutiérrez, Fermín; garcÍa Murcia, Joaquín. Derecho del Trabajo. Quinta edición, tecnos, Madrid, 1996, p. 685.


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estos casos. Son las denominadas obligaciones éticas, tales como confianza, fideli-dad, lealtad, etc. Ello implica, por ejemplo, que durante un supuesto de suspensión el trabajador no pueda divulgar información confidencial de la empresa, entre otras. No se suspenden así las obligaciones relacionadas con la buena fe, y el trabajador podría ser sancionado por una inconducta.

Finalmente, la incidencia de los casos de suspensión en los beneficios sociales del trabajador dependerá de lo establecido en cada una las normas que regulan estos derechos laborales, por tratarse de normativas especiales.

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2TíTulo

Supuestos de suspensión

del vínculo laboral en el régimen

laboral privado

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Título 2SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL EN EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO

Los supuestos de suspensión del vínculo laboral en el régimen laboral privado se encuentran regulados en la LPCL. Son aplicables a todo trabajador que labo-re bajo dicho régimen, sea en organizaciones privadas o en entidades del Sector Público.

Así, el artículo 12 de la norma mencionada establece que son causas de sus-pensión del contrato de trabajo:

• Lainvalideztemporal.

• Laenfermedadyelaccidentecomprobados.

• Lamaternidadduranteeldescansopreyposnatal.

• Eldescansovacacional.

• La licenciaparadesempeñarcargocívicoyparacumplirconelServicioMilitar Obligatorio.

• Elpermisoylalicenciaparaeldesempeñodecargossindicales.

• Lasancióndisciplinaria.

• Elejerciciodelderechodehuelga.

• La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de lalibertad.

• La inhabilitaciónadministrativao judicialporperiodonosuperiora tresmeses.

• Elpermisoylalicenciaconcedidosporelempleador.


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• Elcasofortuitoylafuerzamayor.

• Otrosestablecidospornormaexpresa.

En los siguientes capítulos desarrollaremos cada uno de los supuestos de sus-pensión recién señalados, así como otros contemplados en normas especiales que también suspenden válidamente la relación laboral.


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CAPÍTULO 1ENFERMEDAD y ACCIDENTE COMPROBADOS

1. MARCO GENERAL

En el transcurso del vínculo laboral, el trabajador puede padecer alguna enfer-medad o sufrir un accidente, y en virtud de ello verse imposibilitado de prestar sus servicios por un lapso de tiempo, el que es denominado periodo de incapacidad temporal. De ahí que nuestra legislación contemple a la enfermedad o accidente comprobados dentro de los supuestos de suspensión del vínculo laboral.

Y es que como consecuencia de su estado de enfermedad o por el accidente producido, el trabajador se ve imposibilitado de trabajar justamente en un momen-to en el que debe afrontar mayores gastos a los que habitualmente tiene para la sobrevivencia de él y su familia. La normativa establece, entonces, mecanismos de protección de estas contingencias, y de manera especial en cuanto a la cobertura que brinda la seguridad social.

La normativa dispone que en estos casos el trabajador perciba tanto las deno-minadas prestaciones de atención de la salud como las prestaciones económicas de la seguridad social; las primeras encaminadas a restablecer la salud del trabajador, mientras que las segundas procuran cubrir monetariamente el periodo de incapaci-dad, durante el cual el empleador ya no se encuentra obligado a pagar remunera-ción al trabajador.

En esa línea, el literal a.3. del artículo 12 de la Ley N° 26790 (17/05/1997), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, señala que el empleador se encuentra obligado a pagar los primeros 20 días de incapacidad luego de lo cual se adquiere el derecho al subsidio respectivo. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario, del 1 de enero al 31 de diciembre. Ello significa que, si un trabajador queda incapacitado los últimos 20 días del año (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad continúa du-rante el siguiente año, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajador por los primeros 20 días hasta que sea dado de alta o se cumplan los 20 días del siguiente año.

El subsidio consiste en estricto en que, a partir del veintiunavo día de incapa-cidad hasta el onceavo mes con diez días (340 días), el empleador deberá seguir abonando al trabajador los pagos en la oportunidad en que siempre lo hacía, no obstante tendrá derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones al EsSalud; ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado durante el tiem-po que dure la incapacidad determinada y certificada por el médico, pero con un


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tope máximo de 11 meses con 10 días consecutivos (340 días) o 540 días no conse-cutivos en el curso de 36 meses.

La suspensión del vínculo laboral por incapacidad culmina al recuperarse la sa-lud del trabajador, al declararse precedentemente su invalidez, según lo explicado, o con la muerte de aquel. En caso de restablecimiento de la salud, se termina el pe-riodo de licencia por enfermedad y el trabajador deberá reincorporarse a sus labo-res. Si el trabajador no se reincorpora a las labores, se podría configurar un despido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, esto es por abandono de trabajo de acuerdo a lo señalado en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL. Por su parte, en caso de declaración de invalidez, sea esta absoluta temporal o parcial temporal que impida el desempeño normal de las labores, continuará suspendido el vínculo laboral, como veremos en el Capítulo 2 de este trabajo. Finalmente, en caso de muerte del trabajador, queda extinguido el vínculo laboral de acuerdo a lo estipulado en el inciso a) del artículo 16 de la norma comentada.

En el caso de la incapacidad ficticia, esto es, el engaño del trabajador a su em-pleador respecto a su real situación. El trabajador genera y presenta un certificado falso para justificar una incapacidad que en realidad no tiene. Nos encontramos frente a una conducta de evidente mala fe, que puede ser calificada como falta grave sancionable con el despido en los términos del inciso d) del artículo 25 de la LPCL, en tanto se trata de entrega de información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio y obtener una ventaja.

Por otro lado, debemos señalar que el despido que se fundamenta en la inca-pacidad por enfermedad o accidente del trabajador es un despido improcedente. El empleador no podrá terminar el vínculo laboral durante el periodo de incapacidad del trabajador por razón de la incapacidad, salvo, claro está, que sí concurra una causa justa de extinción del vínculo laboral establecida en nuestra legislación. Por ejemplo, el trabajador subsidiado renuncia durante la incapacidad, o es comprendi-do dentro de un procedimiento de cese colectivo, etc.

2. SUBSIDIO POR INCAPACIDAD TEMPORAL

El subsidio por incapacidad temporal es el monto en dinero que se otorga a los asegurados regulares en actividad, con el fin de compensar la pérdida económica derivada de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Para tener derecho a la cobertura que otorga EsSalud relativa a este subsidio, se evalúan los siguientes requisitos:

a) Requisitos

Para que un asegurado pueda gozar de la cobertura de EsSalud y del subsi-dio por incapacidad temporal en caso de enfermedad, deberá tener vínculo laboral vigente en el momento del goce de la prestación –tanto al inicio


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como durante el periodo subsidiado–; además deberá contar con 3 meses de aportación consecutivos o con 4 alternados dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se produjo la contingencia; y que la entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentren en fraccio-namiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.

Por su parte, para tener derecho a la cobertura del Seguro Social de Salud y a percibir los subsidios por incapacidad temporal en caso de accidentes, basta con que exista afiliación, es decir, que el empleador haya realizado el primer aporte del trabajador a través del PDT correspondiente.

El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, vencido el plazo que dure el descanso médico establecido en el Certificado de Incapacidad Tempo-ral para el Trabajo y siempre que la solicitud se presente dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en la que se termina el periodo de la incapacidad. La documentación para solicitar el reembolso de las prestaciones o el pago directo por parte de EsSalud es la siguiente:

i) Solicitud de reembolso de prestaciones económicas –Formulario 8001– debidamente llenado y firmado por el empleador y por el ase-gurado (ver modelo).

Para el caso de trabajadores del hogar, construcción civil, pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes, agrarios indepen-dientes y de regímenes especiales.

Solicitud de pago directo de prestaciones económicas –Formulario 8002– debidamente llenada y firmado por el asegurado. Para el caso de trabajadores del hogar y de construcción civil deben contar también con la firma del empleador.

ii) Certificados médicos particulares o Certificado de Incapacidad Tempo-ral para el Trabajo (CITT), en original, que sustenten la incapacidad por los primeros 20 días.

iii) CITT en original por el exceso de los 20 días. En caso de certificados médicos particulares, deberán ser canjeados por el CITT.

iv) En caso de que el titular del subsidio haya fallecido, los herederos pre-sentarán la partida de defunción del afiliado fallecido en original y el documento que los acredite como tales, así como el poder, por docu-mento público o privado con firma legalizada notarialmente, dado a uno de los beneficiarios para que a nombre de los demás herederos pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado.


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v) En caso de que la incapacidad sea originada por un accidente de tra-bajo y el asegurado esté afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo con una EPS, se deberá presentar el aviso de accidente de trabajo en original.

vi) En caso de que la entidad empleadora requiera el reembolso por subsi-dios, se solicitará al representante legal que muestre su documento de identidad; si el trámite lo efectúa un tercero deberá mostrar una carta de presentación de la entidad empleadora firmada por el representante legal.

Si el asegurado solicita el pago directo del subsidio, se le pedirá que muestre su documento de identidad.

En caso de que la solicitud la realice un tercero en representación del asegurado, deberá presentar la copia del documento de identidad del asegurado y deberá mostrar su documento de identidad.

vii) En caso de que la entidad empleadora haya incumplido con el pago del subsidio, el asegurado efectuará el trámite como pago directo, presen-tando el Formulario 8002 que no requerirá la firma del empleador.

Adicionalmente a los requisitos establecidos, el asegurado deberá pre-sentar en original una denuncia simple, debidamente firmada, comuni-cando este hecho a EsSalud.

3. CASOS PRáCTICOS

Cálculo de subsidios por incapacidad temporal de trabajador

Un trabajador de la empresa “RED” S.A.A. ha sufrido un accidente en su do-micilio el 01/09/2010. Luego de percibir las atenciones médicas ante EsSalud, se le ha otorgado un descanso médico de 25 días, según consta en el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT).

Determinación del subsidio

Se cuentan con la siguiente información:

Periodo de incapacidad: Del 01/09/2010 al 25/09/2010Periodo asumido por el empleador (20 días remunerados): Del 01/09/2010 al 20/09/2010Periodo subsidiado: Del 21/09/2010 al 25/09/2010Remuneración mensual habitual: S/. 2,000

La fecha de ingreso de este trabajador es diciembre de 1998. Las remuneracio-nes de los últimos 12 meses anteriores al mes del inicio de la contingencia, son las que se detallan a continuación:


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Mes Remuneración

- Setiembre S/. 2,000

- Octubre 2009 S/. 2,000

- Noviembre 2009 S/. 1,720

- Diciembre 2010 S/. 1,810

- Enero 2010 S/. 1,900

- Febrero 2010 S/. 2,000

- Marzo 2010 S/. 2,000

- Abril 2010 S/. 1,000

- Mayo 2010 S/. 2,000

- Junio 2010 S/. 1,790

- Julio 2010 S/. 1,855

- Agosto 2010 S/. 2,000

Total S/. 22,075

Cabe recordar que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no son com-putables para el cálculo de los subsidios.

Según lo establecido en la Ley Nº 26790, los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad tienen derecho a los siguientes beneficios:

- 20 días de descanso remunerado a cargo del empleador por año calendario de servicio. Este beneficio no está sujeto a condición alguna.

- Subsidio por incapacidad, el cual se otorga a partir del día 21 del periodo de incapacidad y es de cargo del empleador. Se otorga hasta por un máxi-mo de 11 meses y 10 días (340 días), en forma consecutiva y hasta por 540 días en forma no consecutiva en 36 meses.

Para que el trabajador tenga derecho al subsidio por incapacidad es necesario que cumpla con tener 3 meses de aportación consecutivos o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses anteriores al mes en que se produjo la contingencia. Si la incapacidad tiene como origen un accidente solo será necesaria la afiliación del trabajador.

Para que el empleador tenga derecho a solicitar el reembolso del subsidio a EsSalud, debe haber declarado y pagado o encontrarse con fraccionamiento vigente en las apor-taciones de los 12 meses anteriores a los 6 meses previos al inicio de la contingencia.

Cálculo del subsidio

El subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses anteriores al inicio del descanso. Dicho promedio se divide entre 360 para


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hallar el promedio diario. El monto del subsidio equivale a este promedio diario multiplicado por el número de días subsidiado.

Total de remuneraciones : S/. 22,075

Promedio diario : (S/. 22,075 / 360) = S/. 61.32

Periodo subsidiado : 5 días

Monto del subsidio : (S/. 61.32 x 5) = S/. 306.60

Aporte a EsSalud

Los subsidios por incapacidad temporal no se encuentran afectos a EsSalud. Debe precisarse que en la medida en que en los 20 primeros días sí se percibe remuneración, estos días son base computable para el cálculo del aporte a EsSalud.

Beneficios percibidos en el mes de setiembre:

- Remuneración por los 20 primeros días asumidos por el empleador: S/. 1,333- Remuneración por los 5 días laborados luego de los periodos subsidiados : S/. 333.33- Subsidios por incapacidad S/. 306.60

Aporte a EsSaludRemuneración computable S/. 2,000 / 30 x 25: S/. 1,666.669% de 1,666.66: S/. 150Aporte a EsSalud por el mes de setiembre de 2009: S/. 150

DECLARACIÓN EN EL PDT DE REMUNERACIONES

La declaración en el PDT de remuneraciones de los periodos de incapacidad es similar a la declaración de los periodos por descanso pre y posnatal.

Corresponderá mencionar el tipo de periodo subsidiado (incapacidad tempo-ral, invalidez, enfermedad y accidente) y los periodos asumidos por el empleador como remuneración, en la casilla correspondiente a los “días no laborados y no subsidiados”.


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4. FORMATOS

Declaro bajo juramento que los datos y la documentación que se adjunta a la presente son verdaderos.Como empleador declaro que el asegurado tuvo vínculo laboral con la empresa en el momento de lacontingencia y en el periodo subsidiado; en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional,éstos no se produjeron por nuestra negligencia, sujetándome a verificación posterior y a las sanciones aque hubiere lugar.

Firma y Sello de la Entidad Empleadora

VI. DECLARACIÓN JURADA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA

Del

Al

Subsidio Diario Importe Total (s in cén t imos)

S/.

IV. CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN A REEMBOLSAR A LA ENTIDAD EMPLEADORA

Mes AñoDía

Mes AñoDía

Importe Total en letras

Calificador Revisor

Días Subsidiados

NO SE ACEPTAN BORRONES NI ENMENDADURAS ESSALUD

Firma y Sello de Recepción

Jefe de Oficina

FORMULARIO

SOLICITUD DE REEMBOLSODE PRESTACIONES ECONÓMICAS

USO ESSALUD

Folios

FORMULARIO

N° Expediente

USO ESSALUD

I. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA

Nombre o Razón Social Dirección

N° de RUC Sector Público(pago de aportes a cargo del MEF)

Teléfono

II. DATOS DEL ASEGURADO TITULAR

N° Autogenerado Teléfono PersonalDocumentode Identidad

Tipo Número Tipo de Asegurado

Regular Agrario

Apellido Paterno Apellido Materno Nombres

Mes Año

S/. S/. S/. S/.

Mes Año Mes Año Mes Año

Cuatro últimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (no incluye gratificaciones ni bonificación por vacaciones)

MesDíaFecha deIngreso

Fecha de Cese

Permanencia LaboralAño MesDía AñoContinúa

Laborando SI N O

III. INFORMACIÓN SOBRE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA

Tipo de Prestación Económica

Maternidad 1° ArmadaIncapacidad Temporal Maternidad 2° Armada Banco

Declaro bajo juramento haber recibido de mi empleador el importe de S/ ...................................... Son (............ ....................................................................................................................................................................................... ...............................) como pago de prestaciones económicas, por lascuales la ent idad empleadora sol ic i ta el reembolso. Asimismo, que los datos y la documentación que se adjunta a la presente son verdaderos,sujetándome a verificación posterior y a las sanciones a que hubiere lugar.

Firma del Asegurado Titular

V. DECLARACIÓN JURADA DEL ASEGURADO TITULAR

Continuar con siguiente parte... .


26

INSTRUCCIONES PARA LLENAR EL FORMULARIO 8001

OBSERVACIONES (USO ESSALUD)

FECHA DE PROGRAMACIÓN DE PAGO

Total de días

VII. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DÍAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO

Del

Mes AñoDía

Al

Mes AñoDía

Del Al

N° Certificado N° días

Del Al

Del Al

Del Al

Del Al

¿Cuándo utilizo este formulario?Este formular io lo ut i l izará la ent idad empleadora cuando sol ic i te e l reembolso de las prestaciones económicas por Incapacidad Temporal o Maternidad, según sea elcaso.

¿Cómo lleno el formulario?En el formular io deben registrarse los datos de la ent idad empleadora y del asegurado según corresponda, siguiendo las instrucciones siguientes :

I. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA - Consigne el nombre o razón social, dirección y teléfono de la entidad empleadora. - Consigne el N° de RUC y sólo en caso de pertenecer al Sector Públ ico y sus aportaciones se encuentren a cargo del MEF, indicarlo en el recuadro correspondiente.

II. DATOS DEL ASEGURADO TITULAR - Consigne el apel l ido paterno, apel l ido materno y nombres del asegurado. - Consigne el t ipo de documento de identidad, según la codif icación siguiente : (1) LE (2) DNI (3) Carné de Extranjería (4) NIT (RUC) (5) Pasaporte (6) Carné Fuerzas Armadas (7) Carné Fuerzas Policiales (8) Libreta Mil i tar (9) Part ida de Nacimiento (10) Código Autogenerado (11) Otro Asimismo consigne el número de documento de ident idad, número autogenerado, el teléfono personal, el t ipo de asegurado, fecha de ingreso y cese (consigne el año en cuatro dígitos), en caso no haya cesado marcar con un aspa en el recuadro "si" continúa laborando. - Consigne el mes y el año y el importe de las cuatro úl t imas remuneraciones inmediatamente anter iores a la cont ingencia (sin incluir grat i f icaciones ni bonif icación por vacaciones)

I I I . INFORMACIÓN SOBRE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA - Indique el t ipo de prestación que corresponda y el banco establecido por ESSALUD para el giro de la orden de pago o cheque.

IV. CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN A REEMBOLSAR A LA ENTIDAD EMPLEADORA - Consigne la información que sustenta el monto a pagar por la prestación sol ic i tada, el importe total se consignará sin céntimos con redondeo al sol, si es igual o mayor a 0.50.

V. DECLARACIÓN JURADA DEL ASEGURADO TITULAR - Consigne el importe pagado por la ent idad empleadora en números y letras con referencia a las prestaciones económicas por las cuales sol ic i ta el reembolso. Asimismo consignar la f i rma del asegurado.

VI. DECLARACIÓN JURADA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA - Consigne la f irma y sel lo de la entidad empleadora.

VII. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DÍAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO - Por cada documento o CITT deberá consignar : su número, cant idad de días de descanso médico y la fecha de inic io y término del mismo.

VIII. OBSERVACIONES Si tuviera más de un empleador dentro del periodo de los cuatro meses calendarios anter iores a la cont ingencia, deberá l lenar un formulario por cada empleador.

Se adjunta a la presente sol ic i tud los Cert i f icados Médicos Part iculares - CMP o Cert i f icado de Incapacidad Temporal para el Trabajo - CITT de acuerdo a lo siguientesegún corresponda :En la primera presentación :1.- CMP o CITT por los pr imeros 20 días de incapacidad a cargo de la ent idad empleadora de conformidad con el art ículo 12° de la Ley N° 26790.2.- CITT a part i r del v igésimo pr imer día de incapacidad.En la segunda presentación y siguientes :1.- CITT por los días de incapacidad.

FORMULARIO


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FORMULARIO

SOLICITUD DE PAGO DIRECTODE PRESTACIONES ECONOMICAS

USO ESSALUD

Folios

FORMULARIO

N° Expediente

USO ESSALUD

I. DATOS DEL ASEGURADO

Apellido Paterno Apellido Materno Nombres

IV. DATOS DEL BENEFICIARIO

NO SE ACEPTAN BORRONES NI ENMENDADURAS

III. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA

Dir. : Av. / Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecón / Plaza N°/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia

Tipo de Prestación EconómicaIncapacidad Temporal Maternidad Maternidad Lactancia Sepelio

1° Armada 2° Armada

II. INFORMACIÓN SOBRE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA

Banco

Firma y Sello de Recepción

ESSALUD

TeléfonoPersonal

N°Autogenerado

Documento deIdentidad

Tipo Número

DATOS DEL BENEFICIARIO (Para prestación por Lactancia o Sepel io )

DATOS DEL LACTANTE (Sólo para prestac ión por Lactancia)

MesDíaFecha Ingreso

Fecha Cese

Permanencia LaboralAño

Apellidos y Nombres o Razón Social TeléfonoTipo Número

Documento de Identidad

MesDíaFecha de Fallecimientodel asegurado

Año

Firma y Sello de la Entidad EmpleadoraComo empleador declaro bajo juramento que los datos y ladocumentac ión que se ad junta a la presente son verdaderos.C o m o e m p l e a d o r d e c l a r o q u e e l a s e g u r a d o t u v o v í n c u l olabora l con la empresa en e l momento de la cont ingenc ia y ene l p e r i o d o s u b s i d i a d o ; e n c a s o d e a c c i d e n t e d e t r a b a j o yenfermedad profes iona l , és tos no se produjeron por nuest ran e g l i g e n c i a , s u j e t á n d o m e a v e r i f i c a c i ó n p o s t e r i o r y a l a ssanciones a que hubiere lugar.

Firma del AseguradoTitularFirma del Beneficiario (solo sepelio)

Como asegurado/benef ic iar io dec laro ba jo juramentoque los datos y la documentac ión que se ad junta a lapresente son verdaderos, su je tándome a ver i f icac iónposter ior y a las sanciones a que hubiere lugar.

En caso de Sepe l io ; como Benef ic ia r io que acred i to losg a s t o s f u n e r a r i o s , d e c l a r o h a b e r l o s e f e c t u a d opersonalmente.

Tipo de asegurado(Ver Tabla 1)

MesDíaFecha de Nacimientodel lactante

Año

Nombre o Razón Social Teléfono Tipo NúmeroDocumento de Identidad

Firma del Apoderado(de ser el caso)

N° L.E./ DN.I.

Nombres y Apel l idos :

Mes Año

S/. S/. S/. S/.

Mes Año Mes Año Mes Año

Cuatro últimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (no incluye gratificaciones ni bonificación por vacaciones)

Dir. : Av./ Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecón / Plaza N°/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia

Apellido Paterno Apellido Materno Nombres N° Autogenerado

Continúa Laborando

N OSI

Dir. : Av./ Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecón / Plaza N°/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia

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V. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DÍAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO

REQUISITOS QUE ACOMPAÑAN A LA SOLICITUD (Marcar con un aspa (X) los documentos que se adjuntan)

FECHA DE PROGRAMACIÓN DE PAGO

OBSERVACIONES (USO ESSALUD)

N° REQUISITOS INCAPACIDADTEMPORAL

MATERNIDAD LACTANCIA SEPELIO

1 Aviso de Accidente de Trabajo, en original, en el caso que la incapacidad temporal sea originada por unaccidente de trabajo y el asegurado esté afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo conuna EPS.

( )

2 En el caso de hijos extra matrimoniales mostrar la partida de nacimiento original del lactante. ( )

3 De ocurrir el fallecimiento de la madre, el padre o tutor presentará la partida de defunción de la madre. Encaso el padre no sea el tutor además, documento de tutela.

( )

4 En caso de abandono del menor presentar el documento que acredite la tutela del lactante. ( )

5 Los pensionistas D.L. N° 19990, D.L. N° 18846, D.L. N° 20530 y AFP copia simple del último talón depago y mostrar original.

( ) ( )

6 Partida y Certificado de Defunción, presentar copia simple, mostrar original. ( )

7 Copia del Documento que acredite a los herederos o el vínculo familiar con el asegurado o el vínculo conla madre menor de edad, según corresponda, mostrar original.

( ) ( ) ( ) ( )

8 Copia del poder de los beneficiarios otorgado a uno de ellos o Declaración Jurada por la cual asume totalresponsabilidad ante cualquier reclamo de otra persona con igual derecho, según corresponda.

( ) ( ) ( )

9 Comprobantes de Pago originales, por servicios funerarios a nombre del beneficiario. ( )

10 Copia simple del Comprobante de Pago por concepto de nicho o terreno para sepultura o cremación asíno se solicite reembolso por este concepto.

( )

11 Certificado de necropsia en caso de muerte súbita y/o violenta, acompañado del parte policial. ( )

12 En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zonas rurales, para cumplir con los requisitos 7y 8, podrán presentar una Constancia de Gastos, adjuntando recibos simples u otros documentos enoriginal, que sustenten el pago de los gastos efectuados, los cuales deben estar visados por autoridadcompetente del lugar.

( )

13 En caso de fallecimiento por accidente de trabajo, presentar Declaración Jurada del empleador, indicandoque el asegurado no estaba obligado a estar afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

( )

14 En caso de asegurados que fallecen en el extranjero, presentar los documentos indicados en losnumerales 5, 7 y 8 debidamente traducidos y con firmas legalizadas por el Ministerio de RelacionesExteriores, si corresponde.

( )

CÁLCULO DEL SUBSIDIO A PAGAR (USO ESSALUD)

Total de días

Del

Mes AñoDía

Al

Mes AñoDía

Del Al

N° Certificado N° días

Del Al

Del Al

Del Al

Del Al

Calificador Jefe de Oficina

Del

Al

Subsidio Diario

Mes AñoDía

Importe Total en letras

Días Subsidiados Importe Total (s in cén t imos)

S/.

Mes AñoDía

Revisor

Se adjunta a la presente sol ic i tud los Cert i f icados Médicos Part iculares - CMP o Cert i f icado de Incapacidad Temporal para el Trabajo - CITT de acuerdo a lo siguientesegún corresponda :En la primera presentación :1.- CMP o CITT por los pr imeros 20 días de incapacidad a cargo de la ent idad empleadora de conformidad con el art ículo 12° de la Ley N° 26790.2.- CITT a part i r del v igésimo pr imer día de incapacidad.En la segunda presentación y siguientes :1.- CITT por los días de incapacidad.

FORMULARIO


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CAPÍTULO 2INVALIDEZ TEMPORAL

1. MARCO GENERAL

El estado de invalidez del trabajador es una de las situaciones que interrumpen la prestación de servicios y ocasionan la suspensión de la relación laboral. Es pos-terior al periodo de incapacidad y es producto de una declaración médica, como veremos más adelante.

El estado de invalidez de un trabajador puede verificarse en alguno de los 4 supuestos que mostramos en el siguiente cuadro(7):

GRADO DE INVALIDEZ DESCRIPCIÓN

Invalidez absoluta - permanente La persona no puede valerse por sí misma ni para efectuar los actos más indispensables de la vida.

Invalidez absoluta - temporal La persona está incapacitada de modo total para el desem-peño de toda y cualquier actividad, pero luego de un periodo de recuperación esta persona podrá reintegrarse plenamen-te a la vida normal.

Invalidez parcial - permanente La persona afronta una pérdida orgánica que reduce sensi-blemente su capacidad laboral.

Invalidez parcial - temporal La persona atraviesa la más corriente y leve de las afeccio-nes a la salud.

Nuestra normativa considera a la invalidez temporal dentro de los supuestos de invalidez que ocasionan la suspensión del contrato de trabajo. En el artículo 13 de la LPCL se precisan dos supuestos:

- La invalidez absoluta temporal que suspende el contrato por el tiempo de su duración.

- La invalidez parcial temporal, la cual solo suspenderá el contrato de trabajo si impide el desempeño normal de las labores.

La invalidez deberá ser declarada por EsSalud, por el Ministerio de Salud o por la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.

(7) Pasco cosMóPolis, Mario. “la suspensión del contrato de trabajo”. en: Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. unaM, México, 1997, p. 489.


30

2. GENERACIÓN DEL DEREChO A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ

No todos los supuestos de invalidez suspenden el contrato de trabajo (pues al-gunos causan su extinción) ni todos generan el derecho a una pensión de invalidez.

Luego, ante la declaración del estado de invalidez, se puede generar un de-recho a pensión de darse las condiciones que veremos a continuación, según el régimen pensionario en el que se encuentre el trabajador.

2.1. Invalidez en el régimen pensionario del Sistema Nacional de Pensiones

De acuerdo al Decreto Ley Nº 19990 (30/04/73), a efectos del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), se considera inválido al asegurado que pueda ser considerado en cualquiera de las dos situaciones que a continuación se detallan:

a) Se encuentre en incapacidad física o mental prolongada o presumida per-manente, que le impida ganar más de la tercera parte de la remuneración que percibiría otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar, en la misma región.

b) Que habiendo gozado de subsidio por incapacidad temporal para el traba-jo durante el tiempo máximo de ley (11 meses y 10 días o 18 meses en el curso de 36 meses calendario), continúa incapacitado para el trabajo.

Como vemos, el primer supuesto cubre situaciones que implican el término de la relación de trabajo, por tratarse de una incapacidad permanente; pero el segundo sí incluye no solo los casos en los que se pueda declarar la invalidez permanente, sino también la temporal, generándose una pensión para los trabajadores que ten-gan la relación suspendida de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 13 de la LPCL.

El SNP otorgará al asegurado una pensión de invalidez cuyo monto será igual al 50 % de la remuneración de referencia y dicha pensión se incrementará, de contar el trabajador con más de 3 años completos de aportación, en un 1 % por cada año completo de aportación que exceda de tres años.

2.2. Invalidez en el régimen pensionario del Sistema Privado de Pensiones

De acuerdo al artículo 115 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF (21/01/98) tendrán derecho a una pensión de invalidez en el Sistema Privado de Pensiones los trabajadores afiliados que queden en condición de invalidez total o parcial, no originada por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos volunta-rios, o como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes o de preexistencias; conforme a la reglamentación de la materia y siempre que no estén gozando de pensión de jubilación.

Así, serán aplicables las siguientes condiciones:


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a) Invalidez parcial: El trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental de naturaleza prolongada, de acuerdo a lo que establezca el Comité Médico competente, por la cual quede impedido en un cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad de trabajo, siempre y cuando esta no alcance las dos terceras partes (2/3) de la misma.

b) Invalidez total: El trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental que se presume de naturaleza permanente, de acuerdo a lo que establezca el Comité Médico competente, por la cual quede impedido para el trabajo cuanto menos en dos terceras partes (2/3) de su capacidad de trabajo.

Como vemos el primero de esos supuestos se aplica a la invalidez que genera la suspensión de la relación laboral, y el segundo de ellos implica el otorgamiento de una pensión para los casos en los que se extingue el vínculo laboral, pues se presume que la incapacidad es permanente.

Los organismos que conforman el sistema evaluador de la invalidez en el Siste-ma Privado de Pensiones son:

- El Comité Médico de las AFP (COMAFP).

- El Comité Médico de la Superintendencia (COMEC).

- La Comisión Técnica Médica (CTM).

La pensión de invalidez se devenga desde la fecha de presentación de la res-pectiva solicitud de evaluación y calificación de invalidez. A tal efecto, la pensión de invalidez únicamente se hará efectiva a partir del vencimiento del goce del sub-sidio por incapacidad temporal, de ser el caso.


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3. MODELO

MODELO DE SOLICITUD DE REINCORPORACIÓN POSTERIOR A PERIODO DE SUSPENSIÓN POR INVALIDEZ PARA EL TRABAJOO

(Lugar), .......... de .............................. del 200.....

Señor

(Razón Social o nombre y apellidos del empleador)

Quien suscribe ……. (nombre del trabajador) ........ , identificado con DNI Nº ............. , con domicilio en ....…………………........... , quien se encuentra desde ………. en un periodo de suspensión de la relación laboral en virtud de su declaración de invalidez, solicita que en vir-tud de lo señalado en el certificado médico ……… expedido el ………. como producto de una evaluación médica, la cual determina que me encuentro apto para trabajar, solicito mi incorporación a las labores con el cargo y remuneración que venía percibiendo antes de la declaración de invalidez.

Atentamente,

Trabajador


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CAPÍTULO 3DESCANSO POR MATERNIDAD

1. MARCO GENERAL

La realidad actual está marcada por la incursión de la mujer en el mundo del trabajo, en todos los ámbitos y profesiones. Esta situación se presenta de manera paralela al rol natural de la mujer dentro de la familia, tanto en el aspecto biológico como de soporte de esta última. El derecho toma en cuenta así el rol particular de la mujer en la sociedad y la tutela en sus actividades laborales.

Así, una de las situaciones que transcurre en la vida de la mujer trabajadora es la etapa de la maternidad, especialmente el momento inmediatamente previo y el posterior al parto. Nuestra legislación prevé en el inciso c) del artículo 12 de la LPCL, como causal de suspensión del vínculo laboral, la maternidad durante el descanso pre y posnatal.

2. DESCANSO POR MATERNIDAD

El derecho al descanso por maternidad por el periodo pre y posnatal se encuen-tra regulado en la Ley N° 26644 (27/06/96). Esta norma establece que la trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y 45 días de descanso posnatal. Periodo que de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 27606 se extenderá por 30 días naturales adicionales más en los casos de nacimiento múltiple.

Resulta importante distinguir el derecho al descanso por maternidad, que com-prende un periodo de suspensión de la obligación de prestación de servicios, del subsidio por maternidad, que implica la obligación del empleador al pago de un determinado monto por dicho periodo.

En tal sentido, puede existir descanso sin necesidad de que exista pago de una prestación económica (subsidio). Esta situación podría presentarse por ejemplo, cuando la trabajadora no cumpla con los requisitos para percibir el subsidio. El empleador se encontrará obligado, entonces, a otorgar el descanso por los 90 días, pero sin que durante este periodo deba pagar concepto alguno a la trabajadora.

La ley establece, asimismo, algunos supuestos en los cuales se puede modificar la fecha goce del descanso por maternidad. Así:

- Cuando se adelante el alumbramiento respecto de la fecha probable de parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, se adelantará el descanso y los días del mismo deberán acumularse al descanso posnatal.


34

- Cuando el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, se retrasará el descanso y los días de retraso deberán ser conside-rados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y serán pagados como tales.

- Por decisión de la trabajadora el goce del descanso prenatal podrá ser di-ferido parcial o totalmente y acumulado al posnatal. Para ello deberá co-municar su decisión al empleador con una anticipación no menor de 2 meses a la fecha probable de parto, adjuntando el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará la salud de la madre ni la del concebido. Esta postergación no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador.

Adicionalmente, se ha establecido como facilidad para las madres gestantes que puedan gozar del descanso vacacional a partir del día siguiente de concluido el descanso posnatal, siempre y cuando se trate de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce; y siempre que se solicite con una antici-pación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional.

3. SUBSIDIO POR MATERNIDAD

3.1. Cuestiones generales

Durante el periodo de descanso pre y posnatal, la protección de la seguridad social no solo consiste en la cobertura y atención médica brindadas por EsSalud, sino también el subsidio por maternidad que otorga esta entidad. Este es el mon-to en dinero al que tienen derecho las aseguradas regulares en actividad a fin de resarcir el lucro cesante consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido.

El subsidio por maternidad permite a las trabajadoras en estado de gestación gozar de una prestación económica durante el periodo de descanso previo al alum-bramiento, a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido con la prestación nor-mal de los servicios a su empleador en la etapa última del embarazo, y en la que se incrementan los riesgos de sufrir algún tipo de perjuicio. Asimismo, les permite un periodo de descanso posterior al parto, en el cual puedan brindarle la atención debida al recién nacido.

El subsidio por maternidad es percibido durante un periodo de noventa (90) días consecutivos, que se dividen en prenatal: 45 días antes del parto; y posnatal: 45 días después del parto. Para tener derecho a él, las trabajadoras deberán cumplir con los siguientes requisitos:

- Ser afiliada regular en actividad.


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- Haber estado afiliada al tiempo de la concepción.

- Contar con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no con-secutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inicia el goce del subsidio y que la entidad empleadora haya declarado y pagado, o se encuentren en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce (12) meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.

Se entiende que una trabajadora se encuentra afiliada al momento de la con-cepción cuando ha tenido vínculo laboral nueve (9) meses antes de la fecha proba-ble del parto.

3.2. Supuestos especiales de otorgamiento

Debe precisarse que si bien el periodo durante el cual se otorga el subsidio por maternidad es de noventa (90) días calendario divididos en pre y posnatal, 45 días por cada periodo; cuando el parto se produce después de la semana treinta (30), el descanso médico se otorgará igualmente por noventa (90) días, no siendo necesario que el concebido nazca vivo.

Asimismo, las trabajadoras gestantes tienen derecho a percibir prestaciones económicas por maternidad durante noventa (90) días, cuando el parto se produzca entre la semana veintidós (22) y la semana treinta (30) de gestación, siempre que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas.

3.3. Monto del subsidio

El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce (12) últimos meses anteriores al inicio de la prestación, multiplicado por el número de días de goce de esta. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce (12), el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad.

Es importante señalar que no se podrán gozar simultáneamente el subsidio por incapacidad temporal y el subsidio por maternidad.

3.4. Pago del subsidio

El pago del subsidio por maternidad se realiza de la siguiente manera:

i) El empleador deberá otorgar el pago del subsidio directamente a las tra-bajadoras gestantes en las mismas fechas en las que usualmente otorga el pago de las remuneraciones.

ii) El monto se deberá calcular según lo establecido en el punto anterior.


36

iii) Luego del periodo pre y posnatal, el empleador podrá solicitar a EsSalud el reembolso de los pagos efectuados.

3.5. Requisitos para solicitar el reembolso del subsidio

El pago del subsidio por maternidad se hace en dinero en dos armadas igua-les, reembolsándose en cada una el equivalente a cuarenta y cinco (45) días subsidiados.

Los requisitos que debe cumplir el empleador para solicitar el subsidio por maternidad son los siguientes:

• Primeraarmada

El trámite de pago de la primera armada se efectúa posteriormente al tér-mino del periodo prenatal y antes del vencimiento del periodo posparto, presentando los siguientes documentos:

i) Solicitud de Reembolso de Prestaciones Económicas –Formulario 8001– o Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas –Formulario 8002–, según sea el caso. En este último supuesto, el formulario no requerirá la firma del empleador (ver modelo).

ii) Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) en original. En caso de certificados médicos particulares deberán ser canjeados por el CITT.

iii) En caso de que la titular del subsidio haya fallecido, los herederos pre-sentarán el documento que los acredite como tales, así como el poder, por documento público o privado con firma legalizada notarialmente dado a cada uno de los beneficiarios para que a nombre de los demás herederos pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado.

Adicionalmente, deberá presentarse el original de la partida de defun-ción de la afiliada fallecida.

iv) La identificación del empleador o asegurada, según corresponda. Este re-quisito deberá cumplirse también para el caso del reembolso de la segunda armada.

• Segundaarmada

El pago de la segunda armada se tramitará desde el vencimiento del pos-parto, hasta los seis meses posteriores contados a partir de la fecha en que termina dicho periodo.

Para tal efecto se deberá cumplir con los requisitos señalados en los litera-les i) y iii) de ser el caso, referidos al trámite de la primera armada.


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• Unasolaarmada

Es posible solicitar el reembolso total de las prestaciones económicas de manera conjunta, es decir, tanto del prenatal y posnatal.

En este caso, el periodo de prescripción para la solicitud será de seis meses contados a partir de la fecha de término del periodo de posparto y el pago total del subsidio se abonará en una sola armada.

Los requisitos para su solicitud son los mismos que se presentan para el pago de la primera armada, incluyendo el total del periodo subsidiado, esto es, 90 días.

4. CASOS PRáCTICOS

4.1. Aporte a EsSalud en caso del trabajador que percibe una remunera-ción menor a la remuneración mínima vital

En el mes de setiembre de 2010, el trabajador “A” de la empresa “El Farolito S.A.C.” tuvo 15 días de inasistencia. Pese a ser requerido por su empleador, el tra-bajador no justificó sus inasistencias razón por la cual se procedió al descuento de su remuneración.

Asimismo, en el mes de setiembre del mismo año ingresó un nuevo trabajador llamado “B” a la empresa, iniciando sus actividades en forma efectiva el día veinte de dicho mes.

En la medida que el monto de la remuneración de ambos trabajadores resulta menor a la remuneración mínima vital (RMV), la empresa nos consulta ¿cuál es la base de cálculo que deberá ser considerada para realizar un correcto aporte al se-guro a cargo de EsSalud?

Solución:

De acuerdo con la legislación vigente en materia de seguridad social en salud, el aporte a EsSalud equivale al 9% de la remuneración del trabajador. Para determi-nar qué es la remuneración deberá tomarse en cuenta la legislación laboral.

En la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, se establece en forma expresa que la base mínima mensual sobre la cual se deberá calcu-lar el aporte no podrá ser menor a la RMV vigente, independientemente de las horas y días laboradas, ello aun cuando la remuneración del trabajador sea un monto menor.

A partir de la normativa, la base de cálculo del aporte a EsSalud equivale al 9% y no podrá ser calculado por sobre una base que sea inferior a la RMV. La única excepción regulada en el reglamento de la ley está referida a las situaciones en las que el trabajador perciba subsidios, en cuyo caso el aporte se calculará sobre la remuneración devengada en forma proporcional a los días no subsidiados del mes.


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En aplicación de las normas antes mencionadas, en todos aquellos casos en los que el trabajador perciba una remuneración menor a la RMV, el empleador deberá calcular el aporte de EsSalud sobre la RMV, con excepción de la situación de los subsidios antes mencionada. En consecuencia, en los supuestos de trabajadores a tiempo parcial, descuentos por inasistencias o trabajadores que ingresaron luego de iniciado un mes calendario, que generen una remuneración menor a la RMV, esta última será la base de cálculo para el aporte a EsSalud.

Tomando en cuenta las reglas antes citadas, tenemos los siguientes datos res-pecto de estos trabajadores.

Trabajador “A”Remuneración mensual : S/. 700Remuneración por el mes de setiembre : S/. 700 / 30 x 15 = S/. 350- Aporte a EsSaludRemuneración mensual : S/. 350Base de cálculo : RMV = S/. 550Aporte de empleador : 9% de S/. 550 = S/. 49,50.

Trabajador “B”Remuneración mensual : S/. 1,000Remuneración por el mes de setiembre : S/. 1,000 / 30 x 10 = S/. 333,33- Aporte a EsSaludRemuneración mensual : S/. 333,33Base de cálculo : RMV = S/. 550Aporte de empleador : 9% de S/. 550 = S/. 49,50.

Como puede apreciarse, en ambos casos correspondió realizar el cálculo del aporte a EsSalud sobre la RMV vigente.

4.2. Cálculo del subsidio por maternidad de trabajadora

La secretaria de la empresa “Chacra bonita S.A.C.” se encuentra en estado de gestación y, actualmente, goza de los correspondientes descansos médicos por 90 días. En efecto, según el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT), dicho descanso es por 90 días, desde el 01/09/2010 hasta el 29/11/2010.

Corresponderá realizar el cálculo del subsidio, su declaración en el PDT de remuneraciones y el cálculo del aporte a EsSalud.

Determinación del subsidio

Se tienen los siguientes datos:


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Periodo prenatal : Del 01/09/2010 al 15/10/2010Periodo posnatal : Del 16/10/2010 al 29/11/2010Remuneración habitual : S/. 1,000

La trabajadora labora desde enero de 2007. Las remuneraciones de los últimos 12 meses anteriores al inicio del descanso son las siguientes:

Mes Remuneración

- Setiembre S/. 1,000

- Octubre 2009 S/. 1,000

- Noviembre 2009 S/. 1,020

- Diciembre 2010 S/. 1,110

- Enero 2010 S/. 1,000

- Febrero 2010 S/. 1,300

- Marzo 2010 S/. 1,000

- Abril 2010 S/. 950

- Mayo 2010 S/. 1,000

- Junio 2010 S/. 1,100

- Julio 2010 S/. 1,055

- Agosto 2010 S/. 1,000

TOTAL S/. 12,535

La trabajadora del presente caso cumple con los requisitos para gozar de los subsidios, es decir:

- Estar afiliada a EsSalud al momento de la concepción.- Contar con tres (3) aportes consecutivos o cuatro (4) aportes no conse-

cutivos en el periodo de 6 meses anteriores al inicio del descanso por maternidad.

Por lo tanto, el empleador deberá otorgar el subsidio a la trabajadora, en la misma oportunidad en que se pagan las remuneraciones.

Asimismo, el empleador tendrá derecho a solicitar el reembolso del subsidio a EsSalud, siempre que haya declarado y pagado, o se encontrase en fraccionamiento vigente las aportaciones de los 12 meses anteriores a los 6 meses previos al inicio de la contingencia.


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Cálculo del subsidio

El subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses anteriores al inicio del descanso.

Total de remuneraciones : S/. 12,535Promedio mensual : (S/. 12,535 / 12) = S/. 1,044.58Promedio diario : (S/. 1,044.58 / 30) = S/. 34.82Periodo subsidiado : 90 díasMonto del subsidio : (S/. 34.82 x 90) = S/. 3,133.80Subsidio prenatal : S/. 1,566.90

Subsidio posnatal : S/. 1,566.90

Aportes a EsSalud por los periodos subsidiados

Los subsidios no se encuentran afectos a EsSalud, por lo tanto, los aportes a este sistema de seguridad social en salud tendrán el siguiente tratamiento:

Aportes mes setiembre : Todo el periodo es subsidiado = S/. 00Aportes mes de octubre : Todo el periodo es subsidiado = S/. 00

Aporte mes de noviembre: se perciben subsidios desde el 01/11/2010 hasta el 29/11/2010. Sin embargo, por el día 30 de noviembre sí percibe remuneración. En este caso, corresponde el aporte por ese día, siendo este un supuesto de excepción a la regla según la cual los aportes a EsSalud no pueden calcularse sobre una base menor a la RMV.

Aporte a EsSalud

S/. 1,000 / 30 : S/. 33.339% de 33.33 : S/. 9Aporte a EsSalud por el mes de noviembre de 2009: S/. 9

Declaración en el PDT de remuneraciones

En el PDT de remuneraciones corresponderá declarar los periodos subsidiados, el tipo de día subsidiado, el Nº del CITT (si aún no lo tuviera indicará “En trámite”), el día de inicio y fin de todo el periodo subsidiado, sin importar el periodo tributario que se estuviera declarando.


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Como habíamos señalado, para el mes de noviembre corresponderá declarar un solo día laborado. La remuneración por ese día será base de cálculo del aporte a EsSalud por dicho mes.

5. FORMULARIOS

Para el trámite del subsidio por maternidad se utilizarán los formularios 8001 y 8002 de EsSalud incluidos en el Capítulo 1 del presente libro.


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CAPÍTULO 4PERIODO DE DESCANSO VACACIONAL

El descanso vacacional es un derecho de los trabajadores consistente en un descanso de periodicidad anual durante el cual el trabajador recibirá a cambio una remuneración. Este derecho se genera con el cumplimiento de determinados requi-sitos. Constituye un supuesto de suspensión imperfecta de labores porque el traba-jador no prestará servicios y, no obstante ello, recibirá a cambio una remuneración.

Podemos definir al descanso vacacional como aquel derecho del trabajador derivado de la relación que le liga con el empresario, y cuyo contenido consiste en la interrupción de la prestación de su trabajo durante un número determinado de jornadas consecutivas al año, sin dejar por ello de percibir la remuneración corres-pondiente a tales jornadas(8).

El artículo 25 de la Constitución señala que los trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado y su disfrute o compensación se regula por ley o convenio. Nuestra legislación regula este derecho en el Decreto Legislativo N° 713 (08/11/91) y en su norma reglamentaria, el Decreto Supremo N° 012-92-TR (03/12/92).

1. REGULACIÓN DEL DEREChO AL DESCANSO VACACIONAL

El derecho al descanso vacacional consiste en el disfrute de un descanso físico de 30 días calendario por cada año de servicios, y le corresponde al trabajador que tenga una jornada ordinaria mínima de 4 horas.

1.1. Generación del derecho

Para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, deberá ha-ber contado con un año continuo de labor y, a su vez, haber cumplido con un de-terminado número de días efectivos de trabajo durante dicho año.

El año continuo de labor se computa desde la fecha en que el trabajador in-gresó al servicio del empleador. La norma establece la posibilidad de considerar el cómputo desde la fecha que el empleador determine, si se compensa el tiempo de servicios prestados hasta dicha oportunidad, a razón de dozavos y treintavos o am-bos, de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión, según corresponda.

(8) alonso garcÍa, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. sétima edición. ariel, Madrid, 1981, p. 444.


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En cuanto al cómputo de los días efectivos de trabajo, el trabajador debe cum-plir dentro del año de servicios con el denominado récord vacacional, que consiste en lo siguiente:

JORNADA RÉCORD VACACIONAL

Trabajadores con jornada ordinaria de 6 días a la semana.

Deben haber prestado labor efectiva, por lo menos durante 260 días dentro del año de servicios.

Trabajadores con jornada ordinaria de 5 días a la semana.

Deben contar como mínimo con 210 días de labor efectiva en dicho periodo.

Trabajadores con plan de trabajo desarrollado en solo 3 o 4 días a la semana, cuando este sufre pa-ralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Las faltas injustificadas no deben exceder de 10 en dicho periodo. Se consideran faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como días efectivos de trabajo.

A efectos del cómputo del récord vacacional que permite determinar si se ge-neró el derecho a vacaciones, se considerará como días efectivos de trabajo a los siguientes:

- La jornada ordinaria mínima de 4 horas.

- La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laborado.

- Las horas de sobretiempo en número de 4 o más en un día.

- Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o en-fermedad profesional, en todos los casos, solamente los primeros 60 días dentro de cada año de servicios.

- El descanso previo y posterior al parto.

- El permiso sindical.

- Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colecti-vo, o decisión del empleador.

- El periodo vacacional gozado correspondiente al año anterior.

- Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

1.2. Oportunidad del goce del descanso vacacional

Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el periodo anual sucesivo a aquel en el que alcanzó el derecho al goce de dicho descanso. Partiendo de ello, la


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normativa establece que la oportunidad exacta del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las nece-sidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

Una vez establecida la oportunidad de descanso vacacional, este se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo.

La norma prevé que el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones.

Un supuesto especial es el de la madre gestante quien tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso posnatal. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calenda-rio al inicio del goce vacacional.

Asimismo, durante la sanción de cierre de un establecimiento impuesto por la Sunat debido a la comisión de algunas de las infracciones detalladas en el Código Tributario, el empleador no podrá otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las programadas con anticipación.

1.3. Acuerdos respecto al disfrute de vacaciones

En cuanto al disfrute del descanso vacacional y partiendo de que el derecho a vacaciones consiste en el goce de 30 días de descanso, la norma plantea distintas posibilidades de acuerdos relativos a formas de efectuar el disfrute de vacaciones como veremos a continuación:

a) Fraccionamiento del descanso vacacional

Si bien el periodo del descanso vacacional es de 30 días, el empleador po-drá autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales.

b) Acumulación de periodos de descanso vacacional

El trabajador puede acordar con su empleador acumular hasta 2 descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfru-te por lo menos de un descanso de 7 días naturales, los cuales son deduci-bles del total de días de descanso vacacional acumulados. Será necesario que dicho acuerdo conste por escrito. Si estamos ante trabajadores contra-tados en el extranjero, estos podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por 2 o más años.


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c) Reducción del periodo de descanso vacacional

El descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 días, con la respectiva compensación de 15 días de remuneración, la cual deberá abonarse inde-pendientemente de la remuneración vacacional. El acuerdo de reducción debe constar por escrito.

Los trabajadores de las Empresas de Propiedad Social pueden acordar la reducción del descanso vacacional a la mitad como máximo, sin remune-ración adicional, si es para atender necesidades de la empresa.

1.4. Determinación de la remuneración vacacional

La remuneración vacacional equivale a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, se consi-dera remuneración la computable para la CTS, con excepción, por su propia natu-raleza, de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR.

La normativa establece reglas de cálculo para los siguientes supuestos específicos:

- Comisionistas: la remuneración vacacional se establece efectuando el pro-medio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre.

- Destajeros o trabajadores con remuneración principal mixta o imprecisa: se toma como base el salario diario promedio correspondiente a las 4 se-manas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional.

- Agentes exclusivos de seguros: se considerará en el cálculo el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional.

- Trabajo discontinuo o de temporada, por su propia naturaleza, no procede el descanso físico: se efectuará el pago al trabajador de un dozavo de la re-muneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva y de toda fracción de mes por treintavos.

1.5. Pago de la remuneración vacacional

La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del des-canso. Se ha estipulado que el trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusión de su descanso, los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones.


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1.6. Incumplimiento de su otorgamiento

En caso de que un trabajador haya generado su derecho a vacaciones y no haya disfrutado sus vacaciones dentro del año siguiente a la fecha en que generó el mencionado derecho, tendrá derecho a:

- Una remuneración por el trabajo realizado.

- Una remuneración por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado.

- Una indemnización, equivalente a una remuneración, por no haber disfru-tado del descanso.

La indemnización a la que hicimos referencia no alcanza a los gerentes o re-presentantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir la oportunidad del goce del descanso vacacional, y que hayan tomado la decisión de no hacer uso de este.

El monto a considerarse para los pagos de las remuneraciones como de la in-demnización será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. En ningún caso la indemnización incluye la bonificación por tiempo de servicios a que se refería el Decreto Legislativo Nº 688.

2. CASOS PRáCTICOS

2.1. Pago de vacaciones de un trabajador pesquero con contrato intermitente

El señor Vicente Alcántara es un trabajador pesquero artesanal, que viene labo-rando en una empresa comprendida bajo los alcances del régimen laboral del sec-tor. Dicho trabajador mantiene un contrato de trabajo de naturaleza intermitente, tomando en cuenta los periodos de veda. En el último trimestre ha realizado labores en los siguientes periodos:

PERIODOS LAbORADOS IMPORTE PERCIbIDO

Del 05/09/2007 al 21/09/2007 1,578

Del 10/10/2007 al 22/10/2007 1,047

Del 12/11/2007 al 23/11/2007 1,353

Total S/. 3,978

Bajo este supuesto, se nos consulta a cuánto asciende el monto de las vacacio-nes del trabajador pesquero, considerando el tiempo laborado.


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Solución:

El tratamiento laboral de los trabajadores del sector pesquero se encuentra re-gulado por el Decreto Supremo N° 014-2004-TR, norma que establece el pago de beneficios compensatorios y sociales de los trabajadores de este sector.

La supervisión corresponde a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pes-cador (CBSSP), y se determinará aplicando a la remuneración computable los si-guientes porcentajes:

- 8.33% por compensación por tiempo de servicios.

- 8.33% por vacaciones.

- 16.66% por gratificaciones legales.

La aplicación de estos beneficios será solo por el tiempo efectivamente laborado.

Cálculo de los beneficios sociales del trabajador pesquero

A efectos del cálculo de los beneficios compensatorios y sociales, será remune-ración computable todo lo que percibe el trabajador pescador como contrapresta-ción por los servicios prestados, de conformidad con la normativa legal.

Según el caso planteado, el trabajador ha laborado bajo la modalidad intermi-tente en los últimos tres (3) meses, por lo tanto, se tendrá que realizar el cálculo de sus beneficios sociales por cada periodo:

PERIODOS LAbORADOS IMPORTE PERCIbIDO

bENEFICIOS SOCIALES

CTS8.33%

VACAC. 8.33%

GRATIF. 16.66%

TOTAL bb.SS.

Del 05/09/2007 al 21/09/2007 1,578 131 131 263 525

Del 10/10/2007 al 22/10/2007 1,047 87 87 174 348

Del 12/11/2007 al 23/11/2007 1,353 113 113 225 451

Total: S/. 3,978 331 331 662 1,324

El empleador, dentro de los cinco (5) días hábiles del mes siguiente, deberá depositar el monto correspondiente a los beneficios compensatorios y sociales del trabajador, devengados en el mes anterior, en cada una de las cuentas abiertas en una institución bancaria de alcance nacional. Para tal efecto, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador deberá señalar los periodos semanales que deben


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ser cancelados en cada oportunidad, tomando en cuenta la especial naturaleza del trabajador pesquero.

Nota:

El trabajador pescador podrá disponer libremente de los depósitos correspon-dientes a las vacaciones y gratificaciones legales. No obstante, la CTS solo podrá ser retirada por el trabajador cuando se produzca su cese definitivo en la actividad pesquera.

2.2. Pago de vacaciones a un trabajador que percibe remuneración fija (básica) e imprecisa (horas extras)

La empresa textil Alpaca Peruana S.A., contrató a una trabajadora, quien ma-nifestó oportunamente que contaba con carga familiar. Dicha trabajadora ingresó a laborar el 1 de noviembre de 2006, con una remuneración fija de S/. 1,850. Así, a partir del mes de enero de 2007 generó horas extras, percibiendo por este concepto los siguientes montos:

Meses H. extras Meses H. extras

Enero 2007 280 Junio 0

Febrero 0 Julio 220

Marzo 325 Agosto 0

Abril 0 Setiembre 290

Mayo 380 Octubre 0

Total: S/. 1,495

Sobre el particular se nos consulta a cuánto ascienden sus vacaciones al haber cumplido el récord vacacional.

Solución:

En el presente caso, la trabajadora percibe una remuneración fija y variable por las horas extras realizadas y, al haber cumplido el récord vacacional, obtuvo el derecho a percibir las vacaciones correspondientes al periodo laborado.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 713, la remu-neración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera recibido habitual-mente en caso de continuar laborando. Para ello, se incluye además el promedio de


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la remuneración variable, considerándose como requisito que las haya percibido en un mínimo de tres (3) meses durante el último semestre.

En este sentido, aplicándolo al caso concreto, el cálculo es como sigue:

Datos:

- Remuneración fija : S/. 1,850

- Asignación familiar : S/. 53

- Horas extras, may/oct : S/. 890 (último semestre)

- Fecha de ingreso : 01/11/2006

• Promedio de horas extras percibidas en los últimos seis meses- Mayo 2007 : S/. 380- Julio : 220- Setiembre : 290 Total : S/. 890

- Promedio ÷ 6 : S/. 148

• Determinación de la remuneración computable para las vacaciones del periodo

Al haber percibido horas extras como mínimo en tres (3) oportunidades, duran-te el último semestre, el promedio formará parte de la remuneración computable para las vacaciones:

- Remuneración fija : S/. 1,850

- Asignación familiar : 53

- Promedio de horas extras : 148

Total vacaciones : S/. 2,051

2.3. Pago de las vacaciones de un trabajador comisionista que percibe solo remuneración variable

La empresa Proyectos Solidarios S.A., contrató a un trabajador con carga fami-liar, quien debía realizar ventas de productos navideños. Se estableció que recibiría una remuneración principal base en las comisiones que se generen por las ventas realizadas. Sobre el particular, el referido trabajador percibió en los últimos (8) me-ses los siguientes montos por comisiones:


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MES REMUNERACIÓN MENSUAL

MES REMUNERACIÓN MENSUAL

Marzo 2,150 Julio 2,330

Abril 1,950 Agosto 1,990

Mayo 1,870 Setiembre 2,180

Junio 2,250 Octubre 2,150

Total: S/. 16,870

Al haber cumplido el récord de días laborados que se requiere, se solicita deter-minar el monto a percibir por concepto de vacaciones del ejercicio correspondiente.

Solución:

Para determinar la remuneración vacacional de un trabajador que percibe una remuneración principal variable, recogemos el procedimiento que para estos fines regula la norma de la CTS, la cual precisa que “en el caso de trabajadores comisio-nistas que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de lo percibido en forma imprecisa por el trabaja-dor en el semestre respectivo”.

Datos:

- Remuneración imprecisa de los últimos 6 meses (may-oct) : S/. 12,770- Asignación familiar : S/. 53- Periodo vacacional : 2006-2007

•Promedio de las comisiones percibidas en el último semestre (may/oct)

- Mayo 2007 : S/. 1,870- Junio : 2,250- Julio : 2,330- Agosto : 1,990- Setiembre : 2,180- Octubre : 2,150 Total : S/. 12,770- Promedio ÷ 6 : S/. 2,128


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• Determinación de la remuneración computable para las vacaciones del periodo

Se suman las comisiones percibidas como remuneración principal en los últimos seis (6) meses y se obtiene el promedio dividiéndolo entre 6:

- Promedio de comisiones : S/. 2,128

- Asignación familiar : 53

Total vacaciones : S/. 2,181

2.4. Pago de vacaciones de un trabajador con periodo de incapacidad temporal

Un trabajador labora desde hace dos años en una empresa y, a la fecha, percibe una remuneración de S/. 1,270 mensual, además de una bonificación al cargo de S/. 220. Con fecha 27 de junio de 2007 sufrió un accidente de trabajo y estuvo con incapacidad temporal hasta el 12 de octubre del mismo año.

Al respecto, la empresa nos consulta si corresponde otorgar el descanso vaca-cional del periodo, si al 31 de octubre cumple un año más de labor.

Solución:

Se trata de un trabajador que sufrió un accidente de trabajo, y como conse-cuencia estuvo con descanso por incapacidad temporal durante 3 meses y 16 días, para lo cual se presentó el sustento respectivo con los documentos extendidos por EsSalud (CITT).

Datos:

- Remuneración básica : S/. 1,270

- Bonificación al cargo : S/. 220

- Descanso médico (CITT) : Del 27/06/2007 al 12/10/2007

- Tiempo de descanso : 108 días

• Determinación de los días efectivos laborados en un año continuo de trabajo

Durante el último periodo vacacional, el trabajador estuvo con incapacidad temporal, producto de un accidente de trabajo.

