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0703-07608 | DERECHO DEL NIO Y DELADOLESCENTE

2013-II Docente: Mara Leonor Guizado AcuaNota:

Ciclo: 12 Mdulo I

Datos del alumno:Apellidos y nombres:Cdigo de matrcula:Uded de matrcula: LA OROYA

Primero. Elabore una presentacin en Power Point acerca del significado etimolgicode la palabra infancia.

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Segundo. Exponga dos representaciones sociales de la niez que han existido a lolargo de la historia, con sus respectivos ejemplos.4 puntos

ANTIGUO EGIPTO (4000 a.C.):Se realizaban diferentes prcticas como:

o Circuncisin contrao Amuletos en el Ojo de Horuso

Nios y nias desnudos (al menos hasta la pubertad)Pasatiempos infantiles

o En tumbas se han hallado: juego completo de bolos, muecas demadera

Ejercitacin del cuerpo con la gimnasia (vistos en numerosos relieves) lousaban en:

o Ritualeso Funeraleso Fiestas populares

Educacin:

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o A la edad de cuatro aos comenzaban a ayudar a sus padres en tareas

domesticaso Se haca aprendizaje de la lectura y la escriturao Todo bajo la supervisin del padre o tutoro

La educacin era considerada un deber de los padreso La formacin con igual rigurosidad en nias y nios

EDAD MEDIA (siglo V hasta el siglo XV):Ser nio o nia no significaba casi ninguna distincin frente al adulto, sepensaba que poda: sentir, pensar y actuar casi como los mayores, solo que enmenor proporcin, fuerza y tamao

o La ropa, actividades cotidianas, alimentacin, expectativa, exigenciassociales de los nios y las nias eran las mismas de los adultos, soloque en menor escala

o Practicaban juegos de adultos, beban y trabajaban a par con elloso Podan ser desposados, coronados como monarcas o colgados como

criminaleso Las leyes medievales no hacan distincin entre los crmenes cometidos

por los adultos o por nios o niaso Los nios y nias no eran vistos como seres inocentes o exentos de

prcticas sexualeso Un ejemplo es el del rey Luis XIV, quien a los 5 aos siendo rey

participaba de juegos sexuales con sus nieraso La iglesia cristiana acoga la entrega de nios a iglesias y conventoso Los primognitos de personas y animales deban ser consagrados a

Dios

Los nios soldadosDesde la antigedad, la incorporacin de los menores a las milicias ha sido habitual. Sino como combatientes (a causa de su poco desarrollo), como auxiliares. Por ejemplo,en la Europa medieval, se usaba a nios como asistentes en la batalla (escuderos),aunque su papel en los combates reales era limitado.En algunos pases africanos o de la Amrica latina hoy en da hay millares de niosque luchan, matan y mueren. Habitualmente han sido enrolados en fuerzas rebeldes ogubernamentales contra su voluntad. Se ven obligados a las conductas ms cruelespara sobrevivir, en ocasiones bajo los efectos de las drogas.

"Reclutar nios y nias soldado es una prctica habitual en el seno de muchosconflictos en todo el mundo. En algunos, aos y aos de guerra han agotado a losadultos en edad de combatir: slo quedan nios. Los nios sirven para todo en tiempode guerra: combaten, cocinan, acarrean agua, actan como seuelos, mensajeros oespas. Estos nios y nias han sido secuestrados en la calle, sacados de las aulas ocampos de refugiados. Otros muchos son forzados a salir de sus casas a punta depistola, mientras juegan cerca de casa o caminan por la carretera. Algunos nios sehan unido de forma voluntaria ante la desintegracin de las familias a causa delconflicto, las condiciones de pobreza y el desplome de servicios sociales bsicos. Losreclutadores suelen enviar a estos nios a campos de entrenamiento junto a losadultos para que reciban adoctrinamiento militar. Reciben un trato violento y, enalgunos campos, han muerto debido a las deplorables condiciones de vida. Tras variassemanas de entrenamiento son utilizados en primera lnea de fuego como carne decan." Coalicin espaola para acabar con la utilizacin de nios soldado.

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EL CASO DEL NIO SOLDADO DESTIN MALIYAMUNGU.Destin pas dos aos como nio soldado en las milicias congoleas Mai Mai. Ahoratiene 17 aos y se ha recuperado gracias a un proyecto de reinsercin. En el mundohay 250.000 nios y nias soldados como l. Jugaba al ftbol con unos amigoscuando unos militares les pidieron que fueran al bosque a ayudarles a descargarharina y madera de un camin. No regresaron. Tena 14 aos. Pas dos aostrabajando como nio soldado esclavo para las milicias congoleas Mai Mai. Sufuncin era la de escolta de un comandante. Recuerda que lo primero que les contaronfueron las reglas. A continuacin vino el rito. Les hicieron unos cortes en la piel y lesecharon unos polvos para que fueran inmunes a las balas. No podan lavarse porquecon el agua se pasara el efecto. Dos aos despus logr fugarse gracias al proyectode Desmovilizacin y Reinsercin de Nios Soldados de Uvira (RD Congo). Haaprendido el oficio de mecnico, ha vuelto a ver a su familia y ahora trabaja. y siguejugando al ftbol los domingos. Tiene 17 aos y se llama Destin Maliyamungu.

Hace muy poco, 58 pases firmaron los Principios de Pars, por los que secomprometieron a prohibir la utilizacin de los menores de 18 aos como soldados.RD Congo, Uganda, Sri Lanka o Filipinas firmaron el texto; aunque no lo hicieronEstados Unidos o Gran Bretaa. A pesar de este acuerdo, la realidad segn la ONUsigue siendo que en 2006 haba ms de 250.000 menores soldado reclutado en msde 20 pases. El 30% son reclutados por las fuerzas armadas de sus propiosgobiernos y el 40% del total de estos menores son nias. Aunque esta prctica estms extendida en frica, tambin hay menores soldados en varios pases de Asia yalgunas partes de Latinoamrica, Europa y Oriente Medio. Para acabar con lautilizacin de los Nios Soldado es necesaria una mayor voluntad poltica paraerradicar el reclutamiento de menores y apoyar su reintegracin social. Estos menoresque forman parte de ejrcitos o grupos armados suelen padecer graves problemas de

salud, grandes carencias educativas, sus familias han muerto o les rechazan y lasnias sufren fuertes abusos, teniendo incluso hijas e hijos durante su permanencia enlas fuerzas armadas. Se debe hace una labor una gran presin poltica para que seredacten y apliquen leyes en contra del reclutamiento de menores y tambin trabajarpara asegurar que en los pases en situacin de conflicto se desarrollen buenosprogramas de desmovilizacin y rehabilitacin para los nios y nias soldadosContribuye a que se garantice la mxima proteccin a todos los menores con eldesarrollo completo de programas de desmovilizacin y rehabilitacin de los nios exsoldados...

