ISONOMA No. 21 / Octubre 2004

Q

DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESESJURDICOS.

A PROPSITO DE UN TEXTO DE JUAN ANTONIO CRUZ

PARCERO

Pedro Salazar Ugarte*

uiero comenzar esta nota crtica felicitando a Juan Antonio por elartculo que comento. Se trata del texto Derecho Subjetivo e in-

ters jurdico en la Jurisprudencia mexicana que fue publicado en losCuadernos de Investigacin del Instituto de la Judicatura Federal enel 20031. Mi felicitacin no es una mera frmula de cortesa ni la re-produccin de una prctica muy difundida entre los acadmicos mexi-canos, me atrevera a decir que sobre todo entre los estudiosos del de-recho, que en lo personal, considero nociva: el elogio fcil, irreflexivoy autocomplaciente. Si celebro el texto de Juan Antonio es porque meparece claro, interesante, analticamente agudo e intelectualmente com-prometido. De hecho, me enfrento a la difcil tarea de comentar un es-crito, con la finalidad de identificar los aspectos discutibles del mismo,con el que estoy de acuerdo en lo fundamental. No slo: estoy conscientede que al aventurarme en los comentarios de este trabajo, me adentroinevitablemente en el nicho temtico que Juan Antonio mejor conoce yque domina como pocos (al menos en Mxico): el concepto de dere-cho subjetivo (Fontamara, 1999). Esto, lo confieso, me hace sentir unpoco incmodo. Sin embargo, a pesar de mi desventaja como aficiona-do comentarista en la jaula del experto, me atrevo a sealar algunosaspectos del documento que desde mi perspectiva merecen discusin.

Organizar mis reflexiones en tres apartados:1) El primero se dirige a desentraar la pertinencia de algunas de las

distinciones analticas esbozadas en el texto. Advierto desde ahora que

* Instituto de Investigaciones Jurdics UNAM.1 J. A. Cruz Parcero, Derecho subjetivo e inters jurdico en la jurisprudencia mexicana,

Juez. Cuadernos de Investigacin del Instituto de la Judicatura Federal, vol. II, No. 3, 2003,pp. 67-87.

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mis observaciones estn ms orientadas a profundizar el ejercicio pro-puesto por Juan Antonio que a cuestionar la pertinencia de su anlisis.

2) El segundo grupo de comentarios escapa de las fronteras del do-cumento y, aunque siempre a partir del mismo, intenta reconstruircrticamente algunos de los alcances y efectos de la concepcin de de-recho subjetivo en sentido amplio que desde hace tiempo defiende CruzParcero. Mis observaciones echarn mano de algunas tesis sostenidaspor el mismo Juan Antonio en otras partes: por ejemplo, en su libro Elconcepto de derecho subjetivo (op. cit.) y en su artculo Derechosmorales: concepto y relevancia (Isonoma, 15, octubre 2001).

3) Finalmente, me pareci interesante observar las tesis de Juan An-tonio a la luz de algunos de los cambios propuestos en la iniciativa dereforma constitucional en materia de Derechos Humanos presentada porel Presidente de Mxico al Poder Constituyente Permanente en abril de2004. Lo nico que pretendo evidenciar son los aspectos de dicha ini-ciativa que adquieren relevancia a la luz del texto de Cruz Parcero.

1) Algo sobre las cuestiones conceptuales

Juan Antonio tiene razn cuando afirma que el desconocimiento delas teoras jurdicas contemporneas y la creencia de que la Teora Ju-rdica no influye en la prctica judicial son males que aquejan a nues-tro sistema de administracin de justicia. Slo subrayo que su crtica esbidimensional: se dirige, por un lado, a los juristas que por comodidad,inercia o conviccin ideolgica reproducen acrticamente teoras pro-pias de paradigmas jurdicos que no corresponden al constitucionalismodemocrtico y autorestringen los alcances de su tarea al mbito estric-tamente acadmico y, por el otro, a los administradores de justicia quehacen de su prctica profesional un coto inmune a la reflexin terica.Esta doble cara del problema que amerita ser analizado desde ambasperspectivas (la de los juristas y la de los jueces) y en su conjunto cons-tituye en s misma una aportacin del documento que amerita ulterio-res reflexiones: por qu sucede esto? y cmo debemos enfrentarlo?son interrogantes relevantes. Despus de todo la comunicacin crticay constructiva entre los estudiosos del derecho y los administradores dejusticia es una condicin necesaria (aunque no suficiente) para que lateora no sea una actividad miope y para que los aparatos de justicia

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comprendan los alcances de su actividad en un Estado DemocrticoConstitucional.