Según las normas establecidas, a efectos del récord vacacional, se considera como días efectivos (entre otros) las inasistencias por accidentes de trabajo, siempre que no superen 60 días al año.


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Ahora bien, de acuerdo con el caso tratado, el trabajador cumplió un año más de servicios al 31/10/2007, sin embargo, al haber faltado ciento ocho (108) días por accidente de trabajo, solo serán considerados como “días efectivos” los primeros 60 días de incapacidad temporal:

- Días de incapacidad : 108

Menos:

- Días efectivos : 60

- Días no efectivos : 48

En tal sentido, el trabajador cumplió un año más de labores al 31/10/2007, no obstante, no cumplió con el récord de días efectivos laborados en el periodo, por lo tanto, perderá el derecho de sus vacaciones por el periodo 2006-2007.

2.5. Pago de vacaciones de una trabajadora comisionista que estuvo con descanso por maternidad

La empresa Cadenas Peruanas S.A., cuenta con una trabajadora comisionista, quien ha venido laborando desde el 1 de diciembre de 2006, y a partir del 20 de agosto de 2007 se encuentra con descanso temporal por el goce del descanso por maternidad, el cual termina el 17 de noviembre de 2007.

Los ingresos del último semestre antes del descanso, fueron los siguientes:

MES REMUNERACIÓN MENSUAL MES REMUNERACIÓN MENSUAL

Febrero 1,250 Mayo 1,120

Marzo 1,540 Junio 1,390

Abril 1,770 Julio 1,680

Total: S/. 8,750

¿Le corresponde el pago de sus vacaciones, y a cuánto ascendería el importe considerando sus ingresos con base en comisiones?

Solución:

Se trata de una trabajadora que se encuentra con descanso por maternidad, y como consecuencia estuvo subsidiada durante 90 días, los cuales se encuentran sustentados con los documentos extendidos por EsSalud (CITT).

Datos:

- Comisiones en el semestre : S/. 8,750- Descanso médico (CITT) : Del 20/08/2007 al 17/11/2007


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- Tiempo de descanso : 90 días

• Remuneración computable para el cálculo de las vacaciones del periodo

Durante el último periodo vacacional la trabajadora estuvo subsidiada, produc-to del descanso pre y posnatal.

De acuerdo con el caso tratado, la trabajadora cumplió un año más de servicio al 30/11/2007, y durante el periodo no asistió 90 días por descanso pre y posnatal; sin embargo, estos días de inasistencia se consideran como días efectivamente labo-rados, de tal manera que le corresponde el derecho a gozar el descanso vacacional.

• Cálculo de la remuneración vacacional

Cuando el trabajador percibe comisiones como remuneración principal, el im-porte de sus vacaciones será el promedio de la suma de los últimos seis meses dividido entre 6.

De acuerdo con el caso tratado, la trabajadora se encontraba con descanso por maternidad a partir del 25 de agosto, por lo tanto, tendremos que considerar las comisiones percibidas a partir del mes anterior (julio 2007) en que empieza a gozar del subsidio.

- Comisiones del último semestre : S/. 8,750(*)

- Promedio de las comisiones : S/. 1,458

(S/. 8,750 ÷ 6)

(*) Percibidos en el semestre desde el mes de febrero 2007, hasta el mes ante-rior al descanso (julio 2007).

2.6. Pago de las vacaciones de un trabajador a quien se le otorga una licen-cia con goce y sin goce de haber

Un trabajador con carga familiar, al mes de noviembre de 2007 cumplió un año de servicios en forma continua, a la fecha percibe una remuneración de S/. 1,420 mensuales, pero en el periodo correspondiente ha tenido días de ina-sistencia por diversos motivos:

CONCEPTO DÍAS DE INASISTENCIA

Subsidio por enfermedad 72

Accidente no remunerado 5

Licencia con goce de haber 8

Suspensión sin goce de haber 10


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Licencia sindical 5

Faltas no justificadas 13

Total : 113

Al respecto, nos consultan si la trabajadora cumple el récord respectivo para que se le otorgue el descanso vacacional correspondiente.

Solución:

A efectos de disfrutar el descanso vacacional, el trabajador debe cumplir nece-sariamente con el récord vacacional durante el año continuo de labores, según se trate del número de días de la jornada semanal. En tal sentido, el récord establecido en la norma pertinente es el siguiente:

- 260 días efectivos, si la jornada semanal es de 6 días.- 210 días efectivos, si la jornada semanal es de 5 días.

Datos:

- Remuneración básica : S/. 1,420- Asignación familiar : S/. 53- Días de inasistencia : ciento trece (113)- Periodo vacacional : 2006-2007

• Determinación de los días efectivos laborados en un año continuo de trabajo

Con el fin de establecer si se cumplió con el récord vacacional durante el últi-mo periodo, debemos considerar por excepción, como días efectivos de labor los siguientes:

CONCEPTODÍAS DE

INASISTENCIAEFECTIVO

LAbORADOFALTAS

Subsidio por enfermedad 72 60(*) 12

Accidente no remunerado 5 5

Licencia con goce de haber 8 8

Suspensión sin goce de haber 10 10

Licencia sindical 5 5

Faltas no justificadas 13 13

Total 113 73(*) 40

(*) A efectos del récord vacacional se consideran como días efectivos laborados, las inasistencias por enfermedad, siempre que no superen 60 días al año.


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De acuerdo con el caso tratado, el trabajador cumplió un año de servicios al 30/11/2007; sin embargo, al haber faltado ciento trece (113) días, solo serán consi-derados como “días efectivos laborados”, setenta y tres (73) días, y los otros cuaren-ta (40) días se consideran como faltas injustificadas.

En tal sentido, el trabajador durante el año de servicio, no cumplió con el ré-cord de días efectivos laborados en el periodo, por lo tanto, perderá el derecho de sus vacaciones por el periodo 2006-2007.

3. MODELOS

CONVENIO DE GOCE DE DESCANSO VACACIONAL

Consta en el presente documento, el acuerdo de goce vacacional que celebran, de una parte, ………………., debidamente representa-da por su………...........……… el sr. ……………….., identificado con DNI …………., en lo sucesivo LA EMPRESA y de la otra parte el Sr. …………………, identificado con DNI N° ………………, en lo sucesivo EL TRABAJADOR.

PRIMERO: Con fecha …...…. de………… de 200… se inició la relación laboral entre LA EMPRESA y EL TRABAJADOR, fecha desde la cual se ha venido desempeñando en el cargo de ……………………………

SEGUNDO: A la fecha de celebración del presente acuerdo, ambas par-tes aceptan que EL TRABAJADOR no tiene descansos vacacionales acu-mulados ni adeudados por parte de la empresa.

TERCERO: Las partes del presente acuerdo establecen que, según lo previsto por el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 713, Ley de los Descansos Remunerados, EL TRABAJADOR tendrá derecho a descan-so físico vacacional pagado desde el …. de ………….. hasta el ….. de ………….......… del mismo año, lo cual hace un total de …….. días de vacaciones.

CUARTO: LA EMPRESA deberá cumplir durante este periodo con el pago de las remuneraciones vacacionales a que tiene derecho EL TRA-BAJADOR y efectuará las aportaciones y retenciones a la seguridad so-cial a su cargo.

Suscrito en tres ejemplares al …… del mes de…………. de 200….

EL TRABAJADOR LA EMPRESA


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CONVENIO DE ACUMULACIÓN DE VACACIONES

Conste por el presente documento el acuerdo de acumulación de va-caciones que celebran de una parte …………………….. (nombre y razón social de la empresa), identificada con RUC Nº ……………., con domi-cilio en ……….. debidamente representada por su ............... (especificar cargo o función), identificado con D.N.I. Nº …………. domiciliado en …….., a la que en adelante se le denominará EL EMPLEADOR y de la otra parte el Sr. ........………………… (nombre del trabajador) identificado con D.N.I. Nº …… domiciliado en ……………. a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes:

PRIMERO: EL TRABAJADOR ha venido haciendo efectivo su descanso vacacional anual hasta el año ……(x) de forma normal, habiendo sido programado su periodo vacacional correspondiente al año …(x+1) ... para el mes de ……….

SEGUNDO: mediante el presente convenio, EL TRABAJADOR solicita a EL EMPLEADOR acumular su goce vacacional correspondiente a los años …….. (x+1) ... y … (x+2) …, solicitud que ha sido aceptada en vir-tud del artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley de los Descansos Remunerados.

TERCERO: Ambas partes convienen que el descanso vacacional corres-pondiente al periodo de (x+1) se acumulará al periodo de (x+2). Los días de descanso vacacional materia de acumulación son ………….. (indicar número de días), motivo por el cual EL TRABAJADOR gozará del descanso efectivo en el año ……(x+2) por un total de ….… días. Las partes acordarán en su oportunidad la fecha de inicio del descan-so vacacional materia del presente acuerdo de acumulación, siendo que en dicha oportunidad se le pagará la remuneración vacacional de acuerdo a ley.

CUARTO: EL TRABAJADOR hará uso de descanso físico por ….......… días (no menos de siete días) en el periodo del … al …. del mes de ….... del año …… (x+1).

En señal de conformidad las partes firman este acuerdo a los …. días del mes de …… de 200…

EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR


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CONVENIO DE REDUCCIÓN DE VACACIONES

Conste por el presente documento el convenio de reducción de vacacio-nes que al amparo de lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Legis-lativo Nº 713, Ley de Descansos Remunerados, celebran de una parte ………………., identificada con R.U.C. Nº ………………., debidamente re-presentada por su ……………………., Sr. ……......………………………………, identificado con DNI Nº………………., según poder escrito en ………………………………………, a quien en adelante se denominará EL EMPLEADOR, y por otra parte el Sr. ……………………………, identifica-do con DNI Nº ………………, a quien en adelante se denominará EL TRABAJADOR, en los términos siguientes:

PRIMERA: ANTECEDENTES

1.1. EL EMPLEADOR es una empresa que se dedica a ………………

1.2. EL TRABAJADOR ingresó a prestar servicios para EL EMPLEADOR el …… de ………. del ………, desempeñándose en el puesto de tra-bajo denominado ……………………………. A la fecha, EL TRABA-JADOR ha cumplido los requisitos legales para obtener los treinta (30) días de descanso anual vacacional correspondientes al periodo ………………………….. Este descanso vacacional debe empezar a computarse desde el …………………. hasta el ………………………….

SEGUNDA: OBJETO

EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR, al amparo de lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley de Descansos Remu-nerados, en forma libre y voluntaria, acuerdan que EL TRABAJADOR reduzca el descanso vacacional señalado en la cláusula primera del presente convenio a quince (15) días, los cuales se computarán de la siguiente manera:

- Desde el …………………… hasta el ………………….. EL TRABAJA-DOR prestará servicios para EL EMPLEADOR desempeñando las la-bores correspondientes a su puesto de trabajo.


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- Desde el …………………………………….. hasta el ………………………., EL TRABAJADOR gozará su descanso vacacional correspondiente al periodo ………………………

Por su parte, EL EMPLEADOR se compromete a cancelar a EL TRABAJA-DOR los siguientes conceptos:

- Pago de remuneración ordinaria por quince (15) días de trabajo, corres-pondientes al periodo comprendido entre el ………………………….. hasta el ……………………………………...

- Pago de remuneración vacacional por quince (15) días de vacacio-nes, correspondientes al periodo comprendido entre el …………… hasta el ………………..

TERCERA: DESCANSO VACACIONAL

Las partes acuerdan que EL TRABAJADOR deberá hacer uso de los quince días (15) restantes de su descanso vacacional dentro del pe-riodo de un (1) año computado desde ……………… (fecha a partir de la cual el trabajador generó el derecho al descanso vacacional) hasta …………………………..

Las partes dejan constancia que suscriben el presente convenio en for-ma libre y voluntaria, sin la existencia de dolo, error, amenaza, pre-sión, coacción o cualquier otro vicio de la voluntad en contra de EL TRABAJADOR.

Suscrito por duplicado, en la ciudad de ……….. a los ….. días del mes de …….. de 200…..



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FRACCIONAMIENTO DEL DESCANSO VACACIONAL

(Lugar) , ......... de ........................ del 200...

Señores(Razón social o nombre y apellido del empleador)

Presente.-Att.: Sr.: ..................... Jefe de Personal

Mediante la presente, solicito a usted, en virtud de lo establecido en el artículo 17 del D. Leg. Nº 713, la autorización pertinente para hacer uso del descanso vacacional correspondiente al año de ..............., en los periodos y la forma que se indica a continuación:

9 días naturales en el mes de ...........;

7 días naturales en el mes de ...........;

7 días naturales en el mes de ...........; y

7 días naturales en el mes de ...........

De contar con la aprobación de la empresa, agradeceré que en cumpli-miento de lo dispuesto por el artículo 16 del D. Leg. Nº 713, la corres-pondiente remuneración vacacional será abonada antes del inicio de cada descanso.

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

EL TRABAJADOR


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CAPÍTULO 5LICENCIA PARA DESEMPEÑAR CARGO CÍVICO O PARA CUMPLIR CON EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

Constituyen supuestos de suspensión del vínculo laboral la licencia para desempeñar cargo cívico, así como el Servicio Militar Obligatorio, de acuerdo a lo señalado en el inciso e) del artículo 12 de la LPCL. Ambos supuestos se regulan en normas especiales.

1. CARGOS CÍVICOS

La suspensión por desempeño de cargos cívicos, hace referencia a los cargos públicos electivos o por designación. Para estos efectos se han dictado algunas nor-mas especiales:

• PoderLegislativo

El artículo 1 de la Ley N° 16559 (28/07/66), señala que los trabajadores que re-sulten elegidos miembros del Poder Legislativo disfrutarán de una licencia sin goce de remuneración por todo el tiempo de su mandato, sin pérdida de ninguno de sus derechos sociales o laborales, siempre que lo soliciten.

• Gobiernoslocales

El artículo 11 de la Ley N° 27972 (27/05/2003) establece que los regidores que trabajan como dependientes en el Sector Público o Privado gozan de licencia en sus centros de trabajo hasta por 20 horas semanales, sin descuento de sus remu-neraciones, tiempo que será dedicado exclusivamente a las labores municipales. Caso contrario, el exceso de las horas semanales no se encontrará bajo situación de licencia, salvo acuerdo de partes.

El empleador se encuentra obligado a conceder la licencia semanal y a preser-var el nivel remunerativo de los funcionarios señalados, así como a no trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función municipal, bajo responsabilidad.

2. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

Respecto a la licencia para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio, si bien en la actualidad no existe tal obligatoriedad, ello no implica que la disposición de la LPCL no esté vigente. Así, será aplicable conforme a lo señalado en el ar-tículo 56 de la Ley N° 27128 (29/09/99) y al artículo 104 del Decreto Supremo


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N° 004-2000-D.E/SG (17/03/2000), disposiciones por las cuales la suspensión del vínculo laboral solo se da respecto de los trabajadores que presten servicios en la re-serva, sin la condición de seleccionado. Dicha suspensión consiste en una licencia sin goce de haber hasta por un máximo de 30 días para los trabajadores del Sector Privado. Vencido este plazo el Estado asumirá el pago de las remuneraciones de estos trabajadores con la relación laboral suspendida por intermedio del instituto de las Fuerzas Armadas respectivo.

3. MODELO

COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR SOLICITANDO LICENCIA POR OBTENER CARGO CÍVICO

Lima, ............. de ........................ de 2011

Sr. ..........................

(Cargo)

(Nombre del empleador)

Habiéndose desarrollado el xx de xxxx del 2011 las elecciones munici-pales, la autoridad electoral ha publicado los resultados, según los cua-les he obtenido mi elección como regidor municipal por el distrito de ..........................................

El periodo durante el cual desarrollaré este cargo municipal será desde el ........... de ..................... del 2011 hasta el ................... de ..................... de 20.................

En aplicación de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, so-licito una licencia remunerada en los términos de dicha norma desde el ................... de .................... de 2011 hasta el ............ de ...................... de 20.............., luego de los cuales me reincorporé a mi puesto de trabajo.

Adjunto resolución por la cual se me designa como regidor.

(Nombre del trabajador)(DNI Nº .......................)


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CAPÍTULO 6PERMISO y LICENCIA PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS

SINDICALES

Además de conceder una protección especial para los representantes sindicales en caso de despido o traslado de lugar de labores, el derecho a la libertad sindical incluye en su contenido el otorgar facilidades para que las organizaciones sindicales realicen sus actividades de manera eficaz y rápida.

Así, entonces, el empleador debe brindar las facilidades necesarias para el desempeño de las labores sindicales, a fin de garantizar el desarrollo adecuado de dichas organizaciones. Dentro de estas facilidades se encuentra el otorgamiento de los permisos y licencias sindicales que, además de constituir derechos del trabaja-dor sindicalizado, son supuestos de suspensión imperfecta del vínculo laboral, al consistir en periodos no laborables pero con goce de remuneraciones.

1. LA LIBERTAD SINDICAL

La libertad sindical puede ser definida como “el derecho fundamental de los trabajadores a organizarse colectivamente para la promoción y defensa de sus inte-reses comunes, económicos y sociales”(9).

De acuerdo al Tribunal Constitucional, la libertad sindical se define como “la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la ac-tividad sindical. Esta facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la autonomía sindical, la personalidad jurí-dica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindi-cales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.)”(10).

En nuestro país, la libertad sindical es reconocida como un derecho fundamen-tal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Constitución, según el cual:

(9) oJeda aViles, antonio, citado por VillaVicencio rÍos, alfredo La libertad Sindical en el Perú. oficina internacional del trabajo. 1999, p. 27.

(10) Fundamento 26 y siguientes de la stc nº 0008-2005-ai.


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“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel-ga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical”

De igual manera, el artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, (11)relativo a la aplicación de principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece que:

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que ten-ga por objeto:

(…)

b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con consentimiento del empleador, du-rante las horas de trabajo.

2. áMBITOS DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

Como derecho constitucional y reconocido por instrumentos internacionales, la libertad sindical goza de especial protección contra cualquier acto de injerencia o de afectación que vulnere su ejercicio.

De acuerdo con Ermida Uriarte “la protección contra los actos o prácticas an-tisindicales, incluye toda medida tendiente a evitar, reparar o sancionar cualquier acto que perjudique indebidamente al trabajador o a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la actividad sindical o a causa de esta o que le niegue injustifica-damente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva”(12).

Así, la protección contra actos que vulneren la libertad sindical no solamente abarca al denominado fuero sindical, sino que también incluye a aquellos actos del empleador que buscan obstruir el desarrollo de la actividad sindical. Siguiendo a

(11) ratificado por el Perú mediante resolución legislativa nº 14712 de fecha 15 de noviembre de 1963.(12) eMida uriarte, óscar. “la protección contra actos sindicales”. en: Derecho Laboral. n° 145, Montevideo,

1997, p. 302.


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Neves Mujica “la tutela de la libertad sindical se hace efectiva a través de mecanis-mos o facilidades. Los primeros buscan brindar protección eficaz contra todo acto perjudicial para la libertad sindical y las segundas, permitir el desempeño rápido y eficaz de las funciones sindicales (…)”(13).

Entre los mecanismos de tutela de la libertad sindical se encuentra el fuero sin-dical, el cual garantiza una protección especial a determinados trabajadores frente a la posibilidad de su despido por motivos sindicales (despido nulo por motivos sindicales) o de su traslado a otros establecimientos de la misma empresa, sin causa justa ni demostrada.

Se encuentran amparados por el fuero sindical:

a) Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta 3 meses después.

b) Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confe-deraciones, así como los delegados de las secciones sindicales. En el marco de la negociación colectiva se podrá ampliar el ámbito de protección del fuero sindical. El estatuto señalará qué cargos comprende la protección.

c) Los delegados que representen a los trabajadores en caso de que la empre-sa no cuente con una organización sindical.

d) Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta (30) días calendario antes de la realización del proceso electoral y hasta treinta (30) días calendario después de concluido este.

e) Los miembros de la comisión negociadora de un pliego petitorio, hasta tres (3) meses después de concluido el procedimiento respectivo.

Las partes podrán establecer en la convención colectiva el número de dirigen-tes amparados. A falta de acuerdo los dirigentes amparados en sindicatos de primer grado, no excederán de tres (3) dirigentes si el sindicato tiene hasta cincuenta (50) afiliados, agregándose un (1) dirigente por cada cincuenta (50) afiliados adiciona-les, hasta un máximo de doce (12) dirigentes. En las federaciones dos (2) dirigentes multiplicados por el número de sindicatos afiliados, no pudiendo sobrepasar en cualquier caso de quince (15) dirigentes ni comprender más de un (1) dirigente por empresa. En la Confederación hasta dos (2) dirigentes multiplicados por el número de federaciones afiliadas, no pudiendo sobrepasar en cualquier caso de veinte (20), ni comprender más de un (1) dirigente por empresa.

(13) neVes MuJica, Javier. Derecho Colectivo de Trabajo. Materiales de enseñanza de la Pontificia universidad católica del Perú, 2003, p. 19.


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Por otro lado, el empleador debe otorgar facilidades a los representantes de los trabajadores para el correcto desempeño de sus funciones, a efectos de que no se perjudique el funcionamiento eficaz de la organización sindical. Dentro de las faci-lidades encontramos aquellas referidas al uso del tiempo libre necesario para des-empeñar las tareas de representación en la empresa, asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias sindicales. Este tiempo se otorga a través de permisos o licencias para el desempeño de cargos sindicales. Asimismo, las facilidades incluyen el cobro de cuotas sindicales, avisos, elaboración de boleti-nes, entre otras actividades.

3. CONCEPTO DE PERMISO O LICENCIA PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS SINDICALES

El inciso l) del artículo 12 de la LPCL señala como uno de los supuestos de suspensión del vínculo laboral al otorgamiento de licencias y permisos para el desempeño de cargos sindicales. La regulación específica de la licencia sindical la encontramos en el artículo 32 del TUO, Ley de Relaciones Colectivas de trabajo (LRCT) aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, según el cual:

“La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.

A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Regla-mento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable.

El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se enten-derán trabajados para todos los efectos legales hasta el límite establecido en la convención colectiva. No podrán otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa”.

La licencia o permiso sindical es el tiempo de la jornada laboral de la empresa que el trabajador emplea para el desarrollo de actividades relacionadas con el ejer-cicio de la libertad sindical. Se configura como un periodo de suspensión imperfecta de labores, durante el cual cesa la obligación de prestar servicios por parte del tra-bajador, pero se mantiene la obligación del pago de la remuneración por parte del empleador.

Este periodo se entiende como laborado para todos los efectos legales hasta el límite establecido legalmente o en la convención colectiva. Por lo tanto, este


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periodo de tiempo se toma en cuenta para determinar y efectuar el cálculo los be-neficios sociales como las gratificaciones, compensación por tiempo de servicios, remuneración vacacional y utilidades.

Ahora bien, el artículo 32 de la LRCT hace referencia al permiso y a la licencia sindical como si se trataran de dos conceptos distintos. Sin embargo, el artículo 15 del reglamento de la LRCT (aprobado por Decreto Supremo N° 011-92-TR) dispone que “para efectos de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley, los conceptos de licen-cia y permiso son sinónimos”. Ambos conceptos tienen, por lo tanto, legalmente el mismo significado, por lo que a efectos del otorgamiento de las facilidades sindica-les es indiferente otorgar una licencia o un permiso.

No obstante lo señalado, consideramos que si existen diferencias entre los con-ceptos de licencia y permiso. Las licencias suelen tener una duración mayor a los permisos y se relacionan con periodos de suspensión de labores que se encuentran previamente establecidos. Por su parte, y además de tener un menor tiempo de duración, los permisos se caracterizan por responder a situaciones eventuales que no se pueden prever anticipadamente, durante los cuales el empleador exime al trabajador de la prestación de servicios(14).

Los permisos o licencias para el desempeño de cargos sindicales deben ajustar-se al común acuerdo entre empleador y trabajador, considerando que se trata de un derecho del trabajador sindicalizado a ausentarse del centro de labores de manera justificada, lo que, empero, tampoco puede perjudicar al empleador. Al respecto es importante revisar la Recomendación N° 143 de la Organización Internacional del Trabajo (ver cuadro) y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre estos temas.

(14) las diferencias entre los conceptos de permiso y licencia se desarrollan más detalladamente en el capítulo sobre “Permisos y licencias otorgadas por el empleador.”


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RECOMENDACIÓN 143 DE LA OIT (*)

IV. Facilidades que habrán de otorgarse a los representantes de los trabajadores

9.

1) Deberían otorgarse en la empresa a los representantes de los trabajadores las facili-dades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

2) A este respecto deberían tenerse en cuenta las características del sistema de rela-ciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.

3) La concesión de dichas facilidades no debería perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada.

10.

1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pér-dida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre nece-sario para desempeñar las tareas de representación en la empresa.

2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo.

3) Podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representan-tes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1).

(*) Las recomendaciones del OIT no son de obligatorio cumplimiento; sin embargo, los criterios establecidos en ellas deben ser tomados en cuenta para el desarrollo de las relaciones labores en los países miembros.

Veamos ahora lo dicho por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1139-2007-PA/TC(15): “En tal sentido, se infiere que el Intenden-te de la Aduana de Tacna, al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, está obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicitó la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la representación legal de la Federación de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Perú. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justi-ficado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical, más aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón de la sindicalización. En efecto, se colige en el presente caso que se están vulne-rando el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el

(15) el texto completo de la sentencia se encuentra en la sección Jurisprudencia.


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derecho a la asociación” (Fundamento 15). Luego, “ (…) al haberse demostrado que la demandada restringió de manera arbitraria la libertad sindical, mediante actos que impiden el libre ejercicio de derechos fundamentales, no otorgar la licencia para el libre funcionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configurado una afectación al derecho a la libertad sindical” (Fundamento 18).

Podemos concluir, entonces, que la licencia sindical es un derecho del trabaja-dor, por lo que el empleador se encuentra obligado a otorgarla en todos los casos, siempre y cuando se cumplan con los requisitos planteados para su solicitud y no se exceda el límite estipulado en el convenio colectivo, costumbre o el límite legal. En ese sentido, no es posible que el empleador rechace una solicitud de licencia sindical que se encuentre acorde con lo establecido con estas disposiciones sin expresión de una causa justificada para la restricción del derecho. Tal conducta produciría una afectación al ejercicio de la libertad sindical.

4. REGULACIÓN DEL PERMISO O LICENCIA PARA EL DESEMPEÑO DE CAR-GOS SINDICALES

En lo que concierne al otorgamiento de la licencia sindical, podemos distinguir los siguientes escenarios: i) existe convenio colectivo que regula la extensión de la licencia, ii) no existe convenio colectivo; y iii) el derecho sí está regulado pero por la costumbre.

4.1. Cuando existe convenio colectivo

En principio, las licencias o permisos sindicales se regulan en el convenio co-lectivo celebrado entre el sindicato y la empresa. Este es el único documento que podrá establecer la duración, requisitos para la solicitud, trabajadores a los cuales se les otorga y otras condiciones de esos derechos.

El empleador no podrá, por lo tanto, modificar los permisos o licencias por acto o norma administrativa interna. Si se busca modificar alguna regulación respecto a este tema necesariamente tendrá que seguirse el procedimiento para modificar la convención colectiva.

Este documento debe contener los siguientes aspectos:

• Trabajadores a los cuales se otorgará el permiso o licencia

Se otorga libertad a las partes para determinar los sujetos que pueden so-licitar la licencia sindical. En tal sentido, cualquier trabajador afiliado al sindicato, y no solamente los dirigentes sindicales o secretarios sindicales, puede ser beneficiario de los permisos.


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No obstante, como la finalidad de estas facilidades es permitir el desarrollo de la actividad sindical, debe entenderse que la protección específica es para aquellos que actúan en representación del sindicato.

• Periodo que comprende la licencia sindical o límites

El convenio colectivo debe establecer cuántos días se otorgarán de li-cencia sindical y el límite anual de días de licencia, o los criterios para establecerlos.

Sobre el particular, debemos señalar que no es posible regular un periodo menor de licencia sindical que el establecido legalmente (30 días natura-les al año), pues de acuerdo al texto del artículo 32 de la LRCT, el lími-te no resulta aplicable solamente cuando existe un convenio colectivo o costumbre más favorable. Este artículo regula un mínimo de días que po-drán ser utilizados como licencia o permiso para desempeñar actividades sindicales.

El convenio colectivo podrá establecer una regulación más favorable, en-tiéndase un número de días mayor que el establecido legalmente. Consi-deramos que no será posible, por lo tanto, establecer un beneficio mayor atendiendo a otros factores como el incremento de la remuneración por un periodo menor de días de licencia, pues debemos recordar que la licencia se define como “tiempo de la jornada que el trabajador emplea para el desarrollo de actividades sindicales”.

• Actososupuestosqueseencuentrancomprendidosenlalicencia

Se podrán establecer los actos para los cuales se aplica el permiso, como cursos de capacitación, asambleas sindicales nacionales o internacionales, entre otros actos de concurrencia obligatoria así como actos que no nece-sariamente se encuentran en este supuesto. Si ello no se regula de mane-ra específica, podrán establecerse los mecanismos para determinar estos supuestos.

• Trámite para la solicitud del permiso o licencia sindical

Es importante que el convenio colectivo regule el procedimiento para so-licitar el otorgamiento de un permiso o licencia sindical. Debe precisarse ante qué entidad se presenta la solicitud, qué documentación se tiene que adjuntar, con qué periodo de anticipación se solicita el permiso y otras con-diciones de otorgamiento a fin de que el empleador pueda prever acciones para enfrentar la ausencia de trabajadores.


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4.2. Cuando existe costumbre

La costumbre es fuente de Derecho Laboral y genera obligaciones y derechos para los trabajadores y empleadores. Se constituye de la combinación de un ele-mento objetivo: la repetición generalizada y continuada de determinados hechos, y otro subjetivo: la creencia de que se trata de actos que generan reglas de cumpli-miento obligatorio(16).

Así, se genera costumbre con relación al otorgamiento de permisos o licencias sindicales, cuando haya existido una práctica reiterada en el tiempo que determi-ne su otorgamiento. Es decir, cuando en la práctica, el empleador otorgue, por ejemplo, 40 días de licencia sindical al año de manera reiterada. En estos casos, el empleador no podrá disminuir el número de días otorgado, pues se cumplen los requisitos para la generación de la costumbre.

4.3. Cuando no existe convenio colectivo ni costumbre

La legislación contempla ciertas reglas para el caso de que no exista convenio colectivo ni costumbre que regule el otorgamiento de la licencia o permiso para el desempeño de actividades sindicales. La regulación es aplicable tanto cuando no existe convenio colectivo celebrado, como cuando existiendo uno, no hay regula-ción específica sobre los permisos sindicales. A continuación se detallan los aspec-tos relevantes de la regulación establecida en la LRCT:

a) ámbito subjetivo

La licencia o permiso para el desarrollo de actividades sindicales que cali-fiquen como “actos de asistencia obligatoria”, se otorgará a los siguientes dirigentes sindicales:

- Secretario general.

- Secretario adjunto, o quien haga sus veces.

- Secretario de defensa.

- Secretario de organización.

Los trabajadores que ocupen estos cargos podrán solicitar al empleador la licencia o permiso sindical, siguiendo con las formalidades correspondien-tes para el otorgamiento de este derecho.

El permiso sindical se limitará al secretario general y secretario de defensa cuando el sindicato agrupe entre 20 a 50 afiliados.

(16) neVes MuJica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo editorial de la PucP, 2009, p. 98.


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b) ámbito objetivo

• Concepto de actos de concurrencia obligatoria

La regulación sobre la licencia sindical hace referencia a que en caso de que no exista convenio colectivo o costumbre, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente. Ahora bien, cabe preguntarse cuál es el alcance del concepto “actos de concurrencia obligatoria” y qué tipo de actividades se incluyen en él.

Los actos de concurrencia obligatoria pueden ser definidos como aquellos sucesos o situaciones que guardan estrecha relación con el desarrollo de la actividad sindical, por lo que resulta sumamente importante que los diri-gentes sindicales asistan a ellos. Abarcarían a las asambleas sindicales o de las entidades a las que pertenece la organización, diligencias del sindicato como trámites referidos a la constitución de la organización, inscripción ante el Ministerio de Trabajo, modificación de estatutos, entre otras activi-dades relacionadas con la organización y su subsistencia.

Sobre el concepto de actos de concurrencia obligatoria se ha pronunciado la Corte Suprema en la sentencia recaída en el Expediente Nº 301-2007 de fecha 2 de mayo de 2007(17). En el caso materia de pronunciamiento, el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), demandó en vía de amparo la vulnera-ción a su derecho a la libertad sindical, señalando que la referida entidad estatal se había negado a otorgar la licencia sindical a sus dirigentes, aun cuando se cumplían con los requisitos establecidos por la normativa para solicitarla. El argumento para la negativa al otorgamiento de la licencia fue que los permisos requeridos no se referían a actos de concurrencia obligatoria.

La Sala Civil se pronuncia en el considerando noveno de la sentencia esta-bleciendo que “el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia de actos de concurrencia obligatoria”. Por otro lado, en el fun-damento décimo se señala que “se colige que en el caso submateria, es la entidad emplazada la que califica de manera unilateral cuáles son los actos de concurrencia obligatoria, lo cual deviene en arbitrario, toda vez que el citado dispositivo legal no señala de manera expresa que es la demandada la persona que debe calificar tales actos”.

(17) un comentario a esta sentencia puede verse en: otÁrola PeÑaranda, alberto. “el derecho a la licencia sindical como derecho constitucional conexo. a propósito de una reciente ejecutoria de la octava sala civil de lima”. en: Diálogo con la Jurisprudencia nº 107, gaceta Jurídica, p. 270.


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La Sala concluye que “de acuerdo al principio de razonabilidad, los actos de concurrencia obligatoria (….) deberán ser interpretados por el Sindica-to demandante”.

Si bien la sentencia no establece una definición de actos de concurrencia obligatoria, sí fija un criterio para conceptualizar dicho término: el alcance de estos actos lo determina únicamente el sindicato, no el empleador. Por lo tanto, este último se encuentra obligado a otorgar la licencia sindical a solici-tud del sindicato, atendiendo solamente al límite legal de 30 días naturales.

Consideramos que si bien los actos de concurrencia obligatoria deben ser calificados así por el sindicato, ellos deben guardar relación directa con el ejercicio de la actividad sindical, pues de lo contrario podrían generarse situaciones de fraude o de abuso de derecho. Recordemos que la ausencia de un trabajador podría perjudicar el normal desarrollo de las actividades de la empresa, por lo que las ausencias deben ser siempre justificadas.

• Periodo y cómputo del permiso

La licencia o permiso para el desempeño de actividades sindicales se otor-ga por 30 días naturales y este periodo se contabiliza de forma anual. Por lo tanto, puede fraccionarse en periodos menores, siempre que en el año no supere el límite establecido en la norma.

En caso de vacancia o renuncia del dirigente a quien se le otorga el permi-so, el que lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindical que no se hubiere agotado.

Ahora bien, como los dirigentes sindicales tienen que cumplir diversas fun-ciones como representantes del sindicato de trabajadores, entre las cuales se encuentra participar en la negociación colectiva; no será computable dentro del límite de los 30 días, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la comisión negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trámite de la negociación colectiva o ante cita-ciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador.

Una vez agotados los 30 días naturales de permiso o licencia remunerados, establecidos en la LRCT, se faculta al empleador a seguir otorgando permi-sos o licencias por este motivo. El exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Sin embargo, nada obsta para que el empleador otorgue este periodo como una licencia con goce de remuneraciones.

En estos casos será facultad del empleador el otorgamiento de la licen-cia o permiso sindical, pues agotada la obligación establecida legal o


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convencionalmente, el derecho del trabajador queda limitado a las dispo-siciones del empleador.

• Comunicación al empleador

El sindicato deberá comunicar al empleador quiénes son los trabajadores que se encuentran beneficiados con el uso de la licencia o permiso sindi-cal. Así también, se deberá de comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo una lista que incluya el nombre y cargo de los representantes sindicales sujetos al beneficio.

A efectos de la comunicación al Ministerio de Trabajo se deberán presentar los siguientes documentos:

Solicitud debidamente suscrita por la representación sindical vigente de la organización sindical, registrada ante el Ministerio de Trabajo, adjuntando:

- Relación de representantes sindicales que podrán solicitar el permiso o licencia sindical, indicando el nombre de cada uno, así como el cargo que ocupan en el organigrama de la empresa.

- Copia de comunicación dirigida al empleador, debidamente recepcio-nada.


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CAPÍTULO 7SANCIÓN DISCIPLINARIA

Una de las medidas disciplinarias más utilizadas por los empleadores en caso de comisión de faltas relacionadas con el incumplimiento de obligaciones laborales por parte de los trabajadores, es la suspensión de labores sin goce de remuneracio-nes. Esta medida permite al empleador sancionar al trabajador con la no prestación de servicios y, por lo tanto, por este periodo no se genera el derecho al pago de la remuneración. Esta situación configura un supuesto de suspensión perfecta de labo-res establecido en el inciso g) del artículo 12 de la LPCL.

Nuestra legislación no regula de manera específica los criterios y demás condi-ciones que el empleador debe tomar en cuenta para la imposición de este tipo de sanciones, por lo que en el presente capítulo se ensayarán algunos criterios que el empleador puede manejar a fin de utilizar correctamente esta modalidad de suspen-sión de la relación laboral.

1. PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR

La subordinación es uno de los elementos esenciales de la relación laboral. Po-demos definir a la subordinación como el “(…) vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla”(18).

Esta subordinación o dependencia se manifiesta a través del ejercicio del poder de dirección por parte del empleador, el cual le otorga diversas facultades como la posibilidad de normar, dirigir y sancionar al trabajador en el marco de la relación laboral.

Ahora bien, siguiendo a Neves Mujica(19) podemos distinguir dos límites al po-der de dirección del empleador. El primero se encuentra relacionado con la labor para cuya ejecución se ha celebrado el contrato de trabajo. Esto implica que el empleador podrá impartir órdenes a los trabajadores y establecer directrices para el correcto desenvolvimiento de las relaciones laborales en la empresa, siempre y cuando se encuentren directamente relacionadas con el servicio para el cual fue contratado el trabajador. El empleador no podrá, por lo tanto, exigir el cumplimien-to de órdenes que no guarden relación con las labores para las cuales fue contratado

(18) neVes MuJica, Javier. ob. cit., pp. 35 y 36.(19) Ídem.


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el trabajador. Esto se configuraría como un exceso a sus facultades de dirección en el marco de la relación laboral.

Otro de los límites al poder de dirección son los derechos fundamentales del trabajador. En el marco de la relación laboral, el trabajador mantiene los derechos fundamentales que le corresponde como persona, por lo que el ejercicio de la fa-cultad de dirección no podrá vulnerar los derechos fundamentales (como el derecho a la intimidad, libertad de consciencia, debido proceso, entre otros) que tiene el trabajador.

2. PODER DE SANCIÓN DEL EMPLEADOR

Como hemos señalado, el poder de dirección permite al empleador dirigir, fiscalizar, impartir órdenes con la finalidad de lograr el cumplimiento de las labores del trabajador y, asimismo, en caso de incumplimiento de estas órdenes o de las funciones relacionadas con el servicio prestado por el trabajador, entonces se po-drán imponer sanciones disciplinarias a este último.

La legislación laboral actual no establece disposiciones específicas referentes a las faltas que el trabajador pueda cometer y las sanciones que corresponden por aquellas, salvo el caso de las faltas graves tipificadas en el artículo 25 de la LPCL. Para estas faltas, la sanción es el despido, por lo que la aplicación de sanciones de menor gravedad quedará a criterio del empleador y deberá ajustarse a criterios de razonabilidad y a los principios generales del Derecho.

2.1. Tipos de sanciones aplicables

Frente a la comisión de una falta disciplinaria por parte del trabajador, el em-pleador se encuentra en la facultad de sancionarlo atendiendo a ciertas razones como la gravedad de la falta, el perjuicio generado a la empresa, entre otros. Estas sanciones pueden ser:

• Amonestación verbal o escrita

Esta sanción se aplica generalmente para la comisión de faltas leves o que no revisten mayor gravedad. Consiste en un comunicado a través del cual el empleador le imputa al trabajador la falta cometida, así como los hechos que la configuran. Este comunicado se registra en el expediente del traba-jador a fin de que quede como una constancia del hecho acontecido.

• Suspensión de labores sin goce de remuneraciones

El empleador se encuentra facultado para imponer una sanción un poco más gravosa como la suspensión de labores sin goce de remuneraciones, si la falta disciplinaria no puede ser calificada como una falta grave sus-ceptible de ser sancionada con el despido debido a que no se ajusta a


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ninguna de las causales establecidas en el artículo 25 de la LPCL o cuando la falta no califica como leve porque sí amerita una sanción mayor que una amonestación.

Esta sanción implica la suspensión de la prestación de servicios por parte del trabajador sin pago de remuneraciones por los días que dure esta san-ción. En este caso se genera un perjuicio al trabajador pues debido a que no asistirá a laborar determinados días, no percibirá remuneración por este periodo.

• Despido

El despido es la sanción más grave que se puede imponer en el marco de la relación laboral. Extingue el vínculo que el empleador mantiene con el trabajador, por lo que las causales por las cuales opera el despido por co-misión de falta grave se encuentran reguladas taxativamente en las normas laborales. Así, el artículo 25 de la LPCL dispone que califican como faltas graves susceptibles de ser sancionadas con despido las siguientes:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que-brantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órde-nes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Tra-bajo o, en su defecto, de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, las que están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, el cual podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.

c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del em-pleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la


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información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional grave-dad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de pala-bra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directa-mente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de pro-piedad de la empresa o en posesión de esta.

h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calen-dario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calen-dario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestacio-nes escritas y suspensiones.

i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamien-to en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

2.2. Procedimiento disciplinario para aplicar la sanción al trabajador

Para imponer cualquier tipo de sanción, el empleador debe seguir un procedi-miento que le permita cubrir por lo menos los siguientes aspectos:

- Identificar los hechos que configuran la falta cometida.- Identificar al trabajador o los trabajadores que cometieron la falta.- Determinar la responsabilidad del trabajador por la falta cometida.- Determinar la sanción aplicable al caso concreto.


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El desarrollo del procedimiento debe, además, garantizar el respeto de los de-rechos fundamentales de los trabajadores. Así, deberá otorgarse al trabajador la posibilidad de cuestionar la sanción impuesta cuando considere que no se ajusta a los hechos acontecidos o cuando crea que no se aplicaron correctamente criterios para la imputación de la falta. De esta manera se garantizará su derecho de defensa.

2.3. Criterios para aplicar la sanción de suspensión de labores

El artículo 33 de la LPCL dispone que en caso de que varios trabajadores come-tan una misma falta, el empleador podrá imponer sanciones diversas atendiendo a los antecedentes de cada trabajador y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta según su criterio. Este artículo establece ciertos cri-terios que el empleador podrá seguir para determinar la sanción a aplicar.

Además de lo señalado en este artículo, consideramos que para determinar la sanción de suspensión de labores el empleador deberá seguir un proceso disci-plinario y, además, para imponer la sanción deberá atender a ciertos criterios que servirán en la aplicación de la medida correctiva:(20)

- El hecho mismo. La conducta seguida por el trabajador o la omisión al cumplimiento de sus obligaciones constituye un primer criterio para deter-minar la sanción a aplicar, pues es esta conducta la que configura la falta cometida por el trabajador.

- La culpabilidad del trabajador. La intención del trabajador en la comisión de la falta es otro elemento que se deberá evaluar para establecer la san-ción aplicable. Así, deberá determinarse si la conducta adoptada por el trabajador responde a una conducta deliberada, o si se debe a otros factores externos a la voluntad del trabajador.

- La trascendencia de la falta. Este criterio hace referencia a aquellas cir-cunstancias en las que se cometió la falta. Dichas circunstancias pueden determinar que la conducta que configura la falta revista mayor gravedad o una trascendencia mayor a la normal. Por ejemplo, si la falta es cometida por un trabajador que ocupa un cargo de dirección, se entenderá que po-dría ser sancionada con una medida de mayor gravedad que un trabajador que ocupa un cargo menor, pues este trabajador tiene un mayor nivel de responsabilidad en el organigrama de la empresa.

- Las consecuencias de la falta. Otro criterio de evaluación lo constituyen aquellas consecuencias que se derivan de la falta cometida. Así, se aplicará

(20) los criterios para la determinación de la sanción a aplicar han sido tomados de: garcÍa ManriQue, Álvaro. “Medidas disciplinarias impuestas por el empleador diferentes al despido”. en Soluciones Laborales n° 33, setiembre, 2010, pp. 17 y 18.


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una sanción de mayor gravedad si acaso la falta ha generado un perjuicio grave al empleador. El perjuicio podrá ser económico, o podrá afectarse la imagen o reputación de la empresa.

- Los antecedentes del trabajador. Un criterio de relevancia especial para determinar la sanción a aplicar es aquel constituido por el historial disci-plinario del trabajador. Si el trabajador ha cometido diversas faltas anterio-res, entonces, las sanciones aplicables por nuevas faltas cometidas pueden agravarse.

En todos los casos, el empleador deberá evaluar la aplicación de la sanción para el caso concreto atendiendo a los criterios antes señalados.

2.4. Principios que el empleador debe tomar en cuenta para la aplicación de la sanción de suspensión de labores

Como hemos señalado, no existe legislación laboral sobre la aplicación de sanciones menores a los trabajadores, quedando su regulación específica en manos del empleador, quien podrá regular esta facultad en el reglamento interno de tra-bajo, convenio colectivo, políticas internas de la empresa, el contrato de trabajo o establecer medidas específicas a seguir para cada caso en concreto. Sin embargo, el ejercicio del poder de sanción en estos casos debe ajustarse al respeto de ciertos principios del Derecho Laboral, dentro de los cuales encontramos el principio de proporcionalidad, el principio de non bis in ídem y el principio de inmediatez.

a) Principio de proporcionalidad

Sobre el principio de proporcionalidad o razonabilidad Américo Plá señala que “consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus rela-ciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón”(21). La apli-cación de este principio resulta de vital importancia especialmente cuando no existe regulación específica o existe un margen amplio de discrecionali-dad otorgado al empleador, como en el ejercicio del poder sancionador.

La proporcionalidad o razonabilidad en el caso de aplicación de sanciones disciplinarias implica que estas se ajusten a criterios de justicia y razonabi-lidad y que se encuentren directamente relacionadas con la falta cometida. En el caso de una suspensión de labores, se manifiesta en que esta sanción impuesta debe guardar relación directa con la falta cometida. Sobre el par-ticular, resulta importante revisar algunos criterios del Tribunal Constitu-cional respecto a la razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de sanciones disciplinarias:

(21) PlÁ rodrÍgueZ, américo. ob. cit., p. 284.


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“a) Este Tribunal tiene establecido en diversa jurisprudencia que, en el ejercicio de la potestad sancionadora, los órganos de la administra-ción pública están obligados a respetar los derechos reconocidos en la Constitución. Esta constricción se impone por las exigencias que se derivan del derecho al debido proceso sustantivo, entre otras que el resultado de una sanción en el plano administrativo no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

b) No se aprecia precisamente esa razonabilidad y proporcionalidad en la sanción impugnada considerando de las justificaciones expuestas y acreditadas por el recurrente, pues aun cuando no haya tenido la autori-zación de salida establecida en el Reglamento de Asistencia, sí contaba con la ‘visación’ correspondiente. Y ello porque si bien la omisión de la autorización fue, prima facie, una falta imputable al trabajador, en la comisión de ella también contribuyó la propia emplazada, ya que ‘visó’, a través de su funcionario competente, una papeleta que, a la luz de las disposiciones reglamentarias, no tenía por qué serlo.

c) Aunque las disposiciones administrativas de la demandada no estable-cen equivalencia entre ‘autorización’ y ‘visación’, en su condición de trámites previos para ausentarse de la Municipalidad Distrital de Chorri-llos, la exigencia de contar con una ‘autorización’ (y no solo con la ‘vi-sación’) no es motivo suficiente para justificar una sanción tan drástica como la impuesta, pues si bien se produjo una irregularidad administra-tiva, a la luz de los hechos descritos la decisión administrativa deviene en desproporcionada, mensurando la falta cometida y el contexto en que esta se produce.

d) Pero desproporcionada, también, si se tiene en cuenta que existen fun-dadas razones como para colegir que la drasticidad de la sanción no es graciosa, sino que obedece a una represalia encubierta de la emplaza-da. En efecto, la diligencia –presentación de su manifestación– mani-festación que motivó que el recurrente se ausentase de las instalaciones de la emplazada, se originó en una denuncia penal interpuesta por este contra el Alcalde de la Municipalidad de Chorrillos, por la eventual comisión de los delitos contra la libertad de trabajo, patrimonio, abuso de autoridad y otros, conforme se acredita con el documento obrante a fojas 11 de autos.” (Fundamento 5 de la STC Exp. N° 0882-2002-AA/TC, resaltados nuestros).

Otra manifestación de la aplicación del principio de razonabilidad y pro-porcionalidad la encontramos en la duración de la suspensión, pues el pe-riodo de suspensión del trabajador tiene que ser directamente proporcional


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a la gravedad de la falta cometida. Luego, el empleador debe fijar el perio-do de suspensión efectivo, es decir, especificar los días de suspensión sin goce de remuneraciones que abarca la medida y conforme a ese marco de razonabilidad y proporcionalidad. De plano, no puede existir una suspen-sión de prestación de servicios a tiempo indefinido, pues ello no resulta proporcional o razonable, vulnerándose el derecho al trabajo(22).

b) Principio de non bis in ídem (improcedencia de la doble sanción)

El principio de non bis in ídem determina que no es posible aplicar una nueva sanción por la comisión de una falta ya sancionada anteriormente. Así, si detecta que un trabajador ha incumplido con una de sus obligacio-nes laborales y el empleador determina que corresponde una sanción, lue-go este no podrá, por los mismos hechos que configuran la falta, imponer nuevamente otra sanción diferente.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el tema en la STC Exp. N° 901-2002-AA/TC:

“No es admisible constitucionalmente volver a ejercer la misma potes-tad sancionadora con relación a los mismos hechos que en un comien-zo fueron causa de una primera sanción”.

De esta manera, si el trabajador es sancionado con una suspensión sin goce de remuneraciones por una conducta que calificaba como una fal-ta grave y que ameritaba iniciar el despido, pero habiendo decidido el empleador no aplicar la sanción más gravosa, entonces no podrá luego iniciarse un procedimiento de despido por comisión de falta grave por los mismos hechos. Este criterio es seguido por la Corte Suprema en la Casa-ción N° 1499-2000-Lima:

“Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplina-ria de suspensión sin goce de haberes, medida que luego fue privada de efecto por el empleador para proceder a despedir al trabajador, sin que se haya tenido en cuenta que este ya había cumplido la medida disci-plinaria que se había impuesto, no se le puede sancionar nuevamente, en tal sentido, el despido efectuado deviene en arbitrario”.

En suma, el empleador no podrá vulnerar el principio de non bis in ídem al momento de aplicar una sanción disciplinaria como la suspensión de labores.

(22) sobre el particular, en sentencia recaída en el exp. n° 2075-94-cd(s) la segunda sala laboral de lima refiere que no es posible imponer sanciones que impliquen una suspensión de labores indefinida, pues en estos casos se entiende la configuración de un despido arbitrario. en la mencionada sentencia se señala que: “la actora fue suspendida indefinidamente de su centro de trabajo (…) por lo que la despedida es injustificada”.


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c) Principio de inmediatez

Finalmente, al momento de aplicarse la sanción de suspensión de labores debe respetarse el principio de inmediatez. A efectos de la aplicación de sanciones, se define este como la obligación de imponer una sanción una vez que el empleador toma conocimiento de la falta cometida. Este prin-cipio también se aplica para la comisión de faltas graves que ameritan el despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la LPCL.

En razón de lo señalado, apenas el empleador tome conocimiento de la fal-ta cometida por el trabajador deberá seguir el procedimiento disciplinario y aplicar la sanción respectiva. Y aunque no existe un periodo determinado o número de días efectivos para que se cumpla con el principio de inmedia-tez en la aplicación de sanciones disciplinarias; sin embargo, se entiende que la sanción debe aplicarse una vez concluido el procedimiento discipli-nario seguido contra el trabajador y determinada la responsabilidad por la conducta realizada.


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3. MODELO

CARTA DE AMONESTACIÓN DE SUSPENSIÓN DE LABORES

Lima, …. de …….. de 200…

Señor

……………………..

Presente.-

De nuestra mayor consideración.

Mediante la presente comunicación, y al amparo de lo previsto por el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cumplimos con señalarle lo siguiente:

1. Con fecha…………….., el Sr. ……………, en su calidad de ……………, le envió una carta de amonestación mediante la cual se le llamó la atención por el incumplimiento de sus labores más elementales, como es la de ……………….. Esto trajo como consecuencia un evi-dente perjuicio para el área de ………. toda vez que …………….

2. Que, ante estos continuos actos de inconducta funcional e incum-plimiento de obligaciones de trabajo, nos vemos en la lamentable situación de invocar nuevamente a una reflexión respecto a su des-empeño profesional en nuestra empresa, a la adecuación de su labor a los parámetros de calidad y eficiencia y al cumplimiento de las órdenes dispuestas por sus jefes inmediatos. Considerando estos criterios, nuestra empresa espera que usted aporte al área de …………… su experiencia y conocimiento de las particularidades de nuestra empresa.

3. Por lo tanto, y de acuerdo a lo establecido por el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Compe-titividad Laboral, la empresa ha decidido imponerle una sanción disciplinaria consistente en una amonestación escrita suspendién-dolo por ........ días sin goce de haber, la cual será incorporada a su file personal. Del mismo modo, debemos ser enfáticos y claros en señalar que, en lo sucesivo, nuestra empresa no aceptará ningún comportamiento de la misma naturaleza que hemos señalado líneas arriba y que ameritaron esta sanción disciplinaria.


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Finalmente, cumplimos con señalarle que los incumplimientos de las obligaciones de trabajo en las que ha incurrido se confi-guran como faltas graves laborales de acuerdo a lo señalado en el artículo 25 inciso a) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De este modo, de conti-nuar esta conducta de negligencia y desacato nos veremos en la pe-nosa necesidad de tomar otro tipo de decisiones a fin de mantener los principios de autoridad y facultad de dirección reconocidos en la legislación a favor de la empresa.

Atentamente,

FIRMA


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CAPÍTULO 8EJERCICIO DEL DEREChO DE hUELGA

La huelga implica la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Durante este periodo no existe prestación efectiva de servicios por parte de los trabajadores; sin embargo, esta ausencia se encuentra justificada en el ejercicio regular de un derecho laboral. Esta paralización de labores en la empre-sa es un supuesto de suspensión perfecta de labores, pues no existe prestación de servicios y tampoco existe pago de remuneración por parte del empleador.

1. hUELGA

La huelga puede ser definida como “una medida de conflicto colectivo de los trabajadores, consistente en el incumplimiento deliberado de su prestación de labo-res debida”(23). La huelga califica también como un derecho fundamental reconoci-do constitucionalmente en el artículo 28.3:

“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel-ga. Cautela su ejercicio democrático: (…)

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

El ejercicio de este derecho conlleva un periodo de suspensión de la relación laboral, cuyo origen es una decisión de los trabajadores comprendidos en la medida del conflicto y con la finalidad de satisfacer sus intereses económicos o profesiona-les. Esta paralización genera un perjuicio válido al empleador.

2. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA hUELGA

De acuerdo con el artículo 72 de la LRCT para la declaración de huelga se requiere:

a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómi-cos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos.

Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito(24).

(23) neVes MuJica, ob. cit., p. 33.(24) Para determinar la mayoría en la votación, el acuerdo debe ser adoptado por más de la mitad de los


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El acta de asamblea deberá ser refrendada por notario público o, a falta de este, por el juez de paz de la localidad. Tratándose de sindicatos de activi-dad o gremio cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.

b) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación(25).

c) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje.

Para que una huelga sea declarada legal y, por lo tanto, produzca todos sus efectos, dentro de los tres (03) días útiles de recibida la comunicación la Autoridad de Trabajo deberá pronunciarse por su improcedencia, si no cumple con los requisitos antes señalados.

3. SUSPENSIÓN DE LABORES PRODUCTO DE LA hUELGA

De acuerdo a lo establecido en el literal b) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, la huelga declarada observando las formalidades establecidas en la Ley suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusi-ve la obligación de abonar la remuneración sin afectar la subsistencia del vínculo laboral.

En este caso nos encontramos frente a un supuesto de suspensión perfecta de labores, pues no existe prestación de servicios y tampoco hay pago de remunera-ción. Este supuesto de ausencia al centro de labores del trabajador se encuentra justificado por el ejercicio de un derecho reconocido constitucionalmente, por lo que no se trata de una ausencia injustificada (abandono de trabajo).

La huelga puede ser declarada a plazo determinado o indeterminado (si no se indica previamente su duración, se entenderá que se declara por tiempo indefini-do) por lo que la suspensión de labores dependerá de la extensión de la medida. Durante este periodo se entenderá que los contratos de trabajo celebrado con los

trabajadores que laboren en la empresa, o en la categoría, sección o establecimiento determinado de la empresa.

(25) la comunicación de huelga deben adjuntarse los siguientes documentos: - nómina de los trabajadores que deben seguir laborando en caso de servicios públicos esenciales o en

caso de trabajadores que realizan labores indispensables para la empresa, cuya paralización pondría en peligro a las demás personas, afecte la seguridad, la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa concluida la huelga.

- especificar el ámbito de la huelga, el motivo, su duración, el día, hora fijados para su inicio. - declaración jurada de la junta directiva del sindicato que la decisión ha sido adoptada cumpliendo con

los requisitos de ley.


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trabajadores comprendidos en la huelga mantienen su vigencia, pero encontrándo-se suspendidos.

4. hUELGA y CáLCULO DE BENEFICIOS SOCIALES

En principio, la falta de prestación de servicios del trabajador por motivo de la huelga afecta el cálculo de ciertos beneficios sociales, pues en su mayoría estos se pagan en razón del trabajo efectivamente realizado.

a) Compensación por tiempo de servicios

La LRCT señala expresamente que la declaración de huelga no afecta la acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios. En consecuencia, el periodo de duración de la huelga –siem-pre y cuando no haya sido declara improcedente o ilegal– será considerado como efectivamente laborado para el cálculo de la CTS.

En otras palabras, el trabajador mantiene el derecho al reconocimiento del periodo de suspensión para determinar la CTS; por lo que pese a tratarse de inasistencias, los días de huelga ingresan al cómputo para determinar el beneficio.

b) Récord vacacional

De acuerdo con el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 713, para efectos del récord vacacional se consideran como días efectivos de trabajo:

(…)

i) Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

Por lo tanto, en caso de no haber declaración de ilegalidad o improce-dencia, los días de inasistencia por la huelga serán considerados como efectivamente laborados a efectos de determinar el récord vacacional de los trabajadores.

c) Gratificaciones legales

Respecto al pago de las gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navi-dad, de conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula el otorgamiento de gratificacio-nes a los trabajadores, solamente se consideran como días efectivamente laborados:

- El descanso vacacional.

- La licencia con goce de remuneraciones.


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- Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad so-cial y que originan el pago de subsidios.

- El descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social.

- Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para todo efecto legal.

No se regula nada respecto a los días de huelga; por lo tanto, aún si la huel-ga no es declarada ilegal o improcedente, los días de inasistencia producto de esta medida no se cuentan para el cálculo de las gratificaciones legales.

d) Participación en las utilidades

El Decreto Legislativo N° 892, norma que regula el derecho de los traba-jadores a participar en las utilidades de la empresa, establece que a efectos del cómputo del 50% del beneficio solamente se tomarán en cuenta los días efectiva y realmente laborados, por lo que los días de huelga no serán incluidos en el cálculo de este porcentaje.

4.1. Trabajadores y actividades excluidas de la suspensión producto de la huelga

a) Trabajadores que realicen labores indispensables para la empresa

Se exceptúa de la suspensión de actividades a aquellas labores indispensa-bles para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inme-diata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga.

Así, aquellos trabajadores que realicen labores que califiquen como indis-pensables para la empresa no podrán suspender la prestación del servicio, encontrándose, por lo tanto, obligados a asistir a laborar. Si no lo hacen, la inasistencia a las labores sería injustificada, encontrándose el empleador facultado para iniciar procedimientos de despido por abandono de trabajo.

b) Trabajadores que laboren en empresas que brindan servicios públicos esenciales

Otra restricción respecto a las actividades que pueden paralizarse producto de la huelga la configuran los servicios públicos esenciales. Estos son los ser-vicios cuya paralización afecta la vida, la salud u otros derechos fundamenta-les de la población en general, por lo que resulta justificado que se encuentre restringido el ejercicio del derecho de huelga para los trabajadores que los brinden.


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De acuerdo al artículo 83 de la LRCT califican como servicios públicos esenciales:

a) Los sanitarios y de salubridad.

b) Los de limpieza y saneamiento.

c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible.

d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.

e) Los de establecimientos penales.

f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.

g) Los de transporte.

h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguri-dad nacional.

i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República.

j) Otros que sean determinados por Ley.

Cuando la huelga afecte servicios públicos esenciales o se requiera ga-rantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir una interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan.

De manera anual y durante el primer trimestre, las empresas que prestan servicios esenciales comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindi-cales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupa-ción de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos.