Tercero. Elabore un cuadro comparativo del Libro de Instituciones Familiares queregula el Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Proyecto del Nuevo Cdigo de la

Niez y la Adolescencia, aprobado ste ltimo en mayo pasado por la Comisin deJusticia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica.4 puntos

LIBRO DE INSTITUCIONESFAMILIARES QUE REGULA EL

CDIGO DE LOS NIOS YADOLESCENTES

PROYECTO DEL NUEVO CDIGO DELA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA

Un indicador muy importante dedemostrar el respeto a los "Derechos

Humanos" es la manera en que lasociedad trata a sus nios. Una sociedadrespetuosa de los "Derechos

El dictamen no emplea el lenguajeinclusivo y, por ende, no permite la

visibilizacin de la problemtica de lasnias como s se contemplaba en elProyecto de Ley N 495/2011CR, que

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Fundamentales" brinda libertad ydignidad a la niez y formula condicionesadecuadas en las que pueda desarrollartodas las potencialidades infantiles.A pesar de mejoras en indicadoreseconmicos respecto a Per en generalen los ltimos aos1, la situacin de los nios en el pasindica que no se ha producido grandesavances en este tema. Segn el ndicedesarrollo de la niez, confeccionado porel Instituto Nacional de Estadsticas eInformtica INEI del Per, diecisis (16)de los veinticuatro (24) departamentos anivel nacional se encuentran en nivelesbajos o muy bajos en el desarrollo de laniez, lo que constituye un grave

problema.2La Comisin Interamericana deDerechos Humanos de la Organizacinde Estados americanos, ha recibidodenuncias muy serias sobre situacionesque afectan los "Derechos de la niez y laadolescencia en el Per", entre las quese destacan: la explotacin del trabajoinfantil, la situacin de los jvenesinfractores y los altos ndices demortalidad infantil; sin embargo nadietoma cartas en el asunto.

De otro lado, cuando todos participanteslos pases firmaron la "Convencin sobrelos Derechos del Nio", secomprometieron, verdaderamente, ante elmundo y no slo de palabra. Cada pasmiembro, incluyendo el Per, tena quecambiar su legislacin e implementaracciones concretas para que se cumplanlos derechos de todos los nios y lasnias en su jurisdiccin. Por esta razn,el Gobierno peruano elabor el "Cdigode los Nios y Adolescentes", que se

promulg del 24 de diciembre de 1992.El Cdigo de los Nios y Adolescentesest divido en cuatro ( 4 ) secciones olibros: el primero desarrollo los derechos,deberes y libertades de los nios, lasnias y los (as) adolescentes. El segundolibro trata de las organizacionesresponsables de la atencin de los nios,las nias y los adolescentes de ambossexos. El Ministerio de la Mujer yDesarrollo social MIMDES es elorganismos responsable de impulsar losplanes de la infancia a nivel nacional. Elsiguiente captulo enfoca los derechos y

recoga el consenso alcanzado en laComisin Especial Revisora del Cdigo.Esta omisin desconoce susparticularidades propias y las condicionesdesiguales que afrontan tanto por sugnero como por su edad.En el Per el uso del lenguaje inclusivoes un mandato legal que debe efectuarseen todas las comunicaciones escritas ydocumentos que se elaboren en todas lasinstancias y niveles de gobierno, estosegn lo previsto en el artculo 4.3 de laLey N 28983, Ley de Igualdad deoportunidades entre mujeres y hombres.La visibilizacin de la nia o las nias atravs del uso del lenguaje inclusivo esuna necesidad y una oportunidad para

que puedan generarse planes, programaso polticas en todos los niveles degobierno que busquen eliminar lasituacin de discriminacin queatraviesan las mujeres desde que sonnias en concordancia con el artculo 2de la Convencin sobre los Derechos delNio.Propuesta: Cumplir con la obligacin deluso del lenguaje inclusivo tanto en elttulo como en el contenido del NuevoCdigo tal como se propuso en el

Proyecto de Ley N 495/2011CR.

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deberes de los padres, en el caso que lafamilia no viva junta. Asimismo, se indicaqu das el rgimen de visita, la pensinalimenticia, los derechos de las nias ylos nios que son abandonados yquienes pueden adoptarlos, etc. Y elltimo libro, se refiere cmo tienen quefuncionar las instituciones quepromueven los derechos que promueveel Cdigo.

Cuarto. A partir de la lectura del acpite Situacin de la Niez y Adolescencia en elPer del Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2012 2021, citejurisprudencia vinculada a alguna de las problemticas citadas en dicho documento.4 puntos

El Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2012 2021 (PNAIA

2021), busca crear y reforzar las condiciones necesarias para que las nias, nios yadolescentes del Per (ms de 10 millones 550 mil nias, nios y adolescentes de 0 a17 aos de edad, segn estimaciones del Instituto Nacional de Estadstica para el ao2011) accedan a servicios de calidad, contando con la participacin de la familia y delas instituciones sean pblicas, privadas o de la comunidad para defender losderechos de este segmento poblacional.

Se cumple el plan1 El inters superior del nio La nia y el nio son sujetos plenos de derechos quedeben ser respetados por la familia, el Estado9 y la sociedad y, en todas lasdecisiones de poltica pblica el inters del nio debe primar al momento de resolversobre cuestiones que le afecten. Se trata de un principio que obliga al Estado y a la

sociedad a reconocer y garantizar los derechos humanos de nias, nios yadolescentes y otorga preeminencia al inters superior del nio por sobre otrosintereses y consideraciones.- Para la representante de Accin por los Nios, Consuelo Ramos, un registroespecfico de pedfilos y violadores sexuales de menores de edad se enmarca en elPlan Nacional de Accin por la Infancia 2012- 2021, cuya sexta meta emblemtica esdisminuir la violencia sexual y familiar en los nios, nias y adolescentes.- Respecto a las reglas de conducta que debern acatar los delincuentes luego decumplir su condena, recomend que se incluyan acciones para vigilar su salud mental."Ellos necesitan orientacin para frenar sus impulsos, pues tienen una personalidadalterada y distorsionada, tal vez porque fueron vctimas de violacin, y estn proclivesa repetir la misma conducta abusiva. Se podra implementar un programa especial

para ellos."- En esta jurisprudencia el inters superior del nio se somete a esta problemtica.

