SOLICITA EXCARCELACIÓN.

CONSTITUYE NUEVO DOMICILIO

Sres. Jueces:

Alberto BOVINO, matrícula profesional nº 654 del Colegio Público de

Abogados de Río Grande, abogado defensor del Sr. FVD, imputado en la

causa Nº 1.434/11, “Wilson, Osvaldo Enrique s/peculado reiterado”,

constituyendo nuevo domicilio en Juan Zacapa 123 de esta ciudad, a los

Sres. Jueces solicitamos:

I. OBJETO

Conforme a lo dispuesto en los arts. 291; 292.1; 292.2 y 292.5, a contrario

sensu, todos ellos del Código Procesal Penal de Tierra del Fuego —en

adelante, CPP—; art. 18, Constitución Nacional; art. 7, Convención

Americana sobre Derechos humanos, solicitamos la excarcelación del Sr.

FVD.

II. ANTECEDENTES

El 30 de abril de 2010, FVD fue condenado por el Tribunal de Juicio en lo

Criminal del Distrito Judicial Sur a dos años y seis meses de prisión en

suspenso, en la causa Nº 1.161/07.

El 12 de septiembre de 2013, este mismo tribunal ordenó la prisión

preventiva del Sr. FVD, en la sentencia condenatoria de las causas Nº

1434/11, Nº 1378/11 y Nº 1398/11. En esas causas, la condena impuesta

al Sr. FVD fue de cuatro años de prisión de cumplimiento efectivo.

La proliferación de causas abiertas contra FVD deriva de una sola

denuncia que generó la apertura de una investigación en una causa única

que, luego, se fragmentó en más de veinte causas supuestamente

autónomas.

Para ser consecuentes con tal decisión de separar las causas y del

tratamiento posterior que se les ha dado —y que se les continúa dando—,

se debería realizar un debate por causa. Sin embargo, no sabemos por

qué razones, los debates se han celebrado reuniendo tres o cuatro de

estas causas. Ello ha generado, como consecuencia, el sometimiento del

Sr. FVD a muchísimos debates, varios de los cuáles están aún pendientes

de realización.

Por otra parte, las fechas señaladas para la realización de las audiencias

no solo han sido fijadas sin seguir criterios comprensibles y fundados sino

que, además, han sido modificadas en la gran mayoría de los casos.

Así, por ejemplo, la causa en la cual se había fijado debate el 6 de mayo de 2013 pasó para el 17 de marzo 2014. El debate a realizarse el 15 de octubre de 2013 pasó al 17 de marzo de 2014. Por su parte el debate a

realizarse el 25 de febrero de 2014 se realizará el 15 de agosto de 2014. Por último, el debate a realizarse el 29 de julio de 2014, fue pasado para

el 14 de agosto de 2014 y, después, fue trasladado al 15 de mayo de 2014.

Como este tribunal ya sabe, la defensa ha recurrido la sentencia dictada

el 12 de septiembre de 2013, con lo cual la condena impuesta al Sr. FVD

no ha adquirido firmeza. Para ello se debe esperar la resolución del

Superior Tribunal y, eventualmente, el fallo de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación. Ello significa que, en caso de que dicha sentencia

no sea revocada, no adquirirá firmeza hasta que nuestra Corte Suprema

dicte sentencia definitiva. El mismo trámite merecerá la condena impuesta

el 18 de octubre de 2013, aún no recurrida por esta defensa.

Frente a este panorama, y a la circunstancia señalada respecto a los

cambios de fecha producidos en los diversas debates aún pendientes,

resulta claro que el dictado del encarcelamiento preventivo por tiempo

indeterminado podría depender enteramente de la discreción de este tribunal.

2

Resulta llamativo, en este sentido, que el pasado 15 de octubre no se hiciera lugar a la solicitud fundada de la defensa para que el debate

comenzara un día después de la fecha programada mientras que, al

mismo tiempo, las fechas de debate son modificadas —la primera de

dichas causas, por ej., fue pospuesta por más de diez meses—,

separadas y reagrupadas sin seguir criterio legal alguno.

Ante hechos que se supone han ocurrido en los últimos seis meses de

2003, diez años más tarde recién se encuentran en la etapa de debate, y

la gran mayoría de ellos serán sometidos a juicio, con suerte, el año

próximo. Si a esta circunstancia le sumamos los plazos que

eventualmente requerirá la etapa recursiva en cada una de estas causas,

se torna evidente que el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo

del Sr. FVD dentro de un plazo razonable ya ha sido ignorado por los

órganos de la justicia provincial intervinientes —arts. 7.5 y 8.1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos—.

Por ello es que, en caso de que se mantengan los mismos criterios

señalados para el tratamiento del encarcelamiento preventivo, la situación

del Sr. FVD será más perjudicial de lo que lo ha sido hasta ahora,

violando directamente el principio de inocencia.

III. LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA

III. 1. El mérito sustantivo

Como veremos a continuación, el único y exclusivo fundamento de la

orden de privación de libertad de los miembros del tribunal se basa en la

afirmación sobre el mérito sustantivo de su acusación.