Al igual que en el caso de trabajadores que cubren labores indispensables en la empresa, no podrán acatar la suspensión de labores los trabajadores que laboren en empresas que brinden servicios públicos esenciales y que ade-más, se encuentren comprendidos en la comunicación que las empresas que brinden servicios públicos esenciales envían al MTPE. Aquellos trabajadores que, sin causa justificada dejen de asistir a prestar el servicio, serán sanciona-dos de acuerdo a Ley, incluso con despido por abandono de trabajo.

c) Trabajadores de dirección y de confianza

El personal de dirección y de confianza, debidamente calificado como tal, tampoco podrá acatar la paralización de labores consecuencia de la huelga.


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En tal sentido, se encontrará obligado a asistir a laborar por el periodo que dure la paralización de manera regular. Las inasistencias de estos trabajado-res durante la huelga que no sean justificadas, podrán ser sancionadas por el empleador.

5. SUSPENSIÓN DE LABORES EN CASO DE hUELGAS IRREGULARES O ILEGALES

5.1. huelga irregular

Nuestra legislación regula un modelo estático de huelga, por lo tanto, sola-mente puede ser calificada como tal la paralización que cumple con los requisitos señalados en la LRCT. No están amparadas las siguientes modalidades irregulares de paralización:

a) Paralización intempestiva

La paralización intempestiva de labores implica que los trabajadores de un momento a otro y sin comunicación al empleador ni a la autoridad admi-nistrativa de trabajo, ni observando el cumplimiento de los requisitos para la declaración de huelga, dejan de prestar servicios al empleador.

Esta modalidad de paralización no solamente no califica como un supues-to de huelga permitida por nuestra legislación, sino que además tampoco califica como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo; por lo que los trabajadores que acaten esta medida podrán ser sancionados por el empleador por abandono del centro de labores, si la paralización tiene una duración de más de tres días consecutivos.

Cabe señalar además que también es posible que el empleador sancione a los trabajadores que adopten esta medida, de conformidad con lo esta-blecido en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 25 de la LPCL, que dispone que califica como falta grave:

“(…) La reiterada paralización intempestiva de labores (la cual) debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta”.

b) Paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa

Esta modalidad implica la interrupción de las labores, pero no de mane-ra general respecto de todos los trabajadores o áreas de la empresa, sino solamente respecto de aquellas consideradas como estratégicas. La para-lización en estas zonas afecta de manera considerable la actividad de la


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empresa, pues se interrumpe el proceso productivo, generando así un gran perjuicio al empleador, pese a que existan otras áreas de la empresa pres-tando servicios.

En estos casos tampoco estamos ante un supuesto permitido de suspensión de labores aplicable a los trabajadores que laboran en las áreas estratégicas de la empresa, pues al ser una modalidad de huelga prohibida, la ausencia del trabajador calificará como injustificada.

c) Trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanez-can en el centro de trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo

Estas modalidades de huelga, en la medida en que no implican la ausencia del trabajador en el centro de labores, no configuran un supuesto de sus-pensión de la relación laboral. En estos casos los trabajadores asisten a la-borar, sin embargo, no ejecutan la prestación de servicios como es debido, por lo que podrán ser sancionados por el empleador por incumplimiento de obligaciones labores.

d) huelga solidaria

La huelga solidaria es aquella por la cual un trabajador decide suspender sus labores en la empresa con la cual mantiene una relación debido a que se solidariza con una paralización adoptada por los trabajadores de una empresa diferente. En estos casos el trabajador se adhiere a la medida por solidaridad.

Esta modalidad de paralización no se justifica en el ejercicio del derecho de huelga, pues esta última es llevada a cabo por trabajadores de una em-presa distinta, con la cual no se tiene relación laboral alguna. Por lo tanto, la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido a una huelga por solidaridad podría ser sancionada como falta grave.

5.2. huelga ilegal

La huelga será declarada ilegal:

a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente.

b) Por haberse producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o personas.

c) Por incurrirse en alguna de las modalidades de huelga irregulares.


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d) Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artículo 78 de la LRCT o en el artículo 82(26).

e) Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia.

La resolución será emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (2) días de producidos los hechos y podrá ser apelada. La resolución de segunda instancia deberá ser emitida dentro del plazo máximo de dos (2) días.

Si la huelga no cumple con los requisitos de procedencia y, por lo tanto, es declarada ilegal por la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en caso la huelga declarada procedente devenga en ilegal por alguna de las causales mencionadas anteriormente, entonces, no se encontrará autorizada la inasistencia del trabajador para prestar sus servicios.

En ese sentido, si las inasistencias no tienen causa justificada en el ejercicio regular de un derecho, el empleador se encuentra facultado para despedir a los tra-bajadores por la comisión de la falta grave contemplada en el incido h) del artículo 25 de la LPCL, abandono de trabajo. Para que proceda la extinción de la relación laboral por abandono de trabajo será necesario que se siga el procedimiento de despido respectivo.

6. FIN DE LA hUELGA y REINCORPORACIÓN DE LOS TRABAJADORES

De acuerdo al artículo 85 de la LRCT, la huelga termina:

a) Por acuerdo de las partes en conflicto.

b) Por decisión de los trabajadores. Esta decisión deberá ser comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con veinticuatro (24) horas de anticipación.

c) Por resolución suprema en el caso de que la huelga se extienda excesiva-mente comprometiendo gravemente a una empresa o un sector, o derive en actos de violencia o asuma características graves.

(26) el artículo 78 de la lrct dispone que se exceptúa de la suspensión de actividades a aquellas labores indis-pensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga. Por otro lado, el artículo 82 de la lrct hace referencia a la obligación que tienen los trabajadores de servicios públicos esenciales o de actividades indispensables en la empresa en caso de iniciar huelga de garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. si los trabajadores no cumplen con ambas disposiciones la huelga será declarada ilegal.


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d) Por ser declarada ilegal. Una vez declarada la ilegalidad de la huelga me-diante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán rein-corporarse al día siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de Juez de Paz y a falta de estos, bajo constancia policial.

La resolución queda consentida a partir del vencimiento del plazo de ape-lación de la resolución de primera instancia, sin que esta se haya produ-cido. La resolución dictada en segunda y última instancia causa ejecutoria desde el día siguiente a la fecha de su notificación.

Una vez concluida la huelga por alguno de las causales señaladas, los tra-bajadores que acataron la medida deberán inmediatamente reincorporar-se a sus labores en la empresa; caso contrario, su ausencia a laborar será injustificada.


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CAPÍTULO 9INhABILITACIÓN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL

La obligación principal del trabajador es la de prestar sus servicios, es decir, poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, para que este la utilice –mediante el poder de dirección– en la forma que considere más conveniente. Pero puede darse el caso de que sea una conducta del trabajador la que ocasione una sanción en contra de este último, administrativa o judicial, lo que le impida desarro-llar las actividades para las que fue contratado, es decir, le impide cumplir con sus obligaciones laborales.

Ya hemos señalado que las situaciones que impiden que las partes puedan cumplir con las prestaciones para las que fueron contratados, implican la suspen-sión de la relación de trabajo. Califica, entonces, como supuesto de suspensión laboral la inhabilitación administrativa o judicial del trabajador.

1. INhABILITACIÓN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL

El artículo 14 de la LPCL precisa que la relación laboral se suspenderá por la in-habilitación impuesta por la autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad, profesión o arte, que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo, siempre que su duración sea inferior a tres meses. En ese sentido, la suspensión del vínculo se efectuará por el periodo de duración de dicha inhabilitación.

En ambos supuestos de inhabilitación, judicial o administrativa, las sanciones se originan en procedimientos regulares. Será, luego, el trabajador quien deba co-municar al empleador de la inhabilitación producida. Si la suspensión es mayor a tres meses, procederá el despido del trabajador.

En este caso, no encontramos frente a un supuesto de suspensión perfecta del contrato de trabajo, pues no habrá prestación de servicios de parte del trabajador inhabilitado, ni habrá pago de remuneración alguna por parte del empleador.


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CAPÍTULO 10DETENCIÓN DEL TRABAJADOR

La privación temporal de la libertad de tránsito producto de una detención im-pide que el trabajador pueda asistir al centro de labores. Esta restricción hace que el vínculo laboral se suspenda por todo el periodo en el cual el trabajador se encuentra imposibilitado de desplazarse libremente, por lo tanto, se justifica la ausencia al centro de trabajo. Así, el inciso i) del artículo 12 de la LPCL establece que constituye una causa de suspensión de la relación laboral la detención del trabajador, salvo condena privativa de la libertad.

1. DETENCIÓN

La detención implica la privación de la libertad por un determinado periodo. Se limita, por lo tanto, el ejercicio de la libertad individual del trabajador, que como derecho fundamental se encuentra protegido por la Constitución Política del Perú. Debido a que se configura como la restricción de un derecho fundamental, las si-tuaciones válidas que permiten esta figura se restringen solamente a los supuestos establecidos en la Constitución.

Así, el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la carta magna establece la si-guiente regulación sobre la detención de personas:

“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.

2. TIPOS DE DETENCIÓN

De acuerdo a lo señalado, los únicos supuestos de detención válida son los siguientes:

- La detención por mandato escrito y motivado del juez;


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- La detención efectuada por las autoridades policiales en caso de flagrante delito y por un tiempo no mayor de veinticuatro horas; y,

- La detención preventiva efectuada por las autoridades policiales contra su-jetos implicados en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, hasta por un término no mayor de quince días naturales.

La detención judicial implica un mandato escrito y motivado por el juez penal encargo de la investigación preparatoria con la finalidad de privar de la libertad física al imputado con la comisión del delito. El mandato de detención es aplicable en aquellos casos en los que exista peligro de fuga con el objetivo de que se puedan cumplir con los fines del proceso penal.

De acuerdo a lo establecido por el Nuevo Código Procesal Penal, el juez orde-nará la detención si se presentan los siguientes requisitos:

- Que existan razones suficientes de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe de este;

- Que el delito sea sancionado con una pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y,

- Que exista peligro de la fuga del imputado.

Por otro lado, en cuanto a la detención efectuada por las autoridades policia-les en caso de flagrante delito, el Nuevo Código Procesal Penal establece que las autoridades policiales se encuentran facultadas para detener a los ciudadanos en caso de comisión de delito flagrante, procediendo también el arresto ciudadano. La flagrancia es aquella situación en la que la comisión del delito es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando este es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo.

El tercer caso de detención también es efectuado por la autoridad policial, pero tiene una especial connotación con relación a la extensión de la duración de la detención debido a que se trata de delitos como el terrorismo, espionaje y trá-fico ilícito de drogas. En estos supuestos, la detención policial que, en principio, debería ser de un día, se extenderá hasta por un término no mayor de quince días naturales.

Debemos, pues, entender que fuera de los casos permitidos por la norma cons-titucional, resulta ilegal cualquier forma de restringir la libertad personal.


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3. SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DETERMINADA POR LA DETEN-CIÓN DEL TRABAJADOR

Si el trabajador es detenido bajo algunos de los supuestos de detención descri-tos se configura la suspensión del vínculo laboral, ya que aquel se encuentra impo-sibilitado de prestar servicios al empleador por causas ajenas a la relación laboral.

Esta suspensión califica como una suspensión sin goce de remuneraciones (sus-pensión imperfecta) pues no existe pago de remuneración por el periodo en el cual el trabajador se encontró detenido. Si bien la ausencia se justifica en el hecho del trabajador ha sido privado de su libertad, como esta causa no guarda relación alguna con las obligaciones laborales o con la prestación del servicio que realiza, no existe razón para pagar remuneraciones por este periodo. Sin embargo, se mantiene vi-gente el vínculo laboral con el empleador durante el tiempo que dure la detención.

4. ACREDITACIÓN DE LA DETENCIÓN

Para justificar ante el empleador las inasistencias debidas a la privación de la libertad del trabajador por la detención, es necesario presentar documentación que acredite esta situación.

En caso de la detención judicial, el trabajador, o en todo caso sus familiares o alguna persona autorizada si la detención se prolonga y el trabajador se encuentra imposibilitado de asistir al centro de labores, deberá presentar al empleador el do-cumento que contenga el mandato de detención emitido por el juez. Si la detención es realizada por la autoridad policial, se presentará el acta que determine la configu-ración de este hecho. Esta acreditación evitará que se configuren ausencias injustifi-cadas, que en caso superar los tres días podrían otorgar al empleador la facultad de despedir al trabajador por la comisión de la falta grave abandono de trabajo.

Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia recaída en el Exp. 409-93-CD respecto a la acreditación de la detención del trabajador, a fin de no considerarse las inasistencias al centro de trabajo como falta grave:

“(…) no se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley, la ausencia al trabajo por detención del servidor durante el tiempo en que este se encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso de sentencia judicial conforme a lo dispuesto en la Resolución Ministerial de 30 de setiembre de 1948; que, en el caso de au-tos se ha impedido al trabajador concurrir a sus labores habituales, estando acreditado su detención en la Carceleta Judicial y el Centro de Detención Transitorio San Jorge, con los documentos no impugnados de fs. 2 (certifica-do de excarcelación Nº 585-UL/EPSJ) y el acta de inspección de fs. 9 de 22 de octubre de 1990, desde el 17 al 29 de setiembre de 1990, situación conocida por la empresa según se aprecia de los instrumentos obrantes a fs. 18-19 y 20;


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aparte, no se ha acreditado las ausencias injustificadas no consecutivas por más de cinco días en un periodo de 30 días calendarios o más de 15 días en un periodo de 180 días calendarios (…)”.

5. DETENCIÓN ARBITRARIA

Como hemos señalado, los únicos supuestos que justifican legalmente la priva-ción temporal de la libertad del trabajador son los establecidos en la Constitución Política del Perú y desarrollados en el nuevo Código Procesal Penal. Por lo tanto, si el trabajador es privado de su libertad bajo cualquier otro supuesto, nos encontra-ríamos frente a una detención que califica como arbitraria.

Una detención es arbitraria cuando no es realizada por autoridad competente, o cuando no se reúnen los requisitos para que proceda un mandato de detención judicial; así también cuando en el caso de la detención policial no media un fla-grante delito.

A efectos laborales, estos casos califican también como supuestos de suspen-sión de la relación laboral, pues al igual que la detención válidamente realizada se ha producido una privación a la libertad, que impide al trabajador asistir al centro de labores, más aún cuando la privación de la libertad se configura ahora como una vulneración injustificada del derecho fundamental a la libertad. Por lo que conside-ramos que este periodo debe considerarse como una licencia sin goce de remune-raciones, pero en ningún caso como de inasistencia injustificada.

6. CONDENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La detención tiene como principal objetivo asegurar los fines del proceso pe-nal, pero una vez concluido este, resulta probable que el imputado sea efectiva-mente condenado con una pena privativa de la libertad. Luego, de acuerdo con el inciso i) del artículo 12 de la LPCL una vez emitida la sentencia que determine una condena privativa de la libertad la suspensión del contrato de trabajo concluye. En este caso procede la extinción del contrato de trabajo pues el trabajador se vera impedido de asistir al centro de labores por un periodo prolongado, por lo que se faculta al empleador a extinguir el vínculo laboral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 de la LPCL(27).

(27) el artículo 24 de la lPcl señala que son causas justas de despido relacionada con la conducta del trabajador: (…) b) la condena penal por delito doloso.


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CAPÍTULO 11PERMISOS y LICENCIAS CONCEDIDAS POR EL EMPLEADOR

El inciso k) del artículo 12 de la LPCL dispone que los permisos y licencias concedidos por el empleador califican como una modalidad de suspensión de la relación laboral. En estos casos el trabajador no se encuentra obligado a prestar servicios por el periodo que dure la licencia o permiso concedido, y puede estable-cerse que exista pago por dicho periodo o no. Por lo tanto, estos periodos podrán ser calificados indistintamente como suspensión perfecta o imperfecta de labores, atendiendo a la existencia o no del pago de la remuneración.

Además del dispositivo legal mencionado, no existe en nuestra legislación la-boral del Sector Privado norma alguna que regule los permisos y licencias concedi-dos por el empleador, quedando su regulación a la voluntad de las partes o a criterio del empleador.

1. DIFERENCIA ENTRE PERMISO y LICENCIA

La regulación sobre la suspensión del contrato de trabajo hace referencia a los permisos y las licencias concedidas por el empleador como dos términos diferentes, sin embargo, no establece la diferencia un concepto del otro. Existen, no obstante, diversas normas laborales que se pronuncian al respecto.

Así, tenemos el reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo artículo 15 establece que a efectos del otorgamiento de facilidades sindicales (como la licencia sindical) el permiso y la licencia deben entenderse como sinónimos.

Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 276, Ley de bases de la carrera admi-nistrativa establece que el permiso es la autorización para ausentarse por periodos menores a un día del centro de trabajo, mientras que las licencias hacen referencia a una autorización para no asistir al centro de trabajo por un periodo mayor que abarque de uno a más días. Sobre este último término también se señala que el uso de esta licencia es a petición de parte y está condicionada a la conformidad institucional.

Ambas normas regulan diferentes significados aplicables para cada concepto. Comúnmente se entienden como sinónimos, pues tanto el permiso como la licen-cia implican la suspensión de labores por un determinado periodo de tiempo y, además, una suerte de concesión por parte del empleador que justifica la ausencia del trabajador en el cumplimiento de la obligación de prestación del servicio, sin afectarse la continuidad del vínculo.


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No obstante, debemos señalar que compartimos el criterio establecido en la Ley de Bases de la carrera administrativa y, por lo tanto, consideramos que se tratan de dos conceptos diferentes. La diferencia esencialmente radica en el periodo de duración de la suspensión de labores.

Así, los permisos se configuran como periodos de tiempo determinados –en su mayoría de corta duración– comprendidos dentro de la jornada ordinaria del tra-bajador y en los que no hay prestación de servicios efectivos al empleador. Como ejemplos de permisos podemos citar el permiso para hacer uso de la hora de lac-tancia, un permiso para que el trabajador realice algún trámite que no le tome más de unas horas dentro de un día de trabajo, un permiso para salir más temprano al horario habitual de la empresa de manera diaria. Se entiende que, en estos supues-tos, la suspensión solamente abarca un determinado periodo de tiempo que no se extiende más allá de un día de labores.

Ahora, si bien esta suspensión puede ser remunerada o no (pues su regulación la establece el acuerdo de partes o los criterios del empleador) en la medida en que se configuran como un “consentimiento” para ausentarse del centro de labores de manera justificada, comúnmente son periodos remunerados o compensables.

La licencia, por otro lado, hace referencia a un periodo de suspensión mayor, que abarca uno o más días. En estos casos se extinguen las obligaciones de presta-ción de servicios por el lado del trabajador y, en principio, la obligación de pago por parte del empleador; sin embargo, puede regularse el otorgamiento de una licencia con goce de remuneraciones.

A diferencia del permiso que puede abarcar causales de suspensión eventuales, generalmente en las licencias subyace una causa previsible por las partes, por lo que resulta común la firma de un convenio de otorgamiento de licencia con o sin goce de haberes. Como ejemplo de licencias tenemos aquellas que se otorgan por moti-vos personales como el fallecimiento de un familiar, por matrimonio, capacitación profesional, entre otras.

2. FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA EL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS O PERMISOS

En principio, debido a que no hay regulación específica respecto a las licencias o permisos (diferentes a los establecidos en alguna norma legal) para determinar las condiciones, supuestos de procedencia y demás aspectos de su otorgamiento, rige el común acuerdo entre las partes que componen la relación laboral. En tal senti-do, tanto el empleador como el trabajador deberán ponerse de acuerdo sobre esta situación.

Ahora bien, en caso que sea el trabajador quien solicita la licencia o permiso, queda a criterio del empleador el otorgamiento o no de esta, así como su tiempo


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de duración y si es remunerada. Esto en razón de que es el empleador ostenta el poder de dirección en la relación laboral; por lo tanto, es el encargado de establecer las condiciones referidas al desarrollo de la relación laboral y la regulación de las situaciones que pueden presentarse durante ella.

Nótese que una de las principales características de la relación laboral es la existencia de subordinación jurídica del trabajador a su empleador. Así, el traba-jador se encuentra obligado a prestar servicios bajo el poder de dirección del em-pleador que lo contrata. El poder de dirección faculta al empleador a regular las condiciones de la prestación de servicios, siempre atendiendo a lo dispuesto por la legislación laboral vigente.

En esa línea, existen ciertas condiciones o situaciones que se derivan de rela-ciones labores que justifican una regulación específica, como es el caso del otorga-miento de licencias o permisos por parte del empleador. La facultad para determinar la concesión de estos permisos o licencias se establece en las políticas de la empre-sa o se otorgará en forma discrecional por el empleador, entendiéndose que este periodo no se considerará como falta injustificada, pues el trabajador cuenta con autorización del empleador para ausentarse del centro de labores.

Eso sí, para que los permisos y licencias sean válidos deben ser otorgados, siempre, a iniciativa del trabajador, nunca de manera unilateral por el empleador ya que podría conllevar una vulneración al derecho al trabajo.

Sobre el otorgamiento de licencias o permisos por parte del empleador se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 02168-2008-PA/TC(28). En la referida sentencia, una trabajadora interpone demanda de amparo contra el Colegio de Abogados de Lima, solicitando que se deje sin efecto el despido dictado contra ella y se ordene la reposición en su cargo. La trabajadora fue despedida por abandono de trabajo, sin embargo, refiere que no se trato de ausencias injustificadas sino que solicitó permiso al empleador para sustentar su examen para optar por el título de abogado. Sobre los permisos o licencias el Tribunal señala que:

“Es verdad que dichos permisos no son dádivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que constituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede considerarse arbitra-ria la atención por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razón de servicios de naturaleza personalísima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza personalísima y como queda

(28) el texto completo de la sentencia puede ser revisado en la sección Jurisprudencia de este manual operativo.


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dicho, fue su jefe inmediato quien autorizó a la demandante con la antici-pación debida.

(…) No se trata pues de validar una suerte de autopermiso del propio tra-bajador, que se limite a informar de su decisión al empleador, lo que sería inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente caso los fines analizados se han alcanzado”.

El TC, por lo tanto, no reconoce al permiso como una facultad del empleador, sino que le otorga la calidad de derecho del trabajador. De acuerdo a este razo-namiento, el empleador se encontraría obligado a otorgar el permiso, siempre y cuando el trabajador lo solicite y se cumpla con los requisitos y formalidades para que opere la solicitud.

No compartimos el criterio establecido por el TC en la sentencia citada pues los permisos o licencias siempre son una facultad del empleador, no es posible conside-rarlos como un derecho del trabajador que genere una obligación de otorgarlo –con la solicitud– por la otra parte de la relación laboral, pues salvo que se haya regulado en algún dispositivo normativo o se haya pactado en algún acuerdo, el trabajador no podrá exigir su otorgamiento. En estos casos debe primar el ejercicio del poder de dirección del empleador para regular supuestos específicos de la relación laboral.

En suma, no se trata pues de un derecho que el trabajador pueda exigir, sino de una facultad del empleador de disponer si autoriza o no el permiso o la licencia solicitada.

Asimismo, mientras dure el permiso, el empleador podrá tomar las medidas que estime convenientes para no perjudicar el funcionamiento regular de la empre-sa. Podrá entonces contratar personal que reemplace el trabajador que se ausenta por licencia; también distribuir las funciones de este trabajo mientras dure el perio-do de suspensión de la relación laboral.

3. ENTIDAD O PERSONA COMPETENTE PARA OTORGAR LOS PERMISOS

Un punto que resulta importante en la regulación del otorgamiento de licencias o permisos a los trabajadores es la entidad encargada de autorizar la suspensión de la relación laboral por tales motivos.

En la mayoría de empresas es el departamento de recursos humanos en coordi-nación con el jefe inmediato el encargado de otorgar el permiso a los trabajadores. En general la persona o personas autorizadas para determinar esta facultad deberán encontrarse designadas en el reglamento interno de trabajo o norma otra que regule los procedimientos internos de la empresa.


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4. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS O LICENCIAS

Como hemos señalado, depende únicamente del empleador la decisión de otorgar el permiso, así como si se efectuará el pago de la remuneración por el perio-do en el que no se prestarán labores. Por ello resulta necesario revisar los criterios a tener en cuenta para determinar la suspensión de la relación laboral en estos casos y sus alcances.

a) Motivo

El motivo por el cual se solicita el permiso o licencia es uno de los criterios más importantes para evaluar si finalmente se determina o no la suspen-sión de labores. Se configura como la razón o justificación por la cual el trabajador solicita la suspensión de la relación laboral. Los motivos pueden ser diversos y responder a diferentes situaciones, pueden ser personales, cuando se trate de supuestos relacionados con la vida personal del trabaja-dor como el fallecimiento de algún familiar o el matrimonio del trabajador; pueden responder a una necesidad académica cuando tengan por finalidad la capacitación del trabajador, entre otros.

b) Duración

En los casos en los que exista una causa específica que sustente la suspen-sión, se entiende que esta se extenderá mientras persista tal causal. Así, si se solicitó una licencia sin goce de remuneraciones para que un trabajador pueda realizar un curso en el extranjero, la suspensión terminará cuando finalice este curso. Pasado este periodo el trabajador deberá reincorporarse a sus labores.

En aquellos casos en los que la licencia se otorgue en función de un perio-do determinado, la duración dependerá de lo establecido en el convenio de otorgamiento o conforme a la decisión del empleador.

Sobre la duración de las licencias o permisos, resulta importante destacar que estos siempre tienen carácter temporal. No será posible, por lo tanto, otorgar licencias o permisos a plazo indefinido. Esto no configuraría un supuesto de suspensión de la relación laboral, sino más bien uno de extinción de esta.

c) Cargo que desempeña el trabajador y sus funciones

La ausencia de un trabajador en el centro de trabajo definitivamente afecta-rá el normal funcionamiento del área de la empresa en la que labora, al es-tar aquel obligado a cumplir determinadas funciones y labores en el marco del organigrama empresarial. Empero, existen trabajadores cuya ausencia puede afectar en mayor medida el desarrollo regular de las actividades laborales. Son cargos que tienen naturaleza personalísima, como refiere el


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Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02168-2008-PA/TC, en los cuales resulta difícil el reemplazo por otros trabajadores.

Así, no es lo mismo otorgarle una licencia a un gerente general que a un trabajador de planta, pues sus funciones y responsabilidades son diametral-mente distintas. En ese sentido, el empleador deberá efectuar un análisis adecuado en el caso de los cargos estratégicos, como los cargos de direc-ción o de confianza, para decidir eficientemente respecto al otorgamiento de la licencia y sobretodo sobre su duración.

CRITERIOS APLICAbLES PARA EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS

Criterios aplicables para el otorgamiento de permisos o licencias

Motivo de la licencia o permiso

Duración de la licencia o permiso

Cargo del trabajador y las funciones que desempeña

5. TIPOS DE LICENCIAS O PERMISOS

5.1. De acuerdo a la regulación del pago de remuneraciones

• Con goce de haber

La licencia o permiso puede otorgarse con goce de remuneraciones. En este caso, durante el periodo que dure la suspensión, el empleador deberá pagar al trabajador la remuneración correspondiente de manera regular, pese a no existir prestación efectiva de servicios. Este periodo remunerado se entenderá como laborado a efectos de determinar el cálculo de benefi-cios sociales como las vacaciones, compensación por tiempo de servicios y gratificaciones.

Se excluye de esta aplicación a la participación en las utilidades, pues la norma que regula este beneficio establece que a efectos de computar el 50% de él, solamente se tomarán en cuenta los días efectiva y realmente laborados. Sin embargo, la remuneración percibida durante el periodo de suspensión si se tomará en cuenta para determinar el 50% del beneficio que se calcula en función de la remuneraciones percibidas.

Ahora, cuando el periodo de permiso o licencia otorgado tiene corta dura-ción, cabe establecer que aquel sea compensado con periodos laborados por los trabajadores fuera del horario habitual de la empresa. En estos casos los permisos o licencias son otorgados con goce de remuneraciones pero


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se encuentran supeditados a que el trabajador cumpla con compensar las horas laboradas. Para estos efectos, se deben celebrar convenios con los trabajadores en los que se regulen los periodos a compensar, a fin de que esta compensación no sea considerada como trabajo en sobretiempo.

• Sin goce de haber

La suspensión sin goce de haber implica que el trabajador deje de prestar servicios y que el empleador suspenda por dicho periodo el pago de la re-muneración. Este periodo no será considerado para el cálculo de beneficios sociales.

5.2. De acuerdo a la causa que sustenta el permiso o licencia

5.2.1. Motivos personales

Una de las principales causas de solicitud de permisos o licencias tiene su origen en las relaciones personales que mantiene el trabajador con sus familiares u otras personas. Dentro de las más comunes tenemos:

a) Fallecimiento de familiares

El fallecimiento de un familiar implica un periodo en el cual el trabajador necesita realizar trámites y arreglar asuntos personales, por lo que requerirá de tiempo para afrontar este penoso acontecimiento.

El periodo de duración de la licencia por duelo dependerá de la solicitud del trabajador o de las disposiciones que establezca el empleador. A ma-nera de ejemplo, podemos citar la regulación en el régimen laboral de construcción civil, la cual en caso de fallecimiento de familiar otorga al trabajador una licencia con goce de remuneraciones por tres días.

Si bien no existe obligación legal para el otorgamiento de esta licencia, consideramos que el empleador deberá otorgar el permiso al trabajador para ausentarse si se presenta esta situación, pues se trata de un momento difícil que requiere especial atención.

A fin de certificar la inasistencia por este motivo, el trabajador podrá pre-sentar al empleador el acta de defunción o documentación pertinente que certifique el fallecimiento del familiar.

b) Matrimonio civil o religioso

El matrimonio del trabajador también puede generar la solicitud de una licencia, pues aquel necesitará tiempo libre para desarrollar las acti-vidades preparativas de este acontecimiento. La licencia en este caso puede abarcar un periodo de días o solamente el día del matrimonio. Su


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regulación dependerá de lo establecido en convenio colectivo o por acuer-do de partes.

c) Por cumpleaños

Otro ejemplo de una licencia pactada de manera frecuente en convenios colectivos celebrados por las empresas es la licencia por cumpleaños. El trabajador recibe un día de descanso remunerado al año con motivo de su onomástico. Esta licencia, además, califica como un incentivo para el mejor desempeño de las labores y como una práctica común que emplean las empresas para motivar o premiar a los trabajadores

5.2.2. Atención médica

El empleador podrá conceder al trabajador permiso para que asista a consultas médicas a EsSalud o a instituciones médicas particulares. En estos casos, el trabaja-dor deberá solicitar por escrito o de manera verbal el permiso, y además sustentar la atención recibida con la documentación pertinente en la que conste la hora de atención.

El pago de la remuneración por este periodo, al igual que todos los otros permi-sos, depende íntegramente de la decisión del empleador. No obstante, si producto de esta atención el médico tratante determina que existe incapacidad para el trabajo por un periodo determinado, extenderá el documento que certifique la incapacidad y el tratamiento de la remuneración seguirá lo señalado en el Capítulo 1 sobre la suspensión de la relación laboral por incapacidad temporal y enfermedad.

Cabe señalar que es posible extender el permiso en caso de atención médica dependiendo del lugar de ubicación de la empresa. Así, en los casos en los que se trate de provincias poco accesibles, como campamentos mineros, o trabajos en zonas riesgosas, los trabajadores podrían gozar de un número mayor de días de permiso.

5.2.3. Capacitación o formación profesional

Una de las licencias más solicitadas es la que tiene por finalidad la capacita-ción profesional del trabajador. Así, son varias las empresas que otorgan licencias a sus trabajadores para que sigan estudios, muchas veces en el extranjero, por maestrías, doctorados, cursos de especialización, entre otros. Durante este pe-riodo el trabajador solamente se dedica a seguir lo estudios y a adquirir nuevos conocimientos.

Estas licencias suelen otorgarse sin goce de remuneraciones; sin embargo, el empleador puede asumir el pago de la capacitación del trabajador a través del otorgamiento de una bonificación por educación. La regulación específica de este periodo y los beneficios que se pacten dependerá del común acuerdo entre las partes.


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6. TRáMITE PARA OBTENCIÓN DEL PERMISO

Para obtener el permiso o licencia del empleador, es recomendable que se cumplan determinadas formalidades que permitirán un mejor control de esta fa-cultad. Así, será necesario establecer un procedimiento de solicitud de licencia o permiso ante una entidad determinada en la empresa, con la debida anticipación.

Empero, si además nos encontramos frente a una suspensión de varios días o incluso meses, es recomendable la celebración de un convenio de otorgamiento de licencia con o sin goce de remuneraciones. De igual forma, se debe regular la docu-mentación a presentar por el trabajador que sustente la solicitud de licencia o permiso.

TIPOS DE LICENCIAS OTORGADAS POR EL EMPLEADOR DEPENDIENDO DE LA CAUSA

Motivo: Ejemplos:

Personal

- Licencia por fallecimiento de familiares- Licencia por matrimonio- Licencia por cumpleaños

Atención médica- Citas para atención médica- Exámenes médicos

Capacitación profesional- Cursos de especialización profesional- Capacitación para el trabajo

7. DISPOSITIVOS EN LOS QUE SE REGULAN LA LICENCIA O PERMISO

Es posible que el empleador establezca una regulación específica anterior a fin de que los trabajadores conozcan en qué supuestos procede la concesión de las licencias o permisos, ante qué entidad solicitarlos, su duración, si por estos periodos se pagarán remuneraciones, el trámite de la solicitud, entre otras condiciones.

Así, podrá regularse el otorgamiento de licencias o permisos en el reglamento interno de trabajo o en el convenio colectivo suscrito entre la empresa y el sindica-to. Pero a falta de instrumento en el que se regule esta facultad y frente a la solicitud del trabajador en el caso concreto, el empleador deberá decidir tomando en cuenta los criterios desarrollados anteriormente.

8. REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR

Una vez concluida o extinguida la causa o vencido el periodo por el cual se otorgó el permiso, el trabajador se encuentra obligado a reincorporarse a sus labores en el centro de trabajo.


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Si el periodo de suspensión ha sido prolongado y no existe más el puesto, de-berá ser reincorporado a un puesto de igual categoría.

9. MODELO:

CONVENIO DE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

Conste por el presente documento, el acuerdo de suspensión perfecta de labores quecelebra de una parte……………….., identificada con R.U.C. Nº........................, domiciliada en ……………………., debidamente re-presentada por su ………………., Sr.……………………, y de otra parte el Sr. ................................... identificado con D.N.I. Nº ………………………, domiciliado en ...........................; en los siguientes términos:

PRIMERA.- Que, en atención a ……………………. (indicar los motivos que determinan la suspensión de la relación laboral), las partes convie-nen en la suspensión perfecta de labores que presta EL TRABAJADOR.

SEGUNDA.- Las partes dejan expresa constancia de su decisión de no dar por terminada las relaciones laborales, sino solo se encuentran sus-pendidas por los motivos indicados en la cláusula anterior. Asimismo, EL EMPLEADOR se encuentra al día en el pago de los beneficios socia-les laborales que le corresponde EL TRABAJADOR hasta antes del inicio de la suspensión.

TERCERA.- En consecuencia, las partes acuerdan en virtud del artículo 11, primer párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR, la suspensión perfecta de labores ante los hechos ocurridos y descritos en la cláusula primera.

CUARTA.- Que, una vez que cesen los hechos que dieron lugar a la suspensión perfecta de labores de EL TRABAJADOR, sus labores serán reanudadas, en un plazo no mayor de………………….

En conformidad con lo dicho anteriormente, firman este documento.

En la ciudad de ……, el …….. de ……… de …………….. (señalar como fecha máxima antes del inicio de la suspensión perfecta de labores).



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CAPÍTULO 12CASO FORTUITO O FUERZA MAyOR

1. MARCO GENERAL

El artículo 15 de la LPCL señala que el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonable-mente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remu-neraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

El artículo 21 del D.S. N° 001-96-TR precisa que se configura el caso fortuito y la fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y a su vez haga imposible la prosecución de las labores por un deter-minado tiempo.

Entre las diversas causales de suspensión del contrato de trabajo que existen en nuestro ordenamiento laboral, la presente causal no tiene como origen situación alguna relacionada con el empleador o el trabajador. Los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor se presentan como sucesos imprevisibles e inevitables, que impiden en forma temporal, la ejecución de las obligaciones a las partes del contrato de trabajo. Incluso si estos supuestos de excepción son de tal magnitud que afecten gravemente el interés de las partes por mantener el contrato de trabajo serían origen de la extinción del contrato de trabajo.

Ante la presencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, el legislador nacional ha optado por exigir un control posterior de la suspensión de los contratos de trabajo, decidida inicialmente por el empleador en forma unilateral.

Mediante la Directiva Nacional Nº 006-94-DNRT de fecha 12 de julio de 1994 (12/07/94), se han definido el caso fortuito o la fuerza mayor de la siguiente manera:

• Casofortuito

Es todo hecho o suceso imprevisible por lo común dañoso, que acon-tece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre,


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que generalmente proviene de la acción de la naturaleza (inundaciones, aluviones, sismos, sequías, entre otros).

• Fuerzamayor

Es todo acontecimiento o hecho imprevisible o que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse; provienen casi siempre de la acción de un tercero (una norma legal que impide realizar una actividad, un tumulto del que deri-van estragos, una guerra, una sedición, un acto terrorista, la modificación de la ley tributaria que anula algunas exoneraciones para importar insumos en determinadas actividades agrícolas, avícolas, farmacéuticas, etc.).

2. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN

En la LPCL y su reglamento se ha regulado el procedimiento que debe seguir el empleador para suspender las relaciones de trabajo por este motivo.

Ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, el empleador está facultado para suspender las relaciones de trabajo en forma perfecta hasta por un máximo de 90 días.

La norma dispone que el empleador, de ser posible, deberá otorgar vacacio-nes vencidas o anticipadas y, en general, adoptar las medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. No se ha establecido consecuencia alguna ante el incumplimiento por parte del empleador de considerar estas otras medidas; tampoco se ha regulado la obligación de la autoridad de trabajo determi-nar si efectivamente la suspensión era la única alternativa ante la ocurrencia de las situaciones de excepción.

Para efecto de implementar la medida de suspensión, no es necesario que el empleador haya realizado algún trámite previo ante autoridad administrativa de trabajo.

La comunicación a la autoridad de trabajo será posterior. Aunque la norma no señala cual es plazo para esta comunicación se indica que debe ser inmediata. Nuevamente quedará en manos de la autoridad administrativa laboral decidir en qué casos se ha afectado la inmediatez de esta comunicación. Nótese que no se ha previsto sanción alguna si es que el empleador no comunica a la autoridad de trabajo de su decisión de suspender los contratos laborales.

El procedimiento que realiza la autoridad de trabajo está básicamente referido a determinar si efectivamente se presentó un caso fortuito o una situación de fuerza mayor. Se ha dispuesto que una vez que la autoridad administrativa recibe la comu-nicación de una suspensión por este caso, tiene seis días para verificar la existencia de la causa objetiva así como para señalar la procedencia de la causa invocada.


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Uno de los criterios que se tomarán en cuenta para verificar que la medida adoptada por el empleador ha sido la correcta, es que la situación guarde pro-porcionalidad y razonabilidad con el periodo de suspensión temporal de labores determinado por el empleador.

Si la autoridad de trabajo verifica la inexistencia o improcedencia del caso fortuito o fuerza mayor invocada, no procederá la solicitud de suspensión, para lo cual, dentro del segundo día de realizada la visita inspectiva al centro de trabajo afectado por estos eventos de excepción, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el personal durante la suspensión de contrato. Además, el periodo dejado de laborar será considerado como trabajo efectivo para todo efecto legal, situación que tiene incidencia sobre todo en el cálculo de los beneficios sociales.

En forma cuestionable, se ha establecido que si en el plazo de seis días la autoridad de trabajo no ha verificado la causa invocada, esta se tendrá por cierta, quedando el empleador autorizado para continuar con la medida de suspensión. Es decir, puede darse el caso que pese a que no se ha verificado la causal alegada de suspensión, esta última proceda de todas maneras.

Esta regla no será de aplicación si la verificación de la causa invocada no se efectúa por causas atribuibles al empleador, mientras subsista dicha actitud.

Sea contra la resolución expresa por la autoridad de trabajo o la resolución ficta, las partes pueden interponer recurso de apelación. El plazo para ello es de tres días luego de expedida esta. Este recurso será resuelto por la autoridad competente dentro de los cinco días hábiles siguientes, contados desde el día siguiente de ingre-sado el expediente a conocimiento de dicha autoridad.

Si transcurrido el plazo señalado no se emite resolución alguna, se tendrá por confirmada la resolución de primera instancia.

Finalmente, si subsiste la imposibilidad de reanudar las labores, la norma per-mite que la suspensión pueda ser prolongada por acuerdo de las partes, debiendo ponerse a conocimiento de la autoridad de trabajo este acuerdo. La norma también concede al empleador la posibilidad de optar por un cese colectivo por causas ob-jetivas, procedimiento también regulado en la LPCL.


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CAPÍTULO 13LICENCIA POR PATERNIDAD

1. ASPECTOS GENERALES

En virtud de la Ley N° 29409 se concede el derecho de licencia por paterni-dad a los trabajadores de la actividad pública y privada. Esta norma regula así el otorgamiento de una licencia remunerada al padre en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente. La licencia por paternidad constituye un derecho que permite al padre compartir las obligaciones generadas durante los primeros días de vida del nuevo miembro de la familia. Esto en el marco de la promoción de respon-sabilidades familiares compartidas por ambos cónyuges y de la conciliación de la vida laboral con la vida familiar.

Se trata de ciertos días en los que el trabajador no se encuentra obligado a pres-tar servicios al empleador, pero por los cuales recibe el pago de la remuneración correspondiente. Nos encontramos frente a un supuesto de suspensión imperfecta de labores regulada en el artículo 11 de la LPCL.

Ahora bien, la regulación de una licencia por paternidad no resulta novedosa, pues en el ordenamiento jurídico comparado existen muchos países que ya la otor-gan. Así, por ejemplo, en Sudamérica, Brasil y Colombia otorgan este beneficio por cinco días, mientras que en Uruguay lo conceden por tres días, Argentina por su parte brinda esta licencia por quince días. Por otro lado, los países europeos como Francia, Dinamarca y Bélgica dan catorce días de licencia a los trabajadores que se convierten en padres.

El ordenamiento jurídico peruano no regulaba la licencia por paternidad, pese a que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en virtud de lo establecido en el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares –ratificado por el Estado peruano mediante la Ley N° 24508 de fecha 28 de mayo de 1986– recomendaba otorgar la posibilidad de obtener una licencia sin perder el empleo y conservando los derechos que corresponden al padre o a la madre trabajadora, durante el periodo inmediatamente posterior a la licencia por maternidad. Este convenio forma parte del ordenamiento jurídico nacional(29), por lo tanto, su cum-plimiento resultaba necesario a través de la emisión de dispositivos legislativos que desarrollen estos aspectos.

(29) el artículo 55 de la constitución Política del Perú dispone que los tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte de la legislación nacional.


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Pese a no encontrarse regulado en un dispositivo general, existían algunas em-presas o entidades del Sector Público que otorgaban el beneficio de la licencia por paternidad como una liberalidad o producto de una convención colectiva. Por ejemplo, la Municipalidad del Callao mediante Decreto de Alcaldía N° 00014 es-tableció a favor de sus trabajadores empleados y obreros una licencia con goce de haber por tres días hábiles, a partir de la fecha de nacimiento del hijo. De otro lado, el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (Inabif) dispuso en su reglamento interno el goce de la licencia por paternidad.

Esta regulación, además de presentarse acorde con el principio de igualdad, pues a la madre se le otorga un descanso posnatal(30), tiene por finalidad contribuir al fortalecimiento y desarrollo de la familia. En ese sentido, el otorgar días de licencia al padre para que pase tiempo con su hijo recién nacido y con la madre, permite mejorar la calidad de la relación paterno-filial. En este marco es que se presenta el Proyecto de Ley Nº 2784/2008-CR que buscaba establecer un periodo de licencia por paternidad a los trabajadores. Si bien desde esta iniciativa hasta la aprobación del dictamen se presentaron diversos cambios(31), finalmente se aprobó el texto de la Ley N° 29409.

2. LEy Nº 29409, LEy QUE REGULA LA LICENCIA POR PATERNIDAD

El día 21 de setiembre de 2009 se publicó en el diario oficial El Peruano la referida Ley Nº 29409, que regula la licencia por paternidad y que recoge los prin-cipales aspectos de este derecho otorgado a los padres trabajadores. Mediante el Decreto Supremo Nº 014-2010-TR se publicó el reglamento de esta norma, con fecha 16 de diciembre de 2010.

A continuación, se desarrollan los principales aspectos que el empleador debe tomar en cuenta al otorgar la licencia por paternidad a los trabajadores, atendiendo a las precisiones establecidas por el reglamento:

3. áMBITO DE APLICACIÓN

La licencia por paternidad consiste en el derecho que tiene el trabajador de ausentarse de su puesto de trabajo con ocasión del nacimiento de su hijo o hija con derecho a percibir la remuneración por esos días. Esta licencia se otorga al trabaja-dor en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente y comprende tanto a

(30) si bien el descanso posnatal tiene justificación en el estado de salud de la madre, es indudable que durante este periodo también se desarrollan vínculos importantes con el recién nacido; el rol paterno, por lo tanto, también resulta relevante durante este periodo.

(31) en el proyecto de ley se otorgaban cinco días hábiles de licencia y se permitía que en caso de necesidad acreditada el empleador estuviera facultado para otorgar al trabajador días de descanso a cuenta del derecho al descanso vacacional.


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los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública y privada o que pertenezcan a algún régimen laboral de contratación laboral así como al personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Para estos dos últimos grupos, según refiere el artículo 1 de la Ley Nº 29409, la aplicación de la licencia se brindará en armonía con sus leyes especiales.

La norma hace referencia a que la licencia se otorgará al trabajador en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, por lo que será necesario que el traba-jador acredite alguna de dichas situaciones a efectos de gozar de este derecho. En el primer caso, el trabajador debe presentar su partida de matrimonio, documento que permite verificar su situación de cónyuge. Por otro lado, para acreditar la situación de conviviente, de conformidad con lo establecido en el Código Civil, el trabajador probará la existencia de la unión de hecho por dos años consecutivos, así como el cumplimiento de los demás requisitos del artículo 326 del Código Civil(32).

Resulta importante señalar que tanto la acreditación del matrimonio como la situación de convivencia deben corresponder con la información que previamente el trabajador haya brindado a su empleador. Por ejemplo, debe tomarse en cuenta la información proporcionada para la declaración de derechohabientes del trabajador a fin de evitar el uso indebido de esta licencia.

4. DURACIÓN DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD

El beneficio debe ser otorgado por un periodo de cuatro días hábiles consecuti-vos, razón por la cual es necesario precisar los alcances del término “días hábiles”. El artículo 2 del reglamento dispone que se entiende por hábiles aquellos días en los que el trabajador tenga la obligación de concurrir a prestar servicios a su centro laboral. Esta regulación aclara las dudas respecto al alcance del término días há-biles, pues comúnmente y para efectos procesales, se consideran hábiles los días comprendidos entre el lunes y viernes de cada semana, salvo los feriados, de confor-midad con el artículo 141 del Código Procesal Civil. Sin embargo, con la aclaración reglamentaria, solamente se consideran como hábiles los días comprendidos en la jornada laboral de cada empresa.

En consecuencia, a efectos de la jornada de trabajo de las empresas, se con-sideran días hábiles a aquellos en los que el trabajador se encuentra obligado a asistir a laborar. Siendo así, las empresas que tengan jornadas que incluyan los días sábados o, incluso, los domingos –siempre que otorguen en la semana un día de

(32) sobre la unión de hecho, el artículo 326 del código civil señala que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de so-ciedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.


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descanso obligatorio– considerarán tales días como hábiles a fin de determinar el periodo de licencia.

5. REMUNERACIÓN

El empleador se encuentra obligado a pagarle la remuneración al trabajador du-rante el periodo de licencia por paternidad, que será equivalente a la remuneración que se hubiera percibido en caso de continuarse laborando.

6. FEChA DE INICIO DE LA LICENCIA

La Ley Nº 29409 da potestad al trabajador para que escoja la fecha de inicio de la licencia, siempre que inicie en el periodo comprendido desde la fecha de na-cimiento del hijo o hija y hasta la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo. En ese sentido, el trabajador puede decidir iniciar la licencia en cualquiera de los siguientes momentos:

- En la fecha de nacimiento del menor.- En cualquiera de los días en los que la madre y el hijo permanezcan hospi-

talizados; o, como máximo,- En la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro médico.

Asimismo, el reglamento precisa que si la oportunidad de inicio del goce coinci-de con días no laborales, según la jornada aplicable, el inicio del periodo de licencia se produce el día hábil inmediato siguiente. Por lo tanto, si la fecha escogida por el trabajador coincide con el día de descanso semanal obligatorio, por ejemplo el día domingo, entonces, el inicio de la licencia se trasladará al día laborable siguiente (lunes). Recién a partir de ese día se contarán los 4 días de licencia por paternidad.

7. SITUACIÓN ESPECIAL

El reglamento de la Ley Nº 29409 dispone una regla que los empleadores de-ben tomar en cuenta al momento de otorgar la licencia por paternidad a los traba-jadores: según el artículo 6 del reglamento, no corresponde el otorgamiento de la licencia por paternidad en los casos en los que el trabajador se encuentre haciendo uso del descanso vacacional o en cualquier situación que haya determinado la sus-pensión temporal del contrato de trabajo.

Por lo tanto, cuando el trabajador no tenga la obligación de asistir al centro de trabajo por encontrarse gozando de un beneficio que se lo permita, como las vacaciones o, si se ha celebrado algún convenio con el empleador para el otorga-miento de una licencia, con o sin goce de remuneraciones; no será necesario que el empleador le conceda la licencia por 4 días hábiles una vez que se reincorpore


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a sus labores. Lo dispuesto en esta norma se sustenta en el hecho de que la licencia por paternidad es una autorización legal para ausentarse del puesto de trabajo por motivo del parto de la cónyuge o conviviente del trabajador. Por lo tanto, si este no se encuentra obligado a asistir al centro de labores, se entiende que puede pasar tiempo con la madre y con el hijo recién nacido, cumpliéndose así la finalidad de la norma.

8. COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR

Para el otorgamiento de la licencia, el trabajador debe comunicar a su emplea-dor con una anticipación no menor de quince (15) días naturales la fecha probable de parto y desde qué momento se computará su licencia por paternidad. Se reco-mienda que este comunicado sea efectuado por escrito y con cargo de recepción para dejar constancia de la fecha de la elección.

Ahora bien, el artículo 7 del reglamento dispone que la inobservancia de dicho plazo no acarrea la pérdida del derecho a la licencia por paternidad. Por lo tanto, el empleador se encuentra obligado a otorgar este derecho pese a que el trabajador no efectúe la comunicación dentro del plazo establecido.

Si bien la norma no supedita el goce de la licencia a la comunicación con la anticipación respectiva (como sí lo hace la Ley, que otorga el descanso por adop-ción(33)), consideramos importante la comunicación en el plazo señalado a fin de que el empleador tenga conocimiento de la situación y pueda tomar las medidas necesarias para cubrir o delegar las funciones del puesto del trabajador y no inte-rrumpir la producción en el centro de trabajo.

9. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO

La licencia por paternidad tiene carácter irrenunciable y no puede ser cambiada o sustituida por un pago en efectivo u otro beneficio. Esta protección obedece a la naturaleza del beneficio y a la finalidad de promover y fortalecer el desarrollo familiar.

10. BENEFICIOS GENERADOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NORMA

La licencia por paternidad no afecta los derechos sobre la materia obtenidos por los trabajadores antes de la vigencia de la ley. En esa línea, si el trabajador que

(33) el artículo 2 de la ley n° 27409, ley que otorga licencia laboral por adopción, señala que: “el trabajador peticionario de la adopción deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, de la voluntad de gozar la licencia correspondiente. la falta de comunicación dentro del plazo establecido impide al trabajador peticionario de adopción el goce de la misma”.


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se encontraba en la situación descrita en la norma ya gozaba de determinados bene-ficios establecidos por convenio colectivo o regulación individual, estos mantienen su vigencia plena en cuanto sean más favorables.

Así, por ejemplo, si en una empresa se otorgaba una licencia remunerada por paternidad por un periodo mayor a cuatro días, este beneficio se mantendrá pese a lo establecido por la norma actual.

11. OTROS ASPECTOS A TENER EN CUENTA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD

a) Parto múltiple

La licencia por paternidad corresponde ser otorgada por un periodo de cuatro (4) días hábiles consecutivos; no obstante, la normativa no ha espe-cificado si dicho beneficio corresponde ser entregado por el solo hecho del parto o si corresponde ser extendido en el caso de parto múltiple.

No existiendo una especificación expresa, debemos entender que en caso de que la madre alumbre a más de un hijo, el goce del beneficio correspon-derá por el mismo periodo sin posibilidad de extenderlo, como sí ocurre en el caso del descanso por maternidad(34).

b) Cálculo de beneficios sociales

Resulta importante señalar que los días que conforman la licencia por paternidad constituyen base de cálculo para el pago de todos beneficios sociales –compensación por tiempo de servicios, gratificaciones y vacacio-nes–; ello debido a que en la regulación de tales beneficios se consideran como días efectivamente laborados los días de suspensión de la relación laboral, entre estos las licencias con goce de remuneraciones.

CARACTERÍSTICAS DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD

Ámbito de aplicación

Trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública y privada o que pertenezcan a algún régimen laboral de contratación laboral (como el Recas) así como al personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.

Duración Cuatro días hábiles consecutivos. Se entiende por días hábiles los días en los que el trabajador se encuentra obligado a asistir a laborar.

(34) de conformidad con lo establecido en la ley nº 27606, cuando se trate de parto múltiple el descanso posnatal se extenderá por treinta días adicionales.


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Fecha de inicio

A decisión del trabajador puede ser:- En la fecha de nacimiento del menor.- En cualquiera de los días en los que la madre y el hijo permanezcan

hospitalizados; o, como máximo,- En la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro

médico.

Comunicación al empleador Con una anticipación no menor a 15 días naturales a la fecha probable de parto.

RemuneraciónEl empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador por dicho pe-riodo de licencia la remuneración que hubiera percibido en caso de con-tinuar laborando.

Irrenunciabilidad del bene-ficio

La licencia por paternidad es indisponible, por lo tanto, no puede ser sustituida por dinero u otro beneficio.

Mejores beneficios Si el trabajador goza de mejores beneficios al momento de la entrada en vigencia de la norma, estos se mantienen.

12. CONSULTA

Fabrizio Zevallos es un trabajador que labora en la empresa RED S.A.C. bajo el cargo de ingeniero de sonido. El señor Zevallos se convertirá en papá en los próximos meses por lo que pretende solicitar la licencia por paternidad llegado el momento. La fecha probable de parto de su menor hijo se encuentra programada para el mes de julio; sin embargo, con anterioridad el trabajador celebra con su empleador un convenio a través del cual se le otorga una licencia no remunerada por 2 meses (julio y agosto).

El empleador nos consulta si tendrá que otorgarle al trabajador la licencia por paternidad una vez que se reincorpore a sus labores en el mes de setiembre, toman-do en cuenta que es probable que el hijo nazca en el periodo en el que se encuentre con licencia.

Respuesta:

De acuerdo a la Ley Nº 29409, norma que regula el otorgamiento del descanso por paternidad, los trabajadores que van a convertirse en padres tienen derecho a go-zar de cuatro (4) días de licencia remunerada. Para el otorgamiento de la licencia, el trabajador debe comunicar a su empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales la fecha probable de parto y desde qué momento se computará su licencia. Esta licencia puede iniciar: en la fecha de nacimiento del menor, en cual-quiera de los días en los que la madre y el hijo permanezcan hospitalizados; o, como máximo, en la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro médico.


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No obstante lo señalado, el artículo 6 del reglamento de la mencionada Ley (aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2010-TR) establece que no corresponde el otorgamiento de la licencia por paternidad en los casos en los que el trabajador se encuentre haciendo uso del descanso vacacional o en cualquier situación que haya determinado la suspensión temporal del contrato de trabajo.

En el caso planteado, si el trabajador al momento en el que le correspondería hacer uso de la licencia por paternidad se encuentra gozando de una licencia sin goce de haber, y por tanto, no está obligado a asistir al centro de labores, entonces no será necesario que el empleador le conceda la licencia por 4 días hábiles una vez que se reincorpore a sus labores. Esto debido a que la licencia por paternidad consti-tuye un derecho que permite al padre compartir las obligaciones generadas durante los primeros días de vida del nuevo miembro de la familia. Por lo tanto, si este no se encuentra obligado a asistir al centro de labores se entiende que puede pasar tiempo con la madre y con el hijo recién nacido, cumpliéndose así la finalidad de la norma.

13. MODELO DE SOLICITUD DE LICENCIA POR PATERNIDAD

Lima, ……. de ………… de ……….

Señor:(Nombre del empleador)

Presente.-

Ref.: Solicito licencia por paternidad

Mediante la presente solicito se me otorguen los cuatro (4) días hábiles de licencia por paternidad con goce de remuneraciones dispuestos en la Ley N° 29409, la cual se iniciaría en la fecha probable de parto de mi cónyuge/conviviente, programada para el día …….. de ………… de 20…

Amparo mi solicitud en lo dispuesto por la Ley N° 29409, Ley que otor-ga la licencia por paternidad a los trabajadores del Sector Público, Pri-vado, Fuerzas Armadas y Policía Nacional, para lo cual adjunto los do-cumentos pertinentes que certifican mi calidad de cónyuge/conviviente.

Sin otro particular me despido de usted agradeciendo de antemano la atención prestada a la presente.

Atentamente,

(Nombre del trabajador)


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CAPÍTULO 14LICENCIA POR ADOPCIÓN

La licencia laboral por adopción permite al trabajador gozar de un periodo de días de descanso durante los cuales se suspende la prestación de servicios a su empleador, pero manteniendo el derecho al cobro de su remuneración. Esta licen-cia con goce de haber se otorga con la finalidad de consolidar la nueva relación paterno-filial establecida en el procedimiento de adopción entre el hijo menor de 12 años(35) y el nuevo padre o madre trabajador.

La Ley N° 27409, publicada el día 25 de enero de 2001, regula los requisi-tos, procedimiento y demás condiciones para el otorgamiento de la licencia por adopción.

1. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

La licencia por adopción se otorga a aquellos trabajadores que decidan adoptar a un menor de 12 años.

Mediante la adopción se genera una relación paterno-filial, cuando antes no existía. De acuerdo con el artículo 377 del Código Civil, “por la adopción el adop-tado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”. En tal sentido, se generan todos los derechos y obligaciones legales para las partes como si se tratara de una relación consanguínea.

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981 –Ley del procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en aban-dono– o la Ley Nº 26662 –Ley de competencia notarial–, según corresponda.

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la oficina de adopciones o el notario que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil en el que se inscribió el nacimiento, para que se extienda una nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción. En la nueva parti-da de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Cabe señalar que queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La adopción es irrevocable.

(35) la licencia laboral para adopción solamente se aplica para aquellos trabajadores que adopten menores de 12 años. no corresponde otorgar la licencia a aquellos que adopten personas mayores a la edad señalada.


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2. TIPOS DE ADOPCIÓN

Para efectos de la licencia laboral por adopción, debemos distinguir dos supuestos:

a) Adopción administrativa o notarial

El procedimiento de adopción se encuentra a cargo de la Secretaría Nacio-nal de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes), institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de menores de edad declarados en abandono judicial, con excepción de los casos con-templados en el artículo 145 del Código de los Niños y Adolescentes. Este procedimiento se encuentra regulado por la Ley N° 26981.

• Etapasdelprocedimientodeadopciónadministrativa

- Solicitud

El proceso de adopción se inicia con la solicitud de la persona natu-ral o cónyuges interesados dirigida a la oficina de adopciones, que la evaluará y dictaminará dentro de los quince días hábiles siguientes. La evaluación comprende los aspectos psicológico, moral, social y legal de los adoptantes.

- Declaración de aptitud

Aprobada la evaluación, la oficina de adopciones emite la correspon-diente declaración de aptitud. Los solicitantes son incluidos en la lista de espera de adoptantes. Si la evaluación deviene en desaprobatoria, es puesta en conocimiento de los solicitantes dentro de los cinco días hábiles siguientes.

- Designación

Culminado el periodo de evaluación, la oficina de adopciones designa al menor de edad que será adoptado teniendo en cuenta el orden en la lista de espera de adoptantes.

- Aceptación e informe de empatía

Los adoptantes formalizan su aceptación dentro de los siete días natu-rales siguientes a la designación. En este plazo se produce la socializa-ción entre el menor de edad y los adoptantes en presencia del personal especializado de la oficina de adopciones. El informe de empatía del especialista se emite dentro del día hábil siguiente al encuentro entre el menor de edad y los adoptantes.


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- Segunda oportunidad

Si el informe de empatía deviene en desaprobatorio; o no se produce la aceptación por parte de los adoptantes; o por parte del menor de edad de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 26981, los adoptantes tendrán una segunda oportunidad para ser designados.

- Externamiento del menor de edad

La designación será comunicada al Juzgado de Familia y a la Fiscalía de Familia. La oficina de adopciones dispondrá el externamiento del menor de edad, con indicación de los nombres de los adoptantes y dentro del día hábil siguiente a la comunicación.

- Colocación familiar

Realizado el externamiento, la oficina de adopciones dispone mediante resolución administrativa la colocación familiar por el término de siete días naturales. Finalizado el procedimiento el personal especializado de ella emitirá el informe correspondiente. La colocación familiar puede prorrogarse por un plazo de siete días naturales.