Pero el ncleo del texto gira alrededor de las confusiones conceptua-les que Juan Antonio identifica en la jurisprudencia mexicana y que son,desagregadamente, seis:

c.1. Entre inters jurdico e inters legtimo (en materia adminis-trativa) que, como nos recuerda Juan Antonio, ya ha sido parcialmentesuperada mediante una contradiccin de tesis pero que, para los finesde este comentario, me permite utilizar solamente el primer concepto(IJ) en los enunciados sucesivos.

c.2. Entre inters jurdico (o legtimo) y derecho subjetivo. (Comobien seala Cruz Parcero, en una lectura errada de la tesis de Iheringque afirma que un derecho subjetivo es un inters jurdicamente pro-tegido, la jurisprudencia mexicana ha sostenido que un inters jur-dico es un derecho subjetivo).

c.3. Una tercera identificacin entre derecho subjetivo con la facul-tad o poder jurdico de exigir un deber (es decir: con la nocin de ac-cin procesal). Esto, sostiene Juan Antonio, es un eco de las tesiskelsenianas.

c.4. Una cuarta identificacin (que es una simple sustitucin de tr-minos de las dos anteriores) entre inters jurdico y accin procesal.

c.5. Una quinta identificacin jurisprudencial entre garantas indi-viduales y derechos sujetivos pblicos.

c.6. Finalmente, como una consecuencia de la identificacin anterior,las garantas individuales (o constitucionales) terminan reducindosea meras acciones procesales.

En realidad se trata de dos ecuaciones conceptuales de las cuales lasegunda es una variacin (en su dimensin pblica) de la primera:

e.1: Inters Jurdico = Derecho Subjetivo = Accin Procesale.2: Garanta Individual = Derecho Subjetivo Pblico = Accin Pro-

cesal

Estas identificaciones conceptuales, explica Juan Antonio, han con-formado una visin estrecha y confusa de lo que son los derechos, querepercute de modo directo en la proteccin que se les dispensa (p. 2).La lgica pervertida es la siguiente: cuando no hay un deber jurdicoespecfico y una accin procesal para reclamar un deber, entonces no

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hay un derecho subjetivo y, por lo tanto, no hay inters jurdico. Por elloel juez desecha la demanda de amparo.

Pero el alcance pernicioso de estas confusiones solo es totalmenteevidente cuando les adicionamos la siguiente distincin sostenida porlos jueces y la doctrina y que tambin es identificada por Cruz Parcero:

I1. (la distincin) entre los derechos fundamentales del hombre (oderechos humanos) y los derechos subjetivos.

De esta forma, sentencia Juan Antonio, resulta que los derechoshumanos o fundamentales no son derechos subjetivos, sino que cualquiercosa que sean (...) son protegidos por derechos subjetivos, es decir, eneste caso por una accin constitucional de Amparo (p. 13).

Creo que es mucha la carne que Juan Antonio pone en el asador yestoy convencido de que conviene cocinarla por separado. Me pareceque la concatenacin que implcitamente traza Cruz Parcero entre losnudos de la madeja de problemas no se sigue necesariamente y que, porlo mismo, conviene identificar los diferentes problemas para enfrentarlosseparadamente. Por razones de espacio nicamente me limito a enlistaralgunos de estos problemas con la finalidad de resaltar que pueden ydeben discutirse de manera independiente.

p.1. Un ncleo problemtico (que amerita una discusin en s mis-ma y que, me parece, encierra el problema medular que preocupa a JuanAntonio) es la concepcin que adoptamos de derecho subjetivo (ensentido restringido a l Kelsen o a l Guastini; en sentido amplio ydotado de una importante carga valorativa como propone Cruz Parcero).La opcin que adoptemos est grvida de implicaciones tericas y prc-ticas que van mucho ms all de los defectos analtico/conceptuales enlos que ha incurrido la jurisprudencia mexicana.

p.2. Otro problema (estrechamente relacionado con el anterior peroque no se agota en el mismo) se refiere a la (discutible) confusin entreun derecho subjeivo y sus garantas secundarias (la accin procesal parareclamar un deber). Recurro a una referencia terica que sintetiza la idea:para zanjar la discusin entre Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini (rela-tiva sobre todo a los derechos sociales que para el primero son derechossubjetivos en sentido pleno y para el segundo derechos de papel por-que su contenido es indeterminado y no son justiciables) hace falta algo