3

Así, queda claro que la sentencia del juicio oral, en opinión de este

tribunal, presenta un grado de certeza que es más que suficiente para

conformar un cuadro presuncional que permite dar por cumplidos los

extremos del inc. 1 del art. 284 del CPP. Por otra parte, también se hace

evidente que el tribunal de juicio toma como única posibilidad que la

sentencia adquirirá firmeza.

Esto presenta dos graves problemas. El primero de ellos es que el tribunal

de juicio considera que es el mérito sustantivo, esto es, el grado de

sospecha que éste tiene sobre la responsabilidad del imputado, la única

variable relevante para resolver la aplicación del encarcelamiento

preventivo. En efecto, el art. 284 del CPP dispone:

Artículo 284.- El Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando:

1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda objetivamente la aplicación de una escala sancionatoria de pena privativa de libertad que por su monto impida la condena de ejecución condicional (destacado agregado).

Así, el tribunal aplica de manera automática la prisión preventiva al Sr.

FVD porque la pena que ha impuesto es de cumplimiento efectivo.

De esta manera, se está tomando en cuenta para privar de libertad

anticipadamente al Sr. FVD, la gravedad de la pena que el tribunal ha

considerado aplicable a este imputado.

4

Como se sabe, el mérito sustantivo, no es ni puede ser el fundamento del

encarcelamiento preventivo. La sospecha de la responsabilidad del

imputado ni siquiera es un presupuesto de la prisión preventiva: es un

presupuesto del sometimiento a proceso y de la persecución penal.

Cuando el mérito sustantivo desaparece, no se revoca la medida cautelar

por la inexistencia de mérito sustantivo, lo que se revoca es la persecución penal. Y desaparecida la persecución penal cuyo desarrollo

regular las medidas cautelares tienden a proteger, éstas pierden todo su

sentido.

III. 2. El peligro de fuga

En el párrafo siguiente, el tribunal intenta justificar, sin éxito, la existencia

de peligro de fuga. En primer término, se admite que el Sr. FVD ha estado

a derecho durante todo el proceso. Y de una manera muy curiosa, de tal

circunstancia se infiere la situación contraria, esto es, la posible fuga.

Lo razonable hubiera sido decir: "si ha estado a derecho todo el proceso,

y lo mismo en procesos anteriores, ninguna circunstancia indica que en

esta oportunidad no lo hará". Lo incomprensible del razonamiento es que

la conducta procesal del Sr. FVD, sin importar cuál haya sido, sería

invocada en todos los casos para privarlo de su libertad.

Para ello el tribunal menciona la variación en las circunstancias, luego de

pronunciada la condena. De allí deriva que se "crea el riesgo que de

continuar en libertad pudieran sustraerse a la acción de la Justicia...".

5

En este sentido debemos señalar que dicho "riesgo" solo surge de las

suposiciones del tribunal. Para justificar la existencia del peligro procesal

no se puede analizar la mera posibilidad de una fuga. Que la fuga sea

posible y que la fuga de un imputado concreto sea probable son cosas

distintas. Como regla, se puede afirmar que en todo proceso penal existe

el riesgo de fuga o el riesgo de entorpecimiento de averiguación de la

verdad, en la medida en que entendamos por "riesgo" la simple

posibilidad.

Sin embargo, la existencia de una posibilidad no alcanza para justificar la

privación de libertad de una persona aún inocente. Más allá de ello, cabe

preguntarse si tal posibilidad existe para un hombre de la edad y del

tamaño del Sr. FVD ¿Cómo podría fugarse él de una ciudad como

Ushuaia, donde tiene su residencia actual? ¿Cuáles son las diversas

maneras de evadir la acción de la justicia a las que FVD podría recurrir?

¿Tomar un avión en el aeropuerto? ¿Ir en automóvil hasta el Paso de San

Sebastián? ¿Cruzar el mar a nado para salir de la isla hasta llegar a tierra

firme?

Nada de esto es objeto de análisis por parte del tribunal, ya que se limitan

a afirmar de manera dogmática:

"[se] crea el riesgo que de continuar en libertad pudiera sustraerse a la acción de la Justicia...".

La única justificación del encarcelamiento preventivo en la reiterada

jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos

humanos consiste en la necesidad imperiosa de neutralizar dos supuestos de peligro procesal: el peligro de fuga y el peligro de

entorpecimiento de la investigación. Esta exigencia ha sido reconocida

reiteradamente tanto por las sentencias de la Corte Interamericana, como

en las decisiones de la Comisión.

A ello se agrega la imposibilidad de presumir el peligro procesal, y su

consecuencia: el deber del Estado de verificar mediante elementos

6

objetivos de convicción válidamente incorporados al proceso la

existencia de ese peligro.

El argumento del tribunal que detuvo preventivamente al Sr. FVD, de

modo evidente, ligó de modo incuestionable la gravedad de la pena impuesta con la imposibilidad de disponer la libertad del imputado.