- Resolución de adopción

Si el informe de la colocación familiar es aprobatorio, la oficina de adopciones expide la respectiva resolución administrativa que declara la adopción y comunica al Juzgado de Familia que declaró el abando-no, y a la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) de la localidad donde se registró el nacimiento, para dejar sin efecto la inscripción original y registrar los nuevos nombres y apellidos.

- Revocatoria de colocación familiar

Si el informe de la colocación familiar deviene en desaprobatorio, la oficina de adopciones revoca la colocación familiar y corre traslado al Juzgado de Familia para que dicte la medida de protección pertinente en consideración al interés superior del niño.

b) Adopción judicial

El Código de los Niños y Adolescentes, Ley Nº 27337, establece que la adopción judicial es excepcional. Así, según el artículo 128 de esta norma, en vía de excepción podrán iniciar una acción judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

- El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o ado-lescente a adoptar. En este caso, el menor mantiene vínculo de filiación con el padre o madre biológico.


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- El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consangui-neidad con el niño o adolescente pasible de adopción.

- El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adop-tar, durante un periodo no menor de dos años.

La Ley N° 27409 que regula el otorgamiento de la licencia por adopción, es-tablece que esta licencia aplica para aquellos supuestos en los que el trabajador peticionario se encuentre en alguna de las situaciones reguladas por los incisos a) y b) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, para los dos primeros supuestos antes señalados.

3. FEChA DE INICIO DE LA LICENCIA POR ADOPCIÓN

La fecha de inicio de la licencia depende del tipo de adopción que se haya seguido:

a) Adopción del menor a través del procedimiento administrativo

El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la resolución administrativa de colocación familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del niño, de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 26981, siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad.

b) Adopción del menor con el cual se mantiene relación de parentesco

En caso de adopción judicial, para que se otorgue la licencia laboral por adopción, el trabajador peticionario deberá encontrarse en alguno de los supuestos planteados en los incisos a) y b) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, y además el menor adoptado no deberá tener más de doce años de edad. En este supuesto, el plazo de treinta días natu-rales se cuenta a partir del día siguiente en que queda consentida o ejecu-toriada la resolución judicial de adopción.

4. COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR PARA EL GOCE DE LA LICENCIA

Para poder gozar de la licencia por adopción, el trabajador peticionario de adopción deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, de la voluntad de gozar de la li-cencia correspondiente. La comunicación se deberá realizar por escrito y con cargo de recepción, a fin de que se tenga un documento con fecha cierta que determine el otorgamiento del derecho.


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La falta de comunicación dentro del plazo establecido impide al trabajador peticionario de adopción el goce de la licencia. La pérdida de la licencia por falta de comunicación oportuna es una regulación comprensible, pues en este caso –a diferencia de la licencia por paternidad– se sigue un procedimiento (admi-nistrativo o judicial) que termina con un hecho de fecha cierta: la entrega física del niño. La licencia por paternidad, por el contrario, es un supuesto en el cual no es posible determinar específicamente la fecha de inicio de la licencia, pues existen situaciones como el adelanto o retraso del parto que pueden variar la fecha de nacimiento del menor, por lo cual la comunicación al empleador fuera del plazo establecido no genera la pérdida del derecho.

5. PLAZO MáxIMO DE LA LICENCIA

La licencia tomada por el trabajador peticionario de adopción no podrá ex-ceder en conjunto el plazo de treinta días naturales durante un año calendario. Es decir, el trabajador tendrá como máximo treinta días de licencia por adopción en un año calendario, independientemente del número de los procedimientos administra-tivos o procesos judiciales de adopción que inicie.

En consecuencia, el trabajador podrá solicitar el fraccionamiento de la licencia por adopción, y gozar de un determinado número de días de licencia por cada procedimiento seguido, siempre y cuando al año no superen el límite establecido por Ley.

6. ADOPTANTES CÓNyUGES

Si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges, la licencia será tomada por la mujer.

Esta regulación limita el otorgamiento de la licencia para aquellos casos en los que ambos cónyuges mantengan relaciones subordinadas con el mismo o diferentes empleadores. Cuando se presenten estas situaciones la licencia por adopción será otorgada solamente a la trabajadora mujer, por lo cual el empleador del cónyuge varón deberá solicitar la información pertinente sobre la situación laboral de la cón-yuge, a fin de no otorgar el beneficio cuando no corresponda.

7. REVOCATORIA DE COLOCACIÓN FAMILIAR

La colocación familiar implica la entrega del menor a la nueva familia. Du-rante este periodo se evalúa el desarrollo del menor en su nuevo entorno familiar. Transcurrido este, se realiza un informe que determina finalmente si el menor se mantiene con su nueva familia. Si el resultado del informe es negativo procede la revocatoria de la colocación familiar.


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En caso de revocatoria de la resolución que otorgó la colocación familiar, la licencia por adopción concluye de pleno derecho, por lo que el trabajador tendrá que reincorporarse a sus labores de manera inmediata. De lo contrario, se configu-ran ausencias injustificadas que pueden ser sancionadas con el despido por abando-no de trabajo si superan los tres días consecutivos.

En este supuesto, los días ya gozados deberán contabilizarse en el plazo de la licencia que pudiera solicitar el trabajador peticionario de adopción dentro del mismo año calendario.

8. DESCANSO VACACIONAL

El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a que el periodo de des-canso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia por adopción, siempre que haya gozado de ella.

Para estos efectos, el trabajador deberá comunicar al empleador con una anti-cipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional su deseo de hacer uso de este derecho.

9. NEGATIVA INJUSTIFICADA DEL EMPLEADOR COMO ACTO DE hOSTILIDAD

Los actos de hostilidad son conductas u omisiones realizadas por el empleador que, excediendo el ejercicio de su poder de dirección, tienen por finalidad generar molestias o incomodidad al trabajador haciendo que se afecte el desarrollo normal de la relación laboral, incluso llegando a extinguirse.

Los actos de hostilidad equiparables al despido se encuentran regulados en el artículo 30 de la LPCL. No obstante, a través del artículo 7 de la Ley N° 27409 se incorpora una nueva causal de hostilidad equiparable al despido, en el caso de que el empleador se niegue de manera injustificada a otorgar la licencia por adopción. Ello aun cuando el trabajador haya cumplido con todos los requisitos establecidos en la norma para que proceda su solicitud y no existe motivo jus-tificado para negar la licencia. En tal caso se configurará un acto de hostilidad equiparable al despido.

CARACTERÍSTICAS DE LA LICENCIA LAbORAL POR ADOPCIÓN

Fecha de inicio de la licencia por adopción

A partir del día siguiente de expedida la resolución administrativa de colo-cación familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del niño en caso de adopción administrativa.A partir del día siguiente en que queda consentida o ejecutoriada la resolu-ción judicial de adopción en caso de adopción judicial.


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Comunicación al empleador para el goce de la licencia

El trabajador deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, la voluntad de gozar de la licencia correspondiente.

Plazo máximo de la licencia La licencia por adopción no podrá exceder en conjunto el plazo de treinta días naturales durante un año calendario.

Adoptantes cónyuges Si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges, la licencia será tomada solamente por la mujer.

Revocatoria de colocaciónfamiliar

En caso de revocatoria de la resolución que otorgó la colocación familiar, la licencia concluye de pleno derecho. Los días ya gozados deberán contabilizarse en el plazo de la licencia que pudiera solicitar el trabajador peticionario de adopción dentro del mismo año calendario.

Descanso vacacionalEl trabajador tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce se inicie a partir del día si-guiente de vencida la licencia.

Negativa en el otorgamiento de la licencia

La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia por adopción será considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido.

10. CONSULTA

Una pareja ha iniciado un procedimiento de adopción de un niño de 10 años ante la oficina nacional de adopciones. Ambos cónyuges trabajan para empleadores diferentes. Sobre esta situación en particular se consulta cuáles son los beneficios laborales a los que tienen derecho estos trabajadores relacionados con la adopción y qué otros derechos o facilidades otorgan las normas laborales respecto de esta nueva situación.

Respuesta:

En el caso planteado, ambos cónyuges mantienen relaciones laborales con di-ferentes empresas, por lo que la licencia solamente le corresponderá a uno de ellos. Así, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27409, Ley que otorga la licen-cia laboral por adopción, será la trabajadora quien tendrá derecho a gozar de treinta (30) días naturales de licencia por adopción.

Ahora bien, para acceder a la licencia, la trabajadora debe solicitar esta ante su empleador, comunicando expresamente la voluntad de gozar de la licencia co-rrespondiente en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño. Además debe adjuntar la documentación que certifique la adopción.

De acuerdo con los datos brindados, la adopción del menor se realizará a través del programa de adopciones seguido ante la oficina nacional de adopciones. Por lo tanto, la licencia se empezará a contar desde que la trabajadora es notificada


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con la resolución administrativa de colocación familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del niño.

Finalmente, debido a que la adopción otorga el reconocimiento de una rela-ción paterno-filial con el menor, además del otorgamiento de la licencia se generan otras implicancias en materia laboral. Así, ambos trabajadores tendrán derecho a percibir la asignación familiar (debido a que el hijo tendrá menos de doce años); y también podrán inscribir a la menor como derechohabiente a fin de que acceda a las prestaciones médicas que brinda el seguro regular de salud (EsSalud).

11. MODELO

MODELO DE SOLICITUD DE LICENCIA POR ADOPCIÓN

Lima, ……. de ………… de ……….

Señor:


Presente.-

Ref.: Solicito licencia por adopción

Mediante la presente solicito se me otorguen los treinta (30) días natu-rales de licencia por paternidad con goce de remuneraciones dispues-tos en la Ley N° 27409. La fecha de inicio de esta licencia será el día …….. de ………… de 20… fecha en la que queda expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño (en caso de adopción administrativa); o fecha en la que queda consentida o ejecutoriada la resolución judicial de adopción (en caso de adopción judicial).

Amparo mi solicitud en lo dispuesto por Ley N° 27409, Ley que otorga la licencia laboral por adopción para lo cual adjunto los documentos pertinentes que certifican mi calidad de padre/madre adoptante.

Sin otro particular me despido de usted agradeciendo de antemano la atención prestada a la presente.

Atentamente,



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CAPÍTULO 15CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO POR COMISIÓN

DE INFRACCIÓN TRIBUTARIA

Otro de los supuestos de suspensión de la relación laboral regulado en una norma específica es el establecido en el Código Tributario para los casos en los que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) impone como sanción por infracción a las normas tributarias el cierre del establecimiento.

1. PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN TRIBUTARIA DE SUNAT

La Administración Tributaria se encuentra facultada para aplicar sanciones ante la comisión de infracciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones respecto a tributos de cargo del empleador.

Las sanciones pueden variar dependiendo de la infracción cometida por el contribuyente; así pueden ser: multas, comiso de bienes o incluso cierre de establecimiento.

2. INFRACCIONES QUE ORIGINAN LA SANCIÓN DE CIERRE DE ESTABLECI-MIENTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 183 del Código Tributario, la Sunat podrá aplicar la sanción de cierre de establecimiento cuando el deudor tributario tenga varios establecimientos, y hubiera incurrido en cualquiera de las siguientes infracciones:

- No emitir y/o no otorgar los comprobantes de pago o documentos comple-mentarios a estos, distintos a la guía de remisión.

- Emitir y/u otorgar documentos que no reúnen los requisitos y características para ser considerados como comprobantes de pago o como documentos complementarios a estos, distintos a la guía de remisión.

- Emitir y/u otorgar comprobantes de pago o documentos complementarios a estos, distintos a la guía de remisión, que no correspondan al régimen del deudor tributario o al tipo de operación realizada de conformidad con las leyes, reglamentos o Resolución de Superintendencia de la Sunat.

La sanción se aplicará en el establecimiento en la que se cometió o, en su de-fecto, se detectó la infracción. Tratándose de otras infracciones, la sanción de cierre se aplicará en el domicilio fiscal del infractor.


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Cuando exista imposibilidad de aplicar el cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, la Sunat adoptará las acciones necesarias para impedir el desarrollo de la actividad que dio lugar a la infracción, por el perio-do que correspondería al cierre.

Al aplicarse la sanción de cierre temporal, la Sunat podrá requerir el auxilio de la Fuerza Pública, que será concedido de inmediato sin trámite previo, bajo responsabilidad.

Para la aplicación de la sanción, la Administración Tributaria notificará a la entidad del Estado correspondiente para que realice la suspensión de la licencia, permiso, concesión o autorización. Dicha entidad se encuentra obligada, bajo res-ponsabilidad, a cumplir con la solicitud de la Administración Tributaria. Para tal efecto, es suficiente la comunicación o requerimiento de esta.

3. IMPLICANCIAS DEL CIERRE DE ESTABLECIMIENTO EN LA REMUNERA-CIÓN y BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORES

La imposición de la sanción tributaria determina que el centro de labores no pueda brindar servicios a sus clientes. Los casos comunes de cierre de estableci-miento se presentan en aquellos lugares que tienen atención al público, por lo que si no es posible brindar el servicio, los trabajadores no podrán laborar de manera efectiva. El Código Tributario ha regulado, además, cuáles son los efectos laborales que tiene esta suspensión del contrato de trabajo.

3.1. Remuneración mensual de los trabajadores

La sanción de cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes no libera al infractor del pago de las remuneraciones que corres-ponde a sus trabajadores durante los días de aplicación de la sanción. En tal sentido, el empleador se encuentra obligado a efectuar el pago de las remuneraciones que corresponden a los trabajadores, pese a que debido a la imposibilidad de funciona-miento de la empresa, no exista prestación efectiva de servicios. Se configura así, un supuesto de suspensión imperfecta de labores.

3.2. Beneficios sociales

Con relación a los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores, el empleador deberá considerar los días de suspensión por comisión de infracción tributaria como efectivamente laborados a efectos del pago del jornal dominical, cálculo del récord vacacional para acceder al derecho a gozar vacaciones, régimen de participación de utilidades, compensación por tiempo de servicios y, en general, para todo derecho cuyo cálculo se genere a partir del cómputo de días efectivamen-te laborados.


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Por otro lado, la norma tributaria señala que durante el periodo de cierre o sus-pensión, no se podrá otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las programadas con anticipación. Esta regulación tiene por finalidad no perjudicar a los trabajado-res, pues la suspensión de labores se deriva de un hecho ajeno a la relación laboral, periodo que origina la obligación del empleador de efectuar el pago por los días de suspensión. Esto no deberá interferir con el pago que deberá realizar por otras obligaciones laborales independientes como es el derecho al descanso vacacional.

No obstante lo señalado, en los casos en los que se haya programado con anti-cipación, en un cronograma de vacaciones por ejemplo, el goce de este derecho a determinados trabajadores y este periodo coincida con el periodo de cierre del esta-blecimiento por infracción tributaria; entonces, deberá cumplirse lo establecido en la programación vacacional realizada, pues en estos casos ya existía una regulación específica para el momento del otorgamiento del derecho. No estaríamos pues fren-te a algún supuesto de fraude o manipulación del periodo de descanso vacacional en perjuicio al trabajador.

4. ExCEPCIONES

La regulación respecto al pago de remuneraciones y beneficios sociales por el periodo en el cual la empresa cumple con la sanción por infracción tributaria de cierre de establecimiento recoge una excepción. Así, la norma tributaria establece que esta regulación aplica para todos los trabajadores que mantienen una relación laboral con el empleador sancionado, salvo para el trabajador o trabajadores que hubieran resultado responsables, por acción u omisión, de la infracción por la cual se aplicó la sanción de cierre temporal.

De acuerdo a lo señalado, aquellos trabajadores que resulten responsables por la comisión de la infracción no percibirán la remuneración respectiva y no se les aplicará el beneficio de considerar estos días como efectivamente laborados para el cómputo de beneficios sociales. En estos casos y solamente para estos trabajadores existirá una suspensión imperfecta de labores.

Ahora bien, la determinación de la responsabilidad de los trabajadores deberá seguir un procedimiento disciplinario respectivo por el cual los trabajadores resulta-rán sancionados. De esta manera, se faculta al empleador a sancionar a los trabaja-dores con suspensión de la prestación de servicios sin goce de remuneraciones en caso de que los identifique como responsables de la causa que generó la infracción tributaria.

5. COMUNICACIÓN AL MINISTERIO DE TRABAJO

Al tratarse de una suspensión de labores por causas ajenas a la relación la-boral, el empleador deberá comunicar la suspensión de labores a la Autoridad


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Administrativa de Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Procedimiento Nº 4 del TUPA del Ministerio de Trabajo(36).

A efectos de la comunicación se deberá presentar una comunicación del em-pleador incluyendo la siguiente información:

- Duración de la suspensión (equivalente al mismo periodo de sanción con cierre del establecimiento).

- Fecha de inicio.- Nómina y domicilio de los trabajadores comprendidos en la medida de

suspensión.- Sustentación de la causa invocada.- Constancia de pago de las tasas correspondientes al Banco de la Nación(37).

(36) no existe de manera expresa un procedimiento en el tuPa que regule la comunicación al MtPe en caso de cierre del establecimiento por comisión de infracción tributaria; sin embargo, los requisitos que debe tener el comunicado se asemejan a aquel que el empleador debe presentar en caso de suspensión temporal por caso fortuito o fuerza mayor.

(37) la tasa para la presentación del comunicado equivale al 0.70% de la uit vigente por cada trabajador.


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CAPÍTULO 16CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO POR INFRACCIÓN

A LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

La vigente norma de protección al consumidor, Ley Nº 29571, Código de Pro-tección y Defensa del Consumidor, publicada el 02/09/2010 y vigente desde el 01/10/2010, contiene algunas disposiciones que inciden en el desarrollo de las re-laciones laborales, precisamente relacionadas con supuestos de suspensión de la relación laboral. Así, en el caso de que se sancione a la empresa por la comisión de una infracción por vulnerar normas de protección al consumidor, se pondría una medida cautelar o correctiva de cierre de su establecimiento, suspendiéndose la relación de trabajo.

1. LEGISLACIÓN VIGENTE

El Código de Protección y Defensa del Consumidor regula dos situaciones en las que se suspende la relación de trabajo:

• Medida cautelar

De acuerdo con el artículo 109 de esta norma y como parte del procedi-miento sancionador en materia de protección al consumidor, el Indecopi, en cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, puede dictar como una medida cautelar el cierre temporal del establecimiento del denunciado, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Pese a que dicha norma no se pronuncia sobre las consecuencias labora-les de esta medida cautelar, lo cierto es que el cierre del establecimiento podría generar para los trabajadores la imposibilidad real de prestar sus servicios. Esta situación podría suponer que el empleador tampoco se en-contraría obligado al pago de las remuneraciones en la medida que no se ha beneficiado de la fuerza de trabajo de su personal.

• Medidacorrectiva

Por otro lado, según el artículo 116 de esta ley, una de las denominadas medidas correctivas complementarias que tiene como finalidad la de re-vertir los efectos de la conducta infractora es la de solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, co-mercial o de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses, ello en caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia.


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Nuevamente estamos ante un caso en el cual los trabajadores no podrán prestar los servicios para los que fueron contratados, situación ante la cual la norma no se pronuncia sobre la incidencia laboral del cese temporal de las actividades.

Consideramos que las situaciones antes mencionadas implicarían necesa-riamente una suspensión de la relación laboral, tomando en cuenta que se trata de situaciones temporales.

Asimismo, debemos determinar si este supuesto es de una suspensión per-fecta o imperfecta del contrato de trabajo. Frente a ello tomaremos en cuenta que estamos ante sanciones para el empleador por inconductas relacionadas con los consumidores. En ese sentido, los trabajadores no tendrían que perjudicarse por una inconducta del empleador y desde ese punto de vista estaríamos ante una suspen-sión imperfecta, estando el empleador obligado a pagar remuneraciones a pesar de que no hay prestación de servicios de por medio.

En este caso, la empresa no podría solicitar la suspensión perfecta de la-bores aduciendo una situación de fuerza mayor, ya que la situación que generó el cierre del local es el incumplimiento de las normas sobre protección al consumidor.


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CAPÍTULO 17CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO POR COMISIÓN DE DELITOS E INFRACCIONES CONTEMPLADAS

EN LA LEy DE LOS DELITOS ADUANEROS

La Ley Nº 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, regula los principales delitos e infracciones administrativas relacionados con el control aduanero, contrabando, defraudación de rentas de aduana, receptación aduanera, tráfico de mercancías pro-hibidas o restringidas, entre otros, que los contribuyentes pueden cometer, así como las sanciones aplicables. Dentro de estas sanciones encontramos el cierre de esta-blecimiento, que constituye un supuesto de suspensión de la relación laboral, con el pago de remuneraciones por parte del empleador.

1. DELITOS ADUANEROS

Todos los delitos contemplados en la Ley Nº 28008 tienen como sanción la pena privativa de libertad para los sujetos activos de las conductas sancionables. Asimismo, esta norma establece medidas aplicables a personas jurídicas o negocios unipersonales que utilicen a la organización con conocimiento de sus titulares para la ejecución de algún delito de este tipo.

En estos casos, el juez deberá aplicar, atendiendo a la gravedad de los hechos de manera conjunta o alternativamente, cualquiera de las siguientes medidas:

- Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos.

- Disolución de la persona jurídica.

- Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten.

- Prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar acti-vidades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

Simultáneamente con la medida dispuesta, el juez ordenará a la autoridad com-petente la intervención de la persona jurídica para los fines legales correspondien-tes, con el objeto de salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores.

2. SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La norma citada también establece sanciones administrativas en caso de co-misión de infracciones de menor gravedad, cuando el valor de las mercancías no exceda de dos unidades impositivas tributarias.


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En los casos de sanción administrativa, el cierre temporal del establecimiento se podrá disponer por un periodo de hasta sesenta (60) días calendario.

En caso de reincidencia en la comisión de la infracción se procederá al cierre temporal del establecimiento, el cual no podrá ser menor de noventa (90) días ca-lendario, incrementándose en treinta (30) días calendario por cada reincidencia.

3. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES EN CASO DE CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO

Al igual que en la comisión de infracciones tributarias, el cierre del estableci-miento por delitos aduaneros es una medida que impide la prestación de servicios de los trabajadores, debido a una causa ajena a la relación laboral. La responsabi-lidad por este hecho recae en el empleador, por lo que las inasistencias califican como justificadas.

Tanto en el caso de la comisión de un delito aduanero, como para el caso de la comisión de una infracción, la Ley N° 28008 ha previsto que si se impone la sanción del cierre del establecimiento no se libera al infractor de cumplir con las obligaciones laborales. En tal sentido, el empleador sancionado estará obligado a efectuar el pago de las remuneraciones que correspondan a los trabajadores por todo el periodo de cierre. Asimismo, este tiempo se tomará en cuenta para el cóm-puto de beneficios sociales.


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CAPÍTULO 18VEDA POR ExTRACCIÓN y PROCESAMIENTO

DE ESPECIES hIDROBIOLÓGICAS

La prestación de servicios en la actividad pesquera se caracteriza por ser inter-mitente, por lo que el trabajo efectivo depende de diversos factores externos a la relación laboral, como la existencia del recurso a extraer o a disposiciones del Es-tado respecto al control de recursos hidrobiológicos. De acuerdo con la legislación sobre la materia, la veda de extracción y procesamiento de especies hidrobiológicas establecidas por el Ministerio de Pesquería (ahora Ministerio de la Producción) fa-culta durante el periodo de su duración a las empresas pesqueras a la suspensión temporal perfecta de los contratos de trabajo.

1. VEDA EN LA ACTIVIDAD PESQUERA

De acuerdo a lo establecido en la Ley General de Pesca, la actividad pesquera se define como un quehacer permanente de carácter discontinuo en razón de la naturaleza aleatoria de los recursos hidrobiológicos.

Teniendo en cuenta la importancia de este recurso para la industria y población peruanas, dentro del marco regulador de la actividad pesquera el Estado vela por la protección y preservación del medio ambiente, exigiendo que se adopten las medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar los daños o riesgos de conta-minación o deterioro en el entorno marítimo terrestre y atmosférico.

Las normas adoptadas por el Estado para asegurar la conservación y racional explotación de los recursos hidrobiológicos en aguas jurisdiccionales podrán apli-carse más allá de las 200 millas marinas a aquellos recurso multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que proceden de estas hacia el litoral por su asociación alimentaria con otros recursos marinos o por corresponder a hábitats de reproduc-ción o crianza.

2. ENTIDAD COMPETENTE PARA DISPONER LA SUSPENSIÓN POR VEDA DE RECURSOS hIDROBIOLÓGICOS

Hasta el año 2002 nuestro país contaba con un Ministerio de Pesca; sin embar-go, mediante Ley Nº 27779 de fecha 10 de julio de 2002 fue creado el Ministerio de Producción, que absorbió las funciones del Ministerio de Pesca. Esta entidad tiene como finalidad diseñar, establecer, ejecutar y supervisar, en armonía con la política general y los planes de gobierno, política nacionales y sectoriales aplicables a los sectores de pesquería y de MYPE e industria, asumiendo rectoría respecto de ellas.


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Asimismo, esta entidad es la encargada de dictar normas y lineamientos téc-nicos para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas, la gestión de los recursos del sector, así como para el otorgamiento, reconocimiento de derechos, la sanción, fiscalización y ejecución coactiva.

3. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE DETERMINA LA VEDA

La resolución que determina la veda deberá establecer cuál es la especie sobre la cual se determina la restricción de la extracción del recurso, asimismo, deberá determinar el periodo de veda, estableciendo una fecha de inicio y una de fin de este, o si resulta aplicable de manera indeterminada hasta una nueva disposición del Ministerio. Finalmente, deberá establecer cuál es la extensión de la veda, pudiendo abarcar todo el litoral peruano o solamente determinados departamentos.

4. SUSPENSIÓN DE LABORES ORIGINADA POR LA VEDA

Como hemos señalado, la prestación de servicios en el sector pesquero se ca-racteriza por ser de naturaleza intermitente, por lo que de conformidad con lo es-tablecido en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-96-TR, una vez emitida la resolución por el Ministerio de la Producción que determina la veda de extracción y procesamiento de especies hidrobiológicas, se faculta durante el periodo de su du-ración a las empresas pesqueras a la suspensión temporal perfecta de los contratos de trabajo.

Este periodo de suspensión se configura como una suspensión perfecta de labo-res para los trabajadores pesqueros, pues no existe prestación efectiva de servicios, debido a la imposibilidad de extracción de recursos, y tampoco existe pago de re-muneraciones por dicho periodo

Concluido el periodo de veda, los trabajadores podrán reincorporarse a sus labores de manera regular.


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CAPÍTULO 19CESE COLECTIVO

Las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, conceptos de aplicación en el ámbito laboral, pueden tener diversos grados de incidencia en las relaciones labora-les. Ya en el Capítulo 12 se ha analizado la posibilidad de suspender las relaciones laborales cuando se presenten las circunstancias antes mencionadas y cómo se rea-liza un seguimiento posterior por parte de la autoridad de trabajo.

En el presente capítulo analizaremos otro supuesto de suspensión de la relación laboral, pero dentro de un proceso que inicialmente tenía como objetivo el cese de algunas relaciones laborales. Nos referimos a los procesos de cese colectivo por causas objetivas en los cuales podría plantearse una suspensión. Cabe mencionar que la posibilidad de la suspensión solo se ha regulado en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor y en los procedimientos de cese por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.

1. SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL COMO ALTERNATIVA AL CESE COLECTIVO

El artículo 46 de la LPCL regula la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Entre estas establece supuestos en los cuales se puede optar por la sus-pensión de la relación laboral como medida preferible antes que el cese, por caso fortuito o fuerza mayor o de cese por motivos económicos, tecnológicos, estructu-rales o análogos.

• Motivoseconómicos,tecnológicos,estructuralesoanálogos

Ante esta situación objetiva, el empleador puede optar por el cese colecti-vo de los trabajadores, siempre que esta medida comprenda por lo menos a un número de trabajadores no menor del 10 % del total de personal de la empresa.

Determinado este aspecto se seguirá el procedimiento detallado en el artículo 48 de la LPCL, que en una primera etapa dispone que la empresa proporcione información, al sindicato, a sus trabajadores, o a sus represen-tantes autorizados en caso de no haber sindicato, en la cual se precise:

- Los motivos invocados.

- La nómina de trabajadores afectados.

De todo ello se dará cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para la apertura del respectivo expediente. Posteriormente, será necesario


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efectuar una negociación entre la empresa y el sindicato, o los represen-tantes, en la cual se acordarán las condiciones para el cese colectivo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese del personal, como lo es la suspensión temporal de labores en forma total o parcial, entre otras medidas que puedan coadyuvar a la continuidad de la actividad económica empresarial. Por tanto, las partes pueden acor-dar la suspensión de la relación laboral, de lo cual quedará constancia en un acuerdo vinculante.

Será parte de la negociación los términos de la suspensión de la relación la-boral, tales como la duración de la misma, al personal que comprende, etc. Y aunque la norma no lo menciona, consideramos que este acuerdo debe ser puesto en conocimiento de la autoridad de trabajo, para su inclusión en el correspondiente expediente y así archivar el procedimiento de cese colectivo.

• Caso fortuito o fuerza mayor

Si el empleador considera que los acontecimientos son de tal gravedad que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo, puede iniciar un proceso de cese colectivo.

A efectos de llevar a cabo este cese, la LPCL señala que se seguirá el pro-cedimiento de cese por motivos económicos, pero con algunas variantes, señaladas en forma expresa por la misma ley. Una de las etapas de este procedimiento son las reuniones directas entre las empresa con el sindicato o representantes de los trabajadores para optar por otras medidas distintas al cese; entre estas medidas está las de suspender las relaciones de trabajo por el tiempo que consideren conveniente.

Aunque la LPCL no lo señala en forma expresa, consideramos que esta etapa del procedimiento de cese colectivo por razones económicas tam-bién es de aplicación para los casos de caso fortuito y fuerza mayor(38). Por lo tanto, el empleador deberá informar sobre el número de trabajado-res afectados y la(s) causa(s) del cese. Luego de ello y como parte de las alternativas ante un posible cese colectivo, las partes pueden acordar la suspensión de las relaciones de trabajo, en los términos que consideren convenientes. Dicho acuerdo constará en un documento por escrito que

(38) Para blancas: “aunque parece claro que la intención del legislador es abreviar el procedimiento para que la autoridad de trabajo resuelva, a nuestro juicio resulta procedente la negociación directa y el acuerdo entre partes sobre el cese, o su evitamiento gracias a medidas alternativas, pues no se suprime expresamente de esta etapa del procedimiento, ni cabría hacerlo, en razón de encontrarse el estado obligado a fomentar la negociación colectiva y promover “la solución pacífica de los conflictos laborales” (const. art. 28; 2.)”. en: blancas bustaMante, carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. ara editores, lima, 2002, p. 470.


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tendrá carácter vinculante y deberá ser presentado ante la autoridad de trabajo.

Una de las principales interrogantes es si la suspensión temporal de labores en estos casos es perfecta o imperfecta. Consideramos que por la natura-leza de la causal que da origen a esta situación, se trataría de un supuesto de suspensión perfecta, en la cual las partes se liberan de sus respectivas obligaciones. Sin embargo, nada impide que sean las mismas partes las que acuerden el pago de remuneraciones.


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2. MODELO

MODELO DE ACUERDO DE SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

Lima, .............. de ..................... de 2010

Conste por la presente el acuerdo suspensión de la relación laboral que celebran de una parte, ….(nombre de la empresa)….. con RUC Nº ………………., domiciliada en ………….., debidamente representada por ……(nombre del representante)….. identificado con DNI Nº ………, en adelante LA EMPRESA, y de otra parte el Sindicato ……….., con re-gistro sindical Nº ………….. participando como representantes del sindi-cato los señores (……nombres de los miembros del sindicato, sus cargos y DNI……..), en adelante EL SINDICATO, bajo los siguientes términos:

PRIMERO.- Con fecha xx de ......................... de 2011 LA EMPRESA co-municó al SINDICATO de su intención iniciar un procedimiento de cese colectivo por causas objetivas bajo la causal del ….(causas económicas o caso fortuito o fuerza mayor)……

SEGUNDO.- Mediante la carta de fecha antes mencionada, se incluyó el listado de los trabajadores respecto de los cuales se había propuesto su cese.

TERCERO.- En aplicación de las normas que regulan los ceses colectivos por causas objetivas y habiendo sido EL SINDICATO convocado por LA EMPRESA, ambas partes se reunieron en diversas oportunidades a fin de buscar alternativas a cese de nuestros compañeros.

CUARTO.- Mediante la presente las partes acuerdan la suspensión per-fecta de las relaciones de trabajo del total de trabajadores contenidos en la lista de posibles cesados.

QUINTO.- La suspensión será desde el ...... de .................. de 2011 hasta el ............ de .............. de 2001 fecha en cual las partes se reuni-rán nuevamente para analizar la situación de la empresa y decidir si se continúa con la suspensión o estos trabajadores reinician sus labores.

SExTO.- Este acuerdo será puesto en conocimiento de la autoridad de trabajo para su registro.

Firman por triplicado en señal de conformidad.


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CAPÍTULO 20EVENTOS DEPORTIVOS

El deporte es uno de los ámbitos o aspectos en el que los trabajadores debe-rían desarrollarse, por ser un factor importante de recreación, mejora de la salud, renovación y desarrollo de potencialidades no solo físicas, sino también mentales y espirituales, mediante la participación y sana competencia en todas sus discipli-nas. En razón de su importancia se reconoce y se fomenta el mismo incluso en el ámbito de las relaciones laborales privadas. La regulación de la participación de los trabajadores en eventos deportivos considera así la posibilidad de la suspensión de la relación laboral.

1. REGULACIÓN NORMATIVA

En el artículo 65 de la Ley N° 28036, Ley de promoción y desarrollo del de-porte, se dispone que los trabajadores del sector privado que sean seleccionados para representar al Perú en eventos deportivos internacionales oficiales del Sistema Olímpico o Federativo Internacional tienen derecho a una licencia con goce de ha-ber, así como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentración y competir. Este derecho se extiende a dirigentes, entrenadores y agentes deportivos.

Asimismo, el artículo 66 de dicha norma dispone que los deportistas que participen en eventos oficiales nacionales o regionales reconocidos por la Federa-ción Deportiva respectiva y/o Consejo del Deporte Escolar también gocen de estas facilidades.

Entendemos que la norma en mención incluye dos beneficios a los deportistas: i) la licencia y ii) otras facilidades. La licencia, por la cual el trabajador no puede asistir al trabajo debido a su presencia en el evento deportivo, que podría ser in-cluso en el extranjero. Las facilidades, en cambio, están relacionadas con el entre-namiento, desplazamiento y la permanencia en la concentración, y la actividad de competir.

Así también, nos queda claro que los trabajadores que sean seleccionados para representar al Perú en eventos deportivos internacionales oficiales del Sistema Olímpico o Federativo Internacional gozarán de la licencia correspondiente, sin embargo, una lectura restrictiva como la que propone el artículo 66, haría concluir que aquellos deportistas que participen en eventos oficiales nacionales o regionales solamente tendrán derecho al goce de facilidades mas no a la licencia con goce de remuneraciones. No compartimos esta posición ya que, a nuestro entender, la referencia a que los trabajadores comprendidos en el artículo 66 de la norma an-tes mencionada “tendrán también derecho a gozar de estas facilidades” otorga a


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estos tanto el derecho gozar de las facilidades como las licencias remuneradas en caso de eventos oficiales nacionales o internacionales. Por lo tanto, los deportistas-trabajadores que sean convocados para representar al Perú en eventos nacionales o regionales tendrán los mismos derechos que los que sean llamados a representar en el extranjero.

La incertidumbre se presenta en lo que concierne a las facilidades para los entrenamientos, concentraciones y traslados; materia para la cual pueden existir dos interpretaciones. La primera, en el sentido que siempre se otorgarán con goce de remuneraciones, al igual que las licencias (que incluye el traslado); la segun-da, opuesta a ella, en el sentido que se remunerará o no el tiempo de duración de los periodos de entrenamiento y concentraciones, a discreción del empleador. Nos inclinamos por la segunda, no solamente porque la ley hace distinción entre licencia y facilidades, sino también porque el término “facilidades” alude, a nuestro criterio, estrictamente a la libertad que el empleador debe conceder a su trabajador-deportista para que se ausente temporalmente de sus labores y pueda prepararse para el posterior evento, pero no a remunerar ese tiempo que, en estricto, no es la competición deportiva misma.

En ese sentido, la licencia para el evento y el traslado –y, de ser el caso, tam-bién para los entrenamientos y concentraciones– se constituye como un supuesto de suspensión imperfecta del vínculo laboral pues si bien no hay prestación efectiva de servicios, el empleador sí reconocerá el pago de remuneraciones. Por supuesto, nada impide que el trabajador pueda acordar con su empleador periodos más ex-tensos de licencia, con la finalidad de lograr una mejor preparación y entrenamiento previos a la competencia, por ejemplo, desde que es convocado para representar al país.


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2. MODELO

CARTA SOLICITANDO LA LICENCIA

Lima, ............ de ......................... de 2011

Sr. ........................

(Cargo)


Mediante comunicación de fecha ..... de ............. de 2011 he sido desig-nado por la Federación ..............., para participar en “.......................” como parte de la representación peruana, evento deportivo que se reali-zará desde del xx de ........... de 2011 hasta el xx de ................ de 2011, en la cuidad de ...................

Para estos efectos, y en aplicación de la Ley Nº 28036, Ley de promo-ción y desarrollo del deporte, solicito se me conceda una licencia con goce de remuneración desde el ........... de ....................... de 2011 hasta el ............. de .................... de 2001.

Dicho periodo de licencia incluye los días de viaje y los de permanencia en la ciudad de ................. por mi participación en el evento.


(DNI Nº ......................)

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3Título

Suspensión de la relación laboral en

el Sector Público

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Título 3SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PúBLICO(39)

Durante décadas han coexistido en el Sector Público dos regímenes laborales distintos, como son el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y el régimen laboral regulado por Decreto Legislativo Nº 728, y su TUO, la LPCL. Ello llevó a la judicatura a decir que en los casos de desnaturalización laboral, una vez determi-nada la existencia de una relación laboral, debe analizarse luego el régimen laboral al cual debe estar adscrito el trabajador. En su oportunidad lo señaló así la Corte Suprema: “Una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la activi-dad pública o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, y por tanto se aplica la normatividad contenida en el Decreto Legislativo N° 728” (Cas. Nº 1364-2005 Lima, El Peruano, 31 de mayo de 2007).

Ahora bien, con fecha 28 de junio de 2008 se publica el Decreto Legislativo Nº 1057, sobre los contratos administrativos de servicios (Cas), que crea un tercer régimen laboral en el Sector Público; conforme lo señala el Tribunal Constitucional en la STC Nº 002-2010-PI/TC: “El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos dos regímenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros más específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos Nºs 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remunera-ciones del Sector Público, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislación marco aplicable tanto al Sector Público como al Sector Privado, respectivamente (…)”. Para más adelante señalar que “no resulta

(39) agradecemos la colaboración del dr. gustavo Quispe chávez en la elaboración del presente título.


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inconstitucional considerar al Decreto Legislativo Nº 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regímenes generales existentes”. En tal virtud la sentencia afirma que régimen laboral establecido por el Decreto Le-gislativo Nº 1057 “no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente”; y como más adelante lo puntualiza, “es propiamente un régimen ‘especial’ de contratación laboral para el Sector Públi-co, el mismo que (…), resulta compatible con el marco constitucional”.

En virtud de la jurisprudencia constitucional, entonces, el régimen laboral al cual está adscrito el trabajador puede enmarcarse en los regímenes de los Decretos Legislativos Nºs 276, 728 o 1057; rigiéndose cada uno de estos por su propia nor-mativa, no siendo ninguna complemento de los demás. En el caso específico del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057, la STC Nº 002-2010-PI/TC señala expresamente que “este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación”, vale decir, que este régimen se rige única y exclusivamente por su propia normativa; no siendo de aplicación ninguna norma aplicable a los otros regímenes.

El régimen del Decreto Legislativo Nº 276, que regula las relaciones jurídicas de los servidores que forman parte de la carrera administrativa, está presente en gran parte de todas las entidades públicas. Por su parte, el Decreto Legislativo N° 728 regula las relaciones laborales de entidades técnicas como el Indecopi, Sunarp, Co-nasev, entre otras.

Finalmente, tenemos el Régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; que se halla presente en las siguientes instituciones:

a) Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos públicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

b) Congreso de la República.

c) Poder Judicial.

d) Los organismos constitucionalmente autónomos (Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Defensoría del Pueblo, entre otros).

e) Los gobiernos regionales.

f) Los gobiernos locales (municipalidades, sean estas provinciales, distritales o delegadas).

g) Las universidades públicas.


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h) Las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público.

Analizar los alcances de la suspensión de la relación laboral en el Dere-cho Laboral público supone, entonces, explicar su aplicación en cada uno de los regímenes laborales que actúan en el caótico ámbito de las relaciones laborales estatales. El presente capítulo, sin embargo, se limitará a precisar los alcances de los regímenes de los Decretos Legislativos Nºs 276 y 1057, pues los derechos y obliga-ciones de los empleados públicos sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 728 son los de cualquier trabajador de la actividad privada, con la salvaguarda de que están limitadas por la Ley de Presupuesto y la normativa específica de cada entidad. Por ende, a los supuestos de suspensión de la relación laboral en este último caso resultan aplicables todos los criterios expuestos en los capítulos precedentes.

Decreto Legislativo Nº 276

RÉGIMEN LAbORAL PúbLICO Decreto Legislativo Nº 728

Decreto Legislativo Nº 1057

1. SUSPENSIÓN LABORAL EN EL RÉGIMEN DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 276

En el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, los supuestos de suspen-sión de la relación laboral son los siguientes:

1.1. Descanso vacacional

a) Alcances

Como señalamos en los capítulos precedentes, el descanso vacacional es un derecho constitucional destinado a brindar la oportunidad de reponer fuerzas para una labor eficiente, como favorecer su salud y desarrollo como persona humana. En ese sentido, los trabajadores del régimen del Decreto Legislativo Nº 276 tienen también el derecho a gozar de treinta (30) días naturales de vacaciones remuneradas, las que son de carácter obligatorio e irrenunciable.

Este derecho solo les corresponde a los servidores que hayan sido nombra-dos o contratados por resolución expedida por el nivel jerárquico superior.


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b) Requisitos

Se alcanza este derecho después de cumplir el ciclo laboral, acumulando 12 meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones cuando corresponda. Vale decir, que todos los supuestos de suspensión perfecta de labores que se presenten a lo largo de los 12 meses serán tomados como días efectivos de trabajo para efecto de cumplir con el requisito de ciclo laboral. Luego, los permisos y licencias por motivos particulares o personales, sin goce de haber y las sanciones administrativas que supongan la suspensión del vínculo laboral no serán considerada como días efectivos de trabajo a efectos del cálculo de vacaciones.

El pago de la remuneración vacacional se hará conjuntamente con la re-muneración del mes anterior al descanso. Debiéndose precisar que si el trabajador sale de vacaciones en los meses de diciembre o julio deberá percibir por adelantado los aguinaldos que por estas fiestas otorga el Estado cada año conjuntamente con su remuneración mensual y la vacacional (art. 53 del Decreto Ley Nº 11377).

Las entidades públicas deberán aprobar en el mes de noviembre de cada año el rol de vacaciones para el año siguiente, en función del ciclo laboral completo, para lo cual tendrán en cuenta las necesidades de servicios y el interés del servidor. Cualquier variación posterior de las vacaciones deberá efectuarse en forma regular y con la debida fundamentación.

El periodo de goce del descanso deberá ser especificado en una resolución administrativa donde se fijará las fechas de inicio y término del descanso, que podrá empezar incluso en día feriado o no laborable. Debiendo precisar que no necesariamente el inicio del descanso deberá coincidir con el primer día de cada mes, ya que el goce está en función de las necesidades de la entidad.

c) Acumulación de vacaciones

Según la normativa vigente, en el Sector Público el descanso vacacional puede acumularse hasta dos periodos de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones del servicio; vale decir, puede darse el caso de que los trabajadores gocen hasta sesenta (60) días consecutivos de des-canso remunerado si la entidad lo autoriza. A tal efecto, no es necesario que el trabajador labore por lo menos siete (7) días, como sucede en el régimen laboral privado.

d) Compensación vacacional

El servidor que cesa en el servicio antes de hacer uso de sus vacaciones tiene derecho a percibir una remuneración mensual total por ciclo laboral


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acumulado, como compensación vacacional; en caso contrario, dicha compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes.

En caso de fallecimiento, la compensación se otorga a sus familiares direc-tos en el siguiente orden excluyente; cónyuge, hijos, padres o hermanos.

e) Entrega de cargo

El trabajador que sale de vacaciones deberá entregar el cargo, con acta a su jefe inmediato o a su sustituto. En el acta debe consignarse entre otras informaciones, la lista de trabajos encomendados y las tareas pendientes, el mobiliario que se deja y/o estaba a su cargo, así como algunas observa-ciones respecto a sus labores.

ACTA DE ENTR ACTA DE ENTREGA DE CARGO

En la ciudad de Lima, siendo las quince horas del día martes 21 de noviembre de 2010, en la oficina de la Gerencia Regional de la Promoción Financiera-Región Lima, se hicieron presentes por una parte el Dr. ………………………………., Asistente de Gerencia del Gobierno Regional, identificado con D.N.I, …………………… y do-miciliado en …………………………….; y por otra parte el ingeniero ……………………………, Gerente Regional, identificado con D.N.I. …………………………… y domiciliado en ……………………………., para formalizar la entrega y recepción del cargo de Asistente de Gerencia del Gobierno Regional, de acuerdo a la Resolución Presidencial Re-gional Nº 005-08-Región Lima, que concede 30 días de vacaciones la señor…………..

Presentes ambos servidores públicos, el primero hace entrega formal del cargo al segundo, mediante acta y inventario anexo de los bienes, enseres y útiles de oficina, así como expedientes y documentos en tramite, lo cuales fueron verificados en su totalidad por el Gerente Re-gional, quien expresó su conformidad.

FIRMA DEL TRABAJADOR GERENTE REGIONAL


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2. PERMISOS

Al igual que el régimen privado, los permisos son autorizaciones expresas que se conceden al trabajador público para ausentarse del centro de trabajo dentro la jornada de trabajo durante algunas horas, para atender asuntos de índole personal, particular, salud, etc.

En ese sentido, el permiso en esencia es una suspensión de la relación laboral por el lapso de horas y siempre deberá ser inferior a la jornada legal dentro del ho-rario de trabajo. Si el permiso abarca toda la jornada, deberá ser catalogado como una licencia, que como veremos más adelante tiene otra connotación.

El permiso no constituye un derecho del trabajador, sino que forma parte de los derechos potestativos del empleador concederlo o no. Este debe ser solicitado con anterioridad a su otorgamiento, pudiendo ser denegado, reducido o diferido si la entidad así lo dispone.

2.1. Permiso para ejercer docencia universitaria

Los servidores tendrán derecho a gozar de permisos para ejercer la docencia universitaria hasta por un máximo de seis (6) horas semanales, el que deberá ser compensado por el servidor. En este caso, el trabajador deberá acreditar la necesi-dad del permiso con la constancia y horario emitido por la universidad.

2.2. Permiso para cursar estudios superiores

Los servidores que sigan estudios superiores con éxito tendrán derecho a gozar de permisos hasta por un máximo de seis (6) horas semanales, el que deberá ser compensado por el servidor. Deberá ser solicitado de forma anual y semestral, y se acreditará con la constancia de matrícula y el horario de clases que emita el instituto o universidad.

2.3. Permiso por lactancia

Al término del periodo posnatal, las servidoras tendrán derecho a una hora dia-ria de permiso por lactancia hasta que el hijo cumpla un año de edad. Este periodo se otorga con goce de remuneraciones.

2.4. Permisos para casos excepcionales

En casos excepcionales debidamente fundamentados, los servidores pueden solicitar permiso a la autoridad respectiva para ausentarse por horas del centro labo-ral durante la jornada de trabajo. Los permisos acumulados durante un mes debida-mente justificados no podrán exceder del equivalente a un día de trabajo.


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3. LICENCIAS

Las licencias son definidas como las autorizaciones para no asistir al centro de trabajo uno o más días. Es un supuesto distinto al permiso, pues la licencia abarca la suspensión por un lapso mayor que la jornada ordinaria. Debemos tener presente que la licencia se formaliza con una resolución correspondiente.

3.1. Licencias con goce de remuneraciones

a) Licencia por enfermedad y gravidez

Este tipo de descanso se encuentra regulado por la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y es subsidiado por EsSalud. Respecto al cálculo de los subsidios, se siguen las mismas reglas explicadas en el Capítulo 1 de la presente obra.

No obstante, debemos señalar que, a diferencia del sector privado donde el subsidio es pagado por el empleador y luego este puede solicitar el re-embolso a EsSalud, en el régimen laboral estatal no existe un trámite de reembolso del subsidio. Incluso en el Sector Público este procedimiento no puede ser aplicado ni siquiera para los servidores adscritos al régimen de la actividad privada. Según la normativa vigente el pago del subsidio por incapacidad temporal se abonará directamente en la cuenta bancaria que el trabajador tenga para el pago de sus remuneraciones, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la presentación de la solicitud por parte de la correspondiente unidad ejecutora.

Para tal efecto, las unidades ejecutoras del presupuesto del Sector Públi-co, bajo responsabilidad del Director General de Administración o quien haga sus veces, remitirán a EsSalud, conjuntamente con la citada solicitud, la información y los documentos correspondientes, para el trámite de los referidos subsidios del personal de la entidad comprendido en dicho bene-ficio. En esa línea, las unidades ejecutoras quedan prohibidas de emplear el presupuesto institucional para el pago de los subsidios por incapacidad para el trabajo y maternidad.


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SOLICITUD DE LICENCIA POR GRAVIDEZ

SOLICITA LICENCIA POR GRAVIDEZ

SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE ATE

S.A.:

SHEYLA IBARRA DEL RÍO, identificada con D.N.I. N° 141640715, con domicilio en la Calle Ignacio de La Vega 1160 con Línea de Carrera SPA del Grupo Ocupacional Profesional en el cargo de Jefa de la Oficina de Asesoría Legal. Ante usted con el debido respeto me presento y digo:

Que, en mi condición laboral de trabajadora nombrada con 10 años de tiempo de servicios y por motivos de encontrarme en estado de gesta-ción acudo a su despacho a fin de solicitar 90 días de LICENCIA POR GRAVIDEZ con goce de remuneraciones a partir del 15 de octubre de 2010.

Amparo mi solicitud en lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del D.S. N° 005-90-PCM - Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Adminis-trativa; artículo 12 inciso b) de la Ley N° 26790 y artículo 16 del D.S. N° 009-97-SA.

Para lo cual cumplo con adjuntar el certificado de Incapacidad temporal para el Trabajo donde se consigna la fecha probable de parto.

POR LO EXPUESTO:

Pido acceder a mi solicitud por ser de justicia.

Lima, 15 de setiembre de 2010

Sheyla Ibarra Del Río

D.N.I. N° 141640715

b) Licencia por fallecimiento de cónyuge, padres, hijos o hermanos

La licencia por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos se otor-ga por cinco (5) días en cada caso, pudiendo extenderse hasta tres días más cuando el deceso se produce en lugar geográfico diferente donde labora el servidor. En estos casos, junto a la solicitud de licencia deberá adjuntarse


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un documento que pruebe de modo indubitable el acaecimiento de la muerte del pariente.

c) Licencia por citación expresa de la autoridad judicial, militar o policial

La licencia por citación expresa de la autoridad judicial, militar o policial competente, se otorga al funcionario o servidor que acredite la notificación con el documento oficial respectivo. Abarca el tiempo de concurrencia más los términos de la distancia. En estos casos, junto a la solicitud de licencia deberá adjuntarse una copia o constancia de la notificación.

d) Licencia por función edil

Para el ejercicio de la función edil, los regidores que trabajan como de-pendientes en el Sector Público o Privado gozan de licencia con goce de haber hasta por 20 (veinte) horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente a sus labores municipales. El empleador está obligado a conceder dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, así como a no trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función municipal, bajo responsabilidad.

e) Licencia por paternidad

La entidad tiene la obligación de conceder cuatro (4) días de licencia con goce haber cuando se produzca el nacimiento de un hijo del servidor. So-bre el particular, se siguen las mismas reglas explicadas en el Capítulo 13 de la presente obra.

f) Licencia por adopción

El servidor peticionario de adopción tiene derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a 30 días naturales. Los requisitos, condiciones y demás formalidades para el otorgamiento de este derecho son los mismos que los regulados para el Sector Privado, los cuales han sido desarrollados en el Capítulo 14 del presente trabajo.


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SOLICITUD DE LICENCIA POR ADOPCIÓN

SOLICITA LICENCIA POR ADOPCIÓN

SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL TAMBO

S.A.:

DANIELA T. VALDELOMAR DEL RÍO, identificada con D.N.I. N° 71640715, con domicilio en la Calle Jorge Latorre Ugarte 1260 con Línea de Carrera SPA del Grupo Ocupacional Profesional en el cargo de Jefa de la Oficina de Asesoría Contable. Ante usted con el debido respeto me presento y digo:

Que, en mi condición laboral de trabajadora nombrada con 20 años de tiempo de servicios y por motivos de encontrarme en un procedimiento de adopción de un menor de edad acudo a su despacho a fin de solicitar 30 días de LICENCIA POR ADOPCIÓN con goce de remuneraciones a partir del 15 de noviembre de 2010.

Amparo mi solicitud en lo dispuesto en los artículos 109 del D.S. N° 005-90-PCM - Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Adminis-trativa; artículos 1 y 2 de la Ley N° 27409.

Para lo cual cumplo con adjuntar el Carta de la Consejo Nacional de Adopciones donde se consigna la designación de un menor, con el fin de manifestar la aceptación de mi cónyuge y mi persona.

POR LO EXPUESTO:

Pido acceder a mi solicitud por ser de justicia.

Lima, 15 de setiembre de 2010

Daniela T. Valdelomar Del Río

D.N.I. N° 171640715


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3.2.Licencias sin goce de remuneraciones

a) Licencia por motivos particulares

La licencia por motivos particulares (negocios, viajes, etc.) podrá ser otor-gada hasta por noventa (90) días, en un periodo no mayor de un año de acuerdo con las razones que exponga el servidor y las necesidades del servicio.

b) Licencia a cuenta del periodo vacacional

b.1 Licencia por matrimonio

Las licencias por matrimonio serán deducidas del periodo vacacional inme-diato siguiente del funcionario o servidor, sin exceder de treinta (30) días. En este caso, deberá adjuntarse con la solicitud un documento que acredite tal evento.

b.2 Licencias por enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos

Las licencias por enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos, serán de-ducidas del periodo vacacional inmediato siguiente del funcionario o servi-dor, sin exceder de treinta (30) días. En este caso, deberá adjuntarse con la solicitud un documento que acredite tal evento.

4. SUSPENSIÓN LABORAL EN EL RÉGIMEN DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057

Conforme al régimen de la contratación administrativa de servicios (Recas), Decreto Legislativo Nº 1057, se suspende la obligación de prestación de servicios del contratado en los siguientes casos:

4.1. Suspensión con contraprestación (suspensión imperfecta del vínculo laboral)

a) Los supuestos regulados en el régimen contributivo de EsSalud y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

b) Por ejercicio del derecho al descanso pre y posnatal de noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamenta-rias de EsSalud.

c) Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.


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Respecto a los supuestos señalados en los literales a) y b) debemos precisar que no estamos, en estricto, ante una suspensión imperfecta, ya que en el caso de la incapacidad temporal sería imperfecta solo los primeros 20 días de incapacidad y por los días restantes sería perfecta, porque los subsidios que recibe el trabajador no constituyen remuneraciones. Lo mismo sucede en el caso del derecho al descanso pre y posnatal, donde estamos ante una suspensión perfecta de labores ya que el subsidio por maternidad tampoco constituye remuneración.

Finalmente, respecto al literal c) nos referimos a un hecho de carácter inevita-ble, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo. Este caso no solo debe ser invocado sino, además, debe ser comprobado; para lo cual consideramos que la entidad deberá recurrir a la Autoridad del Servicio Civil, por cuanto es el organismo técnico especializado del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del personal al servicio del Estado. Aunque también podrá recurrir a otra autoridad siempre y cuando le permita dejar constancia de la suspensión.

4.2. Suspensión sin contraprestación (suspensión perfecta del vínculo laboral)

Se suscita cuando el trabajador hace uso de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas. Como se aprecia, los permisos personales en el Recas nunca serán remunerados; siempre serán descontados por la entidad. Asimismo, debemos entender que permisos son las autorizaciones para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo.

4.3. Descanso vacacional dentro del Recas

4.3.1. Alcances

El descanso físico es el beneficio del que goza quien presta servicios no autó-nomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. El descanso no podría ser fraccionado en dos o más periodos, ni por la entidad ni a solicitud del trabajador.

La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no produ-cirse acuerdo, es la entidad contratante quien la determina.

4.3.2. Requisitos

Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado.


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Nótese que, en estos casos, no se requiere un número mínimo de días labo-rados en el año respectivo, solo basta que el trabajador del Recas haya laborado continuamente ese año.

4.3.3. Las vacaciones truncas

Cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago corres-pondiente al descanso físico. Precisamos: en el Recas no existe la figura del “récord vacacional trunco”, por lo que si el trabajador cesa antes del año no tendrá derecho a recibir la parte proporcional a los meses y días trabajados.

4.3.4. Acumulación de vacaciones en el Recas

Solo procede la acumulación de periodos para efectos del descanso vacacional cuando estos son consecutivos, en caso de renovación o prórroga, por lo cual el hecho de que un contratado labore en una misma entidad bajo la ejecución de otro servicio no supone la acumulación de periodos no consecutivos sino que los plazos para el descanso vuelven a computarse de nuevo.

En consecuencia, si un prestador adscrito al Recas renuncia o termina su con-trato sin cumplir el año de servicios, y luego reingresa a la entidad, mediante otro contrato administrativo de servicios distinto del anterior, no puede alegarse que existe una acumulación de los periodos en los cuales estuvo contratado bajo el Recas, debiendo esperar a cumplir un año más desde el inicio de su nuevo contrato para poder solicitar el beneficio de los 15 días de descanso.

4.4. Licencias dentro del Recas

De acuerdo a lo establecido por las normas que regulan el régimen de con-tratación administrativo de servicios (Recas) disponen que no es válido conceder licencias a los trabajadores sujetos a dicho régimen. Así, el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1057 establece que este régimen no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales, y la legislación del Recas solo regula los permisos como supuestos de suspensión perfecta de labores. Aunque esta norma no es absoluta, pues se podrían otorgar licencias a los trabaja-dores del Recas cuando una norma de mayor jerarquía les otorgue imperativamente ese derecho.

La excepción a esta regla sería la licencia por paternidad, que corresponde concederla a lo trabajadores del Recas. Y es que según lo señalado en los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 29409, esta norma “tiene el objeto de establecer el derecho del tra-bajador de la actividad pública y privada, incluidas las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, en armonía con sus leyes especiales, a una licencia remunerada por paternidad, en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, a fin de


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promover y fortalecer el desarrollo de la familia. (…) La licencia por paternidad (…) es otorgada por el empleador al padre por cuatro (4) días hábiles consecutivos. El inicio de la licencia se computa desde la fecha que el trabajador indique, compren-dida entre la fecha de nacimiento del nuevo hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo” (el resaltado es nuestro).

Vale decir, que la Ley Nº 29409 establece un supuesto de suspensión del vínculo con contraprestación aplicable para: a) trabajadores de la actividad priva-da, régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 728 y su reglamento, b) traba-jadores del régimen laboral de la actividad pública, y c) el personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú. La norma en mención hace referencia básicamente a personas que mantienen un vínculo laboral con el Estado; lo que incluirá al Recas porque se ha establecido en mérito a la STC Nº 0002-2010-AI que el contrato administrativo de servicios genera una relación laboral y constituye un tercer régimen dentro de la actividad pública. En consecuencia, estaría dentro del ámbito de la Ley Nº 29409 y, por ende, corresponde que se conceda el permiso por paternidad.

Ello ha sido reafirmado por el Reglamento de la Ley Nº 29409, Decreto Su-premo Nº 014-2010-TR que en su artículo 2 establece que “[l]a licencia por pater-nidad consiste en el derecho que tiene el trabajador a ausentarse de su puesto de trabajo con ocasión del nacimiento de su hijo o hija, con derecho a remuneración. Es otorgada a los trabajadores que prestan labores en las distintas entidades y empresas de los sectores Público y Privado, cualquiera sea el régimen laboral o régimen especial de contratación laboral al que pertenezcan. Se incluye dentro de los alcances de la Ley al personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú” (el resaltado es nuestro)(40).

(40) este criterio se refuerza, además, con lo establecido en los considerandos del reglamento de la ley que concede la licencia por paternidad, en los que se dispone: “(…) que teniendo en cuenta la sentencia del tc antes referida, debe entenderse al recas como un régimen especial de contratación laboral en el sector Público, lo que implica que el derecho al goce de la licencia por paternidad sea aplicable al personal contra-tado bajo esta modalidad”.

