SEPARATA

DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES (SpA)

I.- ORIGEN DEL NUEVO MODELO ORGANIZATIVO DE SOCIEDAD

La Ley Nº 20.190, promulgada con fecha 05 de Junio de 2007, en el marco de la reforma y flexibilización del mercado de capitales, denominada también “MK2”, y que moderniza diversos cuerpos legales, entre ellos, el Código de Comercio, Libro II, Título VII “De las sociedades”.

Dicha ley reemplazó el artículo 348 por el siguiente:

Artículo 348. “Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad:

1ª. Sociedad colectiva;2ª. Sociedad por acciones, y3ª. Sociedad en comandita

Regula también la asociación o cuenta en participación”

Además se incorporó al Párrafo 8., nuevo: 8. “De las Sociedades por Acciones

A.- Mensaje de la Ley 20.190

Esta normativa busca básicamente fomentar la industria del Capital de Riego, facilitando las emisiones de capital y el financiamiento de proyectos de inversión –motor de novedosas fuentes de negocios y servicios- a través de mecanismos de organización societaria dotados de estructuras más flexibles en administración y gestión, propias de la sociedad de responsabilidad limitada, pero sin los problemas de la identidad relevante del socio. Para estos efectos, se entiende por “Capital de Riesgo” aquellas inversiones que se efectúan en empresas emergentes o pequeñas, que tienen una promesa de alto rendimiento, pero cuyo alto riesgo no les permite el acceso al crédito, donde cada socio pueda fácilmente transar sus derechos y que permita una fácil entrada y salida al inversionista, dado que para el legislador, “las estructuras de las sociedades anónimas, incluso las cerradas como se vera, presentan numerosas rigideces que sólo pueden ser superadas parcialmente mediante artificiosos contratos o pactos sociales”.

A ello se acompañan las ventajas tributarias al considerar como ingreso no renta la parte de la ganancia del capital accionario percibido y que corresponda al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones de este tipo de sociedades.

En toda esta reforma, el mercado de capitales resulta clave para garantizar que el financiamiento alcance a estos proyectos emergentes y que estos se transformen en realidad.

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B.- Gestación

En primer lugar, cabe destacar que se trata de un proyecto de larga tramitación que comienza con el mensaje del Presidente Lagos de fecha 30 de Junio de 2003 y luego concluye con su promulgación el 05 de Junio de 2007 con un intervalo de casi dos años en el Senado, en que el proyecto se modifico y se desglosó, alterándose sustancialmente hasta llegar al contenido del texto actual.

Cabe destacar, asimismo, que el proyecto partió en el Mensaje Presidencial, como agregado del titulo XVI de la Ley Nº 18.046, titulado “CAPITULO II: DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA POR ACCIONES”, estableciéndose bajo la abreviatura S.L.A un régimen análogo al de las Sociedades Anónimas de la que era una de las tres variantes, solo que de estructura mas compleja: origen unipersonal, pero con un tope máximo de 50 socios, de objeto especifico y no acogida a la fiscalización de la Superintendencia.

En esta parte el Proyecto fue aprobado por unanimidad, con modificaciones solamente formales. Posteriormente por indicación del Ejecutivo, se modifico el Código de Comercio, reemplazando el artículo 348 e incorporando la figura como un nuevo tipo social, reglamentándola así en el Párrafo Octavo.

Pero no fue sino en el Senado y tras de un largo reposo de un año (Agosto de 2005 hasta Agosto de 2006) en que se ordena su desglose y, a través de una indicación sustitutiva, se actualizan y reformulan, diversas materias contenidas en el proyecto original.

C.- Topología Actual

El nuevo tipo social obedece a una nueva indicación del Presidente de la República, quien presentó diversas modificaciones para el logro de los propósitos contenidos en la propuesta original del año 2003: el acceso a financiamiento de empresas de capital de riesgo, transformadas en proyectos reales de producción, destinadas al desarrollo de nuevos productos y servicios como también a la expansión de la fuerza laboral, donde el costo de invertir sea bajo, si los problemas de las especies societarias ya existentes (Sociedad de Responsabilidad Limitada o Sociedad Anónima Cerrada).