Ello vulnera la pacífica jurisprudencia del sistema interamericano que

consiste en la necesidad de que el peligro procesal que se invoca sea

verificado a través de elementos de convicción objetivos existentes en

el caso concreto:

81. En el presente caso, pese a que el artículo 93 de la Constitución de Honduras determina que “[a]ún con auto de prisión, ninguna persona puede ser llevada a la cárcel ni detenida […], si otorga caución suficiente”, el artículo 433 del Código de Procedimientos Penales sólo permitía la concesión de dicho beneficio en el supuesto de delitos que “no merezca[n] pena de reclusión que pase de cinco años”. La pena aplicable por tráfico ilícito de drogas, del que se acusó a la presunta víctima, era de 15 a 20 años de reclusión. En razón de ello, la privación de la libertad a que fue sometido el señor Alfredo López Álvarez fue también consecuencia de lo dispuesto en la legislación procesal penal. Dicha legislación ignoraba la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo (Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1º de febrero de 2006, destacado agregado).

El deber de probar la necesidad de ordenar la medida restrictiva de la

libertad (prisión preventiva) ha sido considerado en particular por la Corte

Interamericana. Al analizar tal deber, la Corte IDH concluyó en que su

incumplimiento tornaba a la detención en una detención arbitraria, en

violación del artículo 7.3 de la Convención:

107. El Estado dispuso la prisión preventiva del señor Daniel Tibi, sin que existieran indicios suficientes para suponer que la presunta víctima fuera autor o cómplice de algún delito; tampoco probó la necesidad de dicha medida… (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, destacado agregado).

Sin embargo, el tribunal no cumplió con su deber, y cuando se exige que

se verifique mediante parámetros objetivos la existencia del peligro de

fuga se exige eso y no la existencia de la "posibilidad de fuga".

7

Más allá de ello, lo cierto es que entre el "probablemente se sustraerá a la

acción de la justicia" y el "podría sustraerse a la acción de la justicia" hay

una diferencia abismal; la misma que entre la libertad y el encierro

preventivo. No se menciona ningún dato objetivo, ni siquiera uno, que

permita discutir la posibilidad de fuga.

III. 3. Significado del "estado jurídico" de inocencia

En el contexto de esta solicitud, señalar el alcance del principio de

inocencia es indispensable. Recordemos que la sentencia condenatoria

no está firme aún, razón por la cual aún rige el principio de inocencia en toda su extensión.

El principio de inocencia no es una presunción en sentido técnico-jurídico.

Es un estado jurídico que rige con idéntico vigor durante todo el

procedimiento, y que sólo cede ante una sentencia condenatoria firme.

Tal como ha dicho sintética y claramente el juez Thurgood MARSHALL de la

Corte Suprema de los E.E.U.U.:

Nuestros principios fundamentales de justicia declaran que un acusado es tan inocente el día anterior a su juicio, como lo es a la mañana posterior a su absolución.

Con ello se pretende decir que el estado jurídico de inocencia es un

principio fundamental de la justicia penal que rige del mismo modo

durante todo el proceso.

En este contexto, en el marco del procedimiento penal, se inicia la

persecución porque se supone la probable responsabilidad del imputado

en la comisión de un hecho punible a partir de ciertos hechos y

circunstancias que sí han sido demostrados en cierta medida, es decir

que lo que opera para hacer avanzar la persecución penal es una

“suposición” o “sospecha” de culpabilidad y no de inocencia —esto es,

una creencia de que estamos ante un probable partícipe en un hecho

punible—. En conclusión, el principio de inocencia, sin importar el grado

de verosimilitud o de verificación que haya alcanzado la imputación, es un

estado jurídico que atribuye a toda persona la calidad de inocente y, por

8

ello, protege al imputado hasta tanto dicho estado no sea destruido por

una sentencia condenatoria firme. Esto es, rige del mismo modo aun si

hay sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio.

El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir,

que no haya participado, de hecho, en la comisión de una conducta

punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado

jurídico que exige que sea considerada inocente, sin importar, para ello, el

hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente respecto del hecho

que se le atribuye.

Como señala MAIER, los términos “presumir inocente”, “reputar inocente” o

“no considerar culpable” “significan exactamente lo mismo; y, al mismo

tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que

emerge de la exigencia de un ‘juicio previo’ para infligir una pena a una

persona” (MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. del Puerto,

Buenos Aires, 2002, 2ª ed., t. I, p. 491).

Es por ello que el principio obliga a considerar tan inocente a una persona

que ni siquiera se halla imputada, como a un condenado sin sentencia

firme. No se trata, para aplicar el principio de inocencia, de si la

imputación ha adquirido mayor o menor valor de verdad. Ello significa que

el principio rige de igual manera hasta que la sentencia condenatoria

adquiere firmeza.

A pesar de ello, el único sustento que este tribunal ha tenido para ordenar

la detención preventiva del Sr. FVD ha sido, como ya hemos dicho, el

hecho de que se le ha impuesto una sentencia condenatoria en juicio. Es

esa circunstancia, y no otra, la que ha dado motivo a la detención

preventiva.