Jurisprudencia


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SuSpenSión de la relación laboral: carácter temporal y deSnaturalización

Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa”; y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente.

exp. n° 5989-2006-pa/tc

Sentencia del tribunal conStitucional

en lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2007, la sala Primera del tribunal constitucional, integrada por los magistrados landa arroyo, beaumont callirgos y eto cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

aSunto

recurso de agravio constitucional interpuesto por el sindicato nacional de tra-bajadores de embotelladora latinoamericana contra la resolución de la sexta sala civil de la corte superior de Justicia de lima, de fojas 611, su fecha 15 de diciembre de 2005, que declaró improcedente la demanda de autos.

antecedenteS

con fecha 1 de junio de 2004, el sindicato nacional de trabajadores de em-botelladora latinoamericana, en representación de 46 trabajadores, interpone demanda de amparo contra la empresa embotelladora latinoamericana s.a. (elsa), aduciendo la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo, a la libertad sindical, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la igualdad ante la ley y la contravención al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la ley.

Sobre el particular, manifiesta que, como consecuencia de la compra de accio-nes de elsa por parte de corporación J.r. lindley, se ha iniciado un proceso de reestructuración de las actividades de distribución y comercialización que impli-can la tercerización de la actividad laboral y el despido masivo de trabajadores, por lo que existe la amenaza actual e inminente de que se produzcan despidos masivos. alega, asimismo, que dicha amenaza se evidencia en el hecho que la empresa no brinda al personal labores efectivas o, en otros casos, les ha reduci-do las mismas, forzándolos a renunciar a través de actos que hostilizan.

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la empresa emplazada contesta la demanda, planteando las excepciones de falta de legitimidad para obrar y de representación defectuosa del demandante. asimismo, solicita que la demanda sea declarada improcedente, al no haberse agotado las vías previas, toda vez que la situación de amenaza alegada por el sindicato recurrente se sustenta en supuestos actos de hostilización, los que corresponden ser ventilados en la vía laboral ordinaria. Refiere que, a la fecha de la interposición de la demanda de amparo, no se ha configurado despido al-guno, no existiendo situación de amenaza contra los derechos fundamentales de los trabajadores, por cuanto la iniciación de un procedimiento de cese colectivo por causas objetivas, así como el ejercicio legítimo de la libertad de empresa no constituyen circunstancias que vulneren los derechos invocados por el sindicato recurrente.

Mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 2004, el Quincuagésimo ter-cer Juzgado especializado en lo civil de lima declara infundadas la excepcio-nes propuestas e improcedente la demanda, por considerar que, en el presente caso, no existe una amenaza cierta e inminente de vulneración a los derechos constitucionales; y que, atendiendo a la limitada actuación probatoria de este tipo de procesos, se requiere de uno más lato para poder determinar la pretensión de la parte actora, toda vez que la presunta amenaza no resulta evidente.

La recurrida, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, señalando que la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo por causa obje-tiva por motivos estructurales presentada por la empresa demandada fue desapro-bada por resolución directoral nacional nº 017-2004-MtPe/dVMt/drtPelc, que agotó la vía administrativa, y frente a la cual la referida empresa interpuso acción contencioso-administrativa, proceso dentro del cual se expidió medida cautelar a favor de la demandada suspendiéndose los efectos de dicho acto administrativo, de manera que, debatiéndose la cuestión controvertida en el proceso contencioso administrativo, no cabe su dilucidación en un proceso de amparo.

FundamentoS

con relación a la procedencia del amparo, a la luz del precedente vinculante establecido en la stc 0206-2005-Pa/tc.

en consideración a los criterios de procedencia de las demandas de amparo referidas a materia laboral individual privada, establecidos en la stc 0206-2005-aa/tc, que constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el ar-tículo Vii del título Preliminar del código Procesal constitucional, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocada por el recu-rrente, se fundamenta en la existencia de un despido arbitrario.


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en efecto, si bien el petitorio de la demanda se encuentra referido a la amenaza de una eventual vulneración del derecho al trabajo y a la libertad sindical, es de observarse que, con fecha 22 de julio de 2004, la empresa demandada procedió a la suspensión perfecta de labores de los afiliados de la demandante. Ello se encuentra acreditado con la demanda interpuesta por elsa al cuarto Juzgado especializado en lo contencioso-administrativo de lima, obrante a fojas 569 de autos, en la cual la emplazada reconoce que, en la fecha precitada, “solicitó la suspensión perfecta de labores del personal involucrado (a la fecha 62 perso-nas) lo que fue automáticamente aprobado pues la regulación vigente estipula que con la sola presentación del recurso se entiende por autorizada la suspen-sión”. dicho acto coincide con las presuntas “hostilizaciones” alegadas por la demandante, en lo que concierne a la falta de asignación de labores efectivas para con sus representados.

a criterio de este colegiado, toda vez que la existencia de un plazo indetermina-do de suspensión de labores vulnera el derecho al trabajo constitucionalmente consagrado en el artículo 22, en su contenido esencial relativo a conservar el puesto de trabajo, es necesario evaluar si la medida adoptada por la demandan-te es razonable.

con relación a la suspensión de labores efectuadas por la emplazada y la vulneración del derecho al trabajo de sus afiliados

conforme se acredita de autos, con fecha 28 de mayo de 2004, elsa solicita la terminación colectiva de los contratos de trabajo de 233 trabajadores por moti-vos estructurales, sustentando dicha medida en la modificación comercial de la empresa, como consecuencia de la adquisición de J.r. corporation lindley s.a. de la mayoría accionaria que poseía coca cola embonor s.a. en embotelladora latinoamericana s.a.

sin embargo, el Ministerio de trabajo, en todas sus instancias, se pronuncia por la desaprobación del cese colectivo solicitado por la empresa, ordenando la in-mediata reanudación de labores de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta de labores. no obstante, con fecha 9 de marzo de 2005 (fojas 521 a 524), el cuarto Juzgado contencioso administrativo de lima concedió una medida cau-telar a favor de elsa, ordenando la suspensión de los efectos de las resoluciones expedidas por las autoridades administrativas del Ministerio de trabajo que des-aprobaron la solicitud de cese colectivo de los trabajadores afectados, generando, en los hechos, que la suspensión perfecta de labores continuara indefinidamente, ya que el propio Ministerio de trabajo (fojas 526) resolvió suspender los efectos de sus resoluciones hasta la culminación del proceso judicial. suspensión que, como ya se advirtiera, se ha mantenido hasta el momento.

en consecuencia, los trabajadores comprendidos en la presente demanda man-tienen suspendida su relación laboral con la empresa desde el mes de julio de

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2004 –fecha en que la empresa solicitó la suspensión perfecta de labores de los trabajadores comprendidos en el cese colectivo– hasta la actualidad, habiendo transcurrido tres años desde que se iniciara.

en tal sentido, y a criterio de este colegiado, supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida(1) y desproporciona-da(2), afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa” (stc nº 3330-2004-aa/tc); y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de pres-tación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita con-figura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. En conclusión, se ha vulnerado el derecho al trabajo que es de titularidad de los trabajadores representados por el sindicato recurrente.

asimismo, cabe señalar que, conforme se acredita de fojas 177 a 184, al mes de setiembre de 2004 solo quedaban 68 de los 233 trabajadores comprendidos en la solicitud de cese colectivo –que representaban más del 10% de trabaja-dores de la empresa–, toda vez que la mayoría concluyó su vínculo laboral por mutuo disenso, y solo la minoría de ellos fueron reubicados en otras áreas de la empresa. así, claro está que no se cumple el requisito establecido en el artículo 48 del decreto supremo nº 003-97-tr, tuo del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado por el decreto supremo nº 003-97-tr, que dispone que la extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, solo procederá en aque-llos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez por ciento (10%) del total del personal de la empresa.

con relación a la vulneración del derecho a la libertad sindical

Por otro lado, el demandante ha alegado la vulneración a la libertad sindical esta-blecida en el artículo 28 de la constitución. sin embargo, este colegiado considera que no ha existido tal vulneración, al no haberse comprobado de autos acto alguno que menoscabe la libertad sindical ya sea en ámbito individual o plural, o en su contenido organizacional o funcional, no habiéndose acreditado que los trabajado-res involucrados se encuentren protegidos por el fuero sindical.

trabajadores a quienes resultan aplicables los efectos de la presente sentencia

si bien la presente demanda tuvo por objeto tutelar el derecho al trabajo de cua-renta y seis trabajadores, debe indicarse que, en la contestación de la demanda, la emplazada acreditó el cese del vínculo laboral por mutuo disenso y cobro

(1) el recurso de apelación interpuesto contra la solicitud de medida cautelar, a la fecha no ha sido resuelto por el Ministerio de trabajo.

(2) tres (3) años transcurridos.


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de beneficios sociales de tres trabajadores: Enrique Shimabukuru Shimabukuru (fojas 205 a 208), lucio Fernando guillén báez (fojas 210 a 213) y braulio Pérez Álvarez (fojas 215 a 218). asimismo, a lo largo del proceso, se constata de au-tos (fojas 476 a 516) que los trabajadores gustavo del Águila garcía, Julián del Águila garcía, Jhon Wilder domínguez soto, rubén carlos sotelo herrera, luis Felipe abarca cutipa, Juan Milton Ñiquen tejada, Marcelino gabriel espinoza cevallos, Miguel Jesús espinoza ramón, carlos enrique gonzales rojas, hugo Fernando amapanqui rodríguez, césar eduardo Fernández reátegui, casio luna brancacho, isaac Francisco Ponce briones, Modesto Francisco rojas (fo-jas 659), Juan carlos salazar Vizcarra (fojas 726) y carlos alberto atoche sullón (fojas 733), han extinguido su vínculo laboral con elsa, mediante el cobro de sus beneficios y el Convenio de resolución de contrato por mutuo disenso, de manera que los 23 trabajadores señalados no están comprendidos en el ámbito de aplicación, alcances y en calidad de destinatarios de la presente sentencia.

Por el contrario, los trabajadores ernesto Flores oxa, José huacacolque rojas, alberto Ñunuz luza, anderson Villanueva Fernández, Julio romero rodríguez, bernardo butrón laymi, gill de la cruz aragón, Félix cárdenas Vicente, Félix castillo challe, Juan domínguez obregón, Pedro lucas Morán alarcón, cris-thian Pozo Montes de oca, Marco chumpitaz huamán, Vitorino ramos román, Tiberio Saavedra Valderrama, César Gutiérrez Garfias, Roger Maza Montalbán, rubén oncoy huamán, artidoro Flores Villanueva, antonio Quintanilla huisa, genaro lópez Ñinquen, gustavo Flores romero y luis silva sandoval, se en-cuentran amparados por la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el tribunal constitucional, con la autoridad que le con-fiere la Constitución Política del Perú

Ha reSuelto:

declarar Fundada la demanda de amparo.

ordenar que la demandada disponga la inmediata reanudación de labores de los trabajadores afectados.

declarar inFundada la demanda en el extremo referido a aquellos trabajado-res reseñados en el Fundamento 10 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.ss.landa arroYobeauMont callirgoseto cruZ

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SuSpenSión de la relación laboral: no pago de HabereS en caSo de cauSa juSta

Habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa no es atendible el pago de haberes demandado por el actor.

exp. n° 628-96-aa/tc


en lima, a los diez días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y siete, reunido el tribunal constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los señores Magistrados: acosta sánchez, Vicepresidente, encar-gado de la Presidencia, nugent, díaz Valverde, garcía Marcelo, actuando como secretaria la doctora María luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia.

aSunto

recurso extraordinario interpuesto por don césar anderson breña retamozo contra la sentencia de la sala civil de la corte superior de Justicia de Junín, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis, de fojas setenta y cuatro, que revocó la sentencia apelada que declaró infundada la demanda del veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis de fojas treinta y seis, declarándola improcedente.

antecedenteS

don césar anderson breña retamozo a fojas uno interpone acción de amparo contra el señor Pedro ordaya Montero director subregional de educación de Junín a fin que le reponga en su centro de trabajo habitual de Auxiliar de Educación en el colegio nacional “santa isabel” de huancayo, así como el pago de sus haberes que se le adeuda desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco.

expresa que por resolución directoral nº 00979 de veintiséis de mayo de mil no-vecientos noventa y cinco fue sancionado con separación temporal en el servicio por el término de diez meses contados a partir del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro hasta el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, debiendo retornar al servicio al vencimiento de tal fecha.

Manifiesta que el once de julio de mil novecientos noventa y cinco presentó su solicitud de reingreso y el señor Pedro ordaya Montero no procede a dar cumpli-miento a la resolución directoral nº 00979.


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Por resolución de fojas veintiocho se declaró en rebeldía a la dirección subre-gional de educación de Junín.

el Primer Juzgado especializado en lo civil de huancayo, el veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis a fojas treinta y seis pronuncia sentencia de-clarando infundada la demanda, porque el demandante debió incorporarse a su centro de trabajo el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco; preci-sa que el incumplimiento se hace evidente a partir del día siguiente de esa fecha que también es el inicio para computar el plazo de la caducidad para ejercitar a su acción de garantía; habiéndose producido la caducidad a fines de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

el Fiscal superior en lo civil de la corte superior de Justicia de Junín a fojas cin-cuenta y tres opina por revocar la sentencia, reformándola se declare fundada en el extremo de la reposición en el centro de trabajo e improcedente en el extremo de pago de haberes.

la sala civil de la corte superior de Justicia de Junín a fojas setenta y cuatro pronuncia sentencia su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis revocando la apelada que declara infundada la demanda; reformándola, declaró improcedente y confirmaron en los demás extremos. El fallo argumenta que aparte de la caducidad de la acción la pretensión debe realizarse por la vía de acción de cumplimiento y no amparo.

FundamentoS

1. Que, según resolución directoral regional de educación nº 00979 del vein-tiséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco obrante a fojas diecinue-ve, el actor fue pasible de sanción disciplinaria de separación temporal en el servicio como auxiliar de educación en el colegio nacional “santa isabel” de huancayo por el término de diez meses a partir del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; computando el plazo de diez meses de suspensión señalado en la resolución el accionante debía reincorporarse a su centro de trabajo habitual el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco; atendiendo que el citado día fue feriado correspondía presentarse el día siguiente hábil que fue el treintiuno de julio de mil novecientos noventa y cinco.

2. Que, antes del vencimiento del plazo de suspensión temporal anotado el actor solicitó por escrito a la sub-dirección de educación de Junín, su reincorpo-ración a su centro de trabajo; como se prueba del cargo de fojas veinte su fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco; ejercitado este dere-cho constitucional de petición por el accionante el demandado debía dar una respuesta por escrito como prescribe la constitución Política en su artículo 2 inciso 20; además, por otro escrito de fojas veintiuno su fecha treiniuno de

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julio de mil novecientos noventa y cinco, el mismo día que debía reincor-porar al trabajo, el actor reiteró su petición de reincorporación a su centro de trabajo, en esta oportunidad se dirigió al director del colegio nacional “santa isabel” de huancayo; ambas peticiones no han tenido acogida por el demandado; este silencio da vigencia al principio general de derecho “nadie puede ser beneficiado en su propia culpa” o “quien incumpla su pretensión no puede exigir que el contrario cumpla el que le corresponde”.

3. Que, frente a los dos pedidos de reincorporación formulados por escrito se ha producido un silencio administrativo negativo de conformidad con el d. s. nº 02-94-Jus, en tal virtud se ha producido el agotamiento de la vía previa y da legitimidad para accionar al actor contra el hecho negativo tácito de no permitir el ingreso sin justa causa a su centro de trabajo; en este caso par-ticular es aplicable el artículo 1 de la constitución cuando prescribe “que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado”, concordante con el artículo 22 que reconoce el derecho del trabajo.

4. Que, habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa no es atendible el pago de haberes demandado por el actor.

Por estos fundamentos, el tribunal constitucional, haciendo uso de las atribucio-nes que le confiere la Constitución Política y su Ley Orgánica,

Falla:

revocandola sentencia de vista por la sala civil de la corte superior de Justicia de Junín, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis de fojas setenta y cuatro que declaró improcedente la demanda en el extremo de la repo-sición al trabajo; reformándola, declararon fundada la demanda; en consecuencia, se ordena reponer los hechos al estado anterior al veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro fecha de la separación temporal de la prestación de servicios del actor; disponiendo que el demandado cumpla con reincorporar a don césar anderson breña retamozo a su centro de trabajo; integrando el fallo, se declara infundada el extremo de pago haberes; no es de aplicación el artículo 11 de la ley nº 23506 por errónea interpretación de la ley de parte del demandado; dispusieron su publicación en el diario oficial El Peruano, conforme a ley, y los devolvieron.

acosta sÁncheZnugentdÍaZ ValVerdegarcÍa Marcelo


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SuSpenSión de la relación laboral: no aplicación para el cálculo de indemnización por deSpido arbitrario

La remuneración que sirve de base para el cálculo de la indemnización especial por despido en caso de remuneraciones variables o comisiones es el promedio del total de las sumas efectivamente recibidas y no de los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computados los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo.

cas. n° 1373-98-tacna

(el peruano 31/12/1999)

lima, doce de julio de mil novecientos noventinueve.

la Sala de derecho constitucional y Social de la corte Suprema de justicia de la república:

viStoS; en audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los se-ñores Vocales; buendía gutiérrez, Presidente, beltrán Quiroga, almeida Peña, Seminario Valle y Zegarra Zevallos: luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

recurSo de caSación

interpuesto por la parte demandada empresa ePesca sociedad anónima, me-diante escrito de fojas trescientos sesentidós contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su fecha siete de abril de mil novecientos noven-tiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, que confirma los autos de fojas ciento sesentiséis, su fecha nueve de abril de mil novecientos noventisiete, que declara improcedentes las excepciones de incompetencia y caducidad y trescientos uno, su fecha diecisiete de noviembre del mismo año, que declara infundada la observación formulada respecto del informe emitido por el Inspector Judicial; y confirma la sentencia de fojas trescientos treinta, su fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho, que declara Funda-da en parte la demanda, con lo demás que contiene, sobre Pago de Beneficios sociales.

cauSaleS de caSación

la impugnante sustenta su recurso en las siguientes causales:

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a) interpretación errónea del artículo cincuenticinco del reglamento del texto Único ordenado de la ley de Fomento del empleo, aprobado por decreto supremo número cero uno-noventiséis-tr.

b) incorrecta aplicación del artículo cincuenticinco del decreto supremo núme-ro cero cinco-noventicinco-tr.

c) Violación del debido proceso.

conSiderando

primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por la codemandada ePes-ca sociedad anónima ha cumplido con los requisitos de forma exigidos por el ar-tículo cincuentiséis de la ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, vigente en el momento de su interposición.

Segundo.- Que, en cuanto a las causales invocadas como requisitos de fondo, la primera cumple las exigencias establecidas en el artículo cincuentisiete de la misma ley citada, al haber señalado el error de interpretación de la norma mate-rial y cuál sería a su juicio, la interpretación correcta de la misma.

tercero.- Que, no ocurre lo mismo con la segunda causal que se refiere a los alcances del derecho de estabilidad de los trabajadores en general, que es un tema que no está en controversia, ya que la recurrente le reconoce ese derecho al actor al pagarle la indemnización por despido arbitrario, cuestionando simple-mente el monto de la misma, de modo que no existe relación de causalidad entre la denuncia efectuada y lo resuelto por la sentencia de vista.

cuarto.- Que, tampoco la tercera causal resulta procedente, por cuanto la viola-ción que denuncia está referida a la valoración de las pruebas hecha por el juz-gador, cuando señala que no se ha dado mérito a las documentales presentadas por esta parte, lo cual es una facultad ejercida por el juzgador con criterios de razonabilidad que no han sido cuestionados debidamente.

Quinto.- Que, para emitir pronunciamiento sobre la causal establecida como procedente, se debe interpretar separada o conjuntamente los dos párrafos del artículo cincuenticinco del reglamento del texto Único ordenado de la ley de Fomento del Empleo, para definir cómo se obtiene la remuneración que sirve de base para el cálculo de la indemnización especial por despido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables o comisiones como el que es materia del proceso.

Sexto.- Que, la recurrente sostiene que ambos párrafos regulan supuestos dis-tintos, por lo que no puede combinarse su aplicación y que, para obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estrictamente las percibidas durante los últimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no,


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por lo que la recurrida incurre en error al omitir considerar los últimos tres meses en los que no se laboró ni percibió remuneraciones y extender al promedio del cuarto al noveno mes precedentes al despido.

Sétimo.- Que, sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relación laboral y no en el periodo calendario que procede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los pe-riodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo.

octavo.- Que, en caso contrario, de aceptarse la interpretación propuesta por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador con remuneración fija, no per-cibiría ninguna indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado sus-pendido o también si este mismo trabajador con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis meses, lo cual resulta incongruente.

noveno.- Que, en consecuencia, la recurrida ha interpretado correctamente la norma denunciada, ratificando lo que ya estableció en la resolución que decla-ró infundadas estas mismas observaciones hechas por la recurrente al informe pericial emitido sobre las remuneraciones del actor, no habiéndose incurrido en causal de casación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo cincuentiocho de la ley Procesal del trabajo.

reSolución

declararon inFundado el recurso de casación de fojas trescientos sesenti-dós, interpuesto por la empresa ePesca sociedad anónima, contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su fecha siete de abril de mil novecien-tos noventiocho; en los seguidos por don silvestre arocutipa Zapana sobre Pago de Beneficios Sociales; condenaron a la entidad recurrente al pago de la multa equivalente a dos unidades de referencia Procesal así como a las costas y costos originados en la tramitación del recurso; mandaron que el texto de la presente resolución se publique en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.

buendÍa g.beltrÁn Q.alMeida PseMinario V.Zegarra Z.

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SuSpenSión de la relación laboral: conFiguración de un deSpido incauSado

Si el trabajador es impedido de ingresar a su centro de trabajo y no se reanudan las labores, no obstante haberse declarado improcedentes tanto la solicitud de termi-nación colectiva de los contratos de trabajo solicitada como la suspensión perfecta de labores de los trabajadores; se vulnera su derecho al trabajo, más aún si la em-presa no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que ordenó la inmediata reanudación de las labores, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión transcurrido. Se configura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la empresa, ya que el empleador solo puede despedir a un trabajador por cau-sas relativas a su capacidad o conducta.

exp. n° 02299-2007-pa/tc


en lima, a los 25 días del mes de setiembre de 2008, la sala segunda del tribu-nal constitucional, integrada por los magistrados Mesía ramírez, Vergara gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

aSunto

recurso de agravio constitucional interpuesto por don cipriano Quispe lozano contra la resolución expedida por la tercera sala civil de la corte superior de Justicia de lima, de fojas 56, su fecha 28 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

antecedenteSel recurrente con fecha 12 de abril de 2006 interpone demanda de amparo con-tra la asociación civil centro cultural deportivo lima, solicitando su reincorpo-ración a su puesto de trabajo (jardinero) del cual –aduce– fue separado ilegal-mente. sustenta su petitorio en el auto directoral 013-2006/MtPe/2/12.2., de fecha 30 de enero de 2006, expedido por la dirección de Prevención y solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que resolvió declarar improcedente la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo presentada por la demandada y ordenó la reanudación de sus labores, así como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo de suspensión laboral. asimismo solicita el pago de los devengados, intereses legales y financieros, más los costos del proceso.

Manifiesta que con fecha 24 de setiembre de 2005 se le impidió el ingreso a la-borar a su centro de trabajo comunicándole la demandada haber presentado una


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solicitud de cese colectivo con suspensión de labores por causas económicas y tecnológicas. expresa que dicha actitud responde a una campaña de hostilidad en su contra por haber reclamado derechos laborales en calidad de dirigente sin-dical. alega que dicha solicitud ha sido declarada improcedente mediante auto directoral 013-2006/MtPe/2/12.2 y que, sin embargo, la demandada se resiste a dar cumplimiento al mandato de la autoridad vulnerando así su derecho cons-titucional al trabajo.

el Quincuagésimo séptimo Juzgado civil de lima, con fecha 24 de abril de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la pretensión es de com-petencia de los juzgados laborales conforme al inciso e) del artículo 4.2 de la ley nº 26636.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FundamentoS

1. a pesar de que la demanda ha sido rechazada liminarmente por las ins-tancias precedentes, este colegiado, de conformidad con los criterios es-tablecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de prueba suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo, en proceso de urgencia en sede constitucional tal como ha sido establecido en la stc exp. nº 4587-2004-aa, comprende que resultaría innecesario obligar a la parte deman-dante a transitar nuevamente por la vía judicial, lo que significaría dilación innecesaria y mayor gasto en el proceso. Por ello, procede a emitir un pro-nunciamiento sobre el fondo de la materia; sobre la que la demandada tiene amplio conocimiento, aparte que conforme al art. 47 del código Procesal constitucional se ha puesto en conocimiento de esta el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda.

2. a fojas 2 y 3 el recurrente acredita haber recibido (el 23 de setiembre de 2005) la carta notarial emitida por la asociación civil centro cultural depor-tivo lima, la cual le comunica “(...) la suspensión perfecta de sus labores por un plazo de 90 días (...)”. asimismo a fojas 27 el demandante precisa en la demanda que con fecha 24 de setiembre de 2005 se impidió el ingreso a su centro de labores.

3. de fojas 8 a 10 obra el auto directoral 013-2006/MtPe/2/12.2., de fecha 30 de enero de 2006, expedido por la dirección de Prevención y solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo, del cual se desprende que la deman-dada ampara su solicitud en el artículo 46 inciso b) del t.u.o. del decreto legislativo nº 728, que establece como causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: “los motivos económicos, tecnológi-cos, estructurales o análogos”.

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en la parte resolutiva del auto en comentario la autoridad declara improce-dente la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo soli-citada; asimismo declara improcedente la suspensión perfecta de labores de los trabajadores y ordena la inmediata reanudación de sus labores, así como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión transcurrido.

4. de fojas 15 a 17 obra el acta de inspección practicada por la dirección de inspección dirección regional de trabajo y Promoción de empleo de lima, de fecha 17 de marzo de 2006, de la que se advierte que “los catorce traba-jadores afectados con la medida de suspensión temporal perfecta de labores (...) a la fecha no han reanudado sus labores”.

5. asimismo conviene subrayar que con fecha 24 de setiembre de 2005, el demandante fue impedido de ingresar en su centro de trabajo.

6. en consecuencia dicho acto lesivo vulnera su derecho al trabajo, más aún si la emplazada no acata lo dispuesto por la autoridad administrativa de tra-bajo mediante lo resuelto en el auto directoral 013-2006/MtPe/2.12.2., que “ordena la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores”, entre ellos el recurrente. En efecto, se configura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso.

7. respecto al pago de las remuneraciones devengadas, este colegiado con-sidera pertinente dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponder, a fin de que el actor lo haga valer en la vía correspondiente.


Ha reSuelto:

1. declarar Fundada la demanda de amparo.

2. ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a don cipriano Quispe lozano en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría.

3. declarar improcedente el pago de las remuneraciones devengadas, quedando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Publíquese y notifíquese.MesÍa raMÍreZVergara gotelliÁlVareZ Miranda


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SuSpenSión de la relación laboral: como periodo entre el deSpido y la reincorporación eFectiva

El periodo entre el despido y la reincorporación efectiva, es reconocido en la doc-trina laboral como suspensión perfecta. Al haber una reincorporación al centro la-boral, vía proceso de amparo, no le corresponde a la accionante el pago de la in-demnización por despido, pues se advierte que efectivamente el hecho de reponer al mismo estado en que se produjo la violación del derecho constitucional significa que no existe ruptura del vínculo laboral, consecuentemente no hay perjuicio ni daño que reparar.

cas. nº 660-2004-lima

(publicado el 01/03/2006)

lima, cuatro de octubre del dos mil cinco.

la Sala de derecho constitucional y Social transitoria de la corte Supre-ma de justicia de la república: viSta; la causa número seiscientos sesenta - dos mil cuatro, en audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votación, con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

1. recurSo de caSación

se trata del recurso de casación de fojas ciento cuarenticuatro, interpues-to por la empresa telefónica del Perú sociedad anónima abierta, contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su fecha treinta de diciembre del dos mil tres, expedida por la Primera sala laboral de la corte superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas noventidós, su fecha tres de abril del dos mil tres, que declara fundada la demanda; en con-secuencia telefónica del Perú sociedad anónima abierta deberá abonar a favor de la demandante la suma de ochentisiete mil novecientos setenticinco nuevos soles con ochenticuatro céntimos, sobre pago de indemnización con-vencional de veinticuatro sueldos, más intereses legales, costas y costos.

2. cauSaleS del recurSo

la recurrente, al amparo del artículo cincuentiséis de la ley Procesal del Trabajo - Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, modificada por ley número veintisiete mil veintiuno, denuncia las siguientes causales: a) la inaplicación del artículo dieciséis del decreto supremo número cero cero

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tres - noventisiete - tr; b) la inaplicación del artículo treinticuatro del decre-to supremo número cero cero tres - noventisiete - tr.

3. conSiderando

primero.- Que, el recurso de casación cumple con los requisitos de forma previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modifi-cada por la ley número veintisiete mil veintiuno, para su admisibilidad;

Segundo.- Que, en relación a la primera denuncia contenida en el acápite a), señala la recurrente que solo se cumplirá con el supuesto del acta de com-promiso cuando nos encontremos ante un despido arbitrario, un despido nulo o un despido indirecto; por lo tanto la declaración de arbitrariedad del despido se torna en una cuestión sustancial para la procedencia de la indem-nización; analizada esta denuncia, se declara procedente, correspondiendo emitir el respectivo pronunciamiento de fondo;

tercero.- Que, respecto al acápite b), referido a la inaplicación del artícu-lo treinticuatro del decreto supremo número cero cero tres - noventisiete - tr(1), la recurrente indica que la sala al expedir la sentencia de vista ha desnaturalizado la indemnización contemplada en el acta de compromiso, en tanto que le otorga autonomía cuando esta en su calidad de accesoria solo puede existir compartiendo la esencia de la indemnización por despido arbitrario; analizada esta causal, se debe concluir que existe falta de co-nexión lógica entre lo que es pretensión de la demanda, esto es el pago de la indemnización estipulada en el acta de compromiso, y la indemnización legal señalada en el decreto supremo número cero cero tres - noventisiete - tr, en consecuencia esta causal deviene en improcedente;

cuarto.- Que, conforme se aprecia del acta de compromiso de fojas die-cinueve, telefónica del Perú sociedad anónima abierta se comprometió a otorgar a sus trabajadores una indemnización equivalente a veinticuatro sueldos si esta hubiera puesto termino a la relación laboral con cualquiera de los trabajadores mediante reducción, despido masivo, o sin que hubiere existido causa de extinción del contrato de trabajo, durante el plazo de vi-gencia del convenio colectivo de fecha primero de junio de mil novecientos noventiséis, siendo el caso que la demandada procedió a despedirla con

(1) d.s. nº 003-97-tr: art. 34.- indemnización. casos en los que procede.- el despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38.


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fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventiocho; por lo que la demandante acudió a la vía de amparo por considerar que se ha violado su derecho constitucional al trabajo, por ende no ha aceptado la resolución de su contrato de trabajo;

Quinto.- Que, en el caso de autos, mediante sentencia del tribunal consti-tucional recaída en el expediente número ochocientos veinticuatro - noven-tinueve - aa/tc de fecha tres de abril de dos mil uno, se declaró fundada la acción de amparo interpuesta por rosana del carmen laferte tortorelli; en consecuencia inaplicable la decisión contenida en la comunicación de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventiocho, y ordena que la demandada proceda a reincorporarla en el cargo que venía desempeñando a la fecha que se produjo el cese; que el lapso que va desde la fecha de des-pido hasta su reincorporación efectiva es reconocida en la doctrina laboral como suspensión perfecta, ya que, en mérito de la sentencia del tribunal constitucional, se ha reanudado la obligaciones provenientes de la relación laboral;

Sexto.- Que, al ser reincorporada a su centro laboral, vía acción de amparo, no le corresponde el pago de la indemnización de veinticuatro sueldos por despido, pues se advierte que efectivamente el hecho de reponer al mismo estado en que se produjo la violación del derecho constitucional significa que no existe ruptura del vínculo laboral, consecuentemente no hay perjuicio ni daño que reparar; en este sentido la resolución de vista incurre en inaplica-ción del artículo dieciséis del decreto supremo número cero cero tres - no-ventisiete - tr(2); en consecuencia;

4. reSolución

declararon Fundado el recurso de casación de fojas ciento cuarenticuatro, interpuesto por telefónica del Perú sociedad anónima abierta; en conse-cuencia caSaron la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su fe-cha treinta de diciembre de dos mil tres, y actuando en sede de instancia

(2) d.s. nº 003-97-tr: art. 16.- causas de extinción del contrato de trabajo.- son causas de extinción del contrato de trabajo:a) el fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;b) la renuncia o retiro voluntario del trabajador;c) la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del

plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;d) el mutuo disenso entre trabajador y empleador;e) la invalidez absoluta permanente;f) la jubilación;g) el despido, en los casos y forma permitidos por la ley;h) la terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley.

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revocaron la sentencia apelada de fojas noventidós, su fecha tres de abril de dos mil tres, que declara fundada la demanda, reFormándola la declararon infundada; en los seguidos por doña rosana del carmen laferte Tortorelli, sobre reintegro de beneficios sociales; ordenaron la publica-ción de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar pre-cedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.

Walde JÁureguiVillacorta raMÍreZMontes MinaYaestrella caMaleón raMÍreZ


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SuSpenSión de la relación laboral: aSimilación de eFectoS del ceSe inconStitucional

Si la decisión de la empresa de resolver el contrato de trabajo del trabajador está viciada de inconstitucionalidad al origen, conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, ello determina con meridiana claridad que la decisión de “cese” careció de validez y eficacia para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a una figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo, y la falta de prestación de servicios por parte de la trabajadora, lo cual no exime al empleador de cumplir con su contraprestación, como regla indiscutible en los contratos con prestaciones recíprocas, naturaleza que indudablemente correspon-de al contrato de trabajo, pues el derecho a su percepción justamente deriva de la subsistencia de la relación de trabajo, por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los “salarios caídos” por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados.

cas. nº 2110- 2005-lima

lima, trece de abril del dos mil siete

la Sala transitoria de derecho constitucional y Social de la corte Suprema de justicia de la república

viSta: en discordia, la causa número dos mil ciento diez - dos mil cinco; en audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; el señor Vocal supremo salas Medina, se adhiere al voto de los señores Magistrados Villacorta ramírez, estre-lla Cama y Rojas Maraví; y luego de verificada la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: materia del recurSo: se trata del recur-so de casación interpuesto mediante escrito de fojas trescientos veintinueve por doña clara susana callirgos ramos contra la sentencia de vista de fojas dos-cientos setentitrés, su ficha veintiuno de setiembre de dos mil cinco, que la sen-tencia apelada de fojas doscientos diecinueve del n confirmar c e febrero dos mil cinco, declara infundada la demanda FundamentoS del recurSo: el recu-rrente invocando los incisos b) y d) del artículo cincuentiséis del texto modificado de la ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, ley Procesal del trabajo denuncia: 1.- la interpretación errónea del artículo cuarenta del decreto supre-mo número cero cero tres –noventa y siete– tr. 2.- la inaplicación: 2.1) del ar-tículo uno de la ley número veintitrés mil quinientos seis y 2.2) del artículo once párrafo in fine de la ley de Productividad y competitividad laboral. 3.- la contradicción jurisprudencial. conSiderando: primero: Que, el recurso

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de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del trabajo modificado por la Ley número veinti-siete mil veintiuno. Segundo: Que, en relación al agravio descrito en el numeral 1) la recurrente sostiene que la sentencia de vista le ha dado una connotación al artículo cuarenta del acotado decreto supremo número cero cero tres - noventa y siete - tr que no le corresponde al restringir sus efectos únicamente a las causas en las que se ventila la nulidad del despido, cuando en rigor también es en forma analógica a los casos en que se ha decretado judicialmente la reposi-ción del trabajador vía acción de amparo; pupila» argumentación satisface los requisitos de fondo, por lo que corresponde declarar Procedente. tercero: Que, en cuanto a la inaplicación del artículo uno de la ley número veintitrés dii1 qui-nientos seis la demandante refiere que la sentencia expedida en la acción de amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto, reco-noció no solo su derecho a retornar a su puesto de trabajo sino que también re-trotrajo las cosas al estado anterior a la violación en estricta aplicación del ar- tículo uno de la ley número veintitrés mil quinientos seis de modo que al carecer de eficacia jurídica su despido, no hubo ruptura del vínculo laboral por lo que resulta claro que el periodo en el cual se encontró injustamente separada de su trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado y en consecuencia reconocerse las remuneraciones que en esta vía demanda esta fundamentación cumple con el requisito contemplado en el 1 l i c) del artículo cincuentiocho de la ley Procesal del trabajo, por lo que resulta Procedente la denuncia contenida en el número cuarto: Que, en relación al agravio descrito en el numeral 2.2, sostie-ne la accionante que al haber la emplazada procedido manera inconstitucional dicho acto es nulo ab initio, es decir, jamás se produjo la conclusión del contrato de trabajo que lo vinculó, con la demandada debido a que la declaración de nu-lidad ha recaído sobre el propio acto de despido en virtud a ello se ha producido un símil con la figura que en doctrina laboral se conoce como la suspensión im-perfecta del contrato de trabajo regulado por el artículo once parte in fine del decreto supremo número cero cero tres –noventa y siete– tr en la cual el em-pleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva de labores tal como ha ocurrido en su caso; esta argumentación cumple con el requisito previsto en el literal c), del artículo cincuentiocho de la ley Procesal del trabajo, por lo que resulta Procedente. Quinto: Que, respecto a la denuncia señalada en el numeral 3), la recurrente cumple con vincular la contradicción jurisprudencial a una de las causales previstas para la interposición del recurso de casación laboral, además de sustentar debidamente - cuál es la similitud exis-tente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción, por lo que esta denuncia es Procedente al satisfacer los requisitos de fondo que establece el artículo cincuentiocho literal d) de la ley Procesal del trabajo. co-rrespondiendo en consecuencia, emitir pronunciamiento de fondo. Sexto: Que, los órganos de instancia han establecido que la demandante fue despedida al amparo del artículo treinticuatro del decreto supremo número cero cero tres - noventisiete -tr que aprueba el texto Único ordenado del decreto legislativo


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número setecientos veintiocho, ley de Productividad y competitividad laboral, con fecha veintiocho de junio de dos mil dos, y posteriormente reincorporada al empleo por la emplazada, el veinticuatro de febrero de dos mil tres, en observan-cia de lo ordenado en la sentencia expedida por el tribunal constitucional con fecha once de julio de dos mil dos en el proceso de amparo seguido por el sindi-cato unitario de trabajadores de telefónica del Perú sociedad anónima y la Federación de trabajadores de telefónica del Perú que al declarar fundada la demanda dispone la reincorporación de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes. Sétimo: Que, como aparece, 1$ decisión de la accionada de re-incorporar a la accionante tara adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la acción de amparo interpuesta para cuestionar su cese por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efectos del artículo primero de la ley número veintitrés mil qui-nientos seis –ley de hábeas corpus– bajo la cual se tramitó dicha acción que señala que el objeto de la acción de garantía, es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, esto es, el restablecimiento de las cosas al estado anterior de que ocurriera la con-ducta ilícita y se viere afectado los bienes jurídicos constitucionalmente protegi-dos, es bajo este contexto que debe analizarse la pretensión de pago de remu-neraciones y beneficios devengados por todo el periodo que duró el “cese” indebido de la demandante pues al haberse restituido el derecho conculcado y repuestas las cosas al estado-anterior del “cese”, significa que la relación laboral se restableció para todos los efectos en forma automática originando así la figu-ra laboral de la suspensión del contrato de trabajo. octavo: Que, entonces si la decisión de la demandada de resolver el contrato de trabajo de la demandante está viciado de inconstitucionalidad al origen conforme a lo resuelto por el tribu-nal constitucional, ello determina con meridiana claridad que la decisión de “cese” careció de validez y eficacia para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a una figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo, y la falta de prestación de servicios por parte de la trabajadora, lo cual no exime al empleador de cumplir con su contraprestación, como regla indiscuti-ble en los contratos con prestaciones recíprocas –naturaleza que indudablemen-te corresponde al contrato de trabajo– tal y conforme lo determina el artículo mil cuatrocientos veintiséis del código civil, que señala: “en los contratos con pres-taciones recíprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho a suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que eso satisfaga la contraprestación o se ganando su cumplimiento, pues el derecho a su percepción justamente deriva de la subsistencia de le relación de trabajo, por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los ‘salarios caídos’ por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, así, la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva, no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarada, vía de acción de amparo, por lo que el lapso que la actora estuvo fuera del empleo no solo

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debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir”. noveno: Que, razonar en contrario significaría desconocer los efectos y alcances del principio de continuidad –aplicable a estos aula por permisión del inciso octavo del artículo ciento treintinueve de la consti-tución Política del estado– en virtud al cual el contrato de trabajo se considera como uno de duración Indefinida resistente a las circunstancias que en ese pro-ceso puedan alterar tal carácter por lo cual este principio se encuentra íntima-mente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su termi-nación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucio-nales, cuya sanción al importar la reconstitución jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido, determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese corres-pondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear nin-guna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudi-cados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación. décimo: Que, en doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisión unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de “sus-pensión imperfecta del contrato de trabajo”: Productividad y competitividad la-boral que establece que se suspende, también, de Modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. undécimo: Que, a partir de ello y teniendo en cuenta que el artículo cuarenta de la ley de Productividad y competitividad laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada; debe concluirse, que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador par-tiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no se produjo. duodéci-mo: Que, tal conclusión resulta acorde con el marco constitucional que delimita el artículo primero de la constitución Política del estado de mil novecientos no-ventitrés que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad consti-tuyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto inmediato es procurar, al trabajador la percepción de sus remuneraciones, los cuales tienen contenido y carácter alimentarlo por constituir la fuente esencial de su manutención como el


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de su familia de acuerdo a lo previsto en el artículo veinticuatro de la misma car-ta Magna, por lo tanto debe razonablemente entenderse que no hay obligación de pago por trabajos no realizados siempre y cuando la omisión laboral sea atri-buible al trabajador y no cuando provenga de la decisión unilateral e injustificada del empleador como lo acontecido en el caso sub examine en que el cese injus-tificado de la accionante se produce a consecuencia de la decisión unilateral de su principal, máxime cuando es principio general del derecho que nadie puede beneficiarse por hecho propio. décimo tercero: Que, además tratándose de la posibilidad de materialización del ejercicio abusivo de un derecho proscrito por el título Preliminar del código civil y que nace para enfrentar los excesos del de-recho subjetivo es necesario traer a colación lo expuesto por la doctrina nacional referido primero que “el Principio del abuso del derecho nace para en/rentar-los excesos del derecho subjetivo” segundo que “el abuso de derecho genera un exceso que provoca una desarmonía social y por ende una situación de injusti-cia” y tercero que todo derecho subjetivo de una persona es una situación de poder que el ordenamiento Jurídico atribuye o concede como cause de realiza-ción de legitimes Intereses y fines dignos de tutela Jurídica”, (sic) (Espinoza Es-pinoza, Juan: abuso de derecho, apuntes de derecho de la universidad nacio-nal Mayor de san Marcos, mil novecientos noventiséis, páginas ciento siete a ciento veintiuno). décimo cuarto: Que, si bien el tribunal constitucional vía amparo ha concluido que las remuneraciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria, empero debe tenerse presente que tra-tándose de un proceso de cognición, el cual está dotado de una etapa probatoria en la que las partes pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la postulación, este proceso resultaría adecuado para reclamar y discutir dicho pe-titorio en la vía judicial, lo cual resulta congruente con el derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de la tutela jurisdic-cional efectiva por lo que derivar la pretensión a otro proceso significaría atentar contra el citado principio; también dicha tesis del tribunal constitucional no puede determinar el sentido de esta decisión ya que incluso este propio órgano jurisdic-cional ha reconocido atributos pensionables y para antigüedad en el cargo al tiem-po de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación al empleo como así aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintiséis de marzo del dos mil cuatro y dieciocho de enero del dos mil cinco recaídas en el expediente número cero trescientos setentiocho - del dos mil cuatro –aa/tc y dos mil novecientos ochenta– del dos mil cuatro aaitc respectivamente expresando incluso en la sen-tencia de fecha veintiuno de julio del dos mil cuatro, expedida en el expediente número cero ochocientos treinticuatro –del dos mil cuatro– aaV que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la vía correspondiente aperturando de este modo la posibilidad que su pago se dis-cuta en una acción distinta a la indemnizatoria como ha acontecido en el caso sub examine; cuanto más si los jueces pueden apartarse de las decisiones emitidas por el tribunal constitucional siempre que motiven adecuadamente su resolución

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y con mayor razón si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el re-ferido tribunal desde la óptica estrictamente laboral. décimo Quinto: Que, en la misma línea de esta decisión la propia corte interamericana de derechos huma-nos en la sentencia del treintiuno de enero del dos mil uno, recaída precisamen-te en el caso tribunal constitucional contra el estado Peruano y que resulta vinculante en aplicación de la cuarta disposición transitoria de la constitución Política del estado de mil novecientos noventitrés, al señalar en su fundamento ciento diecinueve que la reparación del daño ocasionado g.) requiere la plena restitución (restitutio in integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la si-tuación anterior y reparación de la consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización por los daños ocasionados en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el estado (Peruano) pague los salarios caídos y demás derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida destitución (pérdida del empleo) y además com-pense todo otro daño que estos acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los trámites nacionales pertinentes, concibe que el pago de los salarios caídos y demás beneficios labo-rales dejados de percibir forman parte del restablecimiento integral de la situa-ción anterior. décimo Sexto: Que, criterio similar al que se desprende de las considerativas precedentes lo asumen también las ejecutorias supremas de fe-chas seis de noviembre del dos mil uno recaída en la casación número mil cien-to cincuenticuatro - dos mil uno - lima, trece de noviembre del dos mil uno recaí-da en la casación número mili ciento setentitrés - dos mil uno- lima, veintiséis de febrero del dos mil cuatro recaída en la casación número seiscientos veinticinco - dos mil dos- lima y veintitrés de junio del dos mil cinco recaída en la casación número mil cuatrocientos cincuentiocho –dos mil tres– lima expedidas por esta misma sala así como en la apelación de fecha dieciséis de febrero del dos mil uno recaídas en la apelación numero cero veintisiete mil novecientos noventi-nueve- lima; lo mismo, sin embargo, no ocurre en las sentencias de las salas laborales de fechas cinco de noviembre del dos mil uno, diecisiete de diciembre del dos mil uno y veintiséis de diciembre del dos mil uno en las que a diferencia de lo que acontece en este proceso, el derecho al pago de remuneraciones de-vengadas de la trabajadora fue definido en el mismo proceso de acción de ampa-ro donde se ordenó su reposición, al igual que con la de fecha quince de setiem-bre de mil novecientos noventa y siete, que no guarda relación de reciprocidad y congruencia absoluta con la naturaleza de la controversia por lo que no puede desprenderse de estas resoluciones superiores criterios jurídicos relevantes que incidan en el análisis de la materia controvertida. décimo Sétimo: Que, en con-secuencia, es incuestionable que corresponde a la demandante el derecho a las remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el periodo que se ex-tendió su cese indebido, salvo en cuanto a la compensación por tiempo de ser-vicios que al encontrarse vigente su vínculo laboral desarrollado sin solución de


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continuidad corresponde ordenar su depósito con los intereses financieros en atención a lo previsto en los artículos veintiuno, veintidós y cincuenta y cinco del decreto supremo número cero cero uno noventisiete-tr e intereses legales de acuerdo a lo regulado en el decreto ley número veinticinco mil novecientos vein-te respecto a los demás conceptos con expresa condena de costas y costos. décimo octavo: Que, respecto al extremo referido al reintegro de utilidades, se debe tener en cuenta que de acuerdo al literal a) del artículo dos del decreto legislativo número ochocientos dos, concordante con el artículo cuatro de su reglamento, aprobado mediante decreto supremo número cero cero nueve - noventiocho - tr, se exige como una condición básica para la percepción de las utilidades, la prestación efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios para su distribución es el número de días real y efectivamente laborados por cada trabajador, en tal sentido, al no haber participado la demandante de la ge-neración de ganancias para la emplazada en el periodo comprendido entre el veinticinco de junio del dos mil dos al veinticuatro de febrero del dos mil tres, no le corresponde percibir dicho concepto; por lo que se debe confirmar este extre-mo de la sentencia de primera instancia, poniendo en definitiva, fin al conflicto de intereses surgido entre las partes a fin de lograr la paz social en justicia y no aperturar un nuevo proceso sin estructura legal para mantener imbíbito un con-flicto mientras continúa desarrollándose la relación laboral. reSolución: de-clararon Fundado el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas trescientos veintinueve por doña clara susana callirgos ramos, en consecuen-cia, nula la sentencia de vista de fojas doscientos setentitrés, su fecha veintiu-no de setiembre del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: revoca-ron la sentencia apelada obrarte a fojas doscientos diecinueve, del nueve de febrero del dos mil cinco, que declara infundada la demanda; reformándola la declararon Fundada en parte; diSpuSieron que en ejecución de sentencia se liquiden las remuneraciones y depósitos sociales devengados que correspon-den a la actora conforme a lo delimitado en las considerativas precedentes; en los seguidos contra telefónica del Perú sociedad anónima abierta sobre Pago de Beneficios Sociales; y estando a que la presente resolución sienta preceden-te de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ordena-ron la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Pe-ruano; y los devolvieron.

Villacorta raMÍreZestrella caMaroJas MaraVÍsÁlas Medina

Los señores Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maraví, firman su voto que fueran suscritos con fecha doce de mayo del dos mil seis, conforme a lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y nueve del texto; Único ordenado de

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la ley orgánica del Poder Judicial; Firma para dar conformidad del acto, rosa amado Velásquez. relatora (e).

el Voto en discordia de los seÑores Villa stein, aceVedo Mena Y ÁlVareZ guillÉn; conSiderando: primero.- Que, respecto de la inter-pretación errónea del artículo cuarenta del decreto supremo cero cero tres guión noventisiete guión tr, el recurso resulta procedente por contener una motivación clara y precisa, respecto de las razones por las que se debió aplicar la citada nor-matividad de acuerdo con los hechos del caso concreto y por la que se debía or-denar el pago de remuneraciones a favor de la parte recurrente; Segundo.-Que, respecto a la inaplicación del artículo uno de la ley veintitrés mil quinientos seis, se trata de una norma procesal, por lo que no pueden ser insertada dentro de la causal planteada referida estrictamente a normas de orden material, siendo im-procedente este extremo del recurso por apartarse de los requisitos de claridad y precisión que exige la ley veintiséis mil seiscientos treintiséis; tercero.- Que, por su parte resulta procedente la causal de inaplicación de la parte final del ar-tículo once del decreto supremo cero cero tres guión noventisiete guión tr, por continuar en la línea de argumentación de la primera de las causales; cuarto: Que, respecto de la causal de contradicción con otras resoluciones emitidas por la corte suprema se ha omitido señalar cuáles causales anteriores establecidas en el artículo de la ley veintiséis mil seiscientos treintiséis es la aludida en esta causal, tal como lo exige el artículo cincuentiocho inciso d de dicha norma en concordancia con el artículo cincuentiséis inciso d, de la misma, por lo que esta causal resulta improcedente; Quinto.- Que, analizando la causal de interpreta-ción errónea de una norma de derecho material contenida en el artículo cuarenta del decreto supremo cero cero tres guión noventisiete guión tr, es menester indicar que dicha norma regula la nulidad de despido y sus consecuencias, sin embargo ninguno de los hechos jurídicos relevantes acreditados en autos versan sobre nulidad de despido; Sexto.- Que, sin embargo, la parte recurrente identi-fica el carácter restitutorio del proceso de amparo con la figura del despido nulo –en la legislación laboral–, identificación que resulta errónea dada la naturaleza jurídica de cada institución, sin perjuicio de sus diferencias prácticas, ya que el proceso de amparo se encuentra referido a la restitución de un derecho subjetivo específico mientras que el proceso de nulidad se refiere, valga la redundancia, a la nulidad de un acto de despido, siendo por tanto las pretensiones que se deducen en cada caso de índole distinta; Sétimo.- Que, a efectos de precisar esta distinción, es pertinente indicar que la naturaleza restitutoria del proceso de amparo implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado idéntico al que existía antes de la afectación del derecho, por tanto no es finalidad del proceso de amparo negar la existencia de los actos pasados, sino impedir que la afectación continúe en el futuro; en ese sentido la restitución es una figura totalmente distinta a la reparación o la indemnización; que corresponden a los procesos ordinarios y que tienen naturaleza prioritariamente patrimonial; octa-vo: Que, no corresponde a la naturaleza del proceso de amparo la evaluación


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de la existencia de un daño dinerario concreto aun cuando este sea de índole remunerativo, de manera que en los casos que la sentencia de amparo repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho constitucional específico, pero no tiene eficacia más allá de lo ordenado en la propia sentencia, por ende no puede ser interpretada como una declaración de nulidad del acto que puso fin al vínculo laboral, tal como sugiere la interpretación de la parte recurrente; noveno.- Que, el proceso de amparo laboral no es un proceso sumarísimo de nulidad de despido, sino que responde a la naturaleza preventiva y urgente de todo proceso constitucional destinado a la restitución inmediata de los derechos tangibles, pero no a decla-raciones de nulidad que requieren mayor análisis, ni a la consecución de repara-ciones del daño sufrido; décimo.- Que, en consecuencia la inaplicación de una norma de derecho material, contenida en el artículo cuarenta del decreto supre-mo cero cero tres guión noventisiete guión tr, invocada por la parte recurrente, se basa en una interpretación que excede los límites materiales y objetivos de la sentencia de amparo que ha sido actuada como medio probatorio en autos; ya que de acogerse el argumento de la recurrente el presente proceso laboral sería propiamente una vía de ejecución de la sentencia de amparo pero además res-pecto de un extremo que no fue resuelto, ni discutido en el proceso de amparo; undécimo.- Que, en ese orden de ideas, si bien es cierto la reposición real en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, no crea, una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, no resultando aplicable por analogía el caso de la nulidad de despido, en tanto se trata de una norma excepcional, tal como lo establece el artículo cuarto del título Preliminar del código civil; duodécimo.- Que, la parte recurrente invoca como sustento de su impugnación la sentencia de la corte interamericana de derechos humanos de fecha treintiuno de enero del dos mil uno, en el caso de reposición de magistra-dos del tribunal constitucional Peruano, aduciendo que dicha sentencia ordenó el pago de remuneraciones devengadas, lo cual es inexacto, ya que dicha eje-cutoria internacional estableció que el estado Peruano debía indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores, tomando como uno de los criterios para el efectivo resarcimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin per-juicio de todos los daños que se acrediten debidamente y que tuvieron conexión con el hecho dañoso constituido ponla ilegal declaración de excedencia; décimo tercero: Que, respecto de la causal de inaplicación de la parte in fine del ar-tículo once del decreto supremo cero cero tres guión noventisiete guión tr, la parte recurrente alega que habría operado en el caso concreto una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, sin embargo reproduce los errores jurídicos de la primera causal al omitir considerar la naturaleza del proceso de amparo y al utilizar argumentos de analogía que no son viables en este caso, siendo aplica-ble a dicha argumentación lo expuesto en los considerandos anteriores; décimo cuarto: Que, en ese sentido es necesario enfatizar que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, interpretación que es concordante

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con el criterio del tribunal constitucional respecto de este derecho constitucio-nal, lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabaja-dor, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y vía procedimental predeterminados por ley para dicha materia de orden civil. Por las consideraciones expuestas; nueStro voto es porque se declare inFundado el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos veintinueve por la demandante clara susana callirgos ramos en los seguidos con telefónica del Perú sociedad anónima sobre pago de re-muneraciones; ordenándoSe la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley y los devolvieron.

Villa steinaceVedo MenaÁlVareZ guillÉn

Los señores Villa Stein y Acevedo Mena, firman su voto que fuera suscrito con fecha doce de Mayo del dos mil seis, y el señor Álvarez Guillén no firma su voto que fuera suscrito el siete de noviembre del mismo año, por no pertenecer ac-tualmente a la corte suprema de Justicia; conforme a lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y nueve del texto Único ordenado de la ley orgánica del Poder Judicial; Firma para dar conformidad del acto, rosa amado Velásquez. relatora (e)


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SuSpenSión de la relación laboral: empreSaS con actividadeS de naturaleza diScontinua

Si las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reco-nocer la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tienen perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existiría el cierre de la empresa sino solo el de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, el trabajador incurre en comisión de falta grave por inasistencia injustificada-mente por más de tres días al centro de trabajo.

cas. n° 891-97-cHimbote

(el peruano 31/12/1999)

lima, trece de mayo de mil novecientos noventinueve.

la Sala de derecho constitucional y Social de la corte Suprema de justicia de la república

viStoS; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, la sala de derecho constitucional y social de la corte suprema de Justicia integrada por los seño-res Vocales: beltrán Quiroga, Presidente almeida Peña, seminario Valle, Ze-garra Zeballos y Villacorta Ramírez; verificada la votación con arreglo a la que emite la siguiente sentencia.


interpuesto por doña segunda Feliciana aguilar de Ávalos, mediante escrito de fojas ciento ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento setentinue-ve, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventisiete expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Chimbote, que Confirmando la sentencia de fojas ciento cincuentisiete, fechada el quince de noviembre de mil novecientos noventiséis, declara infundada la demanda de fojas diecisiete sobre reposición.


la recurrente sustenta su recurso en las siguientes causales:

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a) evidente violación del artículo quinto de la constitución Política del estado.

b) interpretación errónea del inciso g) del artículo quinto de la ley número vein-ticuatro mil quinientos catorce y su reglamento.

c) interpretación errónea del artículo treintidós de la ley número veinticuatro mil quinientos catorce.

conSiderando

primero.- Que, habiendo sido admitido el recurso de casación a fojas ciento noventiuno, el mismo fue declarado procedente por las causales descritas en el párrafo precedente mediante resolución de fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.

Segundo.- Que, respecto de la primera causal, se denuncia equivocadamente que las sentencias inferiores que se motivan con mención expresa de la ley aplicable al caso de autos, cuando por el contrario se destaca de la lectura de las mismas que la sentencia de grado de fojas ciento cincuentisiete confirmada por la de vista de fojas ciento setentinueve, apoya precisamente su parte considera-tiva en el artículo quinto de la ley número veinticuatro mil quinientos catorce y su reglamento, apareciendo además de dicha fundamentación jurídica una sintética y clara corrección de hechos.

tercero.- Que, respecto a la interpretación errónea del artículo cinco, inciso g) de la ley número veinticuatro mil quinientos catorce y su reglamento, no existe tal errónea interpretación, en razón que del acta del convenio colectivo del pri-mero de octubre de mil novecientos noventitrés en la última parte del punto an-tecedentes, las partes admiten que la celebración del referido convenio obedece de reconocer la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa; esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesque-ría como en las normas laborales, por lo tanto sus trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de sus labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino la suspensión de las labores por causas objetivas, siendo obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral; por lo tanto la actora incurrió en la comisión de Falta Grave por inasistencia injustificada por más de tres días consecutivos a su centro de trabajo.

cuarto.- Que, de lo expuesto se concluye que los Juzgados han interpretado correctamente la norma que se denuncia pues son hechos objetivos que han determinado el cese de la actora.


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Quinto.- Que, respecto a la tercera causal esta carece de relevancia para sus-tentar la decisión casatoria pues la sentencia de vista no se pronuncia respecto al plazo para interponer la acción de reposición no guardando relación entre la causal invocada con el proceso submateria.

Sexto.- Que, siendo ello así, la sentencia recurrida se encuentra dotada de se-guridad jurídica, y de la legalidad que garantiza a los justiciables que la misma ha sido dictada con sujeción a ley.

reSolución

declararon inFundado el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochentiocho por doña segunda Feliciana aguilar de Ávalos contra la sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha treinta de enero de mil novecien-tos noventisiete; en los seguidos contra la compañía conservera coishco sobre reposición; ordenaron la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.

beltrÁn Q.alMeida P.seMinario V.Zegarra Z.Villacorta r.

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SuSpenSión de la relación laboral: reincorporación de trabajadoreS Finalizada la SuSpenSión

El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el ser-vicio y del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. En este sentido, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral de los trabajadores afiliados del Sindicato recurrente, una vez finalizada la suspensión perfecta de labores el empleador debe proceder a la inmediata reincorporación de los trabajadores suspendidos. En caso contrario, se estaría frente a una vulneración del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el tra-bajador preste el servicio, pese a existir vínculo laboral. Por lo tanto, comprobándose la negativa y omisión de la empresa demandada de reincorporar a los trabajadores suspendidos, se ha producido una vulneración de su derecho al trabajo.

exp. n° 3828-2006-pa/tc


en lima, a los 7 días del mes de agosto de 2006, la sala segunda del tribunal constitucional, integrada por los magistrados gonzales ojeda, Vergara gotelli y landa arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

aSunto

recurso de agravio constitucional interpuesto por el sindicato de trabajadores de la empresa agroindustrial cayaltí s.a.a. contra la sentencia de la segunda sala civil de la corte superior de Justicia de lambayeque, de fojas 1130, su fecha 19 de enero de 2006, que declara fundada la excepción de prescripción y concluido el proceso.

antecedenteS

con fecha 21 de abril de 2005, el sindicato de trabajadores de la empresa agroindustrial cayaltí s.a.a. interpone demanda de amparo contra Fideicomiso de gestión y administración de los activos y pasivos de la empresa agroindus-trial cayaltí s.a.a. y el Presidente del gobierno regional de lambayeque, solici-tando se reincorpore a sus afiliados (393 trabajadores) a sus puestos de trabajo. alega que la suspensión perfecta de labores a la que estuvieron sujetos ya cul-minó y los demandados, conforme a ley, deben proceder a ejecutar la inmediata reincorporación. sostiene, asimismo, que este hecho constituye un despido ma-sivo sin causa y que ello vulnera sus derechos al trabajo y de sindicación.