JURISPRUDENCIA

INTERS SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO DE LOS NIOS A TENER UNAFAMILIAEXP. N. 01817-2009-PHC/TCLIMAJ.A.R.R.A. Y V.R.R.A.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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En Lima, a los 7 das del mes de octubre de 2009, la Sala Segunda del TribunalConstitucional, integrada por los magistrados Mesas Ramrez, Beaumont Callirgos yEto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTORecurso de agravio constitucional interpuesto por doa Shelah Alison Hoefkencontra la sentencia de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de laCorte Superior de Justicia de Lima, de fojas 821, su fecha 31 de octubre de 2008, quedeclar infundada la demanda de autos.ANTECEDENTESMediante demanda de fecha 19 de diciembre de 2007 y escrito ampliatorio defecha 14 de febrero de 2008, doa Shelah Allison Hoefken interpone demanda dehbeas corpus a favor de sus menores hijos identificados con las siglas J.A.R.R.A. yV.R.R.A., contra don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, padre de losmenores, solicitando que en cumplimiento del rgimen de visitas establecido por laresolucin judicial de fecha 29 de diciembre de 2006 y confirmado por la resolucin

judicial de fecha 6 de julio de 2007, se ordene al emplazado que les permita a susmenores hijos interactuar con ella, toda vez que de manera reiterada les impide quepuedan verla, lo cual afecta sus derechos a la libertad individual y a vivirpacficamente. Asimismo, solicita que en virtud del inters superior del nio se leordene al emplazado que cese la violacin del derecho a la integridad moral, psquicay fsica de sus menores hijos, pues estos son objeto de reiterados maltratospsicolgicos y fsicos, conforme se prueba con la denuncia de fecha 22 de mayo de2007 y con el examen mdico legal de fecha 22 de mayo de 2007, en el que seconsigna que la menor identificada con las siglas V.R.R.A. presenta huellas delesiones traumticas recientes. Refiere que en el proceso de divorcio iniciado por elemplazado, el Juzgado y la Sala de Familia correspondientes fijaron a su favor unrgimen de visitas progresivo, abierto y libre, que no ha venido siendo cumplido por el

emplazado, pues desde el 25 de febrero de 2006, fecha en la que le entreg a sus dosmenores hijos, ste no les ha permitido que puedan interactuar con ella, segn sepuede comprobar con las actas de verificacin policial respectivas. Aade quemediante la resolucin judicial de fecha 9 de mayo de 2006, se requiri al emplazadopara que en el plazo perentorio de tres das naturales cumpla con el rgimen de visitasordenado, bajo apercibimiento de variarse la tenencia en caso de incumplimiento, yque, ante el incumplimiento del rgimen, mediante la resolucin judicial de fecha 6 dejunio de 2006 se resolvi hacer efectivo el apercibimiento; empero, el emplazado haseguido incumpliendo el rgimen de visitas ordenado.En sentido similar, refiere que mediante la resolucin de fecha 29 de diciembre

De 2006, se precis los das y las horas del rgimen de visitas en los que podra ver asus menores hijos, lo que fue confirmado mediante la resolucin de fecha 6 de julio de

2007; y que, a pesar de ello, el emplazado viene incumpliendo las resolucionesjudiciales referidas afectando el derecho que tiene como madre para ver a susmenores hijos.

Con fecha 21 de febrero de 2008, el Juez del Trigsimo Quinto JuzgadoEspecializado en lo Penal de Lima, junto con dos mdicos legistas, se constituyeronen el domicilio del emplazado a fin de realizar la inspeccin ocular respectiva paraverificar las alegaciones de la demanda.Con fecha 25 de febrero de 2008, se tom la declaracin de doa Shelah Allison

Hoefken, quien se ratific en la demanda, aadiendo que lo que pretende es que elemplazado le permita restablecer una vida normal y de afecto con sus menores hijos,ya que desde hace dos aos le est impidiendo que pueda relacionarse normalmentecon ellos, por lo que solicita al Juzgado que retire a los menores del domicilio delemplazado y los entregue al Vigsimo Juzgado de Familia. Con fecha 25 de febrero de2008, el emplazado contesta la demanda alegando que sta resulta improcedente

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debido a que los problemas relativos al rgimen de visitas o la variacin de la tenenciade sus menores hijos han sido resueltos en el proceso judicial respectivo, y que susmenores hijos se estn desarrollando en un hogar que les brinda todas las atencionesy comodidades. El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, confecha 5 de agosto de 2008, declar infundada la demanda, por considerar que elproceso de hbeas corpus no es la va idnea para resolver la pretensin planteada,toda vez que existe un proceso judicial en trmite en el que se viene dilucidando elrgimen de visitas de los menores.La Sala revisora confirm la apelada, por estimar que los supuestos maltratos a

Los menores favorecidos con la demanda, la tenencia de los menores y la negativa delemplazado de permitir a estos que interacten con su madre, son cuestiones quetienen que ser resueltas en el proceso que se viene desarrollando en la jurisdiccinordinaria.Con fecha 6 de enero de 2009, doa Shelah Allison Hoefken interpone recursode agravio constitucional alegando, entre otras cosas, que con fecha 28 de febrero de2008, el Decimoctavo Juzgado de Familia de Lima ha emitido una medida cautelar devariacin de tenencia, en la que ha dispuesto que sus dos menores hijos pasen a su

custodia; y que, sin embargo, a pesar de que existe dicha resolucin judicial, sta noha sido ejecutada por el Juzgado referido en sus propios trminos ni cumplida por elemplazado, pues en la diligencia de fecha 3 de marzo de 2008 slo le fue entregadasu menor hija identificada con las siglas V.R.R.A., mientras que su menor hijo,identificado con las siglas J.A.R.R.A., an se encuentra en custodia del emplazado.