En al nueva estructura se tiene en consideración que los usuarios de las sociedades de capital de riesgo serán principalmente las empresas de base individual, no las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino la anónima unipersonal, que potenciarán e impulsarán la figura, ajustando su conformación a esta nueva realidad y permitiendo así que “la participación de cada socio sea fácilmente transable, de manera de permitir una salida expedita y así se creen los incentivos a participar en la industria de capital de riesgo”.

Por esta razón y por los fines que esta figura persigue es que se permite su constitución a toda clase de emprendedores, sean personas naturales o jurídicas. En razón de esto, se eliminaron algunos artículos, se modificaron los

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plazos para legalizar la constitución y se le dio una mayor amplitud al objeto. Finalmente, se la incorpora como una nueva persona jurídica al Código de Comercio, en los 22 artículos que integran su régimen actual (artículos 424 al 446).

II CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL NUEVO SUJETO DE DERECHO COMERCIAL RECONOCIDO POR EL CODIGO DE COMERCIO

A.- Normas que la rigen

Esta sociedad se rige principalmente por sus propios estatutos. Supletoriamente en aquello que no se contraponga con su naturaleza, se rige por las normas de Sociedad Anónima Cerrada (articulo 424).

Más aún. Desde el punto de vista tributario se considera una Sociedad Anónima (articulo 2° Nº 6 DL 824).

B.-- Unipersonalidad originaria o sobrevenida

En el nuevo tipo social, el constituyente puede ser una o más personas, naturales o jurídicas, salvo disposición estatutaria en contrario. Al revés de lo que sucede en las Sociedades Anónimas (articulo 103 N°2 Ley 18.046) no se produce el efecto disolutivo si todas las acciones o particiones sociales se concentran o reducen a un mismo accionista.

El articulo 424 destaca que “La sociedad por acciones, o simplemente la “sociedad”, para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo a los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones”.

Cuando hablamos de pluralidad de socios o unipersonalidad, no se trata de una ficción superpuesta a esta estructura jurídica. Se trata de un tema sustancial, complejo de resolver desde el punto de vista dogmático, ya que toda figura asociativa supone que nace por el concurso de dos o mas voluntades para la consecución de un fin común de acuerdo a nuestro Código Civil (articulo 2053).

Si se atiende a la forma de generación de esta sociedad, que puede ser instituida a través de un acto jurídico monopólico unilateral, admitiendo una sociedad unipersonal como se ha institucionalizado en Europa con la Einmanngesellschaften, terminamos por alejarnos del tradicional “dogma” de la affectio societatis de este “contrato bilateral”.

Lo mismo ocurre con su subsistencia, salvo que, admitiendo la plena autonomía contractual se pacte lo contrario (articulo 444).

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Artículo 444. “Salvo que el estatuto disponga o contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en un misma accionista”.

C. La autonomía de la voluntad como directriz:

La SPA aparece conformada por el principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pactos, el cual forma parte de su esencia y constituye un principio rector del régimen que inspira a este nuevo tipo asociativo. En síntesis, existen pocas normas imperativas y queda regida principalmente por sus propios estatutos.

El inciso segundo del articulo 424 recoge este principio con carácter general al disponer que “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos u obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente”.

Este principio de la libertad de autodeterminación, limitado al respeto de la ley, la moral y las buenas costumbres, subyace en la regulación de varias materias como son, entre otras:

1.- Administración (artículos 424 y 425 N°4). Supletoriamente rigen las normas sobre las Sociedades Anónimas Cerradas.

2.- Estructura y composición del Capital.3.- Participación negociable y cesible de cada socio.

4.- Posibilidad de una salida expedita del accionista salvo pacto en contrario.

En cambio, existen ciertas reglas que siendo flexibles resultan, al final, de carácter imperativo como son:

1.- La existencia de un estatuto social (articulo 425 inciso final).

2.- El régimen de derechos y obligaciones de los accionistas, que conforme lo dispone el artículo 429 responden en términos patrimoniales sólo hasta el monto de sus respectivos aportes. Es imperativa también la existencia de medios de comunicación “fidedignos” entre la sociedad y los accionistas (articulo 445).

3.- La existencia de un órgano de administración colegiado (Directorio) o administradores.