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añade que la empresa se niega a reincorporar a los trabajadores porque, previa-mente, pretende que estos firmen unos convenios conciliatorios que los obligan a canjear su deuda laboral por acciones de la empresa demandada, lo que en la práctica significa la renuncia de una serie de derechos adquiridos.

el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del gobierno regional de lambayeque propone la excepción de falta de legitimidad pasiva del deman-dado, aduciendo que el gobierno regional de lambayeque no tiene la repre-sentación patronal de la empresa, sino el Fideicomiso de la empresa agroin-dustrial cayaltí s.a.a. de otro lado, contesta la demanda manifestando que, los trabajadores afiliados al Sindicato también ostentan la condición de accionistas, de modo que no pueden ser pasibles de ninguna vulneración de derechos la-borales. Asimismo, refiere que el amparo no es la vía idónea sino la civil, para atender la pretensión, toda vez que se cuestionan actos de la administración del Fideicomiso.

Fideicomiso de la empresa agroindustrial cayaltí s.a.a. propone la excepción de prescripción señalando que la suspensión de labores culminó el 6 de enero de 2005, y que, a tenor de la fecha de interposición de la demanda, esta fue presentada fuera de plazo. asimismo, deduce la excepción de representación insuficiente del demandante, aduciendo que el Sindicato solo representa a 53 trabajadores y que la materia demandada es de índole individual.

contesta la demanda alegando que los demandantes no han probado la su-puesta vulneración a su derecho al trabajo. añade que no se ha vulnerado su derecho de sindicación sosteniendo que no ha cometido ningún acto que afecte la afiliación o desafiliación de los demandantes. Asimismo, señala que existe incongruencia en la demanda, toda vez que algunos de los afiliados actualmente trabajan, otros se encuentran de licencia, otros ya son jubilados y otros han sido despedidos. Finalmente, sostiene que los recurrentes anteriormente plantearon una demanda de amparo que cuestionaba la medida de suspensión perfecta, de-manda que fue declarada infundada y que los demandantes no apelaron, razón por la cual la demanda debe ser declarada improcedente.

el sexto Juzgado civil de lambayeque, con fecha 27 de julio de 2005, argumen-tó que en el presente caso, el amparo era la vía adecuada. asimismo, declaró fundada la excepción de falta de legitmidad para obrar del demandado estiman-do que, conforme al contrato de Fideicomiso, celebrado entre empresa agroin-dustrial Cayaltí S.A.A. y Cofide, al Presidente del Gobierno Regional de Lamba-yeque no le compete la gestión ni la administración de la empresa demandada. respecto a la excepción de precripción consideró que esta debía ser declarada infundada porque tratándose de una omisión, tal plazo no transcurre mientras la omisión subsista. Con relación a la excepción de representación insuficiente del demandante la declara infundada argumentando que el sindicato no demandaba en favor de todos los trabajadores de la empresa demandada, sino solo a favor

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de sus afiliados, y porque además el sindicato se encontraba debidamente ins-crito en el Ministerio de trabajo.

con relación al fondo de la controversia el Juzgado consideró que, tratándose de dos procesos de suspensión perfecta de labores, de autos no se podía com-probar con precisión quienes serían los trabajadores perjudicados, toda vez que, algunos trabajadores se encuentran laborando, otros estarían de licencia, otros ya son jubilados y algunos habrían sido despedidos; consecuentemente, al no existir etapa probatoria en los procesos de amparo, la demanda debe ser decla-rada improcedente.

la recurrida revoca la apelada y declara fundada la excepción de prescripción, nulo todo lo actuado y concluído el proceso.

FundamentoS

1. la recurrida declaró fundada la excepción de prescripción considerando que, habiendo finalizado la suspensión perfecta de labores para el segundo grupo de trabajadores el 6 de enero de 2005 y teniendo en cuenta que la de-manda fue presentada el 21 de abril de 2005, el plazo para interponerla habría vencido. A fin de evaluar si corresponde aplicar la mencionada excepción, este Colegiado considera que debe tenerse en cuenta que el petitorio se refiere a la omisión de la demandada de reincorporar a los recurrentes en sus puestos de trabajo una vez finalizada la suspensión perfecta de labores a la que se refiere el artículo 15 del decreto supremo nº 003-97-tr, tuo de la ley de Productividad y competitividad laboral.

2. al respecto, el inciso 5) del artículo 44 del código Procesal constitucional dispone que para proceder al cómputo del plazo para interponer la demanda debe considerarse; que si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurre mientras ella subsista. el presente caso, encaja en dicho supues-to, toda vez que el acto lesivo consiste precisamente en una omisión. Por tanto, la excepción de prescripción debe ser rechazada.

3. la demandada, Fideicomiso de la empresa agroindustrial cayaltí s.a.a., invocando el caso fortuito (sequía), con fechas 8 de junio y 7 de octubre de 2004 informó a la dirección regional de trabajo del gobierno regional de lambayeque que procedía a la suspensión perfecta de labores de 522 tra-bajadores en el primer grupo y de 291 en el segundo grupo (fojas 13 a 23). sin embargo, no obstante que la razón alegada para la suspensión de labo-res era el caso fortuito, de las comunicaciones a la autoridad de trabajo, así como del denominado “acuerdo conciliatorio laboral integral” (fojas 27 a 31), en el que los trabajadores convertían las deudas laborales en acciones de


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la empresa, se puede comprobar que además de la causa fortuita para sus-pender las labores, la no firma de los acuerdos conciliatorios fue otra causa para ser incluidos en las dos listas de trabajadores que fueron suspendidos en sus labores por 90 días.

4. si bien en el presente proceso de amparo no se evaluarán las motivaciones por las que se impuso la suspensión de labores por parte de la empresa, que por lo demás ya concluyó, no es menos cierto que dicha comprobación es importante para contextualizar la negativa de la empresa para reincorporar a los trabajadores en sus puestos de trabajo una vez finalizada la suspen-sión de labores. En efecto, con posterioridad a la finalización de la medida, en octubre de 2004, y ante la negativa de la empresa de reincorporar a los trabajadores, el sindicato solicitó a la autoridad administrativa de trabajo el cumplimiento de la reincorporación y la verificación de la negativa de la em-presa.

5. Con relación a la verificación del incumplimiento de la reincorporación por parte de la empresa, de autos (fojas 33 a 124) se comprueba que el sindi-cato recurrió, durante casi cuatro meses, a diversos medios legales para certificar el incumplimiento, interviniendo la autoridad administrativa de trabajo, la Policía, el Juez de Paz letrado y el propio sindicato. las veri-ficaciones del incumplimiento, que obran en autos; solo pudieron lograrse después de superar varias dificultades (acta de inspección de fecha 14 de enero de 2004 fojas 121 y 122), como amenazas a los inspectores de tra-bajo por parte de los trabajadores que sí firmaron el “acuerdo conciliatorio” (fojas 61), entre otras. Por tanto, de autos se comprueba que la demanda-da no ha reincorporado a los trabajadores, a pesar de que la suspensión perfecta de labores concluyó.

6. conforme al artículo 11 del decreto supremo nº 003-97-tr, tuo de la ley de Productividad y competitividad laboral, se suspende el contrato de tra-bajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que des-aparezca el vínculo laboral. este colegiado considera que, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral de los trabajadores afiliados del Sindicato recurrente, una vez finalizada la suspensión perfecta de labores el emplea-dor debe proceder a la inmediata reincorporación de los trabajadores sus-pendidos. en caso contrario, se estaría frente a una vulneración del conte-nido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el trabajador preste el servicio, pese a existir vínculo laboral. Por tanto, com-probándose la negativa y omisión de la empresa demandada de reincorporar

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a los trabajadores suspendidos, se ha producido una vulneración de su de-recho al trabajo.

7. de otro lado, de conformidad con el inciso 2 del artículo 26 de la constitución toda relación laboral debe respetar el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la ley. en el presente caso, se ha podido comprobar que la negativa de la empresa a reincorporar a los afiliados del Sindicato recurrente se funda en que tales trabajadores no firmaron el “acta conciliatoria” que convierte las deudas laborales en acciones de la empresa (fojas 13 a 23). este colegiado estima que dichos trabajadores se encuentran protegidos por la mencionada disposición constitucional y no pueden se obligados, bajo la condición de su reincorporación, a firmar tales acuerdos.

8. con relación a la vulneración del derecho de sindicación, el tribunal ha es-tablecido que (...) la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda fun-cionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afi-liados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos. (exp. nº 03311-2005-Pa/tc, fundamento 6).

9. en esa misma línea el artículo 1.2. del convenio nº 98 de la oit, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. en el presente caso, este cole-giado constata que gran parte de los afiliados del Sindicato recurrente (fojas 4 a 12) fueron suspendidos de sus puestos de trabajo conforme a la relación de trabajadores que aparece en la demanda. Por tanto, se comprueba una vulneración al derecho de sindicación en su dimensión plural toda vez que la suspensión, que se ha convertido en indefinida, afecta el normal desenvolvi-miento del sindicato y de sus afiliados.

10. Finalmente, respecto a la alegación de la demandada en el sentido de que habrían algunos trabajadores suspendidos que han optado por jubilarse, que otros ya se encuentran trabajando y que otros fueron despedidos con ante-rioridad a la demanda, en vía de ejecución de sentencia se deberá verificar


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tales situaciones, además de comprobarse, conforme a la relación de tra-bajadores suspendidos que aparece en la demanda y en su ampliación, la reincorporación de los trabajadores afiliados al sindicato.

Por estos fundamentos, el tribunal constitucional, con la autoridad que le con-fiere la Constitución Política del Perú.

Ha reSuelto:

1. declarar inFundada la excepción de prescripción.

2. declarar Fundada la demanda; en consecuencia, ordena que la demanda-da reincorpore en sus puestos de trabajo a los afiliados del Sindicato recu-rrente.

Publíquese y notifíquese. gonZales oJedaVergara gotelli landa arroYo

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incapacidad temporal: improcedencia del deSpido

En caso de incapacidad temporal del trabajador para prestar servicio cuando la re-lación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador que le impidan cumplir con la prestación laboral, no procederá el despido.

exp. n° 349-92-cd

lima, 22 de setiembre de 1992

viStoS: en discordia concordada al momento de la votación, en audiencia pú-blica; con los informes orales de los señores doctores José chávez canales y Miguel Mena ramírez; por sus fundamentos, y conSiderando: que el de-mandante al absolver la carta de imputación de cargos, manifiesta en la última parte del referido documento lo siguiente: “adjunto, a la presente copia del cer-tificado de descanso médico” (sic), que en doctrina tanto la enfermedad como el accidente de trabajo están consideradas como causas de suspensión del contra-to de trabajo, que incluso actualmente dicho criterio se encuentra plasmado en nuestra legislación positiva (inciso b, artículo 48. del decreto legislativo nº 728, su fecha 08 de noviembre de 1991); que la demandada recepcionó el certificado médico cuya fotostática corre a fojas 13, donde se acredita que el demandante se encontraba incapacitado para el trabajo, por espacio de 14 días, contándose tal lapso a partir del 28 de mayo de 1991; que el cese del actor se produce el 31 de mayo del año tantas veces citado; esto es, cuando el contrato de trabajo se encontraba suspendido por ende el mencionado despido resulta improcedente; que la condicional que los trabajadores enfermos que estén percibiendo pres-taciones económicas por riesgo de enfermedad de la caja nacional del seguro social (hoy iPss), se encuentra ampliamente superado, en razón de que los 20 primeros días de enfermedad son pagados por el empleador y vencido dicho plazo recién la seguridad social se hace cargo de la prestación una vez que el trabajador se haya recuperado, en padecimientos cortos de tiempo, que a mayor abundamiento el quebranto en la salud del trabajador antes de la fecha de su cese, era de conocimiento de la demandada y ello se comprueba con los docu-mentos que van de fojas 30-33, por lo tanto la emplazada para poder despedir válidamente al actor debió esperar la finalización de la suspensión del contrato de trabajo, que siendo improcedente del despido resulta innecesario pronunciar-se sobre el fondo del asunto; revocaron la sentencia de fojas 96-100, su fecha 23 de enero de 1992, que declara infundada la demanda, la misma que es declarada fundada en razón de que el despido es improcedente, en los autos seguidos por rodolfo Mestanza ballardo con la sociedad andina de los grandes


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Almacenes S.A., (SAGA S.A.) sobre calificación de despido teniendo en actor el derecho a optar por las alternativas que el concede el artículo 12. de la ley nº 24514; interviniendo como Vocal Ponente el señor Villacorta ramírez; y los devolvieron al décimo cuarto Juzgado de trabajo de lima.

VillacortaFaJardolaos

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incapacidad temporal: poSibilidad de ceSe por cauSa objetiva durante deScanSo médico

Es procedente la conclusión del contrato de trabajo por causa objetiva de un traba-jador que se encuentra con descanso médico, por cuanto legalmente es diferente el despido del cese por causa objetiva.

exp. nº 1555-95-Sl

lima, 15 de agosto de 1996

viStoS, en audiencia pública del 14 de marzo y 12 del presente mes, con los informes orales de los doctores Jaime Zavala acosta y Álvaro cole calonge, en discordia, por sus fundamentos y conSiderando: que, se advierte de autos que el cese del actor ha obedecido a una causa objetiva y no a causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador; que, el artículo 1 del decreto supremo nº 2-dt de fecha 28 de enero de 1954 contempla la inadmisibilidad del “despido” del trabajador enfermo cuando esté gozando de las prestaciones que otorga el instituto Peruano de seguridad social; que, el decreto legisla-tivo nº 728 en su capítulo iV, de la extinción del contrato de trabajo contempla en forma diferencial la figura del “despido, en los casos y forma permitido por la ley” de la del “cese colectivo por causa objetiva, en los casos y formas permitidos por la ley”, situación esta última de la causa sub-iudice por lo que no resulta de aplicación al caso de autos el decreto supremo nº 2-dt; que, a fojas 23 obra el Oficio Nº 1254-93-MITINCI/DNI mediante el cual la Dirección Nacional de Indus-trias del Ministerio del ramo informa a la emplazada que al amparo del artículo 90 del decreto legislativo nº 728 y en los artículos 46, 47 y 48 del decreto Supremo Nº 004-93-TR se considera justificado el cese de cuatro trabajadores por necesidades de funcionamiento con arreglo a lo establecido en el inciso d) del artículo 86 del decreto legislativo nº 728; que, en este sentido a fojas 31-32 aparece la comunicación de la empleadora a la autoridad administrativa de trabajo por la cual comunica la nómina de cuatro trabajadores comprendidos en el cese, figurando entre ellos el demandante, documento de fecha 28/09/93 anterior a la fecha de la carta de fojas 28 por la que se culmina la relación laboral con el actor por necesidades de funcionamiento el 29 de octubre de 1993; que, el procedimiento descrito acredita que la empleadora cumplió con la formali-dad legal establecida para estos casos por el artículo 90 del decreto legislativo nº 728 y artículo 43 y siguientes del decreto supremo nº 004-93-tr por lo que resulta acorde a derecho la revocatoria de la venida en grado, reVocaron la sentencia de fojas 107 a 109 su fecha 31 de enero de 1995, que declara fundada la demanda, la que declararon infundada en todos sus extremos, en los seguidos por Juan Julca torres con intradeVco s.a.- inter american trade developmet


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company - sobre reposición, interviniendo como Vocal ponente la señora isabel torres Vega, y los devolvieron al 7º Juzgado de trabajo de lima.

el Voto en discordia de la señora Vocal norma Farfán osorio es como sigue: conSiderando: que, conforme al artículo 1 del decreto supremo nº 2-dt de fecha 28 de enero de 1954, y a la uniforme jurisprudencia de las salas laborales, los trabajadores enfermos no pueden ser despedidos mientras se encuentren recibiendo atención médica y estén gozando de las prestaciones que otorga el instituto Peruano de seguridad social; que, de autos se advierte que la deman-dada siguió el trámite respectivo para el cese por necesidad de funcionamiento, obteniendo la autorización para el cese de cuatro de sus trabajadores, entre los cuales estaba considerado el accionante; que, la relación laboral se encontra-ba suspendida por motivos de enfermedad o accidente comprobado, conforme lo establece el artículo 47 y el inciso b) del artículo 48 del decreto legislativo nº 728; que, los artículos 13 y 14 de su reglamento decreto supremo nº 004-93-tr, señalan que el empleador deberá reservar al trabajador su puesto de tra-bajo habitual u otro de similar categoría, siendo la única excepción para que cese el derecho de reserva, si el trabajador es declarado en situación de invalidez absoluta permanente de acuerdo a las normas en materia de seguridad social; que, la demandada ha vulnerado el derecho del trabajador, al incumplir con las disposiciones legales vigentes; que, la carta de cese de fecha 29 de octubre de 1993, corriente a fojas 28, cursada al demandante ha sido prematura, ya que la causa legal de suspensión del contrato de trabajo no había cesado, resultando en consecuencia improcedente el cese del demandante, por estos fundamentos Mi Voto es porque se conFirMe la sentencia de fojas 107 a 109 su fecha 31 de enero de 1995, que declara fundada la demanda de fojas 5 a 10, y ordena la reposición de don Juan Julca torres contra interamerican trade development company - intradeVo s.a., con lo demás que contiene, y se devuelva al 7 Juzgado de trabajo de lima.

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deScanSo por maternidad: deSpido nulo de trabajadora embarazada

Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producido en cualquier momento del periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto) cuando es presumible que el despido se deba al embarazo en la medida en que el emplea-dor no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más aún cuando este fue notificado documentalmente del embarazo en forma previa al des-pido. Así, en el presente caso la trabajadora embarazada solicitó en forma escrita a su empleador personal de apoyo parar realizar sus labores dado que se encontraba en estado de gestación adjuntando a esto constancia de embarazo normal con las cuales se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad demandada se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante. Por lo tanto, al no haber cumplido la accionada con acreditar la causa justa del despido, este deviene en nulo.

exp. n° 2089-2003-nd (S)

lima, 19 de setiembre de 2003

viStoS, en audiencia Pública del dieciocho del presente mes sin el informe oral solicitado e intervi niendo como Vocal Ponente el señor omar toledo toribio, y, conSiderando: primero: que, es materia de apelación por parte de la de-mandada la resolución número seis expedida en audiencia Única de fecha 02/07/03, que declara infundada la excepción de incompetencia y falta de legiti-midad para obrar del demandante. asimismo, es materia de apelación por parte de la demandada (fojas doscientos veintinueve a doscientos treintidós) la sen-tencia recaída en los ac tuados (fojas doscientos veintiuno a doscientos veinti-siete) que declara fundada la demanda; y ordena la reposición de la actora en su trabajo habitual, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir más in-tereses; Segundo: que, respecto a la resolución número 6, la misma debe ser confirmada por los mismos fundamentos expuestos en la recurrida que este Co-legiado hace suyos con la facultad conferida en el artículo 12 del texto Único ordenado de la ley orgánica del Poder Judicial, tanto más si la determina ción de la verdadera naturaleza de la vinculación jurídica corresponde al pronuncia-miento final. Respec to a la sentencia, la emplazada sostiene como agravio que no se han profundizado los argumentos fácticos y legales tratados por la deman-dada a lo largo del proceso y que conllevan a demostrar la improcedencia del despido nulo por motivo de embarazo, siendo que ello es inexistente en vista que la accionante estuvo sometida a un contrato de locación de servicios res pecto del primero treintiuno de enero del dos mil uno para prestar servicios de promotor en el departamento de comedores en la unidad operativa Pronaa-callao,


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relación civil que finalizó única y exclusivamen te por empleo de la cláusula reso-lutoria expresa pac tada por las partes en el referido contrato del día veintiséis de enero del dos mil uno; tercero: que, a efectos de determinar la procedencia del despido nulo demandado en la presente litis, debe primeramente verificarse si entre las partes litigantes existió un con trato de trabajo; cuarto: que, el contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a servi-cios del empleador sus servicios en rela ción de subordinación, obligándose a realizar las labores que se le encomiendan en forma personal, con sujeción a un horario predeterminado y como contra prestación el pago de la remuneración. Que en el caso sub-iudice, dicha vinculación se encuentra debida mente probada con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas sesentitrés a ciento dieciséis, probándose la subordinación aludida en el considerando pre-cedente con las instrumentales co rrientes de fojas uno a cinco, ocho a veintiuno, consis tentes en diversos memorándum en los cuales se le señala de manera específica las labores a realizar, las funciones encomendadas, los traslados internos, el informe mensual de las actividades que realizaba, el cumplimiento del horario establecido por la emplaza da, la lista de asistencia y puntualidad, así como papeletas de permiso, documentos con los cuales se acredita la sub-ordinación, que en términos de barassi, ludovico, es: “la sujeción plena y exclu siva del trabajador al poder directivo y de control del empleador” (citado por: erMida uriarte, óscar y hernÁndeZ ÁlVareZ, óscar: “crítica de la subordinación”; en: Derecho Laboral - revista - Montevideo - uruguay - p. 226). con las instrumentales descritas se determina de manera cla ra e inequívoca que la actora dependía directamente de la emplazada a quien daba cuenta de las labores realizadas y la cual dirigía las mismas, indicándose igualmente que por las labores realizadas se le abona ba una remuneración, la cual se encuentra pactada en los contratos obrantes de fojas sesentitrés a ciento dieciséis; Quinto: que, debe tenerse presente igual mente que conforme lo establece el artículo 4 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728: ley de Productividad y competitividad laboral, apro bado por decreto supremo n° 003-97-tr: “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razón por la cual de conformidad con lo expuesto en consi derando precedentes y con lo señalado en la venida en grado; y, en aplicación irrestricta del Principio de Primacía de la realidad, recogido por el artículo i del título Preliminar de la ley Procesal del trabajo n° 26636, se concluye de manera inequívoca que entre las partes accio-nantes existió un contrato laboral, debido a que el principio reseñado significa que debe primar lo que sucede en la práctica a lo que aparece formalmente es-tipulado en documentos, Sexto: que, al haberse determinado precedentemente en aplicación del Principio de Primacía de la realidad, que existió entre las par-tes una relación de carácter laboral, para la culminación de la misma debe existir una causa justa de despido o la comisión de falta grave debidamente tipificada y previa comprobación material de la misma, los cuales impedirían la continuación de la relación de trabajo en consecuencia, al haberse acreditado la naturaleza

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del vínculo existente entre las partes, corresponde determinar seguidamente si el despido de la reclamante se debió a un despido nulo conforme señala en su demanda; Sétimo: que, el despido nulo “deja traslucir la opción de nuestro siste-ma normativo por proteger no solo la extrema arbitrariedad en el ejercicio de la potestad resolu tiva del contrato de trabajo a través del despido, sino la opción por prohibir la concurrencia del ejercicio abusivo de dicha potestad con los actos discriminatorios, los de reacción o de represalia o todos aquellos lesivos de de-rechos constituciona les” (Vinatea recoba, luis: “la Prueba del des pido nulo”; en: revista Asesoría Laboral - Nº 87 - Marzo de 1998 - Lima, pp. 9-13, Específica-mente: p. 10), lo cual se encuentra corroborado por dolorier torres, Javier, quien señala refiriéndose a los supuestos establecidos por el Artículo 29 del Texto Único ordenado ley de Produc tividad y competitividad laboral (tuo lPcl): “(...) en todos los supuestos señalados se estarían lesio nando derechos funda-mentales reconocidos constitucionalmente” “el despido nulo en la legislación laboral Peruana”; en: Actualidad Jurí dica - Publicación Mensual de gaceta Ju-rídica -tomo: 110 - enero de 2003 - pp. 75-82, especialmente: p. 76); octavo: que, el nuevo texto del inciso e) del artículo 29 del tuo lPcl según el artículo 1 de la ley n° 27185 del diecinueve de octubre de mil novecientos noventinueve establece de manera precisa e inequívoca: “que es nulo el despi do que tenga por motivo: e) el embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del pe-riodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto. se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. lo dispuesto en el presente in-ciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documental-mente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del em-pleador de despedir por causa justa” (sic), nor ma aplicable al caso de autos; noveno: que, la norma glosada precedentemente ha establecido como requi sito indispensable para la procedencia de amparar como nulo el despido de la mujer embarazada que esta haya cursado comunicación escrita a su empleador, ha-ciéndole conocer su estado de gravidez, situación plenamente cumplida por la accionante en el caso sub-iudice, conforme se aprecia del informe n° 06-2001/ Pronaa/uoc/oPer/d distr del nueve de enero del dos mil uno, de fojas treinticuatro, dirigido por el Jefe de la unidad operativa callao de la demandada, solicitando personal de apoyo para el departamento, comunicando en el referido informe “...motivos que se complementan con el estado de salud (gestación) déla encargada de programación, se hace necesario contar con un personal de apoyo por un periodo de dos semanas...” (sic), precisando que la actora era la persona que se encargaba de la programación; y, con la constancia de embarazo normal obrante a fojas treinticinco; instrumentales con las cuales se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad demandada se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante; por lo que estando a lo establecido en la norma laboral materia de análisis, se produce la redistribución de la carga probatoria de la motivación del despido por razón de la maternidad, precisando que corresponde al empleador demostrar que el des pido


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de la madre trabajadora ha sido por causa justa. Que, al no haber cumplir la ac-cionada con acreditar la causa justa del despido y al haberse demostrado por parte de la accionante que la emplazada tenía pleno conocimiento de su estado de gravidez, debe concluir se en base a lo dispuesto por la ley n° 27185, que el despido de la actora deviene en nulo por haber sido despedida el veintiséis de enero de dos mil uno (oficio de fojas treintitrés) esto es en estado de gestación, por cuanto dio a luz el once de febrero del dos mil uno (según partida de naci-miento de su menor hijo obrante a fojas treintisiete), y por lo tanto se encontraba amparada por el inciso e) del artículo 29 del tuo lPcl; por estas consideracio-nes conFirmaron la resolución número 6 expedida en audiencia Única de fecha 02/07/03 que declara infundada las excepciones de incompetencia y falta de legitimidad para obrar del demandante; conFirmaron la sentencia n° 002-2003 del tres de enero de dos mil tres, de fojas doscientos veintinueve a doscientos veintisiete que declaró fundada la demanda, nulo el despido de la actora; en consecuencia, ordenaron que la empla zada cumpla con reponer a la actora en el término de ley en su puesto habitual; con lo demás que contiene; en los seguidos por inocenta aylen rodríguez carbajal contra Programa nacio-nal de asistencia alimentaria - Pronaa, sobre nulidad de despido; y, los devolvie-ron al décimo Juzgado de trabajo de lima.

torres Vegatoledo toribionue bobbio

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deScanSo vacacional: deSpido en vacacioneS no eS cauSal de repoSición

El cese de un trabajador durante el descanso vacacional no se encuentra consi-derado en nuestro ordenamiento jurídico como causa de reposición, por lo que no existe duda en la interpretación a que se refiere el artículo 26 de la Constitución Política, no siendo necesario recurrir a los Principios Generales del Derecho para resolver.

cas. nº 1733-2000 - lima

(el peruano, 02/02/2002)

lima, diecisiete de enero del dos mil uno.

la sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema de Justicia de la república:

viSta; la causa número mil setecientos treintitrés-dos mil, en la audiencia Públi-ca llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia; recurSo de caSación: interpuesto a fojas ciento seis por don Marco antonio rubio alvárez, contra la sentencia de vista fojas cuatro, su fecha veinticuatro de agosto del dos mil, expedida por la tercera sala laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Confirmando la sentencia apelada de fojas ochentitrés, fechada el veintitrés de mayo del dos mil, declara infundada la demanda de fojas diez; en los seguidos con la cooperativa de ahorro y crédito la rehabilitadora limitada sobre nulidad de despido y otro.

FundamentoS del recurSo: el recurrente, invocando los literales a) y c) del artículo cincuentiséis de la ley Procesal del trabajo número veintiséis mil seiscientos treintiséis, modificada por la Ley número veintisiete mil vein-tiuno, denuncia como agravios: a) la aplicación indebida del artículo veinti-nueve del decreto supremo cero cero tres-noventisiete-tr. b) la inaplica-ción de los artículos treinticuatro y treintiocho del decreto supremo cero cero tres-noventisiete-tr, y del artículo veintisiete de la constitución Política. c) la inaplicación del artículo duodécimo del decreto supremo cero cero tres-noven-tisiete-tr y del inciso tercero del artículo veintiséis de la constitución Política. d) la inaplicación del artículo treintinueve del decreto supremo cero cero tres- neventisiete-tr.

conSiderando: primero: Que, en lo referente al segundo agravio, las nor-mas denunciadas como inaplicadas han formado parte del sustento jurídico de la sentencia apelada que fuera confirmada por la impugnada, por lo que solicitar la aplicación de normas ya utilizadas deviene en iMProcedente. Segundo: Que, en el primer, tercer y cuarto agravio, refiere la impugnante cuál es la norma


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que considera indebidamente aplicada , y cuál es la que debe utilizarse en su lugar; asimismo, cumple con indicar cuál es la norma que considera inaplicada y por qué debió aplicarse, por lo que resultan Procedentes las causales invocadas en dichos extremos. tercero: Que, el sustento de las denuncias es similar, ya que la recurrente señala que el artículo veintinueve del decreto supre-mo cero cero tres-noventisiete-tr no es de aplicación al caso concreto, puesto que la demanda no versa sobre nulidad de despido, sino sobre improcedencia del despido al haber sido cesado durante una suspensión de labores, argumen-tando que al no existir norma que regule dicha figura es de aplicación el inciso tercero del artículo veintiséis de la constitución Política del estado, puesto que ante duda insalvable sobre el sentido de una norma debe interpretarse esta a favor del trabajador. cuarto: Que, la constitución Política del estado otorga pro-tección contra el despido arbitrario, para lo cual se han establecido de manera específica los mecanismos que pueda poner en práctica el trabajador en ejer-cicio de sus derechos, los que están dados por el pago de una indemnización por despido arbitrario y la nulidad de despido, siempre que se configure alguna de las causales previstas en el artículo veintinueve del decreto supremo cero cero tres-noventisiete-tr, siendo que fuera de estos dos aspectos nuestro or-denamiento legal no ha regulado ninguna otra posibilidad, es decir que son ex-cluyentes, por lo que era necesaria la aplicación del antes acotado artículo en la impugnada. Quinto: Que, el petitorio del actor consiste en la alegación de impro-cedencia del despido, toda vez que fue cesado durante el descanso vacacional, al respecto debe precisarse que tal improcedencia no se encuentra considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa de reposición por lo que no existe duda en la interpretación a que se refiere el artículo veintiséis de la Constitución Política, no siendo necesario recurrir a los Principios generales del derecho para resolver; en tal sentido, no ha existido inaplicación de la norma que se indica, ni del artículo duodécimo del decreto supremo cero cero-noventisiete-tr, así como del artículo treintinueve del antes acotado decreto supremo, por cuanto no se ha denunciado la comisión de falta grave ni ha sido motivo del despido. Sexto: Que, en consecuencia esta suprema sala considera que el artículo veintinueve del de-creto supremo cero cero-noventisiete-tr no ha sido aplicado indebidamente y que los artículos doce y treintinueve del antes acotado cuerpo legal, así como el artículo veintiséis de la constitución Política del estado no han sido inaplicados.

reSolución: declararon inFundado el recurso de casación interpuesto a fojas ciento seis por doña Mary elizabeth urtega avellaneda, en consecuencia no caSaron la sentencia de vista de fojas ciento cuatro, su fecha veinticuatro de agosto del dos mil; en los seguidos con la cooperativa de ahorros y crédi-to la rehabilitadora limitada número veinticuatro sobre nulidad de depósito; ordenaron se publique el texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.

roMÁn s.oliVares s.beltrÁn Q.Villacorta r.llerena h.

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deScanSo vacacional: procedencia del deSpido caSualizado durante el deScanSo

Si se despide a un trabajador cuando este se encuentra gozando de su descanso vacacional y él mismo se somete voluntariamente al trámite del despido, no se está efectuando un despido arbitrario, dado que no existe norma alguna que prohíba el despido durante el descanso vacacional.

cas. nº 023-2002-lima

(Publicada el 31 de octubre de 2002)

indemnización por despido arbitrario. lima, dieciséis de abril de dos mil dos.- la Sala tranSitoria de derecHo conStitucional y Social de la corte Suprema de la repÚblica. viSta: la causa número cero veinti-trés del dos mil dos; en audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: recurSo de caSación: se trata del recurso de casación interpuesto por industrias Pa-cocha sociedad anónima, mediante escrito de fojas doscientos cincuenta y nue-ve, contra la sentencia de Vista de fojas doscientos cincuentitrés su fecha dieci-siete de agosto del dos mil uno, expedida por la tercera sala laboral de la corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada de fojas doscientos treinta y cinco, su fecha veintiuno de mayo del dos mil uno, que declara fundada la de-manda sobre indemnización por despido arbitrario. cauSaleS de caSación. FundamentoS del recurSo: la recurrente sustenta su recurso en las si-guientes causales: 1.- la inaplicación de una norma de derecho material, referi-da a: i) inciso a) del numeral veinticuatro del artículo segundo de la constitución Política del estado, (ii) artículos ciento cuarenta y ciento cuarenta y uno del có-digo civil, iii) artículo tercero del decreto supremo número cero veinte guión dos mil uno guión tr, iv) Primer y segundo párrafo del artículo treintiuno del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr, v) artículo trein-ta y dos del decreto supremo número cero cero uno guión noventiséis guión tr. 2.- aplicación indebida del artículo treinta y ocho del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr. 3.- interpretación errónea del artí-culo treinta y cuatro del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr conSiderando: primero: Que, en relación con la denuncia contenida en el punto uno punto i, la recurrente señala que debió aplicarse el inciso a) del numeral veinticuatro del artículo segundo de la constitución Política del estado por cuanto aquella señala que: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe”, por lo tanto al no existir una norma alguna que prohíba despedir al trabajador cuando se


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encuentra gozando de su descanso vacacional, entonces ella sí podía hacerlo en razón que el actor había cometido falta grave. Que, dicha argumentación sa-tisface la exigencia del artículo cincuenta y ocho de la ley Procesal del trabajo, por lo tanto este extremo resulta procedente, correspondiendo emitir pronuncia-miento de fondo. Segundo: Que, con relación a la denuncia contenida en el punto uno punto ii y punto iv, la demandada sostiene que la actitud del deman-dante y las circunstancias que rodearon su despido evidencian que el deman-dante aceptó tácitamente la suspensión del goce vacacional, pues hubo mani-festación de voluntad de aquel al someterse a la investigación iniciada. Que, además en el siguiente acápite argumenta que la inaplicación del primer y se-gundo párrafo del artículo treintiuno del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr, sosteniendo que dicha norma debió aplicarse al no existir otro requisito adicional para despedir a un trabajador (por su conduc-ta) que el de otorgarle el plazo de seis días naturales para que aquel haga uso de su derecho de defensa conforme se indica en el primer párrafo de la norma acotada; y, estando que dicha norma en su segundo párrafo permite suspender la relación laboral durante el trámite previo al despido, siempre que no signifi-que perjudicar su derecho a la defensa del trabajador, por tanto, existe la posi-bilidad legal de despedir a un trabajador encontrándose suspendida la relación laboral por encontrarse de vacaciones; que estas argumentaciones carecen de conexidad con la litis, por cuanto el único punto controvertido en este proceso es determinar: “si el despido deviene en arbitrario por haberse efectuado du-rante la época que el demandante se encontraba de vacaciones” (sic), tal y conforme se encuentra precisado en la audiencia Única de fojas doscientos dieciséis; por lo tanto en este extremo resulta improcedente. tercero: Que, en relación con la denuncia contenida en el punto uno punto iii, consistente en la inaplicación del principio de la primacía de la realidad, ella tampoco procede, toda vez que el recurso de casación está reservado a normas de derecho ma-terial y no a principios; además que, el recurrente se ampara en norma poste-rior a la fecha de la iniciación de la litis, vale decir se ampara en el decreto supremo número cero veinte guión dos mil uno guión tr; por ende este extre-mo resulta improcedente. cuarto: Que, en cuanto al punto uno punto iv, con-sistente en la inaplicación del artículo treintidós, del decreto supremo número cero cero uno guión noventiséis guión tr, dicha norma al no tener calidad de norma material, hace que esta causal sea igualmente desestimada, por tanto es improcedente. Quinto: Que, respecto a la segunda causal denunciada consistente en la aplicación indebida del artículo treinta y ocho del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr, esta causal es viable, por cuanto dicha norma prevé el pago de la indemnización solo en los casos de despido arbitrario, y sosteniendo que ello no ha ocurrido en estos actuados, por lo que resulta procedente, y por ende corresponde emitir pro-nunciamiento de fondo. Sexto: en cuanto a la última causal denunciada (terce-ra) referida a la interpretación errónea del artículo treinta y cuatro del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr, ella debe

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declararse improcedente en razón que dicha norma legal no ha servido de sustento a la recurrida. Sétimo: Que el cese del actor tuvo su origen con la carta de preaviso de fojas tres, donde se le imputan las faltas graves previstas en los incisos “a”, “c” y “d” del artículo veinticinco del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr, referidas al haber retirado de las oficinas de Piura, Chiclayo y Huacho, la suma de sesenta y nueve mil setecien-tos once nuevos soles, entre otras imputaciones. Que el actor al absolver la carta de preaviso (fojas cinco) niega la comisión de tales actos. octavo: Que no obstante la posición antagónica de las partes, el actor decide iniciar este proceso judicial solicitando la indemnización por despido arbitrario, basado es-trictamente en aspectos de trámite del despido (oportunidad), sin considerar en absoluto el cuestionamiento de su conducta; por ende, este proceso debe anali-zarse si el despido durante el goce vacacional, puede arribar al pago solicitado. noveno: Que, es indudable que nos encontramos frente a un despido directo, esto es, cuando el empleador por decisión unilateral decide cesar a su trabaja-dor. Que conforme lo prevé el artículo treinta y cuatro del decreto supremo número cero cero tres guión noventa y siete guión tr, para que el despido sea considerado arbitrario, se deben dar dos presupuestos: el primero, referido a que el cese se efectúe sin expresión de causa, y el segundo por no habérsele demostrado en juicio la comisión de la falta grave. Que además, se debe pre-cisar que el despido de hecho se encuentra considerado dentro de esta clasifi-cación, conforme lo prevé el artículo cuarenta y cinco del decreto supremo número cero cero uno guión noventiséis guión tr. Que la petición del actor no se encuentra dentro de estos tres supuestos, por tanto su pretensión deviene en improcedente por carecer de sustento legal (para ser considerado como despido arbitrario). décimo: Que, no existe norma alguna que prohíba despe-dir a un trabajador cuando este se encuentre gozando de su descanso vacacio-nal; sometiéndose voluntariamente al trámite previo al despido, ejerciendo su derecho de defensa. reSolución: declararon Fundado el recurso de casa-ción interpuesto por industrias Pacocha sociedad anónima, a fojas doscientos cincuenta y nueve; en consecuencia caSaron la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentitrés, y actuando en sede de instancia revocaron la sen-tencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y cinco su fecha veintiuno de mayo de dos mil uno, que declara fundada la demanda; reFormándola la declararon improcedente; ordenaron la publicación de la presente reso-lución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por carlos segundo arce saldarriaga, sobre indemnización por despido arbitrario; y los devolvieron.

roMÁn s.oliVares s.Villacorta r.cÁceres b.Montes M.


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deScanSo vacacional: oportunidad del goce

La post anualidad es la característica legalmente establecida en nuestro país para la oportunidad del goce del descanso vacacional, es decir nace luego de transcurri-do el “récord vacacional”, siendo independiente el momento que dentro de ese año (ínter anualidad) se haga efectivo el derecho; oportunidad que podrá ser producto del acuerdo entre trabajador y empleador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 713); contrariamente de no llegar a un acuerdo es el empleador quien conforme a las necesidades de la empresa y/o institución tiene la potestad de establecer la fecha de las vacaciones.

exp. nº 1734-06 be(S)-a

lima, 10 de agosto de 2006

viStoS: en audiencia Pública de 10 de mayo pasado, con prórrogas, intervi-niendo como Vocal Ponente el señor omar toledo toribio; y conSiderando: primero: que, es materia de grado la sentencia 148-05 de fecha 27 de diciem-bre de 2005, corriente de fojas 257 a 267, que declara fundada en parte la de-manda, por apelación de la demandada quien mediante el escrito de 271 a 275, cuestiona: 1) que, se haya incluido dentro de la remuneración computable a efectos de proceder el cálculo de la compensación por tiempo de servicios el Impuesto a la Renta asumido por NBK Bank en Liquidación y 2) que, se haya establecido que corresponde al actor indemnización por falta del goce físico va-cacional sin considerar que el demandante se ha desempeñado como gerente de control de créditos ostentado la representación del banco; Segundo: que, a fin de proceder a verificar el primer agravio invocado, esto es establecer la remu-neración computable para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, en primer término debe procederse a establecer si el pago del impuesto a la renta por parte de la empleadora hace que dicho monto sea considerado como parte o no de la remuneración ordinaria del actor; tercero: que, la constitución Política del estado en su artículo 24 establece que: “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual” (sic); cuarto: que, para que un concepto sea otorgado en dinero o en especie sea considerado como una prestación remune-rativa debe cumplir con ciertos requisitos legalmente establecidos; así el artículo 6 del decreto supremo nº 03-97-tr establece que: “constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición (…)” (sic); Quinto: que, el artículo 7 de

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la norma sustantiva antes citada señala que: “no constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 650”. (sic); Sexto: que, el artículo 16 del decreto supremo nº 01-97-tr señala que: “se considera remuneración re-gular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos (…)” (sic); Sétimo: que, entonces constituye remuneración toda cantidad percibida por el trabajador como contraprestación por el trabajo realizado, cualquiera que sea su denomina-ción siempre que sea de su libre disposición y haya sido percibido de manera regular; octavo: que, habiendo el demandante peticionado el reintegro de la compensación por tiempo de servicios a partir de enero de 1999, resulta aplica-ble por razones de temporalidad el decreto legislativo nº 774 –ley de impuesto a la renta– que establece en su artículo 22 que: “Para los efectos del impuesto, las rentas afectas se califican en las siguientes categorías: e) Quinta: Rentas del trabajo en relación de dependencia, y otras rentas del trabajo independiente ex-presamente señaladas por la ley”. (sic); noveno: que, el artículo 34 de la norma tributaria citada establece que: “son rentas de quinta categoría las obtenidas por concepto de: a) ei trabajo personal prestado en relación de dependencia, inclui-dos cargos públicos, electivos o no, como sueldos salarios, asignaciones, emo-lumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisio-nes, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general, toda retribución por servicios personales. no se considerarán como ta-les las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar dis-tinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de evadir el impuesto. tratándose de funcionarios públicos que por razón del servicio o comisión especial se encuentren en el exterior y perciban sus haberes en moneda extranjera, se considerará renta gravada de esta categoría, únicamente la que les correspondería percibir en el país en mo-neda nacional conforme a su grado o categoría. b) rentas vitalicias y pensiones que tengan su origen en el trabajo personal, tales como jubilación, montepío e invalidez, y cualquier otro ingreso que tenga su origen en el trabajo personal. c) las participaciones de los trabajadores, ya sea que provengan de las asigna-ciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitución de las mis-mas. d) los ingresos provenientes de cooperativas de trabajo que perciban los socios. e) los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuan-do el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda”. (sic); décimo: que, la demandada re-conoce haber asumido el impuesto a la renta de quinta categoría del deman-dante; de esta manera la demandada asumió el pago de obligaciones tributarias del demandante, consecuentemente el impuesto asumido por el empleador


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constituye un mayor ingreso para el trabajador, pero ingreso al fin por cuanto si bien es la empleadora la que ha pagado el impuesto, ello era de responsabilidad del actor; décimo primero: que, en este sentido habiendo concluido que el por-centaje abonado por la empleadora a la sunat por concepto del impuesto a la renta quinta categoría del actor, constituye parte de la remuneración del actor, se colige que dicho monto debe integrar la remuneración computable para efectos del cálculo de la compensación por tiempo de servicios; décimo Segundo: que, respecto al segundo agravio referido a la indemnización por no goce del descan-so físico vacacional y teniendo en cuenta que el derecho de vacaciones o vaca-ciones anuales constituyen un derecho humano que conforme lo señala alonso de olea consiste en “(...) el disfrute de un periodo continuado de varios días de descanso al año (...)” (Manuel alonso olea. Revista de Política Social. num. 141. enero-Marzo 1984. op. cit. P. 96-98 citado por ricardo Marcenaro Frers. en: El Trabajo en las Constituciones Latinoamericanas y Europeas. Página 56. diálogo S.A., Lima-Perú, 2004.), que tiene por finalidad la recuperación del esfuerzo físi-co y mental del trabajador en el cumplimiento de sus funciones, así como el po-sibilitar el disfrute de la vida familiar, esparcimiento, cuidado personal o libre disposición del tiempo; décimo tercero: que, el derecho al descanso vacacio-nal o descanso semanal ampliado, acumulado y diferido como lo señala el pro-fesor sanmarquino Francisco gómez Valdez (en: Relaciones Individuales de Trabajo. editorial san Marcos. Primera edición 1996. Página 368) constituye un derecho indisponible e irrenunciable, sin que ello enerve la posibilidad de pactar su fraccionamiento, acumulación e inclusive su reducción hasta a un máximo de 15 días (artículo 19 del decreto legislativo 713); asimismo, este concepto cons-tituye un derecho de orden público de reconocimiento constitucional. así el se-gundo párrafo del artículo 25 de la constitución señala que: “los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. su disfrute y su com-pensación se regulan por ley o por convenio”; cabe asimismo señalarse que el Perú ha ratificado el Convenio Nº 52 de la Organización Internacional del Traba-jo –oit– (1936) sobre el derecho vacacional; décimo cuarto: que, la post anua-lidad es la característica legalmente establecida en nuestro país para la oportu-nidad del goce del descanso vacacional, es decir nace luego de transcurrido el “récord vacacional”, siendo independiente el momento que dentro de ese año (ínter anualidad) se haga efectivo el derecho; oportunidad que podrá ser produc-to del acuerdo entre trabajador y empleador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artículo 14 del decreto legislativo nº 713); contrariamente de no llegar a un acuerdo es el empleador el que conforme a las necesidades de la empresa y/o institución tiene la potestad de establecer la fecha de las vacaciones; décimo Quinto: que, la oportunidad del descanso antes referida es pasible de excepciones; así, podrá ser variada por razones basadas en la protección imperiosa de las necesidades de la empresa, por incremento inusual de la demanda, el intempestivo abandono de trabajo de un número de trabajadores que afecten su normal desenvolvimien-to, motivaciones extraordinarias relacionadas con la fuerza mayor o el caso

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fortuito; décimo Sexto: que, la demandada durante el decurso del proceso no ha probado la existencia de acuerdo de reducción de descanso vacacional, con-forme se ha dejado establecido la ley lo permite hasta quince días (15), por tanto el derecho del actor al goce físico vacacional sigue incólume; décimo Sétimo: que, la calidad de personal de dirección del actor en nada enerva el derecho que como todo trabajador tiene a gozar del derecho vacacional dentro del año si-guiente de cumplido el récord laboral como se ha desarrollado en los consideran-dos que anteceden; décimo octavo: que, entonces si bien resulta cierto que el actor ostentaba una categoría que le permitía tomar decisiones dentro de la ins-titución, ello no conlleva que se encuentre dentro de su esfera de poder el decidir la renuncia del derecho de gozar de las vacaciones físicas, como señala la de-mandada, por cuanto este derecho resulta irrenunciable conforme a lo desarro-llado en el décimo tercer considerando supra, décimo noveno: que, conforme se aprecia del informe Pericial nº 177-2004-PJ-Frr corriente de fojas 149 a 183, el actor únicamente gozó 15 días de descanso físico en el periodo vacacio-nal 1998-1999 y 20 días en el periodo de 1999-2000, por lo que al no haber go-zado físicamente de su descanso vacacional corresponde al actor el pago de una indemnización conforme a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 23 del decreto legislativo nº 713, desestimándose el agravio expuesto por la deman-dada; por estas consideraciones de conformidad con lo establecido en el inciso 2) del artículo 5 de la ley Procesal de trabajo conFirmaron la sentencia 148-05 de fecha 27 de diciembre de 2005, corriente de fojas 257 a 267, que de-clara fundada en parte la demanda; ordenaron que NBK Bank en Liquida-ción cumpla con abonar a favor de luis Fernando Villacorta bertolotto la suma de s/. 23,954.75 (veintitrés mil novecientos cincuenticuatro y 75/100 nuevos soles), más los intereses legales a liquidarse en la etapa de ejecución, sin costas ni costos, en los seguidos por estas mismas partes, sobre indemnización por el no disfrute de vacaciones y otro. Y devolvieron los presentes actuados al Vigésimo Primer Juzgado laboral de lima.

arÉValo Velatoledo toribioladrón de gueVara sueldo


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deScanSo vacacional: cómputo del récord vacacional

Para la determinación del récord vacacional solo son computables los días de tra-bajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de califica-ción de despido.

exp. n° 459-2002-b.e. (S)

lima, diecisiete de setiembre de dos mil dos

vistos; en audiencias públicas del 12 de abril, 17 de julio y 16 de agosto último; en discordia: y, considerando: primero: que, mediante escrito que corre de fojas 160 a 174 la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en los extremo siguientes: a) pago de reintegros por vacaciones de los periodos 1988-1989 y 1989-1990; b) pago de reintegros de gratificaciones legales del mes de julio de 1996; Segundo: que, respecto al extremo de reintegro de vacaciones de los periodos 1988-1989 y 1989-1990 debe tenerse en cuenta que según los documentos que corren de fojas 90 a 93 el actor estuvo despedido desde el 15 de noviembre de 1988 hasta el 4 de abril de 1990 en que fue repuesto por mandato judicial, no habiendo por ello prestado servicios mientras duraba un proceso de calificación de despido; tercero: que, tanto la legislación que regía el descanso vacacional en la época que el actor estuvo despedido, como el artículo 10 del decreto legislativo n° 713, vigen-te a la fecha de su cese, establecen que para efectos de determinar el récord vacacional solo se computan días de trabajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de despido; cuarto: que, no habiendo existido una prestación efectiva de servicios no es posible recono-cer derechos vacacionales por los periodos 1988-1989 y 1989-1990, debiendo revocarse este extremo; Quinto: que, respecto al extremo de gratificaciones legales de julio de 1996, si bien en la demanda se reclama el abono de suma de S/. 490.14 equivalente a 216 y que este monto figura cancelado en la liqui-dación de fecha 31 de agosto de 1996 que corre a fojas 5, no puede pasarse por alto que el monto real que le correspondía recibir al actor por gratificaciones del mes de julio de 1996 era de s/. 1,720.83 existiendo un saldo a su favor de s/. 1,230.69 el mismo que debe ordenarse su pago, conforme a lo previsto en el artículo 48 inciso 3) de la ley Procesal del trabajo; por estas consideraciones revocaron la sentencia de fojas 144 a 152, su fecha 27 de julio de 2001 en el extremo que declara fundado el pago de reintegros vacacionales de los periodos

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1988-1989 y 1989-1990, el mismo que reformándolo declararon infundado; la Confirmaron en lo demás que contiene; ordenaron que empresa de electrici-dad del Peru-electroperú s.a. pague a don carlos caceres espinoza la suma de s/. 1,230.69 (mil doscientos treinta y 69/100 nuevos soles); interviniendo como vocal ponente el señor arévalo Vela; y, los devolvieron al segundo Juzgado es-pecializado de trabajo de lima.

arÉValobarredaserPa

los señores vocales eduardo yrivarren Fallaque y eliana araujo Sánchez es como sigue: considerando: primero: que, viene en apelación la sentencia del 27 de julio de 2001, a fojas 144 a 152, la que en su octavo considerando se pronuncia por el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos de 1988-1989 y de 1989-1990, ordenando el pago total de s/. 6,883.32, correspon-diendo por cada año la suma de s/. 1,720.83, última remuneración percibida por el demandante, Segundo: que, la a-quo en su pronunciamiento no indica por qué conceptos ordena el pago de dos remuneraciones por cada periodo (un pri-mer periodo de 1988-1989 y un segundo periodo de 1989-1990), considerando que puede disponerse el pago por: una remuneración por el trabajo realizado, otra por el descanso vacacional adquirido y no gozado y una indemnización equi-valente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso, conforme lo indica el artículo 23 del decreto legislativo n° 713, vigente a la fecha de cese del actor, siendo indispensable tener conocimiento cierto, si se le abonó la re-muneración por el trabajo realizado (como ficción jurídica), considerando que el demandante fue despedido y luego de un proceso judicial repuesto en sus labores y si se cumplió con el pago de vacaciones, ya que tuvo como fecha de ingreso a laborar, –lo cual no ha sido impugnado por él– el 15 de noviembre de 1988 y siendo que las vacaciones se pueden disfrutar dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, de corresponderle, este comenzaba a par-tir del año siguiente es decir en el periodo de 1989-1990: tercero: que, siendo ello así, resulta necesario tener a la vista el expediente n° 3010-88 del décimo Juzgado de trabajo de lima. cuya ejecución se ordenó mediante resolución del mencionado Juzgado con fecha 26 de marzo de 1990, según se infiere del docu-mento de fojas 92, acreditándose su existencia con la sentencia del 24 de agosto de 1989, a fojas 90 y 91, por lo que el Juez de Primera instancia haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 28 de la ley n° 26636 ordenará las diligencias que considere convenientes a fin de determinar si en ejecución de sentencia, en el expediente referido se determinó las remuneraciones devenga-das por el periodo en que fuera despedido y posteriormente repuesto, debiendo, de ser del mismo criterio emitido en la venido en grado, indicar en forma precisa qué remuneraciones ordena abonar, conforme a lo indicado en el artículo 23


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del decreto legislativo invocado y la obligación constitucional de fundamentar las resoluciones de acuerdo a lo preceptuado en el inciso 5) del artículo 139 de la carta Magna; cuarto: que, estando a lo expuesto en los considerandos precedentes, se colige que la apelada carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, resultando procedente la aplicación del Artículo 171 concordado con el último párrafo del artículo 176 del código Procesal civil, aplicable en vía supletoria al presente caso, debiendo declararse su nulidad; declararon nula e insubsistente la sentencia de 27 de julio de 2001, a fojas 144 a 152 que declara fundada en parte la demanda; dispusieron que el Juez de la causa, cumplido que sea lo indicado en la presente resolución, emita nuevo pro-nunciamiento conforme a ley; en los seguidos por carlos caceres espinoza con Empresa de Electricidad del Perú-Electroperu S.A.- sobre beneficios sociales: y se devuelva al segundo Juzgado de trabajo de lima.

YriVarrenserPa

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deScanSo vacacional: carga de la prueba

Todo empleador el probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, y, al ser el goce físico de las vacaciones una obligación legal a su cargo, por estar contenida en el Decreto Legislativo Nº 713, debe acreditarse feha-ciente e indubitable en el decurso del proceso con los libros de planillas, boletas de pago u otro medio probatorio el cumplimiento de esta obligación legal.

exp. nº 715-2003-be (S)

lima, 5 de Junio de 2003

viStoS; en audiencia Única de la fecha, interviniendo como Vocal Ponente el señor omar toledo toribio; y, conSiderando: primero: que, es materia de apelación por parte de la demandada (fojas setentisiete a ochentiuno) la senten-cia (fojas sesentinueve a setentiuno) recaída en autos que declara fundada la demanda; Segundo: que, la demandada señala como agravio: 1).- que no se le puede trasladar la carga de la prueba sobre todos los hechos ocurridos durante la relación laboral; 2).- en ninguna parte del artículo 27 de la ley Procesal del trabajo se establece que corresponde al empleador demostrar el goce del des-canso físico de sus trabajadores, por lo que el juzgado se equivoca cuando le traslada la carga de dicha prueba, indica que como la norma impone una carga, la misma debe ser interpretada restrictiva y literalmente, no como el juzgado que la ha interpretado extensivamente. asimismo, precisa que es el trabajador quien debe demostrar que no gozó de sus vacaciones; 3).- señala que el pago de las gratificaciones a lo largo de varios años no han sido materia de valoración por parte del Juzgado, ya que no es su culpa si sus planillas no han podido ser pre-sentadas en su totalidad; 4).- indica que el despacho únicamente ha considerado los recibos de pago que ha aportado sin considerar las mencionadas planillas –que era su obligación verificar–, ni la actitud procesal de la demandante; terce-ro: que, respecto al primer agravio formulado por el demandado de que no se le puede trasladar la carga probatoria sobre todos los hechos ocurridos durante la relación laboral, al respecto debe indicarse que conforme a lo establecido por el inciso 2) del artículo 27 de la ley Procesal del trabajo nº 26636, corresponde: al empleador demandado: probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento in-terno y el contrato individual de trabajo (sic); cuarto: que, la norma descrita en el considerando anterior subvierte la regla clásica del proceso común según la cual quien afirma algo está obligado a demostrarlo semper onus probandi ei incumbit qui dicit y que en nuestro sistema está consagrado en el artículo 196 del código Procesal civil; Quinto: que, precisamente, por el carácter peculiar del proceso laboral, el mismo cuenta con reglas especiales en materia de carga probatoria, que algunos han dado en llamar “inversión de la carga probatoria” y otros como


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“redistribución de la carga de la prueba”; Sexto: que, en ese sentido al no haber el demandado acreditado haber cumplido con las obligaciones de carácter labo-ral impuesta por la ley, lo resuelto por el a quo se halla arreglado a derecho; Sé-timo: que, en ese orden de ideas el segundo agravio resulta inconsistente pues el artículo 27 inciso 2) de la ley Procesal del trabajo impone como obligación a todo empleador el probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, y, al ser el goce del descanso físico una obligación legal a su cargo, por estar contenida en el decreto legislativo nº 713, al no haber acredita-do fehaciente ni indubitable en el decurso del proceso con los libros de planillas, boletas de pago u otro medio probatorio el cumplimiento de esta obligación legal, lo resuelto por el juez en la recurrida se encuentra arreglado a derecho, proce-diendo por lo tanto su confirmatoria; octavo: que, por otro lado pretender que el actor acredite que no gozó de vacaciones implica introducir la prueba negativa o prueba diabólica reprobada por el sistema jurídico en general; noveno: que, en lo referido al tercer agravio señalado por el emplazado referido a que el pago de las gratificaciones a lo largo de varios años no han sido materia de valoración por parte del Juzgado, resulta por lo menos insólito que en el punto siete del escrito de apelación el demandado alegue que “no es mi culpa si mis planillas no han podido ser presentadas en su totalidad” cuando precisamente constituye obliga-ción del empleador exhibir los libros de planillas si le fueran solicitadas (artículo 35 de la ley Procesal del trabajo), siendo que, en el presente caso, mediante resolución número siete de fojas cincuentitrés se sancionó el incumplimiento del demandado al mandato de exhibición por lo que la alegación del apelante en este extremo infringe el principio jurídico contenido en el brocardo latino nemo propianun turpitudinem allegaus auditur, esto es, nadie puede beneficiarse por sus propios errores; décimo: que, respecto al cuarto agravio formulado por la demandada referido a que el juzgado únicamente ha considerado los recibos de pago que ha aportado sin considerar las mencionadas planillas, ni la actitud procesal del demandante, a la luz de lo discernido en el considerando anterior lo expuesto por el demandado constituyen afirmaciones que carecen de aside-ro fáctico y jurídico; por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2) del artículo 5 de la ley Procesal del trabajo conFirmaron la sentencia del veintidós de octubre del dos mil dos de fojas sesenta y nueve a setentiuno que declara fundada la demanda interpuesta; en consecuencia, ordena que el emplazado abone al actor en el término de ley la cantidad de: s/. 6,767.47 (seis Mil setecientos sesenta y siete nuevos soles con cuarenta y siete céntimos) con lo demás que contiene; en los seguidos por Marco antonio de la cruz cossio contra Jorge hernández salazar, sobre: Pago de Beneficios Sociales; y, los de-volvieron al tercer Juzgado de trabajo de lima.

torres Vegatoledo toribionue bobbio

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deScanSo vacacional: otorgamiento Fuera del plazo no impide obligación de indemnizar

La finalidad del inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 es sancionar el incumplimiento del empleador de no conceder el descanso físico vacacional al trabajador en su oportunidad, de manera que el otorgamiento del descanso físico fuera del plazo legal no libera al empleador de la obligación de indemnizar.

cas. n° 2170-2003-lima

el peruano, 01/08/2005

lima, quince de abril de dos mil cinco

la sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema de Justicia de la república

viStoS: la causa número dos mil ciento setenta guión dos mil tres; en au-diencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

materia del recurSo

se trata del recurso de casación interpuesto por laboratorios tabbler del Perú sociedad anónima, mediante escrito de fojas doscientos setentiséis, contra la sentencia de Vista de fecha catorce de agosto de dos mil tres, corriente a fo-jas doscientos sesentiocho, expedida por la tercera sala laboral de la corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada de fojas doscientos treintiséis, su fecha quince de octubre de dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda y ordena se pague a favor del actor la suma de treintiún mil quinientos cuarentitrés nuevos soles con cincuentiocho céntimos, con lo demás que contiene.