FUNDAMENTOSDelimitacin del petitorio y de las materias constitucionalmente relevantes1. Antes de entrar a analizar el fondo de las vulneraciones alegadas en la demanda,resulta necesario delimitar su petitorio, as como los beneficiarios con ella, pues loshechos han variado desde que la demanda fue interpuesta. As, se tiene que lademanda tiene por objeto que, en cumplimiento del rgimen de visitas establecido en

la resolucin de fecha 29 de diciembre de 2006 y confirmado por la resolucin defecha 6 de julio de 2007, se ordene a don Juan Manuel Fernando Roca Rey RuizTapiador que permita a sus menores hijos identificados con las siglas J.A.R.R.A. yV.R.R.A. interactuar con doa Shelah Allison Hoefken. Dicho lo anterior, debemossubrayar que la demandante en su recurso de agravio constitucional ha sealado quesu menor hija, identificada con las siglas V.R.R.A. ya le ha sido entregada en virtud dela medida cautelar de fecha 28 de febrero de 2008, por lo que slo solicita que se leentregue a su menor hijo identificado con las siglas J.A.R.R.A., pues ste aun continabajo la custodia del emplazado. Teniendo presente los sucesos relatados, esteTribunal estima que, en principio, la demanda tendra como nico beneficiario al menoridentificado con las siglas J.A.R.R.A., pues, aparentemente, en el caso de la menoridentificada con las siglas V.R.R.A. habra operado la sustraccin de la materia, al

haber sido entregada a su madre. No obstante ello, y teniendo presente que la entregade la menor se produjo luego de presentada la demanda, este Tribunal considerapertinente precisar que en virtud del segundo prrafo del artculo 1. del CdigoProcesal Constitucional, los efectos de la presente sentencia alcanzarn a los dosmenores beneficiarios con la demanda.2. Habindose precisado los efectos de la presente sentencia, debe recordarse que

en la demanda se alega que los derechos a la libertad individual, a vivir pacficamentey a la integridad moral, psquica y fsica de los dos menores habran sido vulneradospor el emplazado, debido a que ste, en su condicin de padre, les impide que puedanver a su madre, a pesar de que judicialmente se ha determinado un rgimen de visitasa su favor, y porque son objeto de reiterados maltratos psicolgicos y fsicos. Sobre labase de dichos alegatos, este Tribunal estima que a pesar de que en la va judicialordinaria se ha determinado un rgimen de visitas a favor de la demandante, por lasparticulares circunstancias que rodean el presente caso, por los derechos cuya

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proteccin se solicita y por los sujetos beneficiarios, el proceso de hbeas corpusresulta ser la va idnea para resolver la controversia planteada, toda vez que seencuentra en riesgo la libertad personal e integridad personal de los menores; ascomo su desarrollo armnico e integral. Asimismo, por los hechos alegados, esteTribunal, en virtud del principio iura novit curia previsto en el artculo VIII del TtuloPreliminar del CPConst., estima que no slo los derechos a la libertad individual eintegridad personal habran sido supuestamente vulnerados, sino tambin losderechos de los menores a tener una familia y no ser separado de ella y a crecer enun ambiente de afecto y de seguridad moral y material, as como el derecho a laefectividad de las resoluciones judiciales. Ello porque, de lo expuesto en la demanda ydel recurso de agravio constitucional, se desprende que existe ms de un acto lesivo,a saber:a. Por accin, el emplazado, al haber impedido a sus menores hijos que vean ymantengan contacto directo con su madre, habra vulnerado sus derechos a tener unafamilia y no ser separado de ella y a crecer en un ambiente de afecto y de seguridadmoral y material.b. Por accin, el emplazado, al haber agredido a sus menores hijos, habra vulnerado

su derecho a la integridad personal.c. Por omisin de acto de cumplimiento obligatorio (resolucin judicial), el emplazadoal no haberle entregado a la demandante a su menor hijo identificado con las siglasJ.A.R.R.A., ha vulnerado su derecho a la libertad individual, debido a que existe unamedida cautelar que dispone ello.3. As las cosas, la cuestin que se plantea en el presente proceso consiste endeterminar si se han vulnerado los derechos de los menores por no habrselepermitido ver a su madre y por ser objeto de constantes maltratos fsicos ypsicolgicos, por lo que este Tribunal considera necesario abordar las siguientesmaterias:a. El principio de proteccin especial del nio.b. El principio del inters superior del nio.

c. El derecho a tener una familia y no ser separado de ella.d. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.e. El derecho al desarrollo armnico e integral.

2. El principio de proteccin especial del nio4. El principio de proteccin especial del nio se erige en el Derecho Internacional delos Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado enla Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio, que parte de la premisa deque los nios son lo mejor que tiene la humanidad, razn por la cual deben serespecialmente protegidos. De una manera ms amplia y precisa este principio fuereconocido en la Declaracin de los Derechos del Nio, que en su Principio 2 sealaque el nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y

servicios (...) para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual ysocialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad ydignidad. Por su parte, el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de DerechosHumanos tambin reconoce este principio al sealar que la infancia tiene derecho acuidados y asistencia especiales. En sentido similar, el artculo 3.1 de la Convencinsobre los Derechos del Nio reconoce que los Estados Partes se comprometen aasegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.Finalmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanosdispone que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin demenor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En lnea similar,el principio de proteccin especial del nio es reconocido por los artculos. 23.4 y 24.1del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 10.3 del PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

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5. Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos internacionales sobrederechos humanos transcritos, este Tribunal estima que para el Derecho Internacionalde los Derechos Humanos el nio, entendido como todo ser humano menor dedieciocho aos de edad, es un sujeto de derecho de proteccin especial que requierede asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo ybienestar, tanto antes como despus del nacimiento.

Este nfasis tuitivo se debe a su condicin de debilidad manifiesta para llevar una vidatotalmente independiente, de modo, que por la situacin de fragilidad, inmadurez oinexperiencia en que estn los menores frente a los adultos, se le impone a la familia,a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligacin de asistir y proteger al niopara garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biolgico, fsico,psquico, intelectual, familiar y social, como la promocin y preservacin de susderechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos. De ah que, la Corte Interamericanade Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que elnio es un sujeto de derecho de proteccin especial para el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, haya destacado que la proteccin de los nios en losinstrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de lapersonalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos1.6. Sobre esta base normativa supranacional, el artculo 4 de la Constitucinreconoce que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio. As pues,teniendo presente el enunciado normativo de este artculo, este Tribunal estima que elconstituyente ha reconocido el principio de especial proteccin del nio, que sefundamenta en la debilidad, inmadurez (fsica y mental) o inexperiencia en que seencuentran los nios, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad ya la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligacin de brindarles atenciones ycuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de proteccin paragarantizar su desarrollo libre, armnico e integral.

7. En buena cuenta, en virtud de este principio el nio tiene derecho a disfrutar de unaatencin y proteccin especial y a gozar de las oportunidades para desarrollarse deuna manera saludable, integral y normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Porello, ningn acto legislativo puede desconocer los derechos de los nios ni prevermedidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y armnico, pues en virtuddel artculo 4 de la Constitucin, el bienestar (fsico, psquico, moral, intelectual,espiritual y social) del nio se erige como un objetivo constitucional que tiene que serrealizado por la sociedad, la comunidad, la familia y el Estado.