Si así no fuera, el tribunal habría ordenado la detención antes de dictar

sentencia. Y la mayor convicción del tribunal de juicio sobre la

responsabilidad atribuida al Sr. FVD luego de dictar su sentencia, como

hemos visto, es absolutamente irrelevante para justificar su privación de

libertad.

9

Por todas estas razones, el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD

carece de sustento constitucional, razón por la cual comprende una

cuestión federal que, además, podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Este tribunal, por el hecho de que ha

alcanzado la supuesta certeza sobre los hechos, nada ha demostrado

sobre la necesidad de imponer una medida tan gravosa como el

encarcelamiento preventivo. Y ése, precisamente, es el obstáculo

insalvable para respetar el principio de inocencia. En conclusión, se debe

ordenar la inmediata libertad del imputado.

III. 4. El nuevo veredicto

La situación se ha agravado con el veredicto dictado el 18 de octubre,

donde la argumentación no existe. En efecto, ni siquiera se hace mención

al peligro de fuga.

Más allá de ello, se nota que los fundamentos fueron recortados y

pegados del fallo anterior. Así, el tribunal no se ha tomado en serio su

obligación constitucional y convencional.

10

IV. PRISIÓN PREVENTIVA Y PROPORCIONALIDAD

IV. 1. La situación del Sr. FVD

El Sr. FVD cumplirá 70 años el 3 de abril de 2015, esto es, en un año y cuatro meses. Como ya hemos adelantado a este tribunal, esta defensa

no solo recurrirá la sentencia del caso "Wilson y Otros", también

recurriremos el veredicto dictado el 18 de octubre de 2013, y cualquier

otra sentencia que se dicte en esta causa y, en caso de ser necesario,

interpondremos recurso extraordinario federal hasta lograr que se haga

justicia —e, incluso, presentaremos una petición ante la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos—.

Ello significa que estas sentencias adquirirán firmeza, en el peor de los

casos, el día que se rechace la queja por recurso extraordinario federal

denegado. Es decir que en estas causas pueden suceder dos cosas:

a) en el mucho más probable caso de que las sentencias

condenatorias sean revocadas, éstas nunca adquirirán firmeza, y el Sr.

FVD será absuelto; y

b) en el mucho menos probable caso de que debamos agotar las vías

recursivas hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación

rechace nuestras quejas por recurso extraordinario denegado, FVD ya

habrá cumplido 70 años.

Ello significa que en el peor de los supuestos, si alguna o más de las

condenas quedaran firmes, FVD cumpliría su pena privativa de libertad en prisión domiciliaria, conforme lo dispone el texto vigente del art. 32,

lit. d), de la ley 24.660 (texto reformado por la ley 26.472), ley que es

complementaria del Código Penal (art. 229). Téngase en cuenta, en este

sentido, la cantidad de hechos por los que fue absuelto en el último

debate.

En consecuencia, a la falta de fundamentos para ordenar una medida

cautelar de semejante gravedad sin fin legítimo alguno cuya necesidad

haya sido demostrada, se sumará una nueva violación al derecho a la

libertad ambulatoria del Sr. FVD. En efecto, el encarcelamiento preventivo

11

al que se halla sometido nuestro defendido constituye una restricción de

derechos más grave, impuesta mientras aún goza del estado de

inocencia, que la que soportará como pena.

En síntesis, mientras goza del estado de inocencia, el Sr. FVD deberá

sufrir, en caso de que no se conceda la excarcelación, una restricción de

derechos mucho más gravosa que la que debería sufrir en el caso de ser

penado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Tal situación constituye una violación flagrante del principio de

proporcionalidad que deriva de la presunción de inocencia. Según dicho

principio, tal como lo entiende la doctrina más tradicional, el imputado no puede estar en una situación más grave que el condenado. Y,

conforme a la doctrina de la Corte IDH, una detención cautelar no

proporcional deviene una detención arbitraria (art. 7.3, Convención

Americana).

IV. 2. Proporcionalidad como prohibición de exceso (equivalencia)

El principio de proporcionalidad es quizá el límite más aceptado a la

posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER señala que resulta

“racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro

admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor,

irremediable, que la propia reacción legítima del Estado en caso de

condena”1.

La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite señalar “la

necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la

pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en

gravedad”2. Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente

sea peor3 que la de la persona condenada, es decir, de prohibir que la

coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena.

1 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 526.2 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 528.3 Es importante tener en cuenta que la postulación tradicional del principio admite que la situación del inocente sea igual a la del condenado.

12

En este sentido, es más que relevante el pronunciamiento de la Corte

IDH, en el sentido de reconocer expresamente que un encarcelamiento

preventivo que vulnera el principio de proporcionalidad deviene una

detención arbitraria:

“... nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”4.

Por otra parte, se señala que resulta inadecuado el uso de la prisión

preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas,

pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la

realización del juicio resulta más prolongado que la propia pena prevista

para el delito. En consecuencia, se ha sugerido, entre otras medidas, el

reemplazo de la detención procesal por menos de un año por otras

medidas cautelares menos gravosas —v. gr., detención domiciliaria,

cauciones reales, restricciones para salir de una ciudad, provincia o país

detrminado—, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el

encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondrá una

pena privativa de libertad en el caso concreto5.

Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de

modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento

preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado

jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia

sanción penal sustantiva.

IV. 3. Proporcionalidad como inequivalencia

Sin embargo, resulta necesario redefinir el contenido del principio de

proporcionalidad. En esta tarea, debemos alejarnos del concepto de la

“prohibición de exceso”6 que actualmente se defiende de modo extendido.

4 Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, párr. 47 (destacado agregado).5 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 19.6 Cf. SÁNCHEZ ROMERO, La prisión preventiva en un Estado de derecho, p. 67.

13

En este sentido, la doctrina mayoritaria más moderna sostiene de manera

unánime que:

“… la violencia que se ejerce como medida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión”7.

En uno de los trabajos que en nuestro medio ha innovado en relación con

el tema de la vinculación entre principio de inocencia y limitación temporal

del encarcelamiento preventivo, Natalia SERGI ha destacado la centralidad

del principio de proporcionalidad redefinido para dar un adecuado

tratamiento al principio de inocencia8. La autora ha puesto de manifiesto

las graves consecuencias que derivan de la interpretación del principio de

proporcionalidad como sinónimo de equivalencia entre medidas de

coerción procesal y coerción sustantiva, esto es, entendido sólo como

“prohibición de exceso”, y ha propuesto un concepto de proporcionalidad

en términos de inequivalencia entre coerción cautelar y sustantiva.

Ello pues la interpretación en términos de equivalencia entre coerción

procesal y penal derivada del principio de proporcionalidad tal como lo

entiende la doctrina tradicional produce graves consecuencias. En primer

lugar, resulta esencial destacar que el principio citado entendido como

“prohibición de exceso” permite que se realice, precisamente, aquello que

el principio de inocencia prohíbe: que se dé a quien goza del estado

jurídico de inocencia el mismo —o incluso peor— trato que a un

condenado.

En este contexto, el principio de proporcionalidad carece de todo poder

limitador. En consecuencia, resulta necesario atribuirle un nuevo

contenido, para que pueda operar como una exigencia adecuada al

servicio de la protección de los derechos de las personas inocentes. Y en

esto, precisamente, consiste el gran aporte del Informe 35/07 de la 7 BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 200.8 Cf. SERGI, Límites temporales a la prisión preventiva, especialmente el punto III. 2, Límite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso y original “principio de inequivalencia entre la pena y la prisión preventiva”, ps. 136 y ss. Un mayor desarrrollo en SERGI, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, ps. 471 y siguientes.

14

Comisión Interamericana en el caso “Peirano Basso” (Uruguay), ya que

sin contradecir ningún precedente del sistema interamericano, le da un

contenido mucho más preciso al principio y adopta, en lo esencial, el

enfoque mencionado en último término.

En dicho Informe, en primer lugar, la Comisión —con cita de una

sentencia de la Corte IDH— pone en claro la jerarquía que se le concede

al principio de proporcionalidad, dado que lo analiza como principio

autónomo:

“95. Por su parte, la Corte, en el caso ‘López Álvarez vs. Honduras’3030, destacó:

La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”3131.

Así, la Comisión instrumentó el principio de proporcionalidad desarrollado

por la Corte en los siguientes términos:

“109. Otro de los principios limitadores de la prisión preventiva se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a ésta. La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza” (destacado agregado).

Queda claro, entonces, que la Comisión adoptó la idea de la Corte de

esta autonomía del principio de proporcionalidad expresado en términos

de desigualdad. Esta desigualdad, en opinión de la Comisión, no solo

opera con relación a la duración temporal de la privación de libertad, sino

también, respecto a las condiciones en que se cumple. En síntesis, el

Informe establece:

3030 [Nota en el texto citado] Corte IDH, caso “Tibi vs. Ecuador” (7 de septiembre de 2004), párrafo 106.3131 [Nota en el texto citado] Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C. No. 141, párrafo 67.

15

“… La relación entre la restricción del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violación al principio de inocencia (artículo 8(2), primera parte)…” (párr. 176).

Por todos estos motivos, el encarcelamiento preventivo contradice las

exigencias del principio de proporcionalidad y deviene una detención

arbitraria, en franca violación al principio de inocencia y carece de

sustento constitucional, razón por la cual comprende una cuestión federal que, además, podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino y, de modo evidente, constituye

cuestión federal que habilita la vía del recurso extraordinario federal.

IV. LA PIRÁMIDE NORMATIVA

IV. 1. El derecho internacional

El análisis de los derechos fundamentales como el principio de inocencia

y el derecho a la libertad ambulatoria debe realizarse no sólo a la luz de

las reglas constitucionales, sino, además y especialmente, de los

requisitos y exigencias del derecho internacional de los derechos

humanos.

