Divertimento pandectstico

Jos Mara Sainz-Ezquerra FocesProfesor Titular de Derecho Romano

Qu suponen, en esencia, los movimientos historicista y dogmtico en los quese manifiesta el pensamiento jurdico alemn del siglo XIX? Qu relacin guardanentre ellos? He aqu un pequeo boceto, producto de una reflexin sosegada sobredatos clsicos.

1.- La Escuela Histrica del Derecho es una corriente de pensamiento que crista-liza en Alemania a partir de principios del siglo XIX y que, frente a la concepciniusnaturalista del Derecho, abstracta y racional, ve en ste un producto histrico, enun doble sentido: histrico, en primer lugar, en tanto que contingente y particular decada tiempo y cada pueblo y, por lo tanto, cambiante en las distintas circunstanciashistricas, frente a la concepcin de los dos siglos anteriores de un Derecho inmuta-ble y universal; e histrico, en segundo lugar, en tanto que explicable slo no desde smismo, como ente abstrado de la realidad, sino en conexin con el resto de las carac-tersticas y manifestaciones culturales de la sociedad y tiempo en que est vigente.

La primera sistematizacin de las ideas de la Escuela Histrica se halla en la obrade F.K. v. Savigny Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft(1814), en cuya introduccin se congratula ya el autor del nuevo espritu histricoque comienza a despertar por doquiera, frente a la arrogancia y falta de sentidohistrico de la poca anterior. Naturalmente, estas ideas suponen una concepcinpositivista del Derecho.

2.- Expuesto lo anterior, es procedente, sin embargo, introducir de inmediato unmatiz de gran importancia: el entendimiento de las ideas de la Escuela Histrica como

Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de La Laguna. N 13, 1996

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una simple reaccin contra el pensamiento abstracto y ahistrico de la Ilustracinresponde a un esquema con el que, es cierto, operaron los inspiradores del movimien-to historicista, a la bsqueda de su propia identidad, pero no hace justicia a la comple-ta realidad histrica. Savigny propone sus ideas imbuido del espritu general del Ro-manticismo frente a la poca anterior, que, segn l manifiesta, haba perdido elsentido y el sentimiento por la grandeza y la peculiaridad de otros tiempos (VomBeruf, Introduccin); pero hoy sabemos que esto es slo parcialmente cierto. GonzlezVicn, en su artculo La Escuela Histrica del Derecho (en el Vol. De Kant a Marx.Estudios de historia de las ideas, 1984), cuya erudicin y clarividencia de anlisis lohacen imprescindible a la hora de abordar esta manifestacin del pensamiento jurdi-co, nos recuerda que sabemos, al menos desde Dilthey, que, al contrario de estaimagen, la Ilustracin es la poca que descubre el mundo histrico, que pone aldescubierto las races de lo que, mas tarde, iba a llamarse el historicismo. Y ello, node un modo espordico, sino como un rasgo constante que recorre todo el pensa-miento del siglo, desde sus mismos comienzos en las postrimeras del siglo XVII, atravs de la Enciclopedia, la obra ilustrada por antonomasia, hasta las grandes cons-trucciones del materialismo de la poca. Y contina: En la tradicin de esta grancorriente se halla inserto el historicismo de principios del siglo XIX, y de ella recibeno slo incitaciones fundamentales, sino gran parte tambin de su aparato concep-tual. La idea corriente, sostenida por el mismo Savigny, que ve en la Escuela Histri-ca una reaccin de principio contra la mentalidad ilustrada requiere, por eso, unacorreccin esencial. La Escuela Histrica no es, sin ms, una reaccin contra el pen-samiento de la Ilustracin, sino, en realidad, una reaccin contra una de las formasde pensamiento de esta poca. Y lo que es ms importante: una reaccin que seinstrumenta con categoras que haba elaborado y formulado la reflexin sobre elmundo histrico de la misma Ilustracin (pg. 103).

Y, ciertamente, conceptos tales como pueblo, continuidad orgnica de la histo-ria, unidad del mundo de la cultura, autonoma de las formas histricas, etc., tienensus antecedentes en la poca ilustrada, si bien el historicismo decimonnico procedia perfilarlos de manera definitiva y sistematizarlos en una teora coherente, en laque la comprensin del mundo histrico se convierte en principio metdico universalde las ciencias del espritu (ob. cit., pg. 104).

Constituyen ejemplos significativos de los precedentes historicistas en el pensa-miento del siglo XVIII Montesquieu, con su reflexin sobre el espectculo de la va-riedad infinita de las leyes e instituciones humanas, Justus Mser, con su sensibilidadhistrica por lo real y emprico frente a lo abstracto y terico, proveniente de susvivencias en el minsculo principado eclesistico de Osnabrck, y Johann GottfriedHerder, con su vitalismo emprico en el que consiste la historia, preferible, por ello, almundo irreal del intelecto.

3.- Con estos antecedentes en la poca racionalista, asistimos en el siglo XIX aun cambio en la orientacin del mtodo jurdico, que se inserta en una transforma-cin ms general del pensar y sentir de los pueblos: el Romanticismo se impone al

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racionalismo, la espontnea manifestacin natural a la funesta mana de ordenartodo que, en la Introduccin de su Vom Beruf, atribua Savigny a la centuria pasada.Sobre estas nuevas bases surge la Escuela Histrica del Derecho, en relacin con lacual, y aparte la bibliografa general y el artculo de Gonzlez Vicn aludido en elapartado anterior (que estimo indispensable), pueden consultarse los trabajos deParadisi, St. Koschaker II, 309 ss., Kunkel, SZ 71 (1954), 535 ss., Paresce, NNDI 16(1969), 823 ss., as como, para la mejor comprensin de su sentido a travs de lasconcepciones metodolgicas de Savigny, las pginas que a esta cuestin dedica Larenz,en su Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991), 9-18.

Los precursores inmediatos de este movimiento fueron Niebuhr, Wolff y, sobretodo, un importante jurista formado en el racionalismo, contra el que, no obstante,reacciona enrgicamente haciendo el papel de autntica bisagra en el giro del pensa-miento jurdico hacia el historicismo: Gustav Hugo, que fue, por dems, el maestrode Savigny y que, por todo ello, requiere un comentario especial.

En rigor, G. Hugo, afamado profesor de Derecho Romano en Gttingen que yahaba alcanzado gran notoriedad en los ltimos aos del siglo XVIII, no contraponedirectamente racionalismo e historicismo para decantarse por ste ltimo abando-nando el primero, sino que se limita a llevar a cabo una crtica hacia el fundamentoltimo del Derecho que proclama el racionalismo, esto es, el derecho natural deriva-do de la razn. En su Lehrbuch des Naturrechts als eine Philosophie des positivenRechts, besonders des Privatrechts (1798), reflexiona sobre la dificultad de formularpostulados seguros y universalmente vlidos a partir de las exigencias de la razn,que puedan, por lo tanto, servir de base a normas e instituciones jurdicas. Y, parailustrar la variabilidad histrica del juicio sobre lo racional, apunta cmo una institu-cin