3. El principio del inters superior del nio8. En esta especial orientacin proteccionista se encuentra tambin el principio delinters superior del nio, que a decir de la Corte IDH, se funda en la dignidad misma

del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad depropiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades ascomo en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio2.9. En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos este principio fueinicialmente reconocido en la Declaracin de los Derechos del Nio, que en suPrincipio 2 establece: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr deoportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para quepueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable ynormal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con estefin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio.(Subrayado nuestro).

10. En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artculo3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone:En todas las medidasconcernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar

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social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, unaconsideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nios.(Subrayado nuestro).11. Teniendo presente que el inters superior del nio es el principio regulador de lanormativa internacional de los derechos del nio y que interacta y respalda alprincipio de especial proteccin del nio, este Tribunal estima que este principio seencuentra implcitamente reconocido en el artculo 4 de la Constitucin. De ah que,en virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la familia,en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin, preservacin,ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su plenobienestar fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y social.Ello se justifica no slo en los instrumentos internacionales reseados, sino tambin

en el artculo 16 del Protocolo de San Salvador, el cual establece que todo nio seacual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin demenor requiere por parte de su familia, de la sociedad, de la comunidad y del Estado.Por dicha razn, este principio tambin impone que la elaboracin, interpretacin yaplicacin de las normas relacionadas con los nios, as como las polticas pblicas y

programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo desu personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.

12. En este contexto, resulta vlido aseverar que los principios de proteccin especialdel nio y del inters superior del nio, le imponen al Estado la obligacin de adoptartodas las medidas positivas que aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin delos nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, seaen las relaciones interindividuales o con sus familiares. El Estado entonces, a travsde sus diferentes rganos, asume el deber positivo de adoptar todas las acciones ymedidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficacesorientadas a proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico omental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotacin) de que sean vctimas,

ya sea ste proveniente de autoridades pblicas, de sus familiares o de terceros, talescomo el maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para satisfacer susnecesidades sociales bsicas. En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenirpara protegerlos.13. De otra parte, conviene precisar que para determinar la prevalencia del interssuperior del nio y materializar la adopcin de atenciones, cuidados y medidasespeciales de proteccin, a decir de la Corte IDH, es preciso ponderar no slo elrequerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares dela situacin en la que se hallan el nio.

4. El derecho a tener una familia y no ser separado de ella

14. El derecho del nio a tener una familia se encuentra implcitamente consagrado enel prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que reconoce que elnio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el senode la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as como en suartculo9.1, que establece que los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado desus padres contra la voluntad de estos. En contrapartida a dicho reconocimientoimplcito, tenemos que precisar que en nuestro ordenamiento jurdico este derecho seencuentra explcitamente reconocido en el artculo 8 del Cdigo de los Nios yAdolescentes, al sealar que el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer ydesarrollarse en el seno de su familia.A consideracin de este Tribunal, el derecho del nio a tener una familia y no ser

separado de ella es un derecho fundamental implcito que encuentra sustento en elprincipio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la

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identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestarreconocidos en los artculos 1 y 2, inciso1) de la Constitucin.15. En buena cuenta, el nio tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a finde satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas, debido a que staes el instituto bsico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento ybienestar de todos sus miembros, especialmente los nios.De ah que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye unelemento fundamental en la vida de familia y una manifestacin del derecho del nio atener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estnseparados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada,salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.En este orden de ideas, resulta vlido concluir que la familia debe ser la primera enproporcionar la mejor proteccin a los nios contra el abuso, el descuido y laexplotacin, as como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas afavorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y bienestar del nio. Por ello,cualquier decisin familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier

derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del nio. Y es que la autoridad quese le reconoce a la familia no implica que sta pueda ejercer un control arbitrario sobreel nio, que pudiera generar un dao para su bienestar, desarrollo, estabilidad,integridad y salud.

16. Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser separadode ella, este Tribunal estima oportuno enfatizar que si bien este derecho garantiza quelos nios deban permanecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que ms seajusta a su inters superior, existen situaciones en las cuales la separacin de losnios de sus padres se convierte en una necesaria excepcin a la regla general. As,en el artculo9.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se dispone que el nio, con garanta

del debido proceso, podr ser separado de sus padres contra su voluntad cuando ellosea necesario para tutelar el inters superior de aqul, en los casos en que, porejemplo, el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuandoestos vivan separados y deba adoptarse una decisin acerca del lugar de residenciadel nio. Por tanto, cualquier decisin relativa a la separacin del nio de sus padres ode su familia debe ser excepcional y estar justificada por el inters superior del nio, ypreferentemente ser temporal, a fin de que el nio sea devuelto a sus padres tanpronto lo permitan las circunstancias.17. Por tanto, este derecho se vulnera cuando por razones ajenas a la voluntad y alinters superior del nio, ste es separado de su familia, o se le impide el contacto conalguno de sus miembros, como por ejemplo con su madre. Ello porque, como es obvio,

el nio necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares,especialmente de sus padres, por lo que impedrselo o negrselo sin que existanrazones determinantes en funcin del inters superior de aqul, entorpece sucrecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad ydesarrollo integral, as como generar la violacin de su derecho a tener una familia.5. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material18. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material seencuentra reconocido en el Principio 6 de la Declaracin de los Derechos del Nio,que establece que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidadnecesita de amor y comprensin. Siempre que sea posible deber crecer al amparo ybajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto yseguridad moral y material.

19. De este modo, en virtud de este derecho, la familia y, en su defecto, el Estado, la

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sociedad y la comunidad, asumen la obligacin de cuidar, asistir y proteger al niopara procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo fsico,psquico, afectivo, intelectual, tico, espiritual y social. La eficacia de este derechopone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padresson los primeros en dar proteccin y amor a sus hijos, as como en satisfacer susderechos. De ah que la unidad y estabilidad familiar sean indispensables para eldesarrollo armnico e integral del nio, as como la presencia activa, participativa ypermanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor que los padres le prodigan y elrespeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el derecho delnio a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho.

20. Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los padres laobligacin de convivir o de mantener relaciones conjuntas como nico mecanismo deproteccin del nio; pero s comporta que, ante la ruptura de la relacin entre lospadres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervencin del Estadopara definir la estabilidad familiar del nio, a travs de la fijacin de la custodia y del

rgimen de visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto. Y es que, cuandolas relaciones entre los padres generen actos de violencia familiar, la medida msadecuada e idnea a fin de tutelar el inters superior del nio es la separacin de lospadres, para que el nio pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto.Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modoregular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En estesentido, el artculo9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados Partestiene el deber de respetar el derecho del nio que est separado de uno o de ambospadres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres demodo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Al respecto, esnecesario precisar que el deber de respeto referido no slo debe ser cumplido por el

Estado, sino tambin por la familia, la sociedad y la comunidad.