4.- Fijación del plazo de enajenación de las acciones adquiridas por la propia sociedad en “régimen de autocartera” (articulo 438).

5.- Los estatutos sociales deben establecer la forma en que se designan él o los árbitros que conocerán las diferencias que ocurran entre las accionistas o entre éstos y la sociedad o su administración para solución de conflictos societarios (articulo 441).

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D. Mercantilidad de su objeto

El articulo 425 N°2 del Código de Comercio dispone que el objeto de la sociedad es siempre comercial, aún cuando podrá realizar toda clase de operaciones civiles.

Como se advierte, es la propia ley la que fija la condición de comerciante a esta sociedad haciéndola nacer (artículo 2059 del Código Civil) como tal por su objeto, aun cuando en la práctica no realice ningún acto de comercio.

Por lo tanto, no es necesario acreditar la mercantilidad de la SPA, permitiéndose que el objeto sea genérico y no especifico, a diferencia de lo que ocurre con la Sociedad Anónima (articulo 9° Ley 18.046) y acercándose más a lo establecido para la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (articulo 4° d) de la ley 19.857). A diferencia de ambas, el sello mercantil no aparece prescrito por la forma sino por su objeto.

Lo anterior tendrá sin duda una importancia especial en materia concursal, ya que la actual Ley de Quiebras en sus artículos 41 N°1 y 52 N°1, referidos al deudor calificado (comerciante, industrial, minero o agricultor) ha dado pie a una interpretación por los autores – que no compartimos – en el sentido de que se exija para la apertura del concurso un antecedente adicional, cual es que se ejerza un objeto efectivo y real, esto es, el dato fáctico del ejercicio concreto de una actividad comercial, lo cual, a nuestro juicio, favorece la incertidumbre en torno al régimen aplicable al deudor que ejerce una actividad calificada.

En concreto, el radio de actividades que pueden cubrir estas sociedades pareciera ser amplio, comprendiendo incluso una pluralidad de ellas. De esta manera, la SPA puede desarrollar actividades inmobiliarias o agrícolas, pero éstas serán realizadas con carácter de accesorias de una organización económica estable cuyo objeto es siempre mercantil.

III CONSTITUCION, PUBLICACION, MODIFICACION Y SU LEGALIZACION.

A.- FORMA, EXISTENCIA Y PRUEBA DE LA SOCIEDAD

El artículo 425 dispone: “La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento”.

De manera que puede constituirse tanto por escritura pública como por instrumento privado protocolizado, que es una opción mas barata, exigiéndose que las firmas sean autorizadas ante Notario.

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El acto de constitución – que puede ser unilateral – tiene menciones esenciales mínimas, mucho mas reducidas que aquellas que se exigen para la constitución de una Sociedad Anónima (artículos 425 a 427)

El inciso segundo del artículo 425 dispone que el acto de constitución de la sociedad será acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias:

1.- El nombre de la sociedad, que debe terminar con la expresión abreviada SPA;

2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;

3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividió y representado;

4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes, con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y

5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere tendrá ese carácter.

Como se advierte, el citado artículo 425 dispone que el acto de constitución deberá ir acompañado de un estatuto, pero es de toda lógica que no se refiere a dos documentos simultáneos, sino que a un mismo instrumento.

B.- EXTRACTO: CONTENIDO, INSCRIPCION Y PUBLICACION

Según lo dispone el inciso segundo del artículo 426, el extracto deberá expresar:

1.- El nombre de la sociedad;2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;3.- El objeto social;4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho instrumento.

El extracto debe ser autorizado por el notario ante quien se otorgó la escritura o se protocolizó el instrumento privado-

Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha de la escritura o protocolización, el extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial-

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Como se advierte, y sin entender bien la razón, se reduce el plazo de sesenta días a un mes, con lo que hay que tener especial cuidado (Febrero).

C.- VIGENCIA.

En cuanto a su vigencia, ésta se fija desde la fecha de la escritura pública o bien de la protocolización del instrumento privado, operando en forma retroactiva en la medida en que se haya dado cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de sociedad.