La jerarquía supraconstitucional reconocida a los instrumentos de

derechos humanos implica, entre otras, las siguientes consecuencias:

“En virtud del principio de unidad... las normas inferiores a los tratados deberán adecuarse a ellos...

Los tratados tendrán garantizados el control de su supremacía...

Por aplicación del principio de razonabilidad, las normas inferiores deben ser instrumentos o medios adecuados (razonables) para cumplir con los fines establecidos por las normas superiores (en el caso de los tratados)”9.

Esto genera la cuestión acerca de la operatividad o el carácter

programático de las reglas de derecho internacional de los derechos

humanos —en adelante, DIDH—. En el caso de Argentina, esta cuestión

9 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 405 y s., citado por DULITZKY, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, ps. 134 y siguiente.

16

fue resuelta por la Corte Suprema nacional en sentido favorable a la

operatividad de toda disposición internacional sobre derechos humanos.

En el caso “Ekmekdjián contra Sofovich”, del 7/7/92, la Corte afirmó que

las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

gozan de una presunción de operatividad que las torna inmediatamente

exigibles y, además, que entre las medidas que el Estado debe adoptar

para garantizar su ejercicio se hallan las resoluciones judiciales. El

tribunal sostuvo que el tratado obliga al Estado a que sus órganos “lo

apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que

contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos

de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”10.

En consecuencia, los derechos humanos se caracterizan tanto por su

vigencia universal, esto es, por ser considerados derechos inherentes a

todo ser humano en cuanto tal, como por el hecho de que sus

obligaciones recaen en los Estados y no en otros individuos, circunstancia

que se denomina “efecto vertical” de los derechos humanos11.

También hay que destacar que, más allá de lo que se disponga en el

derecho interno, el derecho internacional tiene preeminencia sobre el

ordenamiento jurídico interno. Se trata de un principio general del derecho

internacional público tradicional firmemente aceptado. La Corte

Permanente de Arbitraje (Permanent Court of Arbitration), la Corte

Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International

Justice) y la Corte de Justicia Internacional (International Court of Justice)

han producido una jurisprudencia consistente sobre la cuestión. En el

caso Polish Nationals in Danzig (1931), por ejemplo, la Corte Permanente

de Justicia Internacional afirmó que un Estado no puede invocar contra

otro Estado su propia Constitución para incumplir sus obligaciones

derivadas del derecho internacional o de un tratado vigente12.

10 “La Ley”, t. 1992-C, p. 547.11 FAÚNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 22. El autor agrega que esta circunstancia no implica desconocer las repercusiones de las relaciones interindividuales sobre el goce y ejercicio de estos derechos, y que también representan obligaciones específicas para los Estados como garantes de esos mismos derechos.12 Cf. BROWNLIE, Principles of Public International Law, ps. 34 y siguiente.

17

Se debe tener en cuenta, además, el carácter subsidiario reconocido a la

protección internacional de los derechos humanos. Se afirma, en este

sentido, que la “subsidiariedad de la protección internacional nos lleva a la

necesaria complementariedad entre las dos aristas del DIDH: la

protección internacional de los derechos humanos y su aplicación en el

ámbito interno”13. A ello se agrega que “el impacto del DIDH en el Derecho

local se extiende, entre otras, a la tutela de nuevos derechos, a la

necesidad de adecuar la legislación y a una nueva conceptualización de

antiguos derechos”14.

El fenomenal desarrollo del derecho internacional de los derechos

humanos, paradójicamente, ha ampliado, en el ámbito interno, las

dificultades para garantizar su efectivo ejercicio. Por ello, BREWER-CARIAS

señala que lo esencial, para una real protección de los derechos

humanos, es el fortalecimiento y desarrollo de las garantías judiciales, a

cargo de un poder judicial integrado por jueces realmente independientes

e idóneos15.

Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan

directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos

humanos. Esta circunstancia determina que se hable del carácter “self-

executing” de las normas convencionales que obligan al Estado. A partir

de que un instrumento de derechos humanos vincula al Estado, las

personas sujetas a su jurisdicción gozan automáticamente de los

derechos tutelados internacionalmente.

Esta obligatoriedad, referida al Estado como una totalidad, implica

diversas exigencias para cada uno de los poderes del Estado. El poder

ejecutivo tiene, en principio, una obligación de carácter negativa de

abstenerse de realizar actos que afecten ilegítimamente las libertades y

13 ABREGÚ, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, p. 4.14 ABREGÚ, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, p. 4.15 Cf. BREWER-CARÍAS, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de protección de los derechos humanos en el ámbito interno, ps. 8 y siguientes.

18

los derechos de las personas. El poder legislativo debe adecuar la

legislación a las exigencias del tratado16.

Se exige a los legisladores regular “las disposiciones nacionales en

conformidad con las normas internacionales” y a los jueces aplicar “las

normas y convenciones internacionales... en los casos en que la

legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del

detenido”17.

Los tratados de derechos humanos contemplan expresamente el tema de

su aplicación en el ámbito interno. Esta decisión “surge de la obligación

explícita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el

goce y ejercicio de los derechos protegidos en forma efectiva”18.