6. Anlisis del caso concreto21. Para evaluar los alegatos de la demanda, es preciso determinar desde qu fechael emplazado tiene la tenencia de sus menores hijos, y si sta ha sido ejercida enforma arbitraria, pues se acusa que ha impedido de manera injustificada que susmenores hijos puedan ver a madre. Para determinar ello se proceder a evaluar elcomportamiento del emplazado a partir del da siguiente en que asumi efectivamentela custodia de sus dos menores hijos.22. As se tiene que en el proceso de divorcio por causal que le inici el emplazado a

la demandante, se determin que ste se quedaba con la tenencia de sus menoreshijos identificados con las siglas J.A.R.R.A. y V.R.R.A. y se le fij a la demandante unrgimen de visitas progresivo, abierto y libre. As, en el segundo punto resolutivo de lasentencia N. 326-2005-20 JFL, de fecha 18 de agosto de 2005, obrante de fojas 601a 612, se resuelve:Declaro FUNDADA (...) la pretensin accesoria del demandante de TENENCIA de sushijos (...); fijndose un Rgimen de visitas progresivo, abierto y libre para lademandada Shelah Allison Hoefken; sin externamiento al principio, tenindose encuenta el deterioro de las relaciones personales entre ambos justiciables; y el interssuperior de los nios. (Subrayado nuestro). Dichos mandatos (tenencia y rgimen devisitas) fueron confirmados por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superiorde Justicia de Lima, mediante la sentencia de fecha 19 de enero de 2006, obrante defojas 616 a 617.

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23. A la vista de las resoluciones judiciales referidas, resulta evidente que lademandante perdi la tenencia y custodia de sus menores hijos, siendo stasasumidas por el emplazado, pues a ella se le estableci un rgimen de visitasprogresivo, abierto y libre. An ms, con fecha 25 de febrero de 2006, segn sedesprende del acta de entrega, obrante a fojas 621, en mrito de las resolucionesjudiciales referidas, los menores fueron entregados en custodia a su padre.

24. Hechas estas precisiones, corresponde determinar cmo se ha venidodesarrollando el comportamiento del emplazado a partir del da siguiente al 25 defebrero de 2006, es decir, si respet el rgimen de visitas progresivo, abierto y libreordenado o lo incumpli de manera arbitraria e injustificada. Ello a fin de poderdeterminar si efectivamente vulner el derecho de sus menores hijos a tener unafamilia y a no ser separado de ella.25. As, con fecha 4 de marzo de 2006, la demandante se constituy junto con un

efectivo de la Polica Nacional en el domicilio del emplazado a fin de verificar que steno le permita ver a sus menores hijos. En efecto, de la constancia policial de fecha 5de marzo de 2006, obrante a fojas 637, se desprende que la demandante el da 4 demarzo de 2006 no pudo ver a sus menores hijos porque, segn le indicaron, ellos no

se encontraban en el domicilio. En sentido similar, la constancia policial de fecha 10 demarzo de 2006, obrante a fojas 638, certifica que el 9 de marzo de 2006 lademandante se constituy en el domicilio del emplazado a fin de ver a sus menoreshijos, pero tampoco los pudo ver porque ste le inform que ellos no se encontrabanen el domicilio.Ante estos comportamientos obstructivos del emplazado, la demandante, con fecha 13de marzo de 2006, present un escrito al Juzgado correspondiente ponindole enconocimiento lo sucedido para que adopte las medidas correctivas correspondientes,toda vez que se estaba incumpliendo el rgimen de visitas que se le haba fijado paraver a sus menores hijos. Sobre la base de las constancias policiales referidas y otras,el Vigsimo Juzgado de Familia de Lima, mediante resolucin de fecha 24 de marzode 2006, obrante de fojas 642 a 645, requiri al emplazado a fin de que dentro del

trmino mximo de tres das cumpla con el rgimen de visitas ordenado.26. A pesar de que con fecha 24 de marzo de 2006 el Juzgado correspondiente lerequiri al emplazado el cumplimiento del rgimen de visitas, ste lo ha continuadoincumpliendo de manera reiterada y sistemtica, afectando de este modo el derechode sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella, al no permitirlesinteractuar con su madre. En la constancia policial de fecha 28 de marzo de 2006,obrante a fojas 652, se certifica que el 26 de marzo de 2005, es decir, dos dasdespus de emitida la resolucin judicial referida, la demandante se constituy en eldomicilio del emplazado a fin de ver a sus menores hijos, pero no fue posible debido aque nadie le abri la puerta. Nuevamente, esta conducta obstructiva del emplazadofue puesta en conocimiento del Juzgado correspondiente para que tome las medidascorrespondientes, y ste mediante resolucin de fecha 9 de mayo de 2006, obrante a

fojas 676, requiri por segunda vez, al emplazado, a fin de que dentro del trminomximo de tres das cumpla con el rgimen de visitas ordenado, bajo apercibimientode variarse la tenencia.27. Esta conducta reacia y reiterada, a consideracin de este Tribunal, pone enevidencia no slo que el emplazado ha vulnerado el derecho de sus menores hijos atener una familia y a no ser separado de ella, al haberles impedido sin justificacinalguna que puedan ver a su madre, sino tambin que ha vulnerado el derecho de lademandante a la efectividad de las resoluciones judiciales, pues se ha mostradorenuente en ejecutar en sus propios trminos las sentencias que fijaron un rgimen devisitas progresivo, abierto y libre, toda vez que, conforme se comprueba con lasconstancias policiales referidas, no le ha permitido a la demandante que pueda ver asus menores hijos.