D.- MODIFICACIONES

En lo relativo a las modificaciones del estatuto social, se realizan normalmente en junta de accionistas, cuya acta deberá ser protocolizada o reducida a escritura pública. Sin embargo se puede prescindir de esta solemnidad cuando se opta por la comparecencia de la totalidad de los socios o accionistas y otorgando una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en el que conste tal modificación. Eso si, el extracto de dicha modificación se debe inscribir y publicar al igual que la constitución.

La duda que se presenta es si acaso la solemnidad de la modificación debe ser la misma que la de constitución o bien puede recurrirse indistintamente a una u otra fórmula. Esto ultimo parece ser lo mas lógico.

Digamos que, a diferencia de los que sucede en otros países, esta sociedad no tiene tope de socios como primitivamente estaba en el proyecto, ni tampoco se exige, como en Francia, un capital mínimo.

E.- CONVERSION A SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA

El artículo 430, contempla la situación de una conversión de este negocio, opción que opera por el solo ministerio de la ley, convirtiéndose en sociedad anónima abierta, si durante más de 90 días seguidos, tiene 500 o mas accionistas o si el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, se regirá por las normas de la ley 18.046 por sobre el estatuto.

Dispone el artículo 430. “La sociedad por acciones que durante 90 días seguidos reúna los requisitos de los número 1) o 2) del inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 18.46, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima abierta, siéndole aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración”.

Como advertimos, la transmutación o transformación de una SPA a una sociedad anónima abierta opera sin desfigurarla y por el solo ministerio de la ley.D.- NOMBRE Y DOMICILIO SOCIAL

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La ley no establece requisitos especiales acerca del nombre de la sociedad, por lo tanto puede tener el nombre de una persona, referirse a alguna actividad o un nombre de fantasía, pero este por mandato de la ley “deberá concluir con la expresión SpA”.

Al respecto, el articulo 432 dispone que “Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya existente, esta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquella mediante juicio sumario”.

Por último, en cuanto al domicilio, el artículo 433 señala que éstas deben tener un domicilio, “pero si su indicación se hubiera omitido en la escritura social, se entenderá domiciliada en el lugar de su otorgamiento de ésta”.

Por defecto de técnica legislativa, no se hizo referencia a la constitución por instrumento privado, pero debe entenderse que esa es también la intención del legislador.

IV REGIMEN DE SANEAMIENTO LEGAL

De acuerdo a lo establecido en el artículo 428, la omisión de requisitos y menciones establecidos para constitución o reforma, se sanciona con nulidad absoluta, sin perjuicio del saneamiento legal, el que deberá realizarse conforme con lo establecido para tal efecto en la ley 19.499. De ocurrir aquello, respecto del primer caso se aplica la normativa general contenida en los artículos 6° (nulidad de pleno derecho) y 6° A (nulidad absoluta) de la Ley de Sociedades Anónimas-

El saneamiento de las nulidades que afecten la constitución y modificaciones de la sociedad por acciones, se efectuará conforme al procedimiento que al efecto establece la ley N° 19.499.

Si de acuerdo a lo dispuesto en dichas normas se declara nula la sociedad o no es procedente su saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la sociedad de hecho o designar uno o más liquidadores.

V ESTRUCTURA Y ORGANOS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACION

A.- Libertad de elección de la forma de administración

Como hemos sostenido, la nueva ley (articulo 425 Nº 4) obliga a que los accionistas establezcan en los estatutos la forma de administración de la sociedad, lo que se hará a través de un órgano unipersonal o colectivo. Deben designar administradores y Gerente General o nombrar un Directorio compuesto, por personas naturales.

En su defecto, y en cuanto no se contrapongan a la naturaleza de esta entidad, se aplicaran normas análogas a las que actualmente gobiernan las sociedades anónimas cerradas.

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La nueva ley permite, asimismo, que los accionistas libremente señalen en los estatutos las formalidades que debe cumplir la sociedad en las convocatorias a junta o asamblea y la representación en ellas, la forma en que se realizaran las elecciones y votaciones y los registros de actas. En su defecto, se aplican normas iguales a las actualmente existentes para las sociedades anónimas cerradas.

La junta de accionistas, por su parte, tiene ciertas funciones establecidas por la misma ley: acordar modificaciones de los estatutos, aumentos y disminuciones de capital, entre otras, además de las establecidas por el caso de las sociedades anónimas cerradas, dado el carácter supletorio de la ley 18.046.