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ms que una toma de posicin a favor de una concepcin ampliada delos derechos subjetivos.

p.3. Un tercer problema tiene que ver con los alcances del conceptode inters jurdico y su (im)pertinencia para valer como requisito quedebe ser acreditado para dar curso a una demanda de amparo: tengo laimpresin de que si liberamos este concepto de su identificacin con laconcepcin reduccionista de los derechos subjetivos denunciada porCruz Parcero, tendra potencialidades diferentes.

p.4. Un cuarto problema (que Juan Antonio hace bien en calificarcomo una barbaridad) se refiere a la identidad entre inters jurdicoy accin procesal. Pero la ejecucin de esta escisin no implica nece-sariamente una distincin entre esta ltima nocin (accin procesal) yla de derecho subjetivo. Bien podemos reducir el contenido de losderechos subjetivos al deber procesalmente exigible a los terceros (ac-cin procesal) como hace, por ejemplo, Guastini; sin confundir al in-ters jurdico con estos conceptos.

p.5. Finalmente, otra serie de problemas emanan de la distincin doc-trinal entre las garantas individuales (o constitucionales) (identifica-das como derechos subjetivos pblicos) y la idea de los derechosfundamentales del hombre. No sobra sealar que en este caso se tratade un problema terico pero que tiene un carcter, por decirlo de algu-na manera, local ya que responde a una deficiente formulacin de laconstitucin mexicana (que en su apartado dogmtico utiliza la frmu-la de garantas individuales para referirse a los bienes jurdicos quetradicionalmente corresponden a los derechos humanos (o fundamen-tales).

Vale la pena reiterarlo: no pretendo afirmar que no existan interco-nexiones (incluso estrechas como demuestra Juan Antonio) pero s quie-ro afirmar que se trata de problemas distintos que deben ser enfrenta-dos de manera independiente. Me parece que esta sola constatacin ponea debate el argumento que atraviesa transversalmente el artculo de JuanAntonio pero sin negar la pertinencia de las distinciones que proponeni el sentido general que orienta su propuesta.

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2) Algunas implicaciones de la concepcin de Derecho subjetivoen sentido amplio que defiende Cruz Parcero.

Ya desde su libro El concepto de derecho subjetivo (op. cit.), siguien-do la distincin que hace Hohfeld entre lo tres sentidos en que solemosdecir que tenemos un derecho (privilegio, poder, inmunidad), CruzParcero, ha defendido la tesis de que no existe una correlacin necesa-ria entre los conceptos de derecho y deber. Asimismo ha sostenidola tesis de que (contenida tambin en su artculo Derechos morales:concepto y relevancia publicado en Isonoma) lo que es lgicamen-te anterior tanto a los deberes como a los derechos son los valores obienes que se intenta proteger. Por lo mismo la prioridad justificati-va no la tienen ni los deberes ni los derechos sino los valores (El con-cepto, p. 299). En parte por ello, Juan Antonio, abraza la tesis deDworkin de que los derechos fundamentales no operan como reglas sinocomo principios que indican un curso de accin (o un valor que se pro-tege). Asimismo se alinea con la teora garantista de Luigi Ferrajoli quedistingue claramente entre la existencia de un derecho (fundamental) yla existencia de sus garantas.

Esta postura terica que reivindica fuertemente la dimensin moralde los derechos (subjetivos) fundamentales es perfectamente consistentecon una de las primeras afirmaciones que hace Cruz Parcero en el tex-to que comento: El desarrollo y consolidacin de un sistema democr-tico le reserva a la administracin de justicia un papel fundamental en(el proceso de proteccin de los derechos), no slo una funcin de r-bitro o control, sino una funcin de promocin de la proteccin de losderechos. Por razones de espacio solamente me limito a sealar quese trata de una tesis muy controvertida que ha dado lugar a un prolijo yabierto debate que en el fondo gira sobre una cuestin toral para la de-mocracia constitucional: quin debe tener la ltima palabra para deci-dir sobre las cuestiones fundamentales?, los ciudadanos y sus repre-sentantes o los jueces (intrpretes) constitucionales? Autores comoJeremy Waldron, Anna Pintore, John Hart Ely, Pier Paolo Portinaro,entre otros, han advertido los peligros que puede conllevar para la de-mocracia la instauracin de una aristocracia de la toga. Otros, desdeun perspectiva ms especficamente jurdica, como Juan Carlos Baynhan insistido que los derechos fundamentales deberan tener una formu-lacin constitucional exclusivamente en forma de reglas para reducir el

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mbito de poder que implica para los jueces la interpretacin de losprincipios. Adems, me parece que existe una contradiccin implcitaen las tesis de Cruz Parcero: porqu tenemos que esperar que los jue-ces, que hoy aprovechan las confusiones conceptuales para hacer rgi-dos los requisitos para la legitimacin procesal en el amparo y enmateria administrativa (p. 10), adoptarn una actitud ms garantistasi ampliamos su margen de interpretacin en materia de derechos fun-damentales? Creo que tanto el problema terico como la (aparente)contradiccin prctica merecen ser enfrentados por el autor.