28. No obstante haberse verificado en la ejecucin del proceso de divorcio el

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incumplimiento del rgimen de visitas fijado a favor de la demandante, la SalaPermanente de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante laresolucin de fecha 6 de octubre de 2006, resolvi convocar a audiencias especialespara poder establecer sobre la base de las sentencias judiciales que fijaron el rgimende visitas, los periodos progresivos, das y horarios de aqul.Durante el desarrollo de las audiencias especiales que se realizaron para fijar los

periodos progresivos, as como los das y horarios del rgimen de visitas, sePresent un hecho relevante que debe destacarse, a fin de poner de relieve que elemplazado, desde que tuvo la custodia efectiva de sus menores hijos, ha adoptado uncomportamiento obstructivo para que ellos no pudieran ver a su madre. As, seadvierte que:a. Durante la audiencia especial realizada el 26 de diciembre de 2006, obrante de fojas708 a 710, el menor identificado con las siglas J.A.R.R.A., mientras renda sudeclaracin, denot que tena conocimiento que el da 25 de diciembre de 2006, elVigsimo Juzgado de Familia de Lima le haba otorgado a su madre una visita paraverlos, pero que no se pudo concretar debido a que se qued en el patio de la casa delemplazado porque ste no la dej ingresar al interior.

29. Este hecho, a consideracin de este Tribunal, demuestra que el emplazado havulnerado de manera manifiesta el derecho de los menores a tener una familia y noser separado de ella, pues como se ha sealado, este derecho garantiza a los hijos amantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, auncuando stos estn separados.Con la declaracin del menor referido se demuestra fehacientemente que elemplazado, en vez de permitirle a la demandante que pueda ver a sus dos menoreshijos y permitirles a estos que se desarrollen de manera normal, ha obstaculizado eimpedido sin justificacin alguna que ello se produzca, pues a pesar de que exista unmandato del Juzgado correspondiente, se mostr renuente en acatarlo, ya que no dejingresar a la demandante a su domicilio para que pudiera interactuar con sus dos

menores hijos, lo cual no slo afecta el derecho referido, sino que tambin pone enevidencia que el emplazado, como padre, no realiza sus funciones de gua y educador.

Es ms, este hecho tambin demuestra que el emplazado no respeta el derecho a laefectividad de las resoluciones judiciales, pues en vez de ejecutar el mandato delJuzgado correspondiente y permitirle a la demandante que pudiera ver a sus menoreshijos el 25 de diciembre de 2006, lo incumpli, al no haber permitido que lademandante pudiera ingresar al interior de su domicilio para ver a sus menores hijos nipermitirles a ellos que salieron al patio de su domicilio para poder verla.30. Debe destacarse que el emplazado, durante la tramitacin de la medida cautelartemporal sobre el fondo (variacin de tenencia) solicitada por la demandante, en vezde asistir a las audiencias especiales convocadas para tal efecto, inasista con sus dos

menores hijos, retardando no slo de esta manera que se resuelva la medidasolicitada sino tambin impidiendo que sus menores hijos pudieran interactuar yrelacionarse, aunque sea durante el desarrollo de las audiencias, con su madre. As,del acta de las audiencias especiales, obrantes de fojas 117 a 123, se demuestra queel emplazado junto con sus menores hijos no asistieron a las audiencias especialesrealizadas los das 17 de agosto y 6 y 15 de setiembre de 2006.31. De otra parte, el Vigsimo Juzgado Especializado de Familia de Lima, mediante

resolucin de fecha 29 de diciembre de 2006, obrante a fojas 144, precis, entre otrascosas, que el rgimen de visitas progresivo de la demandante sera los das martes yjueves a partir de las 3:00 pm. Hasta las 7:00 pm. en el domicilio paterno, que a partirdel segundo mes sera con externamiento y que a partir del sexto mes comprenderael periodo vacacional de medio ao y de fin de ao, a fin de mejorar las relacionesfamiliares. Dicha resolucin fue apelada por el emplazado y confirmada por la SalaEspecializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin

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de fecha 6 de julio de 2007, obrante a fojas 145, por lo que deba serAcatada por el emplazado, toda vez que su incumplimiento no slo afecta el derechode sus menores hijos a tener una familia y no ser separado de ella, sino tambin elderecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.32. Sobre el particular, debe subrayarse que a pesar de que se precis los das y

horas del rgimen de visitas de la demandante, el emplazado continu incumpliendocon ste. As, se tiene que el Vigsimo Juzgado Especializado de Familia de Lima,mediante resolucin de fecha 18 de julio de 2007, obrante a fojas 725, nuevamenterequiri al emplazado para que cumpla con el rgimen de visitas. Por dicha razn, ypor las particulares circunstancias del presente caso, resulta vlido concluir que eldemandante, al haber impedido que sus menores hijos puedan ver y relacionarsedirectamente con su madre, no slo ha vulnerado su derecho a tener una familia y noser separado de ella, sino tambin que ha ejercido abusivamente la tenencia ycustodia de los menores, lo cual no puede ser permitido ni avalado por encontrarseproscrito por el artculo 103. de la Constitucin.

33. En este orden de sucesos, se debe sealar que el Decimoctavo JuzgadoEspecializado de Familia de Lima, mediante resolucin de fecha 28 de febrero de

2008, obrante de fojas 33 a 36 del cuadernillo de este Tribunal, resolvi: Conceder lamedida anticipada sobre el fondo de variacin de la tenencia de los menores (...),debiendo el padre de los menores proceder a la entrega inmediata de los menores deedad referidos a su madre Shelah Allison Hoefken, a cuyo efecto se dispone autorizarel descerraje y allanamiento en caso de ser necesario, y hacer uso de la fuerza pblicaen caso de ser necesario.34. Al respecto, debe enfatizarse que dicha medida cautelar fue adoptada porque sedemostr que el inters superior de los menores beneficiados con la demanda imponaque estuvieran bajo la tenencia y custodia de su madre y no de su padre, debido a queno tiene estabilidad emocional. As, este Tribunal considera importante destacar lasprincipales razones que llevaron al Juzgado referido a adoptar la decisin contenida enla medida cautelar mencionada, que son las siguientes: (...) cuando los nios pasan a

vivir con el padre los mismos empiezan a mostrar problemas emocionales, y de malostratos directos la menor hija de las partes (...). (...) el rgimen amplio de visitas (...) nose cumple a cabalidad por el padre de los menores, siendo que la madre no ve a unode sus hijos dentro de un rgimen de visitas normal (...) y sale con la hija, cuando elpadre quiere (...).35. Sobre la base de los fundamentos transcritos, resulta vlido concluir que la

medida cautelar de variacin de la tenencia se adopt porque se comprob que elemplazado no le garantiza a sus menores hijos las condiciones para la realizacin y elejercicio de sus derechos, como lo son el amor, la integridad, el cuidado y laproteccin que demanda el desarrollo de su personalidad. Adems, debe tenersepresente que la decisin de variar la tenencia se adopt tambin porque los menoresen una audiencia expresaron que queran vivir con su madre.