En cuanto a estas funciones de la junta de accionistas se debe tener en cuenta lo siguiente: el articulo 427 establece que para modificar el estatuto social (cosa necesaria para un aumento de capital) se requiere acuerdo de la junta, con la sola excepción de la concurrencia de todos los accionistas a una escritura publica modificatoria o a un instrumento privado modificatorio protocolizado. Por otra parte, el articulo 439 inciso 1° faculta a “la sociedad” (no a la junta de accionistas ni a la administración) para emitir las acciones de pago derivadas de este aumento, “que se ofrecerán al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos”. Esta delegación para determinar el valor de suscripción de las acciones, que puede también hacerse extensiva a la emisión de las mismas, parece estar fundada en la facultad indicada en el articulo 434 inciso 2°.

Sin embargo, el artículo 28 del Reglamento de Sociedades Anónimas, dispone que, solo en las sociedades anónimas abiertas, la junta podrá delegar en el Directorio la fijación final del valor de colocación de las acciones. Se entiende que tal delegación no puede tener lugar en las sociedades anónimas cerradas.

Así, queda de manifiesto una incongruencia que no tiene fundamento alguno, dado que el artículo 424 establece claramente que la SPA se rige supletoriamente por las normas que rigen la sociedad anónima cerrada.

B.- Registro de Accionistas

El artículo 431 señala: “La sociedad llevará un registro en el que el que se anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su nombre y tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el Registro deberá inscribirse la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso de que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse esta circunstancia en el registro de que trata este artículo.

“Dicho registro podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad, y que, además, permitirá el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estará,

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en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad.

En cuanto a las formalidades de registro de las acciones que conforman el capital social, la normativa que trata el tema (artículos 13 y 14 del Reglamento de Sociedades Anónimas), impone la obligación de llevar un libro anexo cuando los registros se llevaren por medios que no permitan dejar inmediata constancia de la constitución de gravámenes sobre las acciones o de otros derechos reales distintos al de dominio.

Sin embargo, en esta nueva ley, se permite llevar el registro “por cualquier medio, siempre que este ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones y otra adulteración que pueda afectar su fidelidad” y obliga a mantenerlo permanentemente disponible, de forma que permita el acceso inmediato a cualquier registro, traspaso, gravámenes o anotaciones.

Establece el artículo 431, inciso final la norma sobre responsabilidades en materia de Registro de Accionistas, análogo al artículo 14 del Reglamento de Sociedades Anónimas disponiendo que: “Los administradores y gerente general de la sociedad serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este articulo”.

C.- Fiscalización

De igual manera, los accionistas podrán libremente establecer en los estatutos la forma de fiscalización de la sociedad.

Si estos nada dijeren, la junta de accionistas deberá nombrar anualmente un auditor independiente con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros.

Finalmente, los estatutos deben establecer los medios de comunicación entre la sociedad y los accionistas, los que deben dar razonable seguridad de su fidelidad. En silencio del estatuto, se utilizará el correo certificado.

VI.- ESTRUCTURA DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD (Artículos 434 y siguientes).

1.- El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas (art. 434 inciso primero).

2.- Los accionistas sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad (art.429).

3.- Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto podrá facultar a la administración para aumentar el capital en

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forma general o limitada, temporal o permanente, con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos.

4.- El capital social y sus posteriores aumentos deberán quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos, en este sentido, hay completa autonomía. Si nada señalaren, el plazo será de cinco años, (norma supletoria) contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del aumento respectivo, según corresponda. Si no se entera, este se reduce a lo efectivamente suscrito y pagado.

5.- El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebrantan dichos límites, según sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas. 6.- El artículo 440 impone libertad para que se puedan pactar las mayorías para las reducciones de capital. Sin embargo, cuando no se establece en el estatuto, la norma supletoria exige el voto conforme nada menos que de la unanimidad de los accionistas y no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretende llevarse a efecto, sino desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria.

VII.- DE LAS ACCIONES

1.- Las acciones son todas nominativas y puede ser ordinarios o preferidas. El estatuto social deberá establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o mas series de acciones, sin que sea necesario precisar el plazo de su vigencia a diferencia de los que establece el artículo 20 Ley de Sociedades Anónimas.