FundamentoS del recurSo

al amparo del artículo cincuentiséis inciso b) y c) de la ley Procesal del trabajo, el recurrente denuncia:

1. la interpretación errónea del artículo treinticuatro del decreto supremo nú-mero cero cero tres guión noventisiete guión, alegando que (la recurrida) incurre en una errónea aplicación de la norma mencionada por dos distintas razones: el primer error radica en su propia aplicación, al considerar que el comentario realizado por el demandante sustituye al descargo técnico profe-sional que este debía efectuar a efecto de levantar las imputaciones vertidas


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contra él, en relación al informe tributario presentado por el auditor interno de la empresa; y, el segundo error se da al considerar que el actor ha sido despedido por falta grave y disponer el pago de la indemnización por despi-do arbitrario;

2. la interpretación errónea del artículo catorce del decreto legislativo número setecientos trece, en relación al extremo de remuneraciones insolutas, argu-mentando que el descanso vacacional del demandante correspondiente a los periodos mil novecientos noventiséis a mil novecientos noventisiete, mil novecientos noventisiete a mil novecientos noventiocho y mil novecientos noventa y ocho a mil novecientos noventa y nueve, se dispuso en base a la facultad directriz del empleador conferida por la última parte de la norma denunciada, y no en base a una decisión unilateral; y, en segundo lugar se debe considerar que la demandada no ha concedido licencia de modo alguno a su trabajador sino que ese periodo de tiempo que no hubo labor corresponde al uso o goce vacacional reconocida por ley; y, afirma además que el recurrente al absolver la sexta pregunta formulada en la audiencia Única reconoce expresamente que se le ha abonado sus remuneraciones vacacionales así como también aparece del informe revisorio y que éstas pruebas no han sido valoradas adecuadamente;

3. la interpretación errónea del artículo veintitrés del decreto legislativo nú-mero setecientos trece, en relación al pago de indemnización vacacional especial (por vacaciones no gozadas) para ello refiere que el error consiste en ordenar el pago de una indemnización sustentada en dicha norma, la cual contempla dicho derecho para el caso que el empleador no conceda al trabajador el descanso vacacional; pero no para cuando este es concedido y efectivizado aún después de haberse vencido el año siguiente de haber adquirido el derecho, conforme ha procedido la demandada;

4. contradicción jurisprudencial, en relación al extremo de reintegro por des-canso vacacional, adjuntando una ejecutoria suprema.

conSiderando

primero.- Que en cuanto a la primera denuncia, el recurso en este extremo de-viene en improcedente, puesto que la recurrente cuestiona el criterio valorativo que las instancias de mérito han dado a los documentos de fojas veintiuno a treinta para concluir que el actor no incurrió en falta grave y por lo tanto el despi-do deviene en arbitrario;

Segundo.- Que, en lo atinente a la segunda denuncia cabe advertir que la sen-tencia de mérito no desconoce la facultad directriz del empleador de decidir (a falta de acuerdo de las partes) la fecha del goce del descanso vacacional, que

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expresamente concede la norma denunciada; advirtiéndose que la recurrente lo que pretende es cuestionar el pago de remuneraciones que por tales periodos ha sido condenada; lo cual es ajeno a la naturaleza de este recurso extraordinario, por cuanto ello implicaría reexaminar las pruebas que alude; por tanto este punto se declara improcedente;

tercero.- Que en lo atinente a la tercera denuncia, dicha fundamentación sa-tisface los requisitos de fondo, por tanto esta sala especializada debe emitirse pronunciamiento de fondo.

cuarto.- Que, respecto al último cargo denunciado, cabe señalar que el inci-so f) del artículo cincuentisiete de la ley Procesal del trabajo establece que el recurso de casación se interpone presentando copias de las resoluciones con-tradictorias, cuando se invoca la causal de contradicción con otras resoluciones expedidas por la corte suprema de Justicia o las cortes superiores, razón por la cual cabe concluir que dicha exigencia únicamente se satisface cuando se pre-senta por lo menos dos resoluciones opuestas a la que se recurre, indicándose además con cuál de las causales del artículo cincuenta y seis de la norma adjeti-va está referida la contradicción. Que al no haberse actuado de esta manera, el recurso bajo examen sobre este punto resulta improcedente.

Quinto.- Que, el inciso c) del artículo veintitrés del decreto legislativo número setecientos trece (ley de descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad Privada) reconoce que los trabajadores en caso de no disfrutar del descanso físico vacacional dentro del año siguiente de haber cumplido con las exigencias legales para gozar de su descanso, percibirán una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso en su debida oportunidad.

Sexto.- Que, la norma analizada sanciona el incumplimientos del empleador de no conceder el descanso físico vacacional a su servidor en la oportunidad seña-lada por la ley (descrita en el considerando anterior); que siguiendo esta línea de pensamiento, el empleador no se liberará del pago de la indemnización an-tes señalada, cuando éste otorgue el descanso físico a su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso reparador después de dos años de labor continua.

Sétimo.- Que, por lo anteriormente expuesto se concluye que la sala de Mérito ha interpretado correctamente la norma denunciada.

reSolución

declararon inFundado el recurso de casación interpuesto por laboratorios tabbler del Perú sociedad anónima, a fojas doscientos setenta y seis; en conse-cuencia, no casaron la sentencia de Vista de fojas doscientos sesentiocho,


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su fecha catorce de agosto del dos mil tres que; condenaron al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como al pago de la multa de tres unidades de referencia Procesal ordenaron la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar ésta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por carlos armando rivera salazar sobre indemnización por despido arbitrario y otros; y los devolvieron.

Walde JÁureguiVillacorta raMÍreZdongo ortegaaceVedo Menaestrella caMa

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licencia Sindical: exceSo de plazo legal

A falta de convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permiso a los dirigentes sindicales, para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria que en ningún caso excederá de los treinta días por año calendario. En consecuen-cia, no habiéndose demostrado la existencia de un Convenio Colectivo sino por el contrario el goce de licencias consecutivas que excederían de los treinta días, el empleador estaba facultado a denegar los permisos que no cumplan con estos requisitos, y el trabajador estaba obligado a concurrir a trabajar.

cas. n° 1157-98-la libertad

el peruano 10/05/2000

lima, diez de noviembre de mil novecientos noventinueve

la sala de derecho constitucional y social de la corte suprema de Justicia de la república

viStoS; en audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; integrada por los se-ñores Vocales; buendía gutiérrez, beltrán Quiroga, almeida Peña, seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia.


interpuesto a fojas ciento ochenticinco por don Manuel rodolfo campos Valdivia, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventiocho, que Confirma la sentencia de fojas ciento cincuen-ticuatro, su fecha diez de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda interpuesta contra el banco internacional del Perú-sucur-sal trujillo, sobre nulidad de despido.

FundamentoS del recurSo de caSación

el recurrente fundamenta su recurso en la siguiente causal:

- incorrecta aplicación del literal h) del artículo cincuentiocho del texto Único ordenado de la ley de Fomento al empleo decreto supremo número cero cinco-noventicinco-tr.

conSiderando

primero.- Que, el recurso de casación ha cumplido con los requisitos exigidos en los artículos cincuentiséis y cincuentisiete de la ley número veintiséis mil


227

seiscientos treintiséis por lo que debe emitirse pronunciamiento de fondo con arreglo al artículo tres de la ley número veintisiete mil veintiuno.

Segundo.- Que, el impugnante sustenta su recurso en que no ha existido aban-dono de trabajo toda vez que las inasistencias al centro laboral, están debida-mente justificadas por el ejercicio de la licencia sindical, en su calidad de Se-cretario general de la Federación de empleados bancarios del Perú, sección regional del norte, licencia que es concedida a sola presentación de la solicitud, sin requerirse de un documento de otorgamiento.

tercero.- Que, la sentencia de vista, se fundamenta en que la demandada en ejercicio de su facultad de dirección, le negó al actor la solicitud de licencia sin-dical y habiéndose requerido, notarialmente se integre a laborar, este se resistió a acatar la orden, por lo que sus inasistencias injustificadas se encuentran tipifi-cadas como falta grave prevista en la norma que se denuncia.

cuarto.- Que, ha quedado establecido en autos, mediante las comunicaciones de fojas tres a veintidós que el otorgamiento de la licencia sindical no era auto-mático, y que el Convenio de mil novecientos cincuentiuno, no ha sido ratifica-do con posterioridad a la vigencia de la ley de relaciones colectivas número veinticinco mil quinientos noventitrés, cuya cuarta disposición transitoria exigió la revisión integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes a la fecha y convenios colectivos vigentes a la fecha de promulgación de dicha ley, de modo que los que no fueron reproducidos en la primera convención celebrada con posterioridad, caducaban.

Quinto.- Que, a falta de convenio colectivo opera lo dispuesto en el artículo treintidós de la misma ley que señala que el empleador solo está obligado a conceder permiso a los dirigentes sindicales, para la asistencia a actos de con-currencia obligatoria que en ningún caso excederá de los treinta días por año calendario.

Sexto.- Que, en consecuencia, no habiéndose demostrado la existencia de un convenio colectivo posterior a mil novecientos noventidós, sino por el contrario el goce de licencias consecutivas que excederían de los treinta días, el emplea-dor estaba facultado a denegar los permisos que no cumplan con estos requisi-tos y, el actor estaba obligado a concurrir a trabajar.

Sétimo.- Que, negarse a cumplir con ese requerimiento el demandante ha incurrido en la falta de abandono de trabajo tipificada en la norma denuncia-da, por lo que esta se ha aplicado correctamente, no habiéndose incurrido en causal de casación; por lo que estando a las consideraciones vertidas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos noventisiete del código Procesal civil.

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reSolución:

declararon inFundado el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochenticinco por don Manuel rodolfo campos Valdivia, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta, su fecha treinta de enero de mil novecientos noven-tiocho; en los seguidos contra el banco internacional del Perú sucursal trujillo; sobre nulidad de despido; ordenaron se publique el texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.

buendÍa g.beltrÁn Q.alMeida P.seMinario V.Zegarra Z.


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licencia Sindical: Solicitud y otorgamiento

La solicitud de licencia sindical debe ser efectuada con antelación al día de su utilización y con la correspondiente sustentación de los motivos que originan el pedido, a efectos de que el empleador pueda autorizar la licencia y redistribuir las labores de los trabajadores beneficiados con el permiso. Por ello, no se entiende autorizada la licencia con la sola presentación de la solicitud el mismo día, estando facultado el empleador a denegar el pedido.

expediente nº 4081-95-id (S)

1ª Sltl

lima, veinticinco de julio de mil novecientos noventiséis

viStoS: en audiencia pública de la fecha, por sus propios fundamentos; con el informe oral del señor abogado Francisco giraldo Prato; y, conSiderando: que corresponde a las facultades del empleador regular el otorgamiento de li-cencia sindical, lo que no significa restringir o inmiscuirse en la actividad sindical de la organización gremial; que no basta con comunicar el pedido de licencia sindical el mismo día de su utilización, sino que debe hacerse con antelación y sustentarlo, por lo menos un día antes de su uso, debiendo ser autorizado a efectos de que el empleador pueda redistribuir las labores de los trabajadores con licencia sindical, lo cual no contraviene los convenios colectivos que fijan dicha licencia; que siendo ello así, es de advertirse que los dirigentes sergio castillo avila, Pedro navarro Japaja y Jorge Quintanilla Flores no obtuvieron autorización para ausentarse del trabajo los días 30 de octubre de 1992 y 11 de noviembre de 1992, al no haberlo sustentado debidamente, por lo que los reintegros reclamados resultan infundados; revocaron la sentencia de 24 de j|ulio de 1995 a fojas 32 a 34 que declara fundada la demanda; la que declararon inFundada, absolviendo de la instancia a la demandada, dejaron sin efecto la multa impuesta; en los seguidos por el Sindicato de obreroS de Hila-doS y tejidoS San miguel S.a. (planta paracaS) con Fabrica de HiladoS y tejidoS San miguel S.a. sobre otorgamiento de licencia sindi-cal y reintegro de los días tres y once de noviembre; interviniendo como Vocal ponente la señora eliana araujo sánchez y los devolvieron al décimo Juzgado de trabajo de lima.

arauJode la rosallerena

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licencia Sindical: no conceSión injuStiFicada

Se infiere que al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, se está obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurren-te solicitó la licencia, la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la representación legal de la federación de trabajadores. Por lo tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejer-cicio de la representación sindical, más aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón de la sindicalización. En efecto, se colige en el presente caso que se están vulnerando el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación.

exp. nº 1139-2007-pa/tc


en lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2007, la sala Primera del tribu-nal constitucional, con la asistencia de los señores magistrados landa arroyo, beaumont callirgos y eto cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

i. aSunto

el recurso de agravio constitucional interpuesto por don eddy carlos alberto cuadros garcía contra la sentencia de la sala civil de la corte superior de Jus-ticia de tacna, de fojas 208, su fecha 11 de enero de 2007, que declaró improce-dente, in limine, la demanda de autos.

ii. antecedenteS

con fecha 20 de junio de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo con-tra el intendente de aduanas tacna, el intendente nacional de recursos huma-nos, la superintendencia de administración tributaria y el Procurador Público de la superintendencia nacional de administración tributaria-sunat, con el objeto de que se declare nulo y fraudulento el acto de despido ejecutado en su contra, y que, en consecuencia, se disponga su reposición al cargo que venía ocupando, considerando que se han vulnerado sus derechos de defensa, asociación, traba-jo, debido proceso, a la libertad y representación sindical. Asimismo, manifiesta que, la carta nº 005-2006-sunat-300000 de fecha 3 de abril de 2006, que comunica la decisión de los emplazados de dar por terminado su vínculo laboral por abandono de trabajo durante más de tres días consecutivos, no le fue váli-damente notificada, y que su despido constituye una represalia por la labor de dirección sindical que realiza, debido a que se desconoció su solicitud de licencia sin goce de haber requerida por 3 días, para asistir a una reunión sindical en la ciudad de Valparaíso; y que a su retorno, vía telefónica, comunicó de su descan-so médico otorgado por 2 días adicionales.


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el Primer Juzgado civil de tacna, con fecha 27 de junio de 2006, declaró impro-cedente in límine la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando se requiera de la actuación de medios probatorios, con-forme al fundamento 19 de la stc nº 0206-2005-Pa.

La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento.

iii. FundamentoS

§ delimitación del petitorio de la demanda

del petitorio de la demanda de amparo interpuesta con fecha 20 de junio de 2006, se advierte que el demandante solicita en sede constitucional lo siguiente:

- Que se deje sin efecto la carta de despido nº 005-2006-sunat-300000, de fecha 3 de abril de 2006, y se reconozca la validez de su solicitud de licencia sin goce de haber, requerida por 3 días, y del descanso médico otorgado por 2 días, a fin de ordenar su inmediata reposición.

§ procedencia de la demanda de amparo

1. resulta pertinente evaluar los pronunciamientos judiciales ya dictados, toda vez que tanto en primera como segunda instancia se ha rechazado liminarmente la demanda por considerar, de acuerdo al precedente vin-culante nº 0206-2005-Pa, el carácter residual y subsidiario del proceso de amparo para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen de la actividad privada.

2. sin embargo, en el fundamento 13 de la stc nº 0206-2005-Pa, que consti-tuye precedente vinculante conforme al artículo Vii del título Preliminar del código Procesal constitucional, este tribunal constitucional ha considerado que:

“(...), la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este colegiado en el exp. nº 1124-2001-aa/tc), sino que también re-conoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los traba-jadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado”.

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3. en tal sentido, se habilita acudir al proceso constitucional de amparo, para tutelar el derecho a la libertad sindical ya sea en su vertiente individual o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho funda-mental constitucionalmente protegido.

4. en efecto, este colegiado de conformidad con los criterios establecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de pruebas suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo tal como ha sido establecido en la stc nº 4587-2004-aa, comprende que resulta innecesario revocar el auto de rechazo liminar y ordenar se admita a trámite la demanda, puesto que se obliga con ello a la parte demandante a transitar nuevamente por la vía judicial, lo que produciría una dilación innecesaria del proceso, más aún si a fojas 8 del cuadernillo del tribunal obra el apersonamiento a esta instancia, por parte del Procurador Público ad hoc de la superintendencia nacional tri-butaria. Por tanto, el tribunal es competente para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, debido a la supuesta vulneración de los derechos al trabajo, asociación, libertad y representación sindical, debido proceso y derecho a la defensa, y constatar si se ha producido o no vulneración a los derechos alegados por el recurrente.

§ la protección de la libertad sindical

5. en el presente caso, se ha señalado que el empleador imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios por el solo hecho de haberse asociado libremente a la actividad sindical, configurándose un supuesto de despido fraudulento. sin embargo, resulta pertinente precisar que la materia a dilucidarse, es la libertad sindical, toda vez que a foja 33 se acredita la condición de dirigente sindical, condición que resulta ser protegi-da de acuerdo al fundamento 13 de la stc nº 0206-2005-Pa.

6. este tribunal, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la protec-ción de la libertad sindical, que es garantizada por el artículo 28 de la cons-titución, que establece:

artículo 28

el estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. cautela su ejercicio democrático:

1. garantiza la libertad sindical.

(...).

En efecto, este derecho es definido: “como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, esta


233

facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito perso-nae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya cons-tituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el estado (comprende la auto-nomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.)”(1).

7. Definida la libertad sindical, conviene precisar la protección que otorga este derecho. así en las sentencias nºs 0206-2005-Pa y 1124-2001-aa, se dejó establecido y reconocido que la libertad sindical no solo garantiza la protec-ción colectiva de los trabajadores sindicalizados; sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicaliza-dos y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindi-cato, deberá ser reparado.

8. siguiendo la doctrina en particular a la protección a la libertad sindical, se señala que:

“(...) la protección de la libertad sindical tiene una importancia tan acentuada para el ejercicio real de este derecho que se podría afirmar que sin ella no existiría. Si no se otorga una tutela específica a los trabajadores y las orga-nizaciones sindicales para el ejercicio de su libertad sindical, ésta no tiene posibilidad alguna de sobrevivir a las represalias cotidianas y eficaces”(2).

Por otro lado, se indicó que dicha libertad sindical como derecho constitucio-nal:

“(…) implica la instauración de garantías positivas y negativas. la protección negativa se plantea frente al estado y se dirige a la remoción de todos los obstáculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. la protección positiva supone la implementación de medidas frente al em-pleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por

(1) stc nº 0008-2005-ai. Fundamento 26 y siguientes.(2) VillaVicencio rÍos, alfredo. “la libertad sindical”. en: Las normas y pronunciamientos de la OIT. Fun-

dación de cultura universitaria. 1a ed., setiembre de 2007, p. 62.

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medio del establecimiento de reglas, procedimientos, medios de reparación, sanciones y facilidades para su ejercicio”(3).

de manera que, a efectos de fortalecer la protección negativa, que garantiza una eficaz protección al derecho a la libertad sindical, es conveniente preci-sar que una intervención con el ánimo de evitar el libre funcionamiento, ya sea de manera directa o indirecta de perjudicar las actividades sindicales, se considera vulneratoria de este derecho constitucionalmente protegido.

9. en el plano internacional este derecho fundamental guarda igual coherencia y relación con lo recogido en el artículo 23, numeral 4, de la declaración universal de los derechos humanos:

“Artículo 23

(…)

2. toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la de-fensa de sus intereses.

asimismo, el Pacto internacional de derechos, económicos, sociales y culturales en su artículo 8 ha señalado con respecto a este derecho:

artículo 8:

los estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a filiarse al de su elec-ción, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización corres-pondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales (...)”.

10. de igual manera, el convenio nº 98 de la oit, relativo a la aplicación de principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece en su artículo 1 lo siguiente:

“Artículo 1

1. los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

(3) ibídem.


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2. dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que ten-ga por objeto:

b) despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.

11. En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se hace mención que la libertad sindical, como un derecho constitucional prote-gido, no debe ser sometida a ningún acto de represión; como, por ejemplo, despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación o representación sindical. En efecto, se prohíbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la sindica-lización como derecho fundamental de la persona humana.

Por tanto, se analizará si el acto de no otorgar el permiso y, consecuente-mente, despedir al trabajador por haber faltado por más de tres días conse-cutivos es considerado como un despido nulo o fraudulento.

§ análisis de la cuestión controvertida

12. en el presente caso, con fecha 16 de marzo de 2006, el recurrente, como secretario general de la Federación nacional de trabajadores aduaneros y tributarios del Perú - Fentat, recibe una invitación, conforme se acredita a fojas 37, por parte de la asamblea nacional de la asociación de Funciona-rios de aduanas chile (anfach), para participar los días 21 y 22 de marzo de 2006 en dicha asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales.

sin embargo, mediante carta nº 04-2006-sunat-300000 de fecha 24 de marzo de 2006, obrante a fojas 78, la emplazada comunica al demandante que por no haberse presentado a laborar del día lunes 20 al viernes 24 de marzo de 2006, incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del artículo 25 del tuo del decreto legislativo nº 728 - referidos a la inobser-vancia del reglamento interno de trabajo y al abandono de trabajo por más de tres días consecutivos; además de los literales a) y q) del artículo 47 del reglamento interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artículo 38 del citado reglamento. Para ello el empleador otorga un plazo de 6 días naturales para que el demandante pueda efectuar sus descargos.

13. Posteriormente, la emplazada procede a emitir la carta nº 005-2006-sunat-300000, de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2, comunicando al demandante la decisión de poner fin al vínculo laboral por no haber desvirtuado las im-putaciones realizadas a través de la carta nº 04-2006-sunat-300000, de

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fecha 24 de marzo de 2006. asimismo, señala que la licencia sin goce de haber de hasta 3 días fue rechazada por el intendente de la aduana de tacna.

14. respecto de ello, a fojas 42 se acredita que la licencia solicitada por el actor, como secretario general de la Fentat, fue rechazada por el superior jerár-quico. es decir la parte demandada no le concedió tal licencia, conforme se puede observar en la carta nº 005-2006-sunat-300000, de fecha 3 de abril de 2006 que señala lo siguiente:

“Su afirmación acerca de que el ‘permiso particular’ que solicitó para efectuar su viaje a chile no le fue negado, tampoco se ajusta a la verdad. lo que usted solicitó fue una licencia sin goce de haber por siged (del 21 al 23 de marzo), la misma que según consta en el rubro ‘seguimientos’ fue re-chaZada por el intendente de la aduana de tacna. se le recuerda que de acuerdo al artículo 28 del reglamento interno de trabajo, la licencia sin goce de haber hasta 3 días es autorizada por el jefe inmediato del trabajador con la conformidad del superior jerárquico. su jefe inmediato “derivó” su solicitud al intendente, siendo rechazada por este (...)”.

15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de la Aduana de Tacna, al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, está obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicito la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la representación legal de la Federación de trabajadores aduaneros y tri-butarios del Perú. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical, más aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón de la sindicalización. en efecto, se colige en el presente caso que se están vulnerando el derecho a la libertad y representación sin-dical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación.

16. Por otro lado, el demandante afirma que el día jueves 23 de marzo de 2006 se le otorgó un certificado de descanso médico por dos días (23 y 24 de marzo), hecho que dio a conocer, el mismo día, vía telefónica, a su jefe inme-diato superior, a fin de cumplir el Reglamento Interno de Trabajo. De manera que el actor sí cumplió con justificar su inasistencia el día lunes 27 de marzo de 2006, de acuerdo al artículo 22 del reglamento de trabajo de sunat.

17. Sin embargo, a fojas 73 de autos, obra el certificado médico de fecha 23 de marzo de 2006, otorgado por la clínica ProMedic, cuya indicación es la de tomar un reposo absoluto por 2 días, motivo por el cual el demandante acredita de manera fehacientemente la imputación de no haberse presenta-do a trabajar del lunes 20 al viernes 23 de marzo de 2006. Por consiguiente,


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queda totalmente y justificada la inasistencia del demandante durante esos días.

18. en consecuencia, al haberse demostrado que la demandada restringió de manera arbitraria la libertad sindical, mediante actos que impiden el libre ejercicio de derechos fundamentales no otorgar la licencia para el libre fun-cionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configure una afectación al derecho a la libertad sindical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a los artículos 22, 27 y 28 de la constitución.

Por estos fundamentos, el tribunal constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

Ha reSuelto

1. declarar Fundada la demanda de amparo; en consecuencia, nula la car-ta de despido nº 005-2006-sunat-300000.

2. ordenar a la parte demandada que reponga al demandante en el cargo que venía desempeñando, o en otro igual de similar nivel o jerarquía.

Publíquese y notifíquese.landa arroYobeauMont callirgoseto cruZ

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Sanción diSciplinaria: no cabe deSpedir a trabajador Sancionado con SuSpenSión

Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplinaria de suspen-sión sin goce de haberes, y esta luego fue privada de efecto por el empleador para proceder a despedir al trabajador; no se tuvo en cuenta que el trabajador ya había cumplido la medida disciplinaria que se le había impuesto, motivo por el que no se le podía sancionar nuevamente. Siendo así, el despido efectuado deviene arbitrario.

cas. n° 1499-2000-lima

(el peruano 01/03/2001)

lima, primero de diciembre del dos mil.

la Sala transitoria de derecho constitucional y Social de la corte Suprema de justicia de la república: Vista la causa número mil cuatrocientos noventi-nueve - dos mil; en la audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: materia del recurSo: se trata del recurso de casación interpuesto por don Mario luque cruz a fojas ciento veintiocho, contra la sentencia de vista expedida por la segunda sala laboral de la corte superior de Justicia de lima, obrante a fojas ciento veintisiete, su fecha veintisiete de abril del dos mil, que confirmando la apelada de fojas ciento nueve, su fecha diez de enero del dos mil, declara infundada la demanda, con lo demás que contiene. FundamentoS del recurSo: el recurrente invoca el literal c) del artículo cincuentiséis del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo y denuncia: a) la inaplicación del artículo doce del decreto supremo cero cero tres - noventisiete - tr, alegando que esta norma debió aplicarse pues regula las causales de suspensión del contrato de trabajo, entre las cuales se encuentra la sanción disciplinaria de suspensión de labores sin goce de haber; b) la inapli-cación del artículo treintiuno del aludido decreto supremo, porque dicha norma recoge el Principio de inmediatez tanto para dar inicio al trámite investigatorio interno como para aplicar la sanción del despido; c) la inaplicación del artículo treintisiete del reglamento interno de trabajo de telefónica del Perú sociedad anónima, alegando que dicha norma establece que la aplicación de sanciones disciplinarias, salvo el despido, corresponde a los jefes inmediatos del trabaja-dor y que en el caso de autos la sanción de suspensión de labores sin goce de haber fue dejada sin efecto cuando la misma ya se había hecho efectiva; d) la inaplicación del artículo treintiocho del citado reglamento, el mismo que estable-ce las medidas disciplinarias que se le pueden aplicar al trabajador que incurre en falla laboral; e) la inaplicación del artículo treintinueve del aludido reglamento


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de trabajo porque la medida de suspensión impuesta al recurrente cumple con los requisitos y formalidades establecidas por dicha norma y, por lo tanto, es ju-rídicamente válida; f) la inaplicación del artículo cuarenta del tantas veces men-cionado reglamento interno de trabajo, pues al no haber impugnado la sanción disciplinaria dentro del plazo previsto en dicha norma, la medida impuesta quedó consentida y firme y por lo tanto no podía ser dejada sin efecto por la empresa demandada; g) la inaplicación del artículo octavo del título Preliminar del código civil dado que uno de los principios que debió ser aplicado es el de non bis in ídem; y, h) la inaplicación del artículo ciento cuarentitrés del código civil, pues la sala ha incurrido en el mismo error que el Juzgado al considerar que la sanción de suspensión de labores constituye una irregularidad de forma que podía ser subsanada dejando sin efecto dicha sanción; conSiderando: primero.- Que, las denuncias de inaplicación de los artículos treintinueve y cuarenta del regla-mento interno de trabajo de telefónica del Perú sociedad anónima, previstas en los puntos e) y f), resultan manifiestamente improcedentes debido a que las normas que contienen dichos artículos no son de derecho material; Segundo.- Que, en lo que respecta al cargo de inaplicación del artículo ciento cuarentiséis del código civil, el justiciable sostiene que en el caso de autos la empresa ha utilizado la forma señalada en el artículo treintinueve de su reglamento interno de trabajo y que la medida de suspensión aplicada al actor no constituye una irregularidad de forma sino un acto jurídico válido y eficaz; al respecto, este ex-tremo del recurso no puede prosperar toda vez que de la fundamentación del mismo no se advierte cuál es el nexo de casualidad entre la norma y la materia sub litis; tercero.- Que, por su parte las denuncias de inaplicación del artículo doce del decreto supremo cero cero tres - noventisiete - tr, y de los artículos treintisiete y treintiocho del reglamento interno de trabajo de la demandada, no resultan viables dado que la litis no versa sobre si la sanción disciplinaria es o no una causal de suspensión del contrato de trabajo, ni menos sobre a quién le corresponde aplicar las sanciones disciplinarias, cuarto.- Que, al fundamentar el cargo de inaplicación del artículo treintiuno del decreto legislativo setecien-tos veintiocho el justificiable sostiene que la demandada no ha observado el Principio de inmediatez dado que el hecho que se le imputa fue conocido por la empresa el día cinco de setiembre de mil novecientos noventiocho, pero la carta de imputación de cargos le fue notificada después de veintiocho días; al respec-to, establecer si se ha cumplido o no con el aludido principio es una cuestión ligada a la prueba y -por ende- escapa a los fines del extraordinario recurso de casación; Quinto.- Que, por su parte, la fundamentación de la denuncia conteni-da en el punto g) cumple con las exigencias del artículo cincuentiocho del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo, lo que determina que la misma resulte procedente correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo; Sexto.- Que, el título Preliminar del código civil establece principios de alcance general que pueden ser aplicados supletoriamente a las demás ramas del derecho, como lo es el derecho laboral; siendo así, conviene analizar si como reclama el actor, se debió aplicar el artículo octavo del indicado título Preliminar, el mismo que

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establece que en caso de defecto o deficiencia de la ley, los jueces no pueden dejar de administrar justicia, sino que deben aplicar los principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano; Sétimo.- Que, el justiciable sostiene que la impugnada debió aplicar el principio laboral de non bis in ídem, según el cual el trabajador no puede ser sancionado doblemente por un mismo hecho, constituyendo este principio un límite al poder disciplinario de la empleadora; octavo.- Que, las instancias inferiores han establecido que se ha acreditado objetivamente la falta grave cometida por el trabajador, esto es, el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y la inobservancia del reglamento interno de trabajo; asimismo reconocen que antes del despido se le impuso al recurrente la medida disciplinaria de suspensión sin goce de haberes; sin embargo, indican que la im-posición de esta última medida constituye simplemente una irregularidad que fue subsanada por la empresa con la carta de fojas diecisiete, mediante la cual se dejó sin efecto la misma; noveno.- Que, no obstante, la impugnada no ha tenido en cuenta que la medida disciplinaria impuesta al recurrente fue cumplida por este, motivo por el que no se le podía volver a sancionar por lo mismos hechos, como ha acontecido en el caso de autos; siendo así, resulta que el despido del impugnante deviene arbitrario, correspondiéndole por tanto las indemnizaciones previstas en el decreto supremo cero cero tres - noventisiete - tr y en el acta de compromiso; Sentencia: Por lo antes expuesto: declararon Fundado el recurso de casación interpuesto por don Mario luque cruz a fojas ciento veintiocho; en consecuencia, caSaron la sentencia de vista de fojas ciento veintisiete, su fecha veintisiete de abril del dos mil, y actuando en sede instancia: revocaron la apelada de fojas ciento nueve, su fecha diez de enero del dos mil, que declara infundada la demanda; reFormándola declararon Funda-da la misma y diSpuSieron que el Juez de la causa liquide los aspectos eco-nómicos en ejecución de sentencia; ordenaron la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por don Mario luque cruz con telefónica del Perú sociedad anónima sobre despido arbitrario; y los devolvieron.

ortiZ b.VÁsQueZ c.FerreYros P.llerena h.oliVares s.


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Huelga: calidad de laS inaSiStenciaS mientraS Que la autoridad adminiStrativa no Se pronuncie

Dado que la huelga es un derecho consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política del Estado, no procede considerar inasistencias injustificadas a los traba-jadores que hayan participado de una huelga, mientras no se pronuncie al respecto la autoridad administrativa de trabajo.

exp. n° 1220-90-cd

lima, 7 de febrero de 1991

viStoS: con el expediente acompañado n° 1632-89-2dV-nec, por sus funda-mentos pertinentes; y conSiderando además: que la huelga es un derecho consagrado en el artículo 55 de la constitución Política del estado; que, no pro-cede acusar inasistencias injustificadas a los trabajadores en estado de huelga, mientras no se haya pronunciado la autoridad administrativa de trabajo; que en el caso de autos y por el mérito de la carta notarial de despido de fojas 4, la demandada con fecha 13 de octubre de 1989 despide al reclamante por faltas in-justificadas por más de 3 días consecutivos, afirmando que: “los únicos que han faltado en forma injustificadamente a sus labores ha sido Ud (...)” (sic); que por consiguiente, la empleadora tomó la decisión de despedir al trabajador cuando aún no se había expedido la resolución que declara la ilegalidad de la huelga, como es de verse del expediente acompañado; que el escrito de apelación de la demandada de fojas 49 no contiene ningún nuevo fundamento que desvirtúe lo resuelto por el Juez: conFirmaron la sentencia de fojas 42-43 su fecha 28 de junio de 1990, que declara fundada la demanda e injustificado el despido, con lo demás que contiene; debiendo el reclamante hacer uso de la opción prevista en el artículo 12 de la ley nº 24514, en los seguidos por don luis susanibar Velásquez con Plastital S.A., sobre calificación de despido; y los devolvieron al noveno Juzgado de trabajo de lima.

sahua JaMachiaMPuero de FuertesbeltrÁn Quiroga

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Huelga: deSpido maSivo ilegal

De las cartas de imputación de cargos y de despido se observa que se atribuyen de manera general las mismas responsabilidades a todos los trabajadores sindicaliza-dos despedidos, incluyendo a todos los dirigentes sindicales, por los daños oca-sionados durante la paralización de labores. Sin embargo, la demandada, mediante las cartas mencionadas, no ha podido determinar responsabilidades individuales vinculadas a hechos concretos sino que atribuye, abstracta y subjetivamente, la responsabilidad de los mencionados daños a la totalidad de la dirigencia sindical y a otros trabajadores sindicalizados. Todo ello demuestra que, en rigor, nos en-contramos frente a un despido masivo y simultáneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recurrente.

exp. n° 3311-2005-pa/tc-lima


en lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el tribunal constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados garcía toma; Presidente, gonzales ojeda; Vice Presidente, alva orlandini, Ver-gara gotelli y landa arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

aSunto

recurso de agravio constitucional interpuesto por el sindicato de trabajadores Mineros de atacocha contra la sentencia de la Primera sala civil de la corte superior de Justicia de lima, de fojas 865, su fecha 9 de diciembre de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos.

antecedenteS

con fecha 10 de abril de 2003, el sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra la compañía Minera atacocha s.a., solicitando que se ordene el cese de la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad sindical y de huelga; y que, en consecuencia se deje sin efecto el despido de sus afiliados.

Manifiesta que 26 de sus afiliados, entre los cuales se encuentran los miem-bros de la Junta directiva para el año 2002-2003, fueron despedidos en forma simultánea y masiva como consecuencia de la paralización de las labores por 48 horas que se produjo los días 7 y 8 de febrero de 2003. agrega que tales días se realizaron actos de violencia por personas ajenas al sindicato; y que, sin embargo, la emplazada ha responsabilizado a sus dirigentes y afiliados como autores de los daños y desmanes realizados durante la referida paralización,


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sin tener en cuenta que, al momento del despido, recién se habían iniciado las investigaciones de la Policía y del Ministerio Público.

el representante legal de la compañía Minera atacocha s.a. propone la excep-ción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, y contesta la demanda señalando que la comunicación de declaración de paralización de labores por 48 horas presentada por el sindicato recurrente fue declarada impro-cedente mediante auto subdirectoral nº 005-2003-sdildlg-il/Pas de fecha 6 de febrero de 2003, en el que, además, se indicó al sindicato que se abstuviera de materializar la medida de fuerza referida, bajo apercibimiento de declarar-se su ilegalidad. Añade que la paralización llevada a cabo por los afiliados del demandante se desarrolló con actos vandálicos y violentos, produciéndose la obstaculización de caminos y graves daños materiales y económicos para su representada, razones por las que, ante la realización de estas conductas, con-sideradas como faltas graves, se procedió a despedir a los afiliados del Sindicato demandante.

De otro lado, refiere que los señores Moisés Malpica Alejandro, Hugo Espinoza arias, david rojas basualdo, luis enrique bermúdez sinche y Juan nolasco Paúcar, con fecha 7 de marzo de 2003, presentaron cartas de reconsideración de su despido, el cual fue modificado por la sanción de suspensión perfecta de sus contratos de trabajo, según se acredita con el acta de reunión extraproce-so, que fue llevada a cabo ante la dirección nacional de relaciones de trabajo del Ministerio de trabajo y Promoción del empleo.

el Quincuagésimo Juzgado civil de lima, con fecha 3 de diciembre de 2003, declaró infundada la excepción propuesta y fundada la demanda, por considerar que la falta grave consistente en el daño intencional causado a los edificios, ins-talaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa que se le ha imputado a los afiliados del sindicato recurrente, requiere, para su comprobación objetiva, del concurso de la autoridad administrativa de trabajo, quien está obligada, bajo responsabi-lidad y con el concurso de la policía o de la fiscalía si fuere el caso, a constatar el hecho, debiendo individualizar en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.

La recurrida confirmó el rechazo de la excepción deducida por la demandada y, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por estimar que con los documentos obrantes de fojas 457 a 491, se acredita que los afiliados cuya re-posición solicita el sindicato demandante han recurrido a la vía laboral ordinaria a fin de solicitar la nulidad de sus despidos; y declaró fundadas las solicitudes de desistimiento presentadas por los señores abidán alejandro Pucuhuaranga lázaro, lorenzo reyno arias Janampa y edgardo Vicente Fierro Prado.

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FundamentoS

en el caso, la recurrida desestimó la demanda por estimar que algunos de los diri-gentes y afiliados del Sindicato recurrente, despedidos por la demandada, habían iniciado procesos individuales sobre nulidad de despido y porque el sindicato no podía sustituirse a la voluntad de tales trabajadores. el tribunal constitucional no comparte tales argumentos. con relación al segundo de los argumentos, debe precisarse que los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afi-liados. en efecto, es conveniente recordar “(...) que los sindicatos de trabajadores no son entidades cuya creación obedezca a la satisfacción de intereses ajenos a quienes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la defensa de los derechos e intereses de sus miembros. en ese sentido, en el plano de la justicia constitucional, el tribunal estima que no es preciso que estos cuen-ten con poder de representación legal para que puedan plantear reclamaciones o iniciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos. Y es que una comprensión de la función y el significado de los sindicatos en el sentido esbozado (...), supondría dejar virtualmente desarticulada la razón de ser de estos entes y, con ello, el contenido constitucionalmente protegido de la libertad sindical, reconocida en el artículo 28 de la constitución” (exp. nº 632-2001-aa/tc, Fundamento nº 8). consecuentemente, la representatividad de los sindicatos para defender sus intereses, así como los de sus dirigentes y afiliados, tiene pleno sustento constitucional.

con relación al primer argumento de la recurrida para desestimar la demanda, debemos considerar que si cada uno de los dirigentes y afiliados despedidos hubieran iniciado individualmente procesos de amparo, entonces dicha tesis sería relevante. ocurre, sin embargo, que en el presente caso el demandan-te es el sindicato quien acude a la justicia constitucional a defender derechos constitucionales colectivos de carácter laboral, cuya titularidad en determinados supuestos puede ser ejercida por el sindicato, de manera que no habiendo iden-tidad de partes nos encontramos en otro supuesto. Por lo demás, aunque no es determinante, conforme se acredita de autos, 17 de los 26 trabajadores afiliados al sindicato se han desistido de los procesos que iniciaron en la via laboral ordi-naria. igualmente, debe tenerse en cuenta que, existiendo una relación jurídica sustancial entre el sindicato demandante y la demandada, se ha establecido una relación jurídica procesal válida. Por tanto, corresponde ingresar al fondo de la cuestión ya que nos encontramos frente a un proceso de amparo entre el sindi-cato y la demandada donde el primero alega la violación de su libertad sindical.

el artículo 28, inciso 1) de la constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. al respecto, este colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales,


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mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. a su vez, se ha precisado que implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga (exp. nº 1124-2001-aa/tc, Fundamento nº 8). del mismo modo, en el citado caso, se dejó abierta la posibilidad de ulte-riores concretizaciones del contenido esencial de la libertad sindical.

en el exp. nº 0008-2005-Pi/tc, este colegiado estableció que la libertad sindi-cal no solo tenía una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindi-cato y a su afiliación, sino también una dimensión plural, que se manifiesta en la autonomía sindical y la personalidad jurídica (Fundamento nº 26). esta es la dimensión de la libertad sindical que deberá ser configurada en el presente caso. Para ello, aplicaremos la cuarta disposición Final y transitoria de la constitu-ción y al artículo V del título Preliminar del código Procesal constitucional, que disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de los de-rechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratifica-dos por el Perú.

el artículo 3.1. del convenio nº 87 de la oit, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de trabaja-dores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por su parte el artículo 1.2. del convenio nº 98 de la oit, relativo a la aplicación de los princi-pios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sin-dical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindi-cal, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos.

sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y li-bertades tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (exp. nº 206-2005-Pa, Fundamento nº 12).

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es por ello que, como ya se tuvo oportunidad de establecer anteriormente, la di-mensión plural de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (exp. nº 1124-2001-aa/tc, Fundamento nº 11), sino también la protección especial de los dirigentes sindicales, toda vez que es-tos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable que afecte colectivamente a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado (exp. nº 206-2005-Pa, Fundamento nº 12).

En el presente caso el Sindicato manifiesta que la vulneración de su derecho constitucional a la libertad sindical se habría producido porque 26 de sus afilia-dos, entre los cuales se encontraban los 20 miembros de la Junta directiva del sindicato para el año 2002-2003, fueron despedidos en forma masiva y simul-tánea, debido a que la emplazada les atribuyó la responsabilidad de los daños ocasionados durante la paralización de labores efectuada los días 7 y 8 de fe-brero de 2003.

Por su parte, el abogado de la demandada alega, ante esta instancia, que confor-me al precedente vinculante recaído en el exp. nº 206-2005-Pa/tc, la demanda de amparo debería ser declarada improcedente puesto que debe resolverse a través de la vía ordinaria laboral. asimismo, añade que la demandada en ningún momento vulneró el derecho a la libertad sindical del recurrente.

el tribunal constitucional no comparte el planteamiento del abogado. la senten-cia recaída en el exp. nº 206-2005-Pa/tc, establece precedentes vinculantes acerca de la competencia de esta sede para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, pública o privada. consecuentemente, se preserva la competencia de este colegiado para conocer casos que involucren violaciones a los derechos constitucionales laborales de carácter colectivo. el presente caso es, precisamente, uno de estos últimos, puesto que el sindicato alega la violación de su libertad sindical en razón de que toda su Junta directiva fue despedida a los pocos días de haber realizado una huelga (Fundamento nº 2, supra).

en efecto, de fojas 21 a 170 de autos obran las cartas de imputación de cargos y de despido, las cuales tienen el mismo tenor, las mismas fechas y atribuyen de manera general las mismas responsabilidades a todos los trabajadores sindica-lizados despedidos, incluyendo a todos los dirigentes sindicales, por los daños ocasionados durante la mencionada paralización de labores. en efecto, todas ellas indican que: “(...) la paralización de labores se materializó, realizándose con actos de violencia, en los que usted participó en forma activa o como incitador (...)”; y, más adelante que: “su persona se encuentra completamente identificada e individualizada en este acto vandálico”. de ello se concluye, meridianamente, que la demandada, mediante las cartas mencionadas, no ha podido determinar responsabilidades individuales vinculadas a hechos concretos sino que atribuye,


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abstracta y subjetivamente, la responsabilidad de los mencionados daños a la totalidad de la dirigencia sindical y a otros trabajadores sindicalizados.

todo ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despido masivo y simultáneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recu-rrente. dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicación y de libertad sindical en su dimensión plural, que protege al Sindicato, a sus dirigentes y a sus afilia-dos cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho.

a mayor abundamiento, debe considerarse que el hecho alegado por la empla-zada para despedir a los afiliados del Sindicato –su supuesta participación en los daños, desmanes, destrozos y disturbios que se ocasionaron con motivos de las actividades sindicales (paralización de labores) realizadas los días 7 y 8 de febrero de 2003– no ha sido comprobado a nivel del Ministerio Público y del Po-der Judicial. en efecto, en el dictamen nº 23-2005-MP-FsMP-Pasco, de fecha 3 de febrero de 2005, emitido por la Fiscalía superior Mixta descentralizada de Pasco, fojas 873 a 878, se indica que “(...) no obra en autos medio probatorio alguno que acredite la participación directa u indirecta de los inculpados (...)” en los daños y disturbios que se ocasionaron los días 7 y 8 de febrero de 2003.

Esta conclusión ha sido confirmada por la Sala Mixta de la Corte Superior de cerro de Pasco que, con fecha 25 de julio de 2005, en la causa seguida por Compañía Minera Atacocha contra los afiliados del Sindicato despedidos, por los delitos de daños, disturbios y hurto, declaró el sobreseimiento del proceso por los delitos de daños, disturbios y perturbación de servicios públicos en agravio del estado y el archivo provisional por el delito de hurto (cuadernillo del tribunal constitucional).

Por tanto, el tribunal constitucional estima que en el caso de autos se ha produ-cido un despido masivo y simultáneo de toda la dirigencia sindical y de algunos trabajadores afiliados al Sindicato recurrente. No se contó con las pruebas sufi-cientes que acrediten la responsabilidad individual de cada uno de los despedi-dos, vulnerándose de este modo el derecho a la libertad sindical del sindicato, de sus dirigentes y de sus afiliados. Esta violación se ha dado en su dimensión plural, pues se ha impedido la participación de los dirigentes sindicales y de los afiliados en las actividades sindicales y se ha afectado seriamente el funciona-miento del sindicato. en el exp. nº 632-2001-aa/tc, Fundamento 7, mutatis mutandis, este colegiado precisó que si bien los efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores afectados, también lo hacen en la propia organización sindical, puesto que es evidente que el despido de todos los miembros de la Junta directiva del sindicato también se presenta, ab initio, como una lesión a la propia institución sindical, es decir, al sindicato.

de otro lado, y habiendo fenecido el mandato de la dirigencia despedida, no es posible reponerlos en sus cargos, pero sí en sus respectivos puestos de trabajo,

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toda vez que eran trabajadores sindicalizados. asimismo, acreditándose que 5 de los trabajadores afiliados ya fueron repuestos por la demandada y habiendo la recurrida confirmado el auto de desistimiento de 3 de los afiliados, carece de objeto pronunciarse sobre tales extremos.

Finalmente, el tribunal constitucional deja claramente establecido que el ejerci-cio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la constitución y al ordenamiento jurídico vigente. dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del em-pleador. en tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos. en el presente caso, los actos delictivos o ilícitos que se produjeron el día de la paralización de labores no pueden quedar impumes, de allí que a la demandada le asiste el derecho de con-tinuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daños materiales en contra de Minera atacocha.


Ha reSuelto:

declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la situación de los señores Moisés Malpica alejandro, hugo espinoza arias, david rojas basualdo, luis en-rique bermúdez sinche y Juan nolasco Paucar, abidán alejandro Pucuhuaranga lázaro, lorenzo reyno arias Janampa y edgardo Vicente Fierro Prado, confor-me al fundamento 17, supra.

declarar Fundada la demanda.

Ordena la reincorporación a sus puestos de trabajo de los trabajadores afiliados al sindicato demandante que fueron despedidos por la compañía Minera ataco-cha s.a., conforme a la relación que aparece en la demanda, con excepción de los mencionados en el punto 1 del presente fallo.

Poner en conocimiento del Ministerio Público la presente sentencia a fin de que pro-siga con las investigaciones correspondientes, conforme al fundamento 18, supra.

Publíquese y notifíquese.

garcÍa toMa gonZales oJeda alVa orlandiniVergara gotellilanda arroYo


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Huelga: participación en Huelga ajena no juStiFica inaSiStencia al centro de laboreS

No es justificada la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido por solidaridad a la huelga llevada a cabo por los trabajadores de una empresa distinta a su empleador; por lo que dicha inasistencia será sancionada como falta.

exp. n° 1272-92-cd

lima, 28 de diciembre de 1992

viStoS, en audiencia pública de 10 de diciembre de 1992, por los fundamentos de la recurrida y conSiderando además: Que de conformidad con el artículo 9. Del Decreto Supremo Nº 009-61-TR, modificado por el artículo 1. Del Decreto supremo nº 076-90-tr, para ser miembro de un sindicato se requiere pertene-cer a la empresa que los vincula, que la boleta de pago ofertada como prueba por el actor, determina que su relación laboral fue con compañía Peruana textil “el hilado”, con domicilio en el distrito de breña, provincia de lima y, conforme a lo acreditado por ambas partes, el actor se integró al sindicato de obreros textiles el hilado Vitarte (fojas 1) informando a la primera empresa citada su afiliación al segundo (fojas 3), siendo ambas organizaciones autónomas entre sí, reconocidas en fechas distintas (10 de setiembre de 1966 fojas 80) y 31 de agosto de 1972 fojas 81); que la huelga se suscitó en la planta de Vitarte, es-tablecimiento donde el actor no prestaba sus servicios; que éste acepta haber faltado en los días imputados por causa de la referida huelga; que tal eventual solidaridad no es una figura prevista en la legislación laboral respectiva; que, en lo demás, la recurrida se encuentra arreglada a ley y al mérito de lo actuado, conFirmaron la sentencia de 2 de julio de 1992, corriente a fojas 56/57, que declara infundada la demanda y, en consecuencia, justificado el despido; en los seguidos por cruz torres chiroque con compañía Peruana textil “el hilado” s.a., interviniendo como Vocal Ponente el doctor More; y los devolvieron al Pri-mer Juzgado de trabajo de lima.

beltrÁn, More, subirÍaMercedes ValdiViasecretaria (i)

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Huelga: auSencia a laborar como ejercicio regular de un derecHo

Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constitu-yeron el ejercicio regular de un derecho.

cas. n° 03-97-lima

lima, diez de abril de dos mil uno

la sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema de Justicia de la república:

viSta; en audiencia Pública llevada a cabo el día de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:

materia del recurSo

se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sen-tencia de vista de fojas ciento cincuentiséis, su fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventiséis, expedida por la Primera sala laboral de la corte superior de Justicia de lima, que revoca la sentencia apelada que declara in-fundada la demanda; reformándola la declara fundada; en consecuencia ordena que la demandada reponga a su puesto de trabajo al actor abonándole las remu-neraciones dejadas de percibir; en los seguidos por gerardo olórtegui sifuentes con Fabritex Peruana sociedad anónima, sobre reposición.


el recurrente invoca la causal prevista en el inciso segundo del artículo cincuen-ticuatro de la ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis –ley Procesal de trabajo– en su texto original, denunciando la contradicción de la sentencia de vista con la expedida por la Primera sala de trabajo, con fecha seis de noviem-bre de mil novecientos noventa, en la causa número cuatrocientos treintitrés guión CD. Que en esta causa de acuerdo al procedimiento anterior, se calificó previamente el recurso de casación, el mismo que por resolución de fojas tres del expedientillo de casación, su fecha diez de setiembre de mil novecientos no-ventisiete, fue declarado procedente por la causal de contradicción con otros pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia.


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conSiderando

primero: Que, para fundar la causal que nos ocupa, es preciso que tanto la sentencia de vista como aquella en que se sustenta la contradicción provengan de casos objetivamente similares.

Segundo: Que, el punto de discrepancia que expresa la recurrente, es la califi-cación respecto de las faltas al centro de labores en que ha incurrido el actor, las cuales han sido calificadas por la Sala Superior como justificadas.

tercero: Que, la resolución en que se funda la contradicción esta referida únicamente a establecer que los días de ausencia al centro de trabajo podían ser consideradas faltas injustificadas en el supuesto que la autoridad de trabajo declarase ilegal la medida de huelga en virtud de la cual se produjeron las au-sencias.

cuarto: Que, la sentencia de vista no contradice esta tesis, más bien la ade-cúa al caso particular concluyendo que las ausencias del actor durante los días de huelga constituyeron el ejercicio regular de un derecho.

Quinto: Que, además, las resoluciones bajo examen no fueron expedidas en casos objetivamente similares, por lo que no se cumple con la exigencia primor-dial para declarar fundado el recurso.

resolución declararon inFundado el recurso de casación interpuesto por Fabritex Peruana sociedad anónima; en consecuencia no caSaron la sentencia de fojas ciento cincuentiséis, su fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventiséis; en los seguidos por gerardo olórtegui sifuentes, sobre reposición; condenaron a la parte recurrente al pago de las costas y costos originados por la tramitación del recurso, así como la multa de una unidad de referencia Procesal; diSpuSieron la publicación del texto de la presente re-solución en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.

roMÁn s. oliVares s.Villacorta r. llerena h. anchante a.

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detención del trabajador: auSencia al centro de trabajo

La ausencia del trabajador a su centro de labores por detención, sin que medie sentencia judicial, configura fuerza mayor que le impide concurrir a sus labores habituales.

exp. n° 409-93-cd

lima, 30 de julio de 1993

resolución de la Sala laboral

viStoS: en audiencia pública del día 23 de los corrientes; sin el informe oral solicitado; por sus fundamentos pertinentes; y, conSiderando: además: que, no se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley, la ausencia al trabajo por detención del servidor durante el tiempo en que este se encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso de sentencia judicial conforme a lo dispuesto en la resolución Minis-terial de 30 de setiembre de 1948; que, en el caso de autos se ha impedido al trabajador concurrir a sus labores habituales, estando acreditado su detención en la carceleta Judicial y el centro de detención transitorio san Jorge, con los documentos no impugnados de fs. 2 (Certificado de ex-carcelación Nº 585-UL/ePsJ) y el acta de inspección de fs. 9 de 22 de octubre de 1990, desde el 17 al 29 de setiembre de 1990, situación conocida por la empresa según se aprecia de los instrumentos obrantes a fs. 18-19 y 20; aparte, no se ha acreditado las ausencias injustificadas no consecutivas por más de cinco días en un periodo de 30 días calendarios o más de 15 días en un periodo de 180 días calendarios; que, siendo esto así han quedado desvirtuados los cargos de falta grave impu-tados al actor en las cartas de pre-aviso y de despido de fs. 14 y 15 previsto en el inc. 9) del art. 5 de la Ley Nº 24514 configurándose más bien el despido de hecho acreditado con la certificación policial de fs. 12 y verificado mediante acta de inspección de fs. 9; que, en consecuencia la recurrida se ha expedido con arreglo a la ley; conFirmaron la sentencia de fs. 14-45, su fecha 9 de octubre de 1992, que declara fundada la demanda y califica de injustificado el despido del actor; con lo demás que contiene; en los seguidos por edgardo Marcos Yata-co Valle con Editorial e Imprenta Enotria S.A. sobre calificación de despido y los devolvieron al décimo Primer Juzgado de trabajo de lima; interviniendo como Vocal Ponente el señor bojorquez Moreno.

VillacortaboJórQueZPereYra


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detención del trabajador: mandato judicial como cauSa de Fuerza mayor

El mandato de detención que recluye al trabajador por más de tres días no se puede equiparar a una citación judicial, policial o militar que constituye licencia con goce de haber, sino que se puede tomar como una ausencia que se justifica en una causa de fuerza mayor que impidió laborar al servidor, la que originaría una licencia sin goce de haber, dado que el motivo de la detención es ajeno a las obligaciones laborales.

exp. n° 1115-99-lima

corte Suprema de juSticia de la repÚblica-Sala de derecHo conStitucional y Social

lima, veintiséis de setiembre de dos mil

viStoS; con lo expuesto en el dictamen Fiscal; por los fundamentos de la ape-lada; y

1.- conSiderando

primero.- Que, la causal señalada en los artículos ciento diez y ciento catorce del decreto supremo cero cinco - noventa - PcM para conceder licencia con goce de haber a los servidores públicos, está referida a las citaciones que haga la autoridad Judicial, Militar o Policial para la realización de alguna diligencia de carácter inmediato y breve, que motive una ausencia corta del trabajador respec-to de u centro de trabajo;

Segundo.- Que, el mandato de detención definitiva cursado en un proceso penal que obliga a la reclusión del servidor por un periodo mayor de tres días, no puede equipararse con una citación judicial, ya que la ausencia al centro de labor por un largo plazo, en este caso seis meses, obliga al empleador a tomar medidas co-rrectivas, para cubrir la plaza y atender funciones que correspondían al ausente;

tercero.- Que sin embargo, atendiendo a que se trata de una causa de fuerza mayor la que impide laborar al servidor, se estaría justificando su ausencia para evitar considerarla como un abandono de trabajo que constituye causal de cese, la misma que originaría una licencia sin goce de haber, dado que el motivo de la detención es ajeno a las obligaciones laborales;

cuarto.- Que, en consecuencia, no procede reconocerle al actor el goce de re-muneraciones que solicita, por los fundamentos de las resoluciones impugna-das, las mismas que no han incurrido en causal alguna de nulidad al expedirse, como resuelve la apelada;

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2.- reSolución

conFirmaron la sentencia de fojas ochenticinco, su fecha veinticinco de ma-yor de mil novecientos noventinueve, que declara inFundada la demanda; en los seguidos por don hilario chavelón najarro, contra el Ministerio de educación, sobre acción contencioso administrativa; y los devolvieron.buendÍa g. beltrÁn Q. alMeida P. seMinario V. Zegarra Z.

dictamen n° 1923-99-mp-FSca

expediente n° 1115-99

Sala constitucional y Social de la corte Suprema de la república

acción contenciosa administrativa

lima

Señor presidente:

don hilario chavelon najarro, interpone a fs. 88-90, recurso de apelación de la resolución de fs. 85-87 su fecha 25 de mayo de 1999, expedida por la Prime-ra sala laboral de la corte superior de lima, que declara infundada la acción contenciosa administrativa interpuesta contra el Ministerio de educación, sobre nulidad de resolución administrativa.

de los actuados se tiene que es materia de la presente acción se declare la nuli-dad de la resolución directoral use n° 1958 del 06 de octubre de 1995, obrante a fs. 01, que declara improcedente la licencia con goce de haber solicitado por el recurrente; asimismo se declare consecuentemente nula las resolución directo-ral use n° 0399 de 1 de abril de 1996, obrante a fs. 02, que declara infundada el recurso de reconsideración deducida por el recurrente contra la resolución n° 1958, la resolución directoral n° 00833 del 31 de julio de 1996, obrante a fs. 03 que declara infundada su recurso de apelación, y la resolución de secretaría general n° 076-97-ed, su fecha 21 de febrero de 1997, obrante a fs. 04, que declaró infundada el recurso de revisión interpuesta; dándose por agotada la vía administrativa.

El Art. 16 de la Ley del Profesorado N° 24029, modificado por la Ley N° 25212, establece los casos en los cuales tiene derecho los profesores al servicio del estado a licencia con percepción de sus remuneraciones, no encontrándose dentro de una de ellas, el otorgamiento de licencia sin goce de remuneración por citación expresa judicial; por lo que cabe señalar al tener la condición de servidor público el accionante, resulta aplicable lo previsto por el art. 24, inc. e)


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del decreto legislativo n° 276, y los art. 110 y 114 de su reglamento, decreto supremo n° 005-90-PcM, donde se prevé el otorgamiento de dicha licencia; y estando que la referida licencia por citación expresa de la autoridad judicial, militar o policial, se otorga señalándose el tiempo de la concurrencia y el término de la distancia; no estipulándose en dichas normas legales la notificación de detención por autoridad competente, por acto involuntario por el recurrente y de la autoridad administrativa emplazada; siendo esto así se debió tener en cuenta lo previsto por el inc. 3) del art. 26 de la constitución Política, en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma su interpretación favorece al trabajador; por lo que en la resolución impugnada se ha incurrido en causal de nulidad contemplada en el inc. b) del art. 43 del d.s. n° 02-94-Jus, motivo por la cual resulta fundada la demanda.

en consecuencia, esta Fiscalía suprema es de oPinión que se reVoQue la apelada, y reformándola se declare Fundada.

lima, 04 de octubre de 1999

dra. nellY calderón naVarroFiscal suPreMo en lo contencioso adMinistratiVo

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permiSoS: derecHoS del trabajador

Los permisos no son dádivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que constituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede considerarse arbitraria la atención por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razón de servicios de naturaleza personalísima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza personalísima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autorizó a la demandante con la anticipa-ción debida.

exp. nº 02168-2008-pa/tc-lima


en lima, a los 26 días del mes de noviembre de 2009, la sala segunda del tribu-nal constitucional, integrada por los magistrados Vergara gotelli, Mesía ramírez y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Mesía ramírez, que se agrega, y el voto dirimente del magistrado calle hayen.

aSunto

recurso de agravio constitucional interpuesto por María rosa Montalvo Pimentel de colina contra la sentencia expedida por la octava sala civil de la corte su-perior de Justicia de lima, de fojas 97, su fecha 6 de diciembre de 2007, que declaró infundada la demanda de autos.

antecedenteS

con fecha 21 de marzo de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra el colegio de abogados de lima, solicitando se deje sin efecto el despi-do del cual ha sido objeto y se ordene su reposición en su puesto de trabajo al haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo. declara que ingresó a laborar para la emplazada en diciembre de 1989 hasta el 30 de enero de 2008, en el cargo de secretaria del tribunal arbitral.