36. Con relacin a la medida cautelar, debe precisarse que con fecha 3 de marzo de2008, se llev a cabo la diligencia respectiva, en la que solamente fue entregada a lademandante la menor identificada con las siglas V.R.R.A., mas no el menoridentificado con las siglas J.A.R.R.A., a pesar de que la medida cautelar transcritadispuso expresamente que los dos menores sean entregados a la demandante.Este hecho reitera, una vez ms, que en autos se encuentra plenamente acreditado el

comportamiento arbitrario, ilegtimo e irrazonable del emplazado, pues a pesar de queexiste un mandato judicial que le orden la entrega de sus dos menores hijos a sumadre, ste incumpli dicho mandato.37. Dicho comportamiento tambin pone en evidencia que el emplazado ha vulnerado

el derecho a la libertad personal del menor identificado con las siglas J.A.R.R.A., puesen vez de cumplir la medida cautelar y entregarlo a su madre para que ste sedesarrolle y se desenvuelva plenamente en un ambiente de amor y armona, lo haretenido injustificadamente en contra de su voluntad. Ello en razn de que, como se ha

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sealado en los fundamentos precedentes, el menor identificado con las siglasJ.A.R.R.A. manifest en una audiencia que deseaba vivir con su madre. Y es que debetenerse presente que si bien los nios son titulares del derecho a la libertad individual,su ejercicio puede ser objeto de limitacin por los padres en funcin de su interssuperior, como por ejemplo cuando los padres les prohben a sus hijos que acudan adeterminados lugares que puedan poner en riesgo su integridad personal. En dichosupuesto, resulta legtima la limitacin del ejercicio del derecho a la libertad, pues loque se busca es proteger el inters superior del menor.

En cambio, no resulta legtimo que los padres limiten el ejercicio de la libertadindividual de los nios cuando no se tenga por finalidad proteger su inters superior ocuando exista un mandato judicial, como, por ejemplo, cuando los padres, en vez deenviar a sus hijos a la escuela para que se eduquen, los retienen para que trabajencon ellos o los envan a la calle a mendigar. En estos supuestos, el Estado tiene laobligacin de intervenir y adoptar las medidas necesarias para proteger su interssuperior, pues no solamente se restringe arbitrariamente el ejercicio del derecho a lalibertad individual de los nios sino tambin el ejercicio de los derechos a la educaciny al libre desarrollo de la personalidad; adems que se incentiva de manera encubierta

el trabajo forzoso.38. Todo lo dicho, entonces, pone en evidencia que al emplazado no le interesapreservar y tutelar el inters superior de sus menores hijos, pues los comportamientosdescritos en los fundamentos precedentes, en vez de generar la integracin familiargenerada por el divorcio con la madre de ellos, han ocasionado que ste seacreciente.En consecuencia, resulta procedente ordenar al emplazado que le entregue a lademandante al menor identificado con las siglas J.A.R.R.A., y disponer que el Juez deejecucin adopte todas las medidas previstas en la ley para que se cumpla la entregadel menor.39. Por otro lado, este Tribunal considera que, con los sendos protocolos de periciapsicolgica que obran en autos, se encuentra demostrado que el comportamiento del

emplazado tambin ha vulnerado el derecho de sus menores hijos a crecer en unambiente de afecto y de seguridad moral y material, pues del contenido de ellos sepuede concluir que la personalidad de los menores no se estn desarrollando demanera plena, armoniosa e integral, pues sus actos, adems de no respetar lasnormas bsicas de convivencia, han ocasionado que tampoco estn creciendo en unambiente de afecto y comprensin, pues no les ha permitido ver e interactuar con sumadre. Para llegar a la conclusin de que los menores bajo la tenencia del emplazadono estn creciendo en un ambiente de afecto y comprensin, este Tribunal ha tenidopresente el comportamiento violento de ste, pues en autos se encuentra demostradono slo con los exmenes mdicos legales respectivos sino tambin con declaracionesde la agraviada y los fundamentos de la medida cautelar citada, que el emplazado haagredido fsicamente a la menor identificada con las siglas V.R.R.A. Este hecho, a

consideracin del Tribunal, no slo impide y veda al emplazado que pueda ejercer lacustodia y tenencia de los menores, sino tambin pone al descubierto que ste haincumplido sus deberes paternos por su falta de aptitud para proveerles el cuidado,amor y atencin requeridos, poniendo en grave riesgo o peligro su integridad fsica ypsicolgica.40. Sobre la base de lo sealado en los fundamentos precedentes, puede concluirse

que el emplazado tambin ha vulnerado el derecho a la integridad personal de losmenores identificados con las siglas J.A.R.R.A. y V.R.R.A., pues adems de haberagredido fsicamente a la menor identificada con las siglas V.R.R.A., con sucomportamiento ha daado la integridad psquica de sus dos menores hijos, conformese desprende de los informes psicolgicos obrantes en autos. Teniendo presente loscomportamientos descritos, este Tribunal reitera que contraviene rotundamente laConstitucin y los tratados internacionales sobre derecho humanos agredir fsica y/opsicolgicamente a los nios so pretexto de educarlos o corregirlos.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere laConstitucin Poltica del PerHA RESUELTO1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneracin de losderechos a la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y no serseparado de ella la vida, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral ymaterial y a la efectividad de las resoluciones judiciales.2. Ordenar a don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz que entregue, de manerainmediata, al menor identificado con las siglas J.A.R.R.A. a doa Shelah AllisonHoefken, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en elartculo 22. del Cdigo de Procesal Constitucional y de ser denunciado por el delito deresistencia a la autoridad.3. Oficiar al Juez del Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima

para que, conforme a lo resuelto por este Tribunal, ejecute de manera inmediata lapresente sentencia conforme al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y contodas las garantas que le otorga la ley; as como los apremios en caso de resistencia.

4. Ordenar al Director General de la Polica Nacional para que sta preste de manerainmediata al Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima el auxilio deley, a fin de ubicar al menor identificado con las siglas J.A.R.R.A. para que ste seaentregado a doa Shelah Allison Hoefken, facultndosele el allanamiento y descerrajedel domicilio del emplazado o cualquier otro domicilio en donde se pueda encontrar elmenor, o cualquier otra medida a fin de que la presente sentencia se ejecute demanera inmediata en sus propios trminos.5. Remitir copia de los actuados al Fiscal Penal para los fines pertinentes. Publquese

y notifquese.SS.MESA RAMREZBEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

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Saber no es suficiente; tenemos que aplicarlo. Tener voluntad no essuficiente: tenemos que implementarla. (Goethe)

XITOS!