Para hacer efectivas estas exigencias, los sistemas internacionales de

protección establecen mecanismos de control de los actos de cualquiera

de los poderes del Estado. Estos mecanismos, en consecuencia, permiten

evaluar la conformidad o inadecuación de todo acto estatal respecto del

instrumento internacional que establece la obligación.

Se afirma, respecto de los jueces, que ellos “deben tener presente y

aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones,

y están impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas.

Ellos, por lo demás, deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia

internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre

convenciones similares (por ej., el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el

caso concreto en examen”19.

Se agrega que los miembros del poder judicial “no deberán olvidar que

sus decisiones comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista

del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos,

16 O’DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 42.17 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 51.18 PINTO, Temas de derechos humanos, p. 71.19 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.

19

consecuencias negativas para la República (responsabilidad

internacional)”20.

También se afirma que frente a un incumplimiento total o parcial de una

obligación internacional de cualquier órgano del Estado, “es a la justicia a

quien corresponderá arbitrar los medios para garantizar el goce del

derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Judicial es el

garante final de los derechos de las personas, como porque es al

estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación

de las normas internacionales al derecho interno”21.

En conclusión, los órganos del Estado —y especialmente los órganos de la administración de justicia penal— están obligados a respetar las obligaciones internacionales que derivan del derecho internacional

de los derechos humanos. Así, cada uno de los poderes debe cumplir con

los deberes que le son propios y, en caso de incumplimiento de

cualquiera de ellos, es al poder judicial a quien le corresponde solucionar

el eventual conflicto entre las disposiciones del orden jurídico interno y el

derecho internacional, resolviendo a favor de este último.

Por este motivo, los estándares y las reglas internacionales citados deben

ser aplicados por las autoridades locales y, especialmente, por los

órganos judiciales.

V. 2. La jurisprudencia provincial

a) Inaplicabilidad del precedente citado

El fundamento aparente del tribunal para ordenar el encarcelamiento

preventivo dice:

En otro orden, como ya se dijera en anteriores pronunciamientos (Causas “Melivilu Painevil”; “Franco”; “Costa Bustamante- Incidente Suhit”; “Cárdenas Díaz- Ñancul Montecino”, “Chacón”, entre muchas otras), el grado de certeza que otorga el presente pronunciamiento es más que suficiente para conformar un cuadro presuncional como para dar por cumplidos los extremos del inciso 1º del Art. 284 del C.P.P., por lo que, de compartirse las respuestas efectuadas al cuestionario realizado y, especialmente el monto de pena de prisión que imposibilita

20 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.21 MÉNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532.

20

su ejecución condicional, propongo se ordene la inmediata detención de Félix Victorio Donamaría y José Roberto Merlino, quienes deberán quedar alojados en el establecimiento que la autoridad penitenciaria disponga, en carácter de comunicados, a disposición de este Tribunal hasta que la presente quede firme y de allí en más a disposición del Sr. Juez de Ejecución, oficiándose al efecto al Servicio Penitenciario (conf. Art. 284 inc. 1º del C.P.P.).

...

Sobre este punto me permito recordar que el Superior Tribunal de Justicia en la ya mencionada causa “Melivilu Painevil” expuso: “...si el Juez de Instrucción, con un grado menor de conocimiento (el juicio de probabilidad sobre la realización del hecho y su autoría) puede ordenar la prisión preventiva del imputado, cuánto más podrá hacerlo el Tribunal de Juicio en lo Criminal que habiendo adquirido la certeza exigida para dictar sentencia condenatoria puede ver peligrar la finalidad del proceso con la evasión del imputado del cumplimiento de la pena”. Por ello, y para no abundar y teniendo presente además que la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia -que ha sido reafirmada con la actual composición en los autos “Muceda” y más recientemente en “Alday”- resulta de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores, corresponde la detención de los imputados Donamaría y Merlino en carácter de prisión preventiva, de acuerdo al Art. 284 inc. 1º del C.P.P.-

El tribunal ha invocado la obligatoriedad de la jurisprudencia del Superior

Tribunal de Justicia para justificar su decisión. Aun si tal obligatoriedad

pudiera considerarse legítima, el problema no es el carácter obligatorio,

sino el contenido de la doctrina establecida en tales precedentes. En

este sentido, ni el Superior Tribunal, ni cualquier otro órgano del poder

judicial de esta provincia posee la facultad de dictar resoluciones

contrarias a las reglas locales o federales de jerarquía constitucional.

En efecto, son numerosas las cláusulas de la Constitución de la Provincia

que establecen la supremacía de la Constitución provincial, Nacional, y

los tratados internacionales de derechos humanos. Entre otras, el artículo

1, que declara ley suprema a la CN. El artículo 13 garantiza a todos los

habitantes los derechos y garantías previstos en la Constitución local,

Nacional y en los tratados internacionales.

Finalmente, el artículo 188 establece la responsabilidad personal de los

miembros de todos los poderes del Estado por los daños que pudieran

causar por la violación de los deberes a su cargo y de los derechos garantizados en la Constitución Nacional y de la Provincia.