Por otra parte, quiero subrayar que Juan Antonio defiende que losintereses colectivos o comunitarios puedan (incluso que deban) serconsiderados derechos subjetivos. (Aprovecho para sealar que, desdemi perspectiva, los derechos sociales y econmicos no son equivalen-tes como sugiere Cruz Parcero a los derechos culturales y/o colectivosporque los primeros son derechos individuales aunque se ejerzan colec-tivamente). Cruz Parcero sostiene que la proteccin de estos bienesse ve obstaculizada porque, al no apegarse a la definicin de cortekelseniano adoptado por la jurisprudencia, se les ha negado el carcterde derechos subjetivos. Creo que el problema es un poco ms com-plicado: ms all de la postura que adoptemos en torno a la definicinde derechos subjetivos queda pendiente otra discusin (ciertamenteterica que no dogmtica) sobre la pertinencia de otorgarle el carcterde derechos a los intereses colectivos. Podemos acordar con CruzParcero que la definicin kelseniania que reduce los derechos a susgarantas es inapropiada y reductiva (aplicndola, por ejemplo, a losderechos sociales y econmicos) pero ello no supone que reconozcamosla existencia de derechos colectivos. En lo personal, considero que lanocin de derecho colectivo es aportica con una concepcin liberal(en sentido poltico) del estado democrtico constitucional. Esto, muyesquemticamente, porque los supuestos derechos colectivos son te-ricamente incompatibles (entran inevitablemente en conflicto) con lanaturaleza individual de algunos derechos fundamentales como, porejemplo, las que Bobbio llam las cuatro grandes libertades de losmodernos: la libertad personal, la libertad de pensamiento, la libertadde asociacin y la libertad de reunin (Teoria Generale della Poltica,Einaudi, 1999).

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3. La propuesta de Cruz Parcero a la luz de la iniciativaconstitucional en materia de Derechos Humanos

Creo que el texto de Juan Antonio es una excelente gua para valorarcrticamente una parte importante de la iniciativa de reforma constitu-cional en materia de Derechos Humanos que present el Presidente deMxico al Constituyente Permanente en das pasados. Por desgracia enla iniciativa presidencial persiste la confusin entre los conceptos dederechos fundamentales y garantas individuales (constitucionales).Paradjicamente con la propuesta de reforma se reconoce la naturalezanociva de la confusin y se busca superar la omisin constitucional enel reconocimiento expreso de los derechos humanos y las consecuen-cias que de ello se derivan (pgina 6 de la iniciativa), pero una psimatcnica legislativa termina por aumentar las confusiones. Para muestrabasta con citar dos prrafos de la exposicin de motivos de la citadareforma:

De aprobarse la presente iniciativa, se cerrara de manera definitivauna larga discusin sobre los alcances de la proteccin de los dere-chos humanos a travs de las garantas individuales, y se fortalecerael esquema de proteccin de los derechos humanos con pleno respeto ala supremaca del orden jurdico interno.

En efecto, los derechos humanos, cuyo reconocimiento y proteccinquedaran plasmados expresamente en el texto constitucional, se agru-paran junto con las garantas individuales que otorga la propiaConstitucin, bajo el rubro genrico de Derechos Fundamentales,con lo cual, en consideracin del Ejecutivo Federal a mi cargo, quedancontenidos ambos conceptos de manera armnica, sin necesidad deentrar en discusiones doctrinarias sobre el origen y alcance de unosu otros. (p. 7).

No pretendo extenderme porque me parece que la redaccin (sobretodo en las partes subrayadas) es elocuente. Sin embrago, me pareceadecuado subrayar cmo la ltima frase de los prrafos reproducidoscontrasta frontalmente con el llamado urgente de Juan Antonio Cruz paraque el debate doctrinario ocupe el lugar que debe corresponderle en unestado constitucional democrtico. Lstima porque esto, como bien in-siste Cruz Parcero, slo redunda en una deficiente proteccin de losderechos fundamentales.