Sobre el particular manifiesta que con fecha 23 de enero de 2007 se le hizo entrega de la carta de preaviso de despido por la presunta comisión de falta grave, consistente en el abandono del centro de trabajo por más de tres días consecutivos, frente a la cual presentó sus descargos por vía notarial dentro del


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plazo otorgado, los que fueron rechazados por la emplazada conforme consta en la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007. la demandante aduce en la demanda que contaba con el permiso respectivo solicitado por escrito desde el 25 de octubre de 2006 y otorgado por representante de la entidad demandada por escrito el mismo 25 de octubre de 2006.

la emplazada contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, alegando que debe ser declarada improcedente, toda vez que no pue-de ser materia de un proceso de amparo conforme a lo estipulado en el artículo 5, inciso 2) del código Procesal constitucional. Por otro lado señala que tal como se detalla en las cartas de preaviso y de despido, la extinción del vínculo laboral se produjo como consecuencia que el actor habría incurrido en falta grave (aban-dono de trabajo por más de tres días consecutivos).

el decimoquinto Juzgado especializado en lo civil de lima declara infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado los derechos constitucionales de la demandante, pues fue despedida por causa justa.

La Sala Superior revisora confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FundamentoS

delimitación del petitorio

1. la demandante solicita se deje sin efecto el despido del cual ha sido objeto y se ordene su reposición a su puesto de trabajo al haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo.

procedencia de la demanda

2. de conformidad con lo establecido en la stc nº 0206-2005-Pa/tc, publica-da en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha preci-sado con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimi-tar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo, este colegiado considera viable en el caso de autos pronunciarse sobre el fondo, a fin de determinar la existencia de un despido fraudulento.

análisis de la controversia constitucional

3. el análisis de la cuestión controvertida radica en determinar si los hechos constitutivos de la causa de despido atribuida a la recurrente “son inexisten-tes, falsos o imaginarios” (fundamento 15 de la stc nº 976-2001-aa/tc), atendiendo a la existencia de medios probatorios que acrediten fehaciente e indubitablemente que existió fraude en la determinación del empleador (fundamento 8 de la stc nº 0206-2005-Pa/tc).

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4. en esa línea de análisis, a fojas 13 obra la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007, que funda la causa en el abandono del centro de trabajo por parte de la demandante por más de tres días consecutivos (4, 5, 8 y 9 de enero de 2007) conforme al literal “h” del artículo 25 del texto Único orde-nado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado por el decreto supremo nº 003-97-tr.

5. ahora bien, conforme lo establece el artículo 22 de dicha norma, para que proceda el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley, debidamente comprobada, y además la causa invocada como fundamento del acto de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador.

6. adicionalmente el convenio núm. 158 de oit sobre “terminación de la rela-ción de trabajo” del año 1982, aun cuando no ha sido ratificado por el Perú y por tanto no tiene efecto vinculante, es preciso citarlo, debido a que ilustrati-vamente y para mejor resolver el caso presente establece en sus artículos 4 y 9, para fines de la terminación de la relación laboral, lo siguiente:

“Artículo 4

No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (subrayado agregado).

“artículo 9

2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:

incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio” (subrayado agregado).

7. asimismo, respecto del despido fraudulento, este tribunal constitucional ha precisado que se configura cuando: “(...) se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o


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imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, [...] o se produce la extinción de la rela-ción laboral con vicio de voluntad [...] o mediante la ‘fabricación de pruebas’ (subrayado agregado) (exp. nº 0976-2001-aa/tc, fundamento 15).

8. en cuanto al caso de autos aparece a fojas 17 del expediente la carta de solicitud de permiso de la demandante, de fecha 25 de octubre de 2006, en la que se consigna:

“(…) solicito se me conceda permiso para ausentarme de mis labores de oficina los días Jueves 04, Viernes 05, Lunes 08 del mes de enero del año 2007, con-forme el programa concordado de estudios para la sustentación de mi título de abogado” (subrayado agregado).

9. también corre a fojas 18 la respuesta de la emplazada, donde se le autoriza a ausentarse los días referidos por la demandante. adicionalmente a fojas 109 se presenta una declaración jurada con firma certificada notarialmente donde el representante de la entidad demandada afirma bajo juramento que coordinó oportunamente el permiso de ausencia de la demandante.

10. Por otra parte debe tenerse presente la constancia emitida por el Jefe de la Oficina de Grados y Títulos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políti-cas de la universidad inca garcilaso de la Vega, obrante a fojas 110, que acredita que el 9 de enero de 2007 la trabajadora recurrente sustentó su examen oral para optar el título de abogado en la modalidad de expedientes judiciales y administrativos, lo que se corrobora con el título obrante a fojas 111, expedido a su nombre, todo lo que nos dice que la demandante efecti-vamente necesitaba ausentarse de sus labores en los días que solicitó para prepararse para dicho examen, habiendo logrado su objetivo y consecuen-temente cumplido los fines para los que se le concedió el permiso.

11. si bien es cierto dicho permiso fue solicitado a la Presidencia del tribunal ar-bitral del colegio de abogados de lima, debe tenerse presente también que la demandante cumplía funciones de secretaria en el referido tribunal arbitral, como se advierte de la carta remitida por el Jefe recursos humanos del ilus-tre colegio que corre a fojas 113, por lo que habiendo recibido el permiso para ausentarse de su centro laboral (inasistencia justificada) por parte de su jefe inmediato no puede sostenerse que su ausencia podía producir alguna ano-malía en el normal funcionamiento del órgano al que estaba adscrita, toda vez que tanto la solicitud como la autorización de su jefe se hizo con casi 3 meses de anticipación, además de que existe la declaración Jurada del Presidente interino del tribunal arbitral sosteniendo que coordinó oportunamente el per-miso de ausencias de la demandante, siendo por tanto irrazonable considerar el abandono del centro de trabajo como causa justa de despido.

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12. cabe resaltar que si bien es cierto que el Jefe de Personal es el facultado para otorgar los permisos, también es verdad que dichos permisos no son dádivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que cons-tituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los traba-jadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede considerarse arbitraria la atención por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razón de servicios de naturaleza personalísima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de natura-leza personalísima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autorizó a la demandante con la anticipación debida. no se trata pues de validar una suerte de autopermiso del propio trabajador, que se limite a informar de su decisión al empleador, lo que sería inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente caso los fines analizados se han alcanzado.

13. Siendo eminentemente restitutoria la finalidad del proceso de amparo, y de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales de la per-sona humana, debe procederse a reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho fundamental invocado por la recurrente, y ordenarse por tanto la reposición o reincorporación en el cargo o puesto de trabajo que ostentaba o en otro de igual o similar nivel o jerarquía.


Ha reSuelto

declarar Fundada la demanda de amparo de autos, en consecuencia nula la carta de despido, ordenándoSe la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando, o en otro de igual o similar nivel o jerarquía.

Publíquese y notifíquese.Vergara gotellicalle haYenÁlVareZ Miranda

voto de loS magiStradoS vergara gotelli y álvarez miranda

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por María rosa Montalvo Pimentel de colina contra la sentencia expedida por la octava sala civil de la corte superior de Justicia de lima, de fojas 97, su fecha 6 de diciembre de 2007, que declaró infundada la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:


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antecedenteS

con fecha 21 de marzo de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra el colegio de abogados de lima, solicitando se deje sin efecto el despi-do del cual ha sido objeto y se ordene su reposición en su puesto de trabajo al haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo. declara que ingresó a laborar para la emplazada en diciembre de 1989 hasta el 30 de enero de 2008, en el cargo de secretaria del tribunal arbitral.

Sobre el particular manifiesta que con fecha 23 de enero de 2007 se le hizo entrega de la carta de preaviso de despido por la presunta comisión de falta grave, consistente en el abandono del centro de trabajo por más de tres días consecutivos, frente a la cual presentó sus descargos por vía notarial dentro del plazo otorgado, los que fueron rechazados por la emplazada conforme consta en la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007. la demandante aduce en la demanda que contaba con el permiso respectivo solicitado por escrito desde el 25 de octubre de 2006 y otorgado por representante de la entidad demandada por escrito el mismo 25 de octubre de 2006.

la emplazada contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, alegando que debe ser declarada improcedente, toda vez que no pue-de ser materia de un proceso de amparo conforme a lo estipulado en el artículo 5, inciso 2) del código Procesal constitucional. Por otro lado señala que tal como se detalla en las cartas de preaviso y de despido, la extinción del vínculo laboral se produjo como consecuencia que el actor habría incurrido en falta grave (aban-dono de trabajo por más de tres días consecutivos).

el decimoquinto Juzgado especializado en lo civil de lima declara infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado los derechos constitucionales de la demandante, pues fue despedida por causa justa.

La Sala Superior revisora confirma la apelada, por los mismos fundamentos.

FundamentoS


14. la demandante solicita se deje sin efecto el despido del cual ha sido objeto y se ordene su reposición a su puesto de trabajo al haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo.


15. de conformidad con lo establecido en la stc nº 0206-2005-Pa/tc, publica-da en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha precisa-do con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimitar

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las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fun-damental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo, consideramos viable en el caso de autos pronunciarse sobre el fondo, a fin de determinar la existencia de un despido fraudulento.


16. en efecto, el análisis de la cuestión controvertida consiste en determinar si los hechos constitutivos de la causa de despido atribuida a la recurrente “son inexistentes, falsos o imaginarios” (fundamento 15 de la stc nº 976-2001-aa/tc), atendiendo a la existencia de medios probatorios que acredi-ten fehaciente e indubitablemente que existió fraude en la determinación del empleador (fundamento 8 de la stc nº 0206-2005-Pa/tc).

17. en esa línea de análisis, a fojas 13 obra la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007, que funda la causa en el abandono del centro de trabajo por parte de la demandante por más de tres días consecutivos (4, 5, 8 y 9 de enero de 2007) conforme al literal h del artículo 25 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad labo-ral, aprobado por el decreto supremo nº 003-97-tr.

18. ahora bien, conforme lo establece el artículo 22 de dicha norma, para que pro-ceda el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad priva-da es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley, debida-mente comprobada, y, además, la causa invocada como fundamento del acto de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador.

19. adicionalmente consideramos pertinente señalar que el convenio nº 158 de oit sobre “terminación de la relación de trabajo” del año 1982, aun cuando no ha sido ratificado por el Perú y por tanto no tiene efecto vinculante, es-timamos preciso citarlo, debido a que ilustrativamente por el caso presente establece en sus artículos 4 y 9 para fines de la terminación de la relación laboral lo siguiente:

“Artículo 4


“artículo 9

2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de


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aplicación mencionados en el artículo 1 del presente convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:

incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una cau-sa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio” (subrayado agregado).

20. asimismo, respecto del despido fraudulento, el tribunal constitucional ha precisado que éste se configura cuando: “(...) se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como suce-de cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, [...] o se produce la extinción de la rela-ción laboral con vicio de voluntad [...] o mediante la ‘fabricación de pruebas’” (subrayado agregado) (exp. nº 0976-2001-aa/tc, fundamento 15).

el caso de autos aparece a fojas 17 del expediente la carta de solicitud de permiso de la demandante, de fecha 25 de octubre de 2006, en la que se consigna:

“(…) solicito se me conceda permiso para ausentarme de mis labores de oficina los días Jueves 04, Viernes 05, Lunes 08 del mes de enero del año 2007, conforme el programa concordado de estudios para la sustentación de mi título de abogado” (subrayado agregado).

21. también corre a fojas 18 la respuesta de la emplazada, donde se le autoriza a ausentarse los días referidos por la demandante. adicionalmente a fojas 109 se presenta una declaración jurada con firma certificada notarialmente donde el representante de la entidad demandada afirma bajo juramento que coordinó oportunamente el permiso de ausencia de la demandante.

22. Por otra parte debe tenerse presente la constancia emitida por el Jefe de la Oficina de Grados y Títulos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la universidad inca garcilaso de la Vega, obrante a fojas 110, que acredi-ta que el 9 de enero de 2007 la trabajadora recurrente sustentó su examen oral para optar el título de abogado en la modalidad de expedientes judicia-les y administrativos, corroborado por el título obrante a fojas 111, expedido a su nombre, todo lo que nos dice que la demandante efectivamente necesi-taba ausentarse de sus labores en los días que solicitó para prepararse para dicho examen, habiendo logrado su objetivo y consecuentemente cumplido los fines para los que se le concedió el permiso.

23. si bien es cierto dicho permiso fue solicitado a la Presidencia del tribunal arbitral del colegio de abogados de lima, debe tenerse presente también

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que la demandante cumplía funciones de secretaria en el referido tribunal arbitral, como se advierte de la carta remitida por el Jefe recursos huma-nos del ilustre colegio que corre a fojas 113, por lo que habiendo recibido el permiso para ausentarse de su centro laboral (inasistencia justificada) por parte de su jefe inmediato no puede sostenerse que su ausencia podía pro-ducir alguna anomalía en el normal funcionamiento del órgano al que estaba adscrita, toda vez que tanto la solicitud como la autorización de su jefe se hizo con casi 3 meses de anticipación, además de que existe la declaración Jurada del Presidente interino del tribunal arbitral sosteniendo que coordinó oportunamente el permiso de ausencias de la demandante, siendo por tanto irrazonable considerar el abandono del centro de trabajo como causa justa de despido.

24. cabe resaltar que si bien el Jefe de Personal es el facultado para otorgar los permisos, también es verdad que dichos permisos no son dádivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que constituyen dere-chos establecidos en la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede condenarse arbitraria la atención por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades pro-pias del servicio éste no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razón de servicios de naturaleza personalísima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza persona-lísima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autorizó a la deman-dante con la anticipación debida. no se trata pues de validar una suerte de auto permiso del propio trabajador, que se limite a informar de su decisión al empleador, lo que sería inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente caso los fines analizados se han alcanzado.

25. Siendo eminentemente restitutoria la finalidad del proceso de amparo, y de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales de la per-sona humana, somos de la opinión que debe procederse a reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho fundamental invocado por la recurrente, y ordenarse por tanto la reposición o reincorporación en el cargo o puesto de trabajo ostentado por la demandante o en otro de igual o similar nivel o jerarquía.

Por estas razones, nuestro voto es porque se declare Fundada la demanda en consecuencia nula la carta de despido, ordenándoSe la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando, o en otro de igual o similar nivel o jerarquía.

Vergara gotelliÁlVareZ Miranda


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voto dirimente del magiStrado calle Hayen

atendiendo a la discordia producida en la presente causa, y habiendo sido llama-do a dirimir la controversia; con el debido respeto por la opinión del magistrado Mesía ramírez, expongo mi posición en los siguientes términos:

1. en el caso sub examine, la demandante, trabajadora sujeta al régimen de la actividad privada, alegando un supuesto de despido fraudulento, ha sos-tenido que ha sido despedida mediante carta de despido por supuesta co-misión de falta grave contenida en el literal a) del artículo 25 de la ley de Productividad y competitividad laboral aprobado por d.s. nº 003-97-tr, consistente en el abandono del centro de trabajo por más de tres días con-secutivos, esto es los días jueves 4, viernes 5, lunes 8 y martes 9 de enero.

2. en efecto, de la carta previa de despido cuya copia corre a fojas 3, aparece que se le imputa a la actora la comisión de graves faltas disciplinarias por más de tres días en las fechas que ahí se detallan, sosteniendo la emplaza-da que la entidad no ha sido advertida de causal justificante alguna ni se le ha otorgado a la actora licencia alguna por la Jefatura de Oficina de Recur-sos humanos.

3. el artículo 61 del reglamento interno de trabajo, cuya parte pertinente corre a fojas 43, vuelta, establece a la letra: “el otorgamiento de permisos y/o licencias es facultad del colegio, su autorización estará sujeta a las necesidades propias de trabajo y a las limitaciones que se hayan establecido al respecto; los permisos po-drán ser concedidos a criterio del Jefe de cada Área y refrendados por el director correspondiente”.

4. a fojas 113 corre la carta nº 101-2006-rrhh/cal, de fecha 1 de agosto de 2006, en copia legalizada, mediante la cual el Jefe de recursos humanos, por indicación del decanato, comunica al Presidente del tribunal arbitral del colegio de abogados de lima que la recurrente pasará a cumplir funciones de secretaria en el tribunal arbitral, en el horario habitual.

5. a fojas 17 corre la carta de fecha 25 de octubre de 2006, mediante la cual la recurrente solicita se le conceda permiso por haberse programado la susten-tación de su examen oral para optar el título profesional de abogado. esta solicitud fue aprobada, conforme es de verse del proveído que corre a fojas 18, no cuestionado por la demandada, y corroborada por el Presidente interi-no del tribunal arbitral señor Pedro bogan ipince, conforme a la declaración jurada suscrita por su parte y legalizada por ante notario Público, en la que afirma que coordinó el permiso solicitado por la accionante atendiendo a las razones expuestas en la solicitud correspondiente a los días imputados como inasistentes; y si bien a fojas 16 corre la carta de fecha 3 de enero

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de 2007, dirigida al Jefe de recursos humanos, de su contenido se puede inferir que ésta no tuvo como motivo el otorgamiento de licencia alguna, sino que los días de permiso otorgado le sean compensados con las horas traba-jadas en exceso, no resultando una condicionante que ésta sea admitida o no, toda vez que el permiso ya había sido concedido.

6. la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artículo 27 de la constitución, conforme a lo establecido por el tribunal constitucional (tc), ofrece dualmente, una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

7. esta orientación jurisprudencial del tc en materia laboral no comporta la estabilidad laboral absoluta, sino que plantea el reforzamiento de los nive-les de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas abusivas de parte de los empleadores, respecto al poder para extinguir uni-lateralmente una relación laboral.

8. en cuanto al despido fraudulento, el tc ha precisado que “(…) se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedi-mentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamen-te inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (…) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad [o mediante la ‘fabrica-ción de pruebas’” (exp. nº 0976-2001-aa/tc, fundamento 15).

9. el derecho del trabajo se caracteriza por ser tuitivo, conforme aparece de las prescripciones contenidas en los artículo 22 y siguientes de la carta Magna, por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáti-cos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional; siendo así, esti-mo deber amparar la pretensión planteada, por haber quedado demostrado que la entidad emplazada ha fundamentado el despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que no ha probado que la demandante ha incurrido en causal de falta grave relacionada a la inasistencia al centro de trabajo por más de tres días consecutivos de manera injustificada. En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protec-ción contra el despido arbitrario, amparados por los artículos 22 y 27 de la constitución.


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Por las razones expuestas, y haciendo propios los fundamentos vertidos por los magistrados Vergara gotelli y Álvarez Miranda, mi voto es porque se declare Fundada la demanda.

calle haYen

voto en diScordia del magiStrado meSía ramírez

con el debido respeto por la opinión de los magistrados colegas vertida en el caso de autos, discrepo de ella, por las razones que a continuación expreso:

antecedenteS

con fecha 21 de marzo de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra el colegio de abogados de lima solicitando se deje sin efecto el despido del cual ha sido objeto y se ordene su reposición a su puesto de trabajo, al haber-se vulnerado su derecho constitucional al trabajo. declara que ingresó a trabajar para la emplazada en diciembre de 1989 y que lo hizo hasta el 30 de enero de 2008, en el cargo de secretaria del tribunal arbitral de la emplazada.

Sobre el particular manifiesta que con fecha 23 de enero de 2007 se le hizo en-trega de la carta de preaviso de despido por la presunta comisión de falta grave, consistente en el abandono del centro de trabajo por más de tres días consecu-tivos, frente a la cual presentó sus descargos por vía notarial dentro del plazo otorgado, y que estos fueron rechazados por la emplazada conforme consta en la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007. la demandante aduce que contaba con el permiso respectivo solicitado por escrito desde el 25 de octubre de 2006 y otorgado por representante de la entidad demandada por escrito el mismo 25 de octubre de 2006.

la emplazada contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, alegando que debe ser declarada improcedente, toda vez que no pue-de ser materia de un proceso de amparo conforme a lo estipulado en el artículo 5, inciso 2) del código Procesal constitucional. Por otro lado señala que tal como se detalla en las cartas de preaviso y de despido, la extinción del vínculo laboral se produjo porque la demandante habría incurrido en falta grave (abandono de trabajo por más de tres días consecutivos).

el decimoquinto Juzgado especializado en lo civil de lima declara infundada la demanda, por considerar que el despido cuestionado por la actora no habría conllevado la vulneración de sus derechos constitucionales, al haber sido des-pedida por causa justa.

La Sala revisora confirma la apelada, por los mismos fundamentos.

268


FundamentoS:


1. la demandante solicita se deje sin efecto el despido del cual ha sido objeto y se ordene su reposición en su puesto de trabajo, aduciendo que se ha vul-nerado su derecho constitucional al trabajo.


2. de conformidad con lo establecido en la stc nº 0206-2005-Pa/tc, publica-da en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha preci-sado con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimi-tar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo, considero viable en el caso de autos pronunciarse sobre el fondo, a fin de determinar la existencia de un despido fraudulento.


3. la dilucidación de la cuestión controvertida consiste en determinar si los hechos constitutivos de la causa de despido atribuidos a la recurrente “son inexistentes, falsos o imaginarios” (fundamento 15 de la stc nº 976-2001-aa/tc), atendiendo a la existencia de medios probatorios que acrediten fe-haciente e indubitablemente que existió fraude (fundamento 8 de la stc nº 0206-2005-Pa/tc).

4. en esa línea de análisis, a fojas 13, obra la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007, que funda la causa en el abandono del centro de trabajo por parte de la demandante por más de tres días consecutivos (4, 5, 8 y 9 de enero de 2007) conforme al literal h), del artículo 25 del texto Único orde-nado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado por el decreto supremo nº 003-97-tr.

5. ahora bien, conforme lo establece el artículo 22 de dicha norma, para que proceda el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley, debidamente comprobada, y la causa invocada como fundamento del acto de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabaja-dor.

6. es pertinente señalar que el convenio nº 158 de la oit sobre “terminación de la relación de trabajo” del año 1982, aun cuando no ha sido ratificado por el Perú, establece en sus artículos 4 y 9, con relación a la causa invocada para fines de la terminación de la relación laboral, lo siguiente:


269

“Artículo 4


“artículo 9

2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:

a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una cau-sa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente convenio” (subrayado agregado).

7. asimismo, respecto del despido fraudulento, el tribunal constitucional ha precisado que éste se configura cuando: “(...) se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como suce-de cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, [...] o se produce la extinción de la rela-ción laboral con vicio de voluntad [...] o mediante la ‘fabricación de pruebas’” (subrayado agregado) (exp. nº 0976-2001-aa/tc, fundamento 15).

8. conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes, queda claro que, de determinarse en el presente proceso la inexistencia de los hechos impu-tados a la recurrente, se habría incurrido en un despido fraudulento, y corres-pondería la reposición como medida que garantice la “adecuada protección contra el despido arbitrario”.

9. en tal sentido a fojas 17 del expediente, obra la carta de solicitud de permiso de la demandante, de fecha 25 de octubre de 2006, en la que la esta indica que:

“(...)solicito se me conceda permiso para ausentarme de mis labores de oficina los días Jueves 04, Viernes 05, Lunes 08 del mes de enero del año 2007, con-forme el programa concordado de estudios para la sustentación de mi título de abogado” (subrayado agregado).

270


10. asimismo a fojas 18 obra la respuesta de la emplazada, donde se le autoriza a ausentarse los días referidos por la demandante. adicionalmente, a fojas 109 corre una declaración jurada con firma certificada notarialmente, donde el representante de la entidad demandada afirma bajo juramento que coordi-nó oportunamente el permiso de ausencia de la demandante.

11. no obstante lo anterior, cabe precisar que de la carta de solicitud de per-miso de la demandante de 25 de octubre de 2006, que obra a fojas 17, se desprende que la trabajadora solicitó el permiso referido a un órgano incom-petente para otorgárselo, es decir, a la Presidenta del tribunal arbitral del colegio de abogados de lima, en vez de pedirlo al Jefe de Personal de la entidad, quien cuenta con todas las facultades para otorgarlo.

12. asimismo, consta que cuando la trabajadora recurrió al Jefe de Personal, no solicitó licencia o permiso para ausentarse, sino compensación de horas en exceso trabajadas por días de descanso, lo cual no está previsto en el reglamento interno de trabajo del colegio de abogados de lima. adicional-mente, cabe anotar que la solicitud de permiso se presentó el día previo al que sería aplicado y fuera del horario de trabajo.

13. Por ello, pese a que la demandante manifiesta que la costumbre laboral ampararía la práctica del hecho llevado a cabo, considero que ella ha sido desvirtuada por el colegio de abogados de lima.

14. Por tanto, soy de la opinión que la demandada no ha fundamentado el des-pido en hechos falsos e inexistentes, contrarios a la verdad; y ello porque la demandante ha incurrido en abandono de trabajo al no haber contado con una autorización previa válida para ausentarse de sus labores por el plazo legalmente establecido para que se configure el supuesto de hecho.

15. Por estas razones, mi voto es porque se declare inFundada la demanda de amparo porque no se ha acreditado la vulneración del derecho al trabajo.

s. MesÍa raMÍreZ


271

SuSpenSión por caSo Fortuito o Fuerza mayor: noción

El artículo 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR prevé en qué caso se configura el caso fortuito o la fuerza mayor al regular lo referente a la suspensión del contrato de trabajo, en su Capítulo III, de manera que es nece-sario recurrir a la aplicación supletoria del artículo 1315 del Código Civil, conforme al cual caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obli-gación o determina su incumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

exp. nº 4640-2001 be (S)

lima, 31 de enero de 2002

viStoS: en audiencia pública; interviniendo como Vocal Ponente el señor Mo-rales gonzález; y conSiderando: primero: que, es objeto de revisión la sentencia de fecha once de octubre de 2001, de fojas ciento veintiséis a ciento veintinueve, que declara fundada la demanda, apelada por la demandada res-pecto al extremo de indemnización por despido arbitrario que declara fundado, alegando la inexistencia del acto hostilizatorio invocado por el demandante; Se-gundo: que, en la carta de fecha doce de julio de 2000, corriente en fotocopia de fojas cuatro a seis, el demandante conjuntamente con otros trabajadores, re-quirió a la demandada para el cese de actos hostilizatorios, dando cumplimiento al depósito de la compensación por tiempo de servicios, así como al pago de las gratificaciones, vacaciones y remuneraciones, debiendo advertirse al respecto: a) que, la falta de depósitos de la referida compensación no se encuentra previs-ta como acto de hostilidad equiparable al despido en el artículo treinta de la ley de Productividad y competitividad laboral, texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, aprobado por decreto supremo nº 03-97-tr; b) que, la grati-ficación reclamada en dicha comunicación es la de diciembre de 1999, cuya falta de pago es objeto de la demanda y ha sido reconocida por la demandada; c) que, en cuanto a las vacaciones la mencionada carta (parte pertinente de fojas cinco) refiere la falta de goce físico de varios periodos vacacionales que conllevan al abono compensatorio correspondiente, sin embargo no precisa a qué periodos se refiere y en la demanda no se ha reclamado el abono de ninguno sino única-mente la compensación por el récord vacacional trunco por efecto del cese de la relación laboral, de manera que en esta parte el acto hostilizatorio no ha sido acreditado; d) que, en el mencionado documento de emplazamiento se invoca la falta de pago de las remuneraciones de abril, mayo y junio, conteniendo la demanda el reclamo de los dos últimos meses más el de julio; tercero: que,

272


la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, consti-tuye acto de hostilidad equiparable al despido, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador, de conformidad con el inciso a) del artículo treinta de la acotada ley de Productividad y competiti-vidad laboral; cuarto: que, el artículo veintiuno del reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR prevé en qué caso se configura el caso fortuito o la fuerza mayor al regular lo referente a la suspensión del contrato de trabajo, en su capítulo iii, de manera que es necesario recurrir a la aplicación supletoria del artículo mil trescientos quince del código civil, conforme al cual caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su incumplimiento parcial, tardío o defectuoso; Quinto: que, la demandada no ha acreditado que la falta de pago de las remuneraciones del demandante (mensuales y gratificaciones) se debiera a un evento extraordina-rio imprevisible e irresistible, de manera que el incumplimiento de tal obligación constituye acto de hostilidad equiparable al despido, correspondiendo al deman-dante la indemnización ordenada en la sentencia, de conformidad con el inciso a) del artículo treinta, inciso b) del artículo treinticinco y, artículo treintiocho de la ley de Productividad y competitividad laboral antes citada; por estas razones, conFirmaron la sentencia de fecha once de octubre de 2001, de fojas cien-to veintiséis a ciento veintinueve, que declara fundada la demanda y ordena que corporacion Molinera s.a.c. pague a don augusto rodolfo Vilcarromero gonzales, la suma de s/. 55,694.48 (cincuenticinco mil seiscientos noventicua-tro y 48/100 nuevos soles), por los conceptos que precisa; con lo demás que contiene; y los devolvieron al tercer Juzgado de trabajo de lima.

MoraleschuMPitaZbarreda


273

SuSpenSión por caSo Fortuito o Fuerza mayor: medida Sanitaria

Habiendo sido notificado el empleador con la resolución directoral expedida por la Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas del Ministerio de Salud, me-diante la cual se le ordena como medida de seguridad sanitaria, el cierre temporal de todas las actividades de fabricación, elaboración, envasado, empacado y acon-dicionamiento; se configura la fuerza mayor, encontrándose ello dentro de los al-cances del artículo 21 del Decreto Supremo Nº 01-96-TR. En consecuencia, corres-ponde amparar la solicitud de suspensión temporal perfecta de labores presentada.

exp. nº 75185-2004-drtpelc-dpSc-Sdnc

reSolución directoral nº 093-2004-drtpelc-dSc

lima, 19 de julio de 2004

viStoS

los antecedentes relativos a la solicitud presentada por el centro de trabajo de-nominado laboratorios colliere s.a. sobre suspensión temporal perfecta de la-bores, seguido en el expediente nº 75185-2004-drtPelc-dsPc-sdnd; y

conSiderando

Que, la empresa del rubro con fecha 12 de julio de 2004, comunica a la autoridad administrativa del trabajo, que al amparo de lo dispuesto por el inciso l) del ar-tículo 12 del decreto supremo nº 03-97-tr, texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, procederá previas autorización, a suspender las labores del personal a su cargo, señalando que la duración de la suspensión temporal perfecta de labores, es por 90 días, aplicable a 14 trabajadores comprendidos en la relación que corre a fojas 8 de autos, por motivos de fuerza mayor; argumentando, que con fecha 25 de junio de 2004, fueron notificados con la Resolución Directoral Nº 455-SS/DIGEMID/derd/deF, de fecha 23 de junio de 2004, expedida por la dirección general de Medicamentos insumos y drogas del Ministerio de salud, mediante la cual se ordena como medida de seguridad sanitaria, el cierre temporal del todas las actividades de fabricación, elaboración, envasado y empacado y acondiciona-miento, desde el 9 de junio de 2004, de la empresa recurrente, hasta que la dirección ejecutiva de control y Vigilancia sanitaria, emita el informe favorable y se constate la subsanación de las observaciones técnicas existentes según el acta de inspección nº 0034-1-2004;

274


Que, mediante resolución nº s/n de fecha 13 de julio de 2004, la autoridad administrativa de trabajo, abrió expediente al amparo del artículo 15 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y com-petitividad laboral, aprobado mediante el decreto supremo nº 03-97-tr, dis-poniendo que se remita los de la materia a los servicios inspectivos para las verificaciones de ley;

Que del análisis de la documentación que obra en autos y del mérito del acta de visita inspectiva de carácter especial, de fecha 16 de julio de 2004, realizada con audiencia de partes, esto es, con la presencia del representante del empleador, y de los trabajadores, se determina que los hechos invocados configuran la fuerza mayor, encontrándose lo peticionado dentro de los alcances del artículo 21 del decreto supremo nº 01-96-tr, por cuanto, mediante disposición de la autoridad del Ministerio de salud se aplicó la medida de seguridad sanitaria de cierre tem-poral de las actividades de la empresa recurrente;

Que, en consecuencia, corresponde amparar la solicitud de suspensión temporal perfecta de labores presentada por la empresa recurrente aplicable a los trabaja-dores que se registra en la nómina de afectados autorizando la suspensión tem-poral perfecta de labores por el lapso de 45 días computados desde la fecha en que se implementó la medida que se autoriza mediante la presente resolución; debiendo el empleador informar de ello a la autoridad administrativa de trabajo.

Se reSuelve

aProbar, la suspensión temporal perfecta de labores solicitada por la empresa laboratorios colliere s.a. por el lapso de 45 días aplicable a los trabajadores de la nómina afectados, medida que se computará a partir de la fecha en que el em-pleador implemente la misma, debiendo informar a la autoridad administrativa de trabajo, conforme se señala en la presente resolución.

hágase saber

Manuela garcÍa cochagnedirectora de PreVención Y solución de conFlictos


275

SuSpenSión por caSo Fortuito o Fuerza mayor: irregularidad de SuSpenSión unilateral e indeFinida

Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo 15 del D.S. Nº 003-97-TR (caso fortuito o fuerza mayor), configura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto por parte de la CBSSP.

exp. n° 10693-2006-pa/tc


en lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2007, la sala Primera del tribu-nal constitucional, con la asistencia de los señores magistrados landa arroyo, beaumont callirgos y eto cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

aSunto

recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Mabel Macalupu aldana contra la resolución de la segunda sala especializada en lo civil de la corte superior de Piura, de fojas 130, su fecha 20 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos.

antecedenteS

con fecha 2 de agosto de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), solici-tando se deje sin efecto la carta notarial nº 524-2006 de fecha 30 de junio de 2006, con la cual se dio por extinguido su contrato laboral y se le reponga en su centro de trabajo. aduce la vulneración de su derecho constitucional al trabajo al habérsele impedido ingresar a su centro de labores, manifestando ser víctima de un despido incausado, toda vez que la emplazada no ha detallado la causal ni el fundamento legal por la cual se le ha despedido.

la emplazada contesta la demanda señalando que, como consecuencia de los siguientes dispositivos legales: leyes nºs 27776, 28193, 28320 y decretos su-premos nºs 014-2004-tr, 005-2005-tr y 010-2005-tr, que regulan el pase de las funciones de atención y prestaciones de la cbssP a essalud, se vio inmersa en una difícil situación económica que la condujo a solicitar a la autoridad de trabajo la suspensión perfecta de labores de sus trabajadores, pronunciamiento

276


que se encuentra pendiente; y que al haberse solicitado recién el cese colectivo por causas objetivas, económicas y estructurales, no puede hablarse de un su-puesto de despido arbitrario, por cuanto el cese de la relación laboral todavía no se ha dado con los trabajadores asistenciales. Finalmente, manifiesta que no se dejó ingresar a los trabajadores a su centro de labores porque “no tenía sentido su permanencia en dichos locales al no tener pacientes que atender y por protec-ción a los bienes que todavía se encuentran en las clínicas y Postas Médicas”.

el Juzgado civil de Paita, con fecha 17 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en otra vía más lata, mas no en un proceso constitucional.

La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.

FundamentoS

1. la recurrida ha desestimado la demanda, por considerar que existe una vía específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho consti-tucional invocado; sin embargo, no se ha tenido en cuenta que, de acuerdo con el criterio vinculante establecido en el fundamento 7 de la stc nº 206-2005-Pa/tc, el amparo será la vía idónea para obtener protección adecuada contra el despido incausado, cuya configuración se alega en el presente caso.

2. la recurrente acredita tener vínculo laboral con la asociación emplazada, lo que se constata de las boletas de pago obrantes a fojas 40, 41 y 42 que corresponden a los meses de mayo, junio y julio de 2006. asimismo, a fojas 3, obra la carta notarial emitida por la cbssP, dirigida a la recurrente y re-cepcionada el día 30 de junio de 2006. en dicho documento, la demandada señala que se ve en la necesidad de “dar por extinguidos los contratos de trabajo que se detallan en nómina adjunta planteando como fecha para la conclusión de los contratos individuales el 04 de junio de 2006”. Finalmente, la asociación emplazada reconoce que, con fecha 29 de junio de 2006, im-pidió el ingreso de la recurrente. tales hechos demuestran, como se verá, el ánimo de la emplazada por extinguir la relación laboral con la demandante.

3. De autos se verifica que la demandada ampara la suspensión de labores de la recurrente en el artículo 15 del texto Único ordenado de la ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado por el decreto supremo nº 003-97-tr, que literalmente señala que: “El caso fortuito y la fuerza ma-yor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspen-sión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo (...)” (subrayado nuestro).


277

4. al respecto, debe tenerse en cuenta que el segundo párrafo de la citada dis-posición establece que corresponde a la autoridad administrativa de trabajo la verificación y procedencia de las causas que motivan la suspensión de los trabajadores (en el presente caso, se trata de la causal de caso fortuito o fuerza mayor invocada por la demandada) y que, de no preceder, ordenará la inmediata reanudación de las labores.

5. en esa línea, de fojas 15 a 19, obra la resolución directoral n° 168-2006-MtPe/2/ 12.2 de fecha 14 de junio de 2006, expedida por la dirección de Prevención y Solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de sus-pensión temporal perfecta de labores por el periodo del 31 de enero al 30 de abril de 2006, ordenando a la empresa la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores comprendidos en dicho procedimiento, debiendo pagarse las remuneraciones dejadas de percibir durante el aludido periodo.

6. en consecuencia, supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurren-te a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo15 del D.S. Nº 003-97-TR, confi-gura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto por parte de la cbssP.

Por estos fundamentos, el tribunal constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere

Ha reSuelto:

1. declarar Fundada la demanda de amparo.

2. ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a doña María Mabel Macalupu aldana en el cargo que desempeñaba o en otros de similar nivel o categoría.

Publíquese y notifíquese.landa arroYobeauMont callirgoseto cruZ

278


SuSpenSión por ceSe colectivo: conSecuenciaS de la deSeStimación del procedimiento

Si la empresa no justifica la medida solicitada por cuanto no sustenta debida y adecuadamente la causa económica invocada y, asimismo, no analiza en qué forma la carga de personal incide en la situación económica financiera de la empresa; en consecuencia, resulta procedente desaprobar la medida de cese solicitada, por lo que deviene pertinente desaprobar la suspensión perfecta de labores del trabajador afectado y ordenar la inmediata reanudación de las labores, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión, bajo aperci-bimiento de imponerse sanción económica en caso de incumplimiento.

reSolución directoral nº 021-2002-drtpSl-dpSc

lima, 8 de marzo de 2002

viSto: los antecedentes relativos a la solicitud presentada por universa Perú s.a., sobre terminación colectiva de los contratos de trabajo por motivos econó-micos, seguidos en el expediente nº 3267-2002-drtPsl-dPsc-sdnc; y,

conSiderando

Que, mediante solicitud de fecha 11 de enero de 2002, que corre de fojas 24 a 25 de autos, al amparo del inciso b) del artículo 46 e inciso a) del artículo 48 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y compe-titividad laboral, aprobado mediante decreto supremo nº 003-97-tr, solicita la terminación colectiva de los contratos de trabajo por causas objetivas, motivos económicos, de cinco (5) trabajadores, según nómina de trabajadores que corre a fojas 16 de autos; sustentando su petición en que la recurrente viene atrave-sando por una difícil situación económica acreditada con la pericia practicada por Víctor acuña y asociados contadores Públicos colegiados s.a.c., que acredita la procedencia de la causa objetiva invocada, la misma que concluye del examen de balance general y estado de ganancias y Pérdidas de universa Perú s.a. del ejercicio 2001, en el sentido que los egresos superan los ingresos, habiendo tenido la empresa que recurrir a sobregiros bancarios, recomendando entre otras acciones, el cese colectivo del personal manteniendo el mínimo indispensable, sin perjuicio de destacar la pérdida acumulada al 30 de noviembre del ejercicio 2001, así como en los ejercicios 1998 al 2001, los que también arrojan pérdidas;

Que, del estudio de los antecedentes, se advierte que la empresa universa Perú s.a. cumplió con el procedimiento señalado en el inciso a) del artículo 48 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado mediante decreto supremo nº 003-97-tr, al haber comunicado


279

a los trabajadores su decisión de aplicar la terminación colectiva de los contratos de trabajo, no prosperando acuerdo alguno en negociación directa;

Que, la empresa cumplió con presentar la declaración Jurada que se encuentra incursa en la causa objetiva invocada, conforme se acredita a fojas 22 de autos; asimismo, acompaña una pericia de parte elaborada por la empresa auditora Víctor acuña y asociados contadores Públicos colegiados - sociedad civil, de fecha 3 de enero de 2002, que corre de fojas 09 a 14 y 30 a 32 de autos, la que se encuentra inscrita en el registro de sociedades de auditoría a cargo de la contraloría general de la república con el nº 233, categoría “c”, conforme se acredita con el documento que corre a fojas 15 de autos;

Que, en relación a la pericia de parte presentada por universa Perú s.a., que obra a fojas 09-14 y 30-32 de autos, se señala que en la situación económica financiera de la empresa, los egresos superan a los ingresos y, por lo tanto, la recurrente para poder atender algunas de sus obligaciones de pago ha tenido que recurrir a sobregiros bancarios. asimismo, no se ha cumplido con el pago de tri-butos, situación que obliga acogerse al beneficio del fraccionamiento tributario por s/. 215,188.88; que, los clientes al 30 de noviembre de 2001, tienen las facturas por cobrar que ascienden a s/. 636,383.75 y las letras por cobrar ascienden a s/. 34,876.59, sumando un total de s/. 671,260.34; que, los intangibles ascienden a s/. 1’360,000.00, estando los mismos referidos a registros sanitarios y de marca, valores de mercado, marcas y productos; que, el patrimonio consta de aportes de accionistas y ajuste por corrección monetaria, menos las pérdidas acumuladas, ci-fras que se convertirán en negativo al 31 de diciembre de 2001, con las provisiones de deudas dudosas de clientes por s/. 59,017.09 y el castigo de s/. 461,244.23; que, el estado de ganancias y Pérdidas de todos los ejercicios arrojan pérdidas y en el presente ejercicio de enero a noviembre del 2001, el movimiento contable muestra pérdidas del ejercicio ascendentes a s/. 288,651.00; motivo por el cual la recurrente estima necesaria reducir gastos en ciertos rubros como publicidad, combustible, honorarios y personal, entre otros;

Que, la autoridad administrativa de trabajo cumplió con poner en conocimien-to de los trabajadores la pericia de parte mencionada y su ampliación, no ha-biendo éstos presentado pericias adicionales ni formulado sus observaciones dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes, conforme lo establece el tercer párrafo del inciso c) del artículo 48 del texto Único ordenado del decreto le-gislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado me-diante decreto supremo nº 003-97-tr;

Que, el empleador solicitó la suspensión perfecta de labores como es de verse a fojas 24 y 25 de autos, al amparo del inciso c) segundo párrafo del artículo 48 del texto Único ordenado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y com-petitividad laboral, aprobado mediante decreto supremo nº 003-97-tr, señalando que dicha medida la aplicaría durante el periodo que dure el procedimiento;

280


Que, de acuerdo a lo establecido en el procedimiento, la autoridad administra-tiva de trabajo convocó a las partes a reuniones de conciliación los días 28 de febrero, 1 y 4 de marzo de 2002, a horas 09:30 a.m.; a la primera, segunda y ter-cera reunión de conciliación concurrió la empresa universa Perú s.a., dejándose constancia de la inasistencia de esther raquel braiman Milman, Mercedes Janet barboza sosa, esther haydee cuestas Vásquez, Jacqueline Mercedes la rosa neyra y Madela Ysela solís Vilcamango, no obstante encontrarse debidamente notificadas, como es de verse de fojas 73 a 75 de autos;

Que, en el acta de conciliación de fecha 04 de marzo del 2002, el empleador re-gistra que arribó a un acuerdo conciliatorio con las trabajadoras Mercedes Janet barboza sosa, esther haydee cuestas Vásquez, Jacqueline Mercedes la rosa neyra y Madela Ysela solís Vilcamango, respecto a extinguir el vínculo laboral y abonó los beneficios sociales correspondientes, como es de verse de fojas 83 a 90 de autos; que, siendo así, corresponde que la autoridad administrativa de trabajo declare carente de objeto emitir pronunciamiento sobre las trabajadoras referidas, al haber finalizado la relación laboral;

Que, analizados debidamente los de la materia, se aprecia que la pericia de parte y su ampliación presentada por universa Perú s.a., que corre de fojas 09 a 14 y 30 a 32 de autos, no justifica la medida solicitada por cuanto no sustenta debida y adecuadamente la causa económica invocada, siendo insuficiente el hecho qué alega para justificar la medida que solicita, y asimismo, no analiza en que forma la carga de personal incide en la situación económica financiera de la empresa; que, en consecuencia, resulta procedente desaprobar la medida solicitada por la empresa universa Perú s.a. que corre a fojas 24 - 25 de autos;

Que, asimismo deviene pertinente desaprobar la suspensión perfecta de labores de la trabajadora afectada y ordenar la inmediata reanudación de las labores de la trabajadora esther raquel braiman Milman, así como el pago de las remune-raciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión, bajo apercibimien-to de imponerse sanción económica en caso de incumplimiento;

Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas a este despacho por el decreto supremo nº 001-93-tr, e inciso e) del artículo 48 del texto Único or-denado del decreto legislativo nº 728, ley de Productividad y competitividad laboral, aprobado por decreto supremo nº 003-97-tr;

Se reSuelve:

declarar carente de objeto emitir pronunciamiento respecto de los trabajadores mencionados en el octavo considerando de la presente resolución, por los fundamentos registrados;

deSaprobar la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo basada en causas objetivas, consistentes en motivos económicos, formulada por


281

la empresa universa Perú s.a., de fojas 24 a 25 de autos; y déjese sin efecto la suspensión perfecta de labores, bajo apercibimiento de imponer sanción eco-nómica en caso de incumplimiento; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente, archívense los de la materia.

hágase saberManuela garcÍa cochagnedirectora de solución de conFlictos.

282


SuSpenSión por ceSe colectivo: carácter retroactivo de la deSeStimación del procedimiento

Al resultar adverso a la empresa el procedimiento administrativo de cese colecti-vo, la situación del trabajador se retrotrae al statu quo que tenía hasta antes de la suspensión perfecta de labores, correspondiéndole por lo tanto todos los derechos derivados de la relación laboral como si la suspensión no se hubiere producido. Siendo así, corresponde a la empresa tomar las medidas correspondientes a efec-tos de que se produzca la reanudación de las labores, notificando por escrito a los trabajadores de tal forma que exista principio de prueba escrita que más adelante pueda servir a la emplazada a efectos de demostrar la negativa de los trabajadores a ser reincorporados y el consecuente abandono de trabajo.

exp. nº 1900-2003-be-S

lima, 2 de octubre de 2003

viStoS; la causa en audiencia Pública de fecha 16 de setiembre último, sin el informe oral solicitado; actuando como Vocal Ponente el señor omar toledo toribio; por sus propios fundamentos; y,

conSiderando

primero.- Que, es materia de apelación por parte de la demandada la sentencia número ocho, de fecha 14 de enero del año en curso; que declara fundada en parte la demanda; fundamenta su apelación en que la fecha de cese del actor no es correcta;

Segundo.- Que, de conformidad al principio contenido en el aforismo latino tan-tum devolutum quantum apellatum, en la apelación, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación, por lo que corresponde a este órgano ju-risdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impug-nada. asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se consi-dera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso);

tercero.- Que, mediante la resolución directoral nº 25-99-tr/drtPsl de fecha 24 de junio de 1999 obrante a fojas 14 y 15, se resuelve confirmar la Resolución directoral nº 057-99-dPsc-dPsc que desaprueba la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en


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motivo económico y la suspensión perfecta de labores formulada por la empresa demandada, de los trabajadores, entre los que se encuentra el demandante;

cuarto.- Que, siendo ello así, al haber resultado adverso a la demandada el procedimiento administrativo de cese colectivo la situación del trabajador se re-trotrae al statu quo que tenía hasta antes de la suspensión perfecta de labores, correspondiéndole por lo tanto todos los derechos derivados de la relación labo-ral como si la suspensión no se hubiere producido;

Quinto.- Que, siendo así, correspondía a la demandada tomar las medidas co-rrespondientes a efectos de que se produzca la reanudación de las labores, noti-ficando por escrito a los trabajadores de tal forma que exista principio de prueba escrita que más adelante pueda servir a la emplazada a efectos de demostrar la negativa de los trabajadores a ser reincorporados y el consecuente abandono de trabajo;

Sexto.- Que, por lo tanto, resulta razonable como lo ha efectuado el a-quo, que se tome como fecha de cese del actor el 26 de julio de 1999, fecha en que se efectuó la Visita de inspección especial cuya acta corre a fojas 58 a 61 promo-vida por el demandante y otros trabajadores ante la negativa de la emplazada a reincorporarlos;

Sétimo.- Que, pretender que los trabajadores afectados soliciten a la empresa la reanudación de las labores y sancionar dicha omisión con el despido por ausen-cia de trabajo, violenta el principio jurídico contenido en el adagio latino memo propiam turpitudinem allegan auditur, esto es, que nadie puede beneficiarse por sus propios errores pues la desaprobación de la solicitud de terminación de los contratos de trabajo se debió a causas imputables a la demandada;

Por los fundamentos expuestos y por los esbozados en la recurrida que este colegiado hace suyos en virtud de la facultad contenida en el artículo 12 del texto unico ordenado de la ley orgánica del Poder Judicial conFirmaron la sentencia número ocho, de fecha 14 de enero del año en curso obrante a fojas 207 a 211, que declara fundada en parte la demanda; y ordenaron que la demandada abone al actor la suma de s/. 15,020.13 nuevos soles (Quince mil veinte y 13/100 nuevos soles); con lo demás que contiene; en los seguidos por augusto Francisco corso rosales con c.a. Machiavello s.a.; y los devolvieron al segundo Juzgado laboral de lima.

ss.torres Vegatoledo toribionue bobbioentos

ÍNDICE GENERAl

Índice general


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Índice general

Presentación ................................................................................................. 5

TíTulo 1 Suspensión del contrato de trabajo

Suspensión del contrato de trabajo ............................................................... 9

TíTulo 2 Supuestos de suspensión del vínculo laboral

en el régimen laboral privado

Supuestos de suspensión del vínculo laboral en el régimen laboral privado .. 17

Capítulo 1 Enfermedad y accidente comprobados

1. Marco General ...................................................................................... 19

2. Subsidio por incapacidad temporal ........................................................ 203. Casos prácticos ....................................................................................... 224. Formatos ................................................................................................ 25

288


Capítulo 2 Invalidez temporal

1. Marco general ....................................................................................... 29

2. Generación del derecho a la pensión de invalidez ................................. 303. Modelo .................................................................................................. 32

Capítulo 3 Descanso por maternidad

1. Marco general ....................................................................................... 33

2. Descanso por maternidad ....................................................................... 33 3. Subsidio por maternidad ........................................................................ 344. Casos prácticos ....................................................................................... 375. Formularios ............................................................................................ 41

Capítulo 4 Periodo de descanso vacacional

1. Regulación del derecho al descanso vacacional ..................................... 422. Casos prácticos ....................................................................................... 463. Modelos ................................................................................................. 55

Capítulo 5 licencia para desempeñar cargo cívico o para cumplir

con el servicio militar obligatorio

1. Cargos cívicos ....................................................................................... 60

2. Servicio militar obligatorio ..................................................................... 60 3. Modelo .................................................................................................. 61

Capítulo 6 Permiso y licencia para el desempeño de cargos sindicales

1. La libertad sindical ................................................................................ 62

2. Ámbitos de protección de la libertad sindical ......................................... 633. Concepto de permiso o licencia para el desempeño de cargos

sindicales ............................................................................................... 65


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4. Regulación del permiso o licencia para el desempeño de cargos sindicales ............................................................................................... 68

Capítulo 7 Sanción disciplinaria

1. Poder de dirección del empleador ......................................................... 74

2. Poder de sanción del empleador ............................................................ 753. Modelo .................................................................................................. 83

Capítulo 8 Ejercicio del derecho de huelga

1. Huelga .................................................................................................. 85

2. Requisitos de procedencia de la huelga .................................................. 853. Suspensión de labores producto de la huelga ........................................ 864. Huelga y cálculo de beneficios sociales.................................................. 875. Suspensión de labores en caso de huelgas irregulares o ilegales .......... 906. Fin de la huelga y reincorporación de los trabajadores .......................... 92

Capítulo 9 Inhabilitación administrativa o judicial

1. Inhabilitación administrativa o judicial .................................................. 94

Capítulo 10 Detención del trabajador

1. Detención ............................................................................................. 95

2. Tipos de detención ................................................................................ 95 3. Suspensión de la relación laboral determinada por la detención

del trabajador ......................................................................................... 97 4. Acreditación de la detención ................................................................. 975. Detención arbitraria ............................................................................... 986. Condena privativa de libertad................................................................. 98

Capítulo 11 Permisos y licencias concedidas por el empleador

1. Diferencia entre permiso y licencia ........................................................ 99

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2. Facultad del empleador para el otorgamiento de licencias o permisos .... 1003. Entidad o persona competente para otorgar los permisos ........................ 1024. Criterios para el otorgamiento de permisos o licencias ........................... 1035. Tipos de licencias o permisos ................................................................. 1046. Trámite para obtención del permiso ....................................................... 1077. Dispositivos en los que se regulan la licencia o permiso ......................... 1078. Reincorporación del trabajador .............................................................. 1079. Modelo .................................................................................................. 108

Capítulo 12 Caso fortuito o fuerza mayor

1. Marco general ....................................................................................... 109

2. Procedimiento de suspensión ................................................................. 110

Capítulo 13 licencia por paternidad

1. Aspectos generales ................................................................................ 112

2. Ley Nº 29409, Ley que regula la licencia por paternidad ...................... 113

3. Ámbito de aplicación ............................................................................. 113 4. Duración de la licencia por paternidad ................................................... 1145. Remuneración ........................................................................................ 1156. Fecha de inicio de la licencia ................................................................. 1157. Situación especial ................................................................................... 115 8. Comunicación al empleador .................................................................. 1169. Irrenunciabilidad del beneficio ............................................................... 116 10. Beneficios generados con anterioridad a la vigencia de la norma ........... 11611. Otros aspectos a tener en cuenta para el otorgamiento de la licencia

por paternidad ........................................................................................ 117 12. Consulta ................................................................................................. 118 13. Modelo de solicitud de licencia por paternidad ...................................... 119

Capítulo 14 licencia por adopción

1. El procedimiento de adopción ................................................................ 1202. Tipos de adopción .................................................................................. 1213. Fecha de inicio de la licencia por adopción ........................................... 123


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4. Comunicación al empleador para el goce de la licencia ......................... 1235. Plazo máximo de la licencia ................................................................... 1246. Adoptantes cónyuges ............................................................................. 124 7. Revocatoria de colocación familiar ......................................................... 1248. Descanso vacacional .............................................................................. 125 9. Negativa injustificada del empleador como acto de hostilidad ............... 125 10. Consulta ................................................................................................. 126 11. Modelo .................................................................................................. 127

Capítulo 15 Cierre del establecimiento por comisión de infracción tributaria

1. Procedimiento de inspección tributaria de Sunat .................................... 128 2. Infracciones que originan la sanción de cierre de establecimiento .......... 128 3. Implicancias del cierre de establecimiento en la remuneración

y beneficios de los trabajadores .............................................................. 1294. Excepciones ........................................................................................... 1305. Comunicación al Ministerio de Trabajo .................................................. 130

Capítulo 16 Cierre del establecimiento por infracción a las normas

de protección al consumidor

1. Legislación vigente ................................................................................. 132

Capítulo 17 Cierre del establecimiento por comisión de delitos e infracciones

contempladas en la ley de los Delitos Aduaneros

1. Delitos Aduaneros .................................................................................. 1342. Sanciones administrativas ....................................................................... 134 3. Cumplimiento de obligaciones laborales en caso de cierre

del establecimiento ................................................................................ 135

Capítulo 18 Veda por extracción y procesamiento de especies hidrobiológicas

1. Veda en la actividad pesquera ................................................................ 136 2. Entidad competente para disponer la suspensión por veda de recursos

hidrobiológicos ..................................................................................... 136 3. Contenido de la resolución que determina la veda ................................. 137

292


4. Suspensión de labores originada por la veda .......................................... 137

Capítulo 19 Cese colectivo

1. Suspensión de la relación laboral como alternativa al cese colectivo ..... 138

2. Modelo ................................................................................................. 141

Capítulo 20 Eventos deportivos

1. Regulación normativa ............................................................................ 142

2. Modelo .................................................................................................. 144

TíTulo 3 Suspensión de la relación laboral en el Sector Público

Suspensión de la relación laboral en el Sector Público .................................. 147

1. Suspensión laboral en el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 ......... 149

2. Permisos ............................................................................................... 152

3. Licencias .............................................................................................. 153

4. Suspensión laboral en el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 ....... 157

Jurisprudencia

y Suspensión de la relación laboral: carácter temporal y desnaturalización Exp. N° 5989-2006-PA/TC ................................................................... 163

y Suspensión de la relación laboral: no pago de haberes en caso de causa justa

Exp. N° 628-96-AA/TC .......................................................................... 168

y Suspensión de la relación laboral: no aplicación para el cálculo de indemnización por despido arbitrario

Cas. N° 1373-98-TACNA ...................................................................... 171

y Suspensión de la relación laboral: configuración de un despido incausado Exp. N° 02299-2007-PA/TC .................................................................. 174


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y Suspensión de la relación laboral: como periodo entre el despido y la reincorporación efectiva

Cas. Nº 660-2004-LIMA ........................................................................ 177

y Suspensión de la relación laboral: asimilación de efectos del cese inconstitucional

Cas. Nº 2110- 2005-LIMA ..................................................................... 181

y Suspensión de la relación laboral: empresas con actividades de naturaleza discontinua

Cas. N° 891-97-CHIMBOTE.................................................................. 191

y Suspensión de la relación laboral: reincorporación de trabajadores finalizada la suspensión

Exp. N° 3828-2006-PA/TC .................................................................... 194

y Incapacidad temporal: improcedencia del despido Exp. N° 349-92-CD ............................................................................... 200

y Incapacidad temporal: posibilidad de cese por causa objetiva durante descanso médico

Exp. Nº 1555-95-SL ............................................................................... 202

y Descanso por maternidad: despido nulo de trabajadora embarazada Exp. N° 2089-2003-ND (S) ................................................................... 204

y Descanso vacacional: despido en vacaciones no es causal de reposición Cas. Nº 1733-2000 - LIMA ................................................................... 208

y Descanso vacacional: procedencia del despido casualizado durante el descanso

Cas. Nº 023-2002-LIMA ....................................................................... 210

y Descanso vacacional: oportunidad del goce Exp. Nº 1734-06 BE(S)-A ....................................................................... 213

y Descanso vacacional: cómputo del récord vacacional Exp. N° 459-2002-B.E. (S) ..................................................................... 217

y Descanso vacacional: carga de la prueba Exp. Nº 715-2003-BE (S) ........................................................................ 220

y Descanso vacacional: otorgamiento fuera del plazo no impide obligación de indemnizar

Cas. N° 2170-2003-LIMA ..................................................................... 222

y Licencia sindical: exceso de plazo legal Cas. N° 1157-98-LA LIBERTAD ............................................................ 226

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y Licencia sindical: solicitud y otorgamiento Expediente Nº 4081-95-ID (S) ............................................................... 229

y Licencia sindical: no concesión injustificada Exp. Nº 1139-2007-PA/TC .................................................................... 230

y Sanción disciplinaria: no cabe despedir a trabajador sancionado con suspensión

Cas. N° 1499-2000-LIMA ...................................................................... 238

y huelga: calidad de las inasistencias mientras que la autoridad administrativa no se pronuncie

Exp. N° 1220-90-CD .............................................................................. 241

y huelga: despido masivo ilegal Exp. N° 3311-2005-PA/TC-LIMA ............................................................ 242

y huelga: participación en huelga ajena no justifica inasistencia al centro de labores

Exp. N° 1272-92-CD ............................................................................. 249

y huelga: ausencia a laborar como ejercicio regular de un derecho Cas. N° 03-97-LIMA ............................................................................. 250

y Detención del trabajador: ausencia al centro de trabajo Exp. N° 409-93-CD ............................................................................... 252

y Detención del trabajador: mandato judicial como causa de fuerza mayor Exp. N° 1115-99-LIMA ......................................................................... 253

y Permisos: derechos del trabajador Exp. Nº 02168-2008-PA/TC-LIMA ......................................................... 256

y Suspensión por caso fortuito o fuerza mayor: noción Exp. Nº 4640-2001 BE (S) ...................................................................... 271

y Suspensión por caso fortuito o fuerza mayor: medida sanitaria Exp. Nº 75185-2004-DRTPELC-DPSC-SDNC ......................................... 273

y Suspensión por caso fortuito o fuerza mayor: irregularidad de suspensión unilateral e indefinida

Exp. N° 10693-2006-PA/TC .................................................................. 275

y Suspensión por cese colectivo: consecuencias de la desestimación del procedimiento

Resolución Directoral Nº 021-2002-DRTPSL-DPSC ............................... 278

y Suspensión por cese colectivo: carácter retroactivo de la desestimación del procedimiento

Exp. Nº 1900-2003-BE-S ........................................................................ 282

007 Supuestos de suspensión del vínclulo laboral

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