2.- Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, el estatuto puede contemplar un régimen distinto con series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción, lo que se aparta del régimen del artículo 21 de la Ley de Sociedades Anónimas y de la proporcionalidad de los derechos económicos. En este caso se deberá determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum.

3.- Salvo que los estatutos lo permitan, las acciones no pagadas no gozaran de derecho alguno. En la Ley 18.046, solamente están privadas de recibir dividendos, manteniéndose el resto de los derechos.

4.- El estatuto podrá, asimismo, establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichas títulos, o mejor dicho, se trata de títulos “desmaterializados”.

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5.- La sociedad puede adquirir y poseer acciones de propia emisión (autocartera), salvo que se prohíba por estatuto social. No obstante, estas acciones no se computan para efectos de los quórum de juntas o para aprobar modificaciones al estatuto y no tienen derecho a voto, dividendo o derecho a preferencia. El plazo para la enajenación de acciones de propia emisión es de un año contado desde su adquisición. Si dentro del plazo establecido ello no ocurriere, el capital quedara reducido de pleno derecho y las acciones se eliminaran del registro.

6.- Derecho preferente. El estatuto social podrá establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en acciones, o de cualquiera otros valores (debentures) que confieran derechos futuros sobre estas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos a lo menos por una vez preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean.

Existe la excepción (articulo 439 inciso tercero) para el caso que estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones, en cuyo caso deberá permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con la opción, cuando esta sea exigible conforme a las condiciones de la emisión de los bonos respectivos.

VIII.- CESIBILIDAD DE LOS TITULOS ACCIONARIOS Y ADHESION AL ESTATUTO SOCIAL

El articulo 446 impone una norma especial en los traspasos de acciones, en cuanto a que deberá constar la declaración del cesionario de que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas. La omisión de esta declaración no invalidara el traspaso, pero hará responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue.

IX.- PACTO DE ACCIONISTAS

El estatuto puede establecer montos mínimos o máximos de control de capital por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta y disposiciones que regulen los efectos y establezcan obligaciones o limitaciones para accionistas, sean a favor de otra accionista, de la sociedad o de terceros.

Asimismo, el estatuto podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales estipulaciones, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.

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En estas materias, hay plena libertad para la fijación de las condiciones que fueren más convenientes en relación a los efectos de este pacto, las obligaciones y los derechos que de él emanen. En defecto de esta regulación, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.

X.- REPARTO DE UTILIDADES Y DIVIDENDOS

A.- DIVIDENDOS

El artículo 442 contempla la posibilidad de que en el estatuto se pacte que la sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable a las acciones de una serie específica. Dispone que éstos se pagaran con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho la demás acciones.

A continuación, establece que en el evento que el estatuto señale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista tendrá las opciones de las siguientes alternativas.

1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendrá preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o

2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare a la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare otra cosa, el precio a pagar será el valor de rescate, si lo hubiere, o en su defecto, el valor libro de la acción más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho de retiro. En este ultimo aserto debemos entender que las utilidades son las obtenidas entre el 1 de enero del ejercicio y la fecha en que se fije el plazo del pago, pues el valor libro contiene las utilidades de la sociedad al 31 de diciembre.

B.- UTILIDADES DE UNIDADES DE NEGOCIOS

El articulo 443 destaca la opción que la sociedad pague dividendos proveniente de las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de ésta. Para tales efectos, y si así se acordare, la sociedad estará obligada a llevar cuentas separadas para determinar la forma para llegar a la utilidad o pérdida financiera.

En tal caso, las utilidades sobre las que se pagaran dichos dividendos diferenciados serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por otra parte, agrega la norma, la sociedad no computara las cuentas separadas para

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el cálculo de sus utilidades generales y, en consecuencia, tampoco para el pago de dividendos ordinarios a los accionistas.

Ordena la forma, finalmente, que las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integraran a los resultados generales del ejercicio correspondiente.

XI DISOLUCION

Como hemos visto, salvo causales estatutarias especiales la SPA no se disuelve por reunirse deliberada o accidentalmente todas las acciones en un mismo accionista (articulo 449).

Podría disolverse por la llegada del plazo pactado, salvo que sea de duración indefinida o no se señale plazo de duración (articulo 425 N°5).