21

Por estas razones, la interpretación que se ha dado en la sentencia

dictada el 12 de septiembre de 2013 a la doctrina de los precedentes del

Superior Tribunal resulta contraria a las garantías que establece la

Constitución de la Provincia, la CN y los tratados internacionales de

derechos humanos de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre

ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 7 y 8) y

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9 y 14).

En efecto, la cita contenida en dicha sentencia sobre el caso “Melivilu

Painevil” del Superior Tribunal solo autoriza, en el mejor de los casos, a

que el Tribunal de Juicio en lo Criminal tenga competencia para dictar el

encarcelamiento preventivo. Y esa atribución de competencia se permite

pues se reconoce que el tribunal de juicio, en caso de condena, debe

haber verificado la existencia de mérito sustantivo respecto del hecho

imputado en grado de "certeza" —que es necesariamente provisoria y no

verificada—. Esto significa que el tribunal ha estado en condiciones de

verificar el presupuesto que lo habilitará a tomar una decisión respecto del

encarcelamiento preventivo, y nada más que eso.

La única manera de interpretar ese precedente respetando los estándares

constitucionales e internacionales que hemos desarrollado en esta

presentación es la que aquí proponemos. Por esta razón es que el mismo

precedente agrega la frase "puede ver peligrar la finalidad del proceso con

la evasión del imputado del cumplimiento de la pena". Es decir que el

precedente citado no autoriza, sin más, a presumir el peligro de fuga por la interpretación pretendidamente literal del art. 284, inc. 1, del Código

Procesal Penal. El precedente exige que el tribunal "vea peligrar la

finalidad del proceso" por la fuga del imputado. Esta última frase,

interpretada de manera sistemática y armónica con las reglas y principios

de máxima jerarquía normativa que hemos analizado, exige que se pueda

demostrar con elementos objetivos la existencia del peligro de fuga, y no

invocando una mera posibilidad.

22

Y, como ya hemos visto en el punto III.2 de esta presentación, tal peligro

no existe, razón por la cual no se puede imponer medida cautelar alguna,

ya que no existe la necesidad de neutralizar ningún peligro procesal.

Por los motivos indicados, la orden que dispuso el encarcelamiento

preventivo del Sr. FVD resulta violatoria de los derechos a la libertad

ambulatoria y al principio de inocencia (arts. 7 y 8, Convención

Americana) y, de este modo, no solo plantea una cuestión federal sino

que, además, podría comprometer la responsabilidad internacional del

Estado Argentino.

b) ¿Y la prisión domiciliaria?

Por otra parte —y esto se vincula a lo que solicitaremos en subsidio a

este tribunal—, consideramos que la doctrina jurisprudencial citada debe

ser descartada de plano.

En efecto, conforme a los hechos de este caso, la sentencia condenatoria

que motivó el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD, como también

cualquier sentencia posterior, no adquirirán firmeza hasta algún momento

aún indeterminado pero que, con seguridad, será posterior al 3 de abril de

2015. Por ello, no solo se debe tener en cuenta, en este caso concreto, el

art. 284, inc. 1, sino, antes bien, el art. 286 del Código Procesal Penal.

El art. 287 del Código formal dispone:

Prisión domiciliariaArtículo 287. El Juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio.

Sin embargo, el tribunal de juicio parece haberse olvidado de evaluar la

posible aplicación de esta regla jurídica. En ese contexto, el tribunal no

solo está convencido de que las sentencias condenatorias dictadas en

perjuicio del Sr. FVD adquirirán firmeza sino, también, de que esto

sucederá en un plazo muy cercano.

La interpretación que cuestionamos, sin embargo, no se aplica en sentido

protector o favorable al imputado, sino solo en su perjuicio. Esta práctica

23

deja de lado una norma de capital importancia. La Constitución de la

Provincia dispone, en su artículo 37, primer párrafo, lo siguiente:

Está claro que la interpretación restrictiva no permite la práctica del

Superior Tribunal, que deja de lado el deber del Tribunal de Juicio

Criminal de aplicar el art. 287 del Código Procesal Penal resulta contraria

al deber de interpretar restrictivamente todas las normas que autoricen

la privación de libertad durante el proceso.

Por este motivo, la aplicación del precedente citado con el alcance que le

ha dado el Tribunal Criminal de Juicio viola reglas constitucionales (art.

37, Constitución de la Provincia) y legales (art. 1, Código Procesal Penal).

De este modo, se incurre en un supuesto de detención ilegal, tal como

éste ha sido definido reiteradamente en la jurisprudencia del sistema

interamericano de protección (art. 7.2, Convención Americana).

V. PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho desarrolladas, a los Sres.

Jueces solicitamos que:

1) Tengan por presentada esa solicitud de excarcelación;

2) Ordenen la inmediata libertad del Sr. FVD;

3) En subsidio, se convierta la prisión preventiva en detención

domiciliaria;

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3) Se tenga en cuenta que hacemos expresa reserva de la cuestión

federal.

Proveer de conformidad,

que es derecho.

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