Puede disolverse sin liquidarse por fusión (articulo 99 de Ley de Sociedades Anónimas) o por transformación de pleno derecho en sociedad anónima abierta.

Se podría aplicar supletoriamente la sentencia judicial ejecutoriada como causal de termino (articulo 103 Nº 5 y 105 Ley de Sociedades Anónimas).

XII LIQUIDACION Y ARBITRAJE

El articulo 441 aborda la forma de resolver las diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, indicando, en forma imperativa que deberán ser resueltas por medio de arbitraje, sea colegiado o unipersonal, siendo este ultimo el que impera en silencio del estatuto, en única instancia y con carácter mixto.

El numeral segundo de este artículo establece que el estatuto deberá indicar “El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal de justicia del domicilio social”.

El estatuto establece – al igual que la Ley de Sociedades Anónimas en los artículos 4 N°10 y 125, además del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales – la exigencia del arbitraje, siendo este de contenido imperativo.

En cuanto a la liquidación, el articulo 428 prescribe que en el caso que se declare nula la sociedad y no sea procedente su saneamiento, los accionistas podrán liquidar por si mismo la sociedad de hecho o designar uno o mas liquidadores, resolviendo el problema conforme a los dispuesto en el articulo 6° de la Ley 18.046, que establece una suerte de “comunidad reglamentaria”.

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En el resto de las materias (procedimiento de liquidación, plazos, atribuciones de los liquidadores, rendición de cuentas, etc.), rige plenamente la autonomía de la voluntad.

Estimamos que en este caso es plenamente aplicable el articulo 109 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a que debe agregarse a la razón social la expresión “ en liquidación” y el desarrollo limitado de actividades, admitiéndose solamente aquellas que vayan dirigidas directamente a la liquidación, sin que se pueda continuar con la explotación del giro social.

XIII CONFLICTOS DE INTERESES CON EL ACCIONISTA UNICO

Finalmente, una breve reflexión sobre el punto de interés: dentro de las principales consecuencias que importa la creación de esta entidad unipersonal dotada de personalidad jurídica, se encuentra el que coexiste una doble titularidad patrimonial sometida a un régimen jurídico diferente.

Por una parte, existe la persona natural o jurídica que mantiene su patrimonio privado y, por la otra, la persona jurídica o sociedad que tiene su origen en esta misma persona, pero que se constituye con los bienes aportados o comprometidos, transferidos a la empresa en el acto de fundación o en sus modificaciones posteriores.

A su turno, el fundador de la sociedad también mantiene una especie de “doble personalidad”, como socio unipersonal con su poder de gestión en lo que respecta al patrimonio de la sociedad y como persona natural con su poder de administración sobre su patrimonio individual.

La existencia de esta correlación o desdoblamiento no fue prevista por el legislador a propósito de ciertos actos y contratos, por lo que cabria necesariamente adoptar las cautelas y prevenciones de conflictos de intereses a que se refiere el articulo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a que los actos y contratos celebrados por la sociedad con personas relacionadas, sean conocidos y aprobados previamente por el directorio y celebrados en condiciones de equidad similares a los que prevalecen en el mercado..

Ciertamente la posibilidad de que el socio unipersonal celebre contratos con la sociedad o que existan traspasos entre el patrimonio privado y el de su sociedad para distraer fondos que disminuyan la garantía de la empresa por vías indirectas y distintas de las expresadas contempladas, es un aspecto delicado, ya que esta persona, por una parte representa sus intereses individuales y, por otra, asume la posición de administrador de la persona jurídica de la que es titular.

Ello podría suceder si, por ejemplo, el marido aportara a la empresa los bienes propios de su mujer cuando esta casado en régimen de sociedad conyugal, lo que provoca una alteración en la administración de dichos bienes.

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A primera vista, estaríamos ante una auto contratación, negocio que el legislador, sin verlo como algo ilícito, admite con recelo ya que “nadie puede partir su alma en dos mitades”.

En esta materia, la solución a estos conflictos de intereses va por el mismo camino que en el caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, (articulo 10 ley 19.857), adoptando todas las medidas de publicidad necesarias y dejando constancia de ello en memoria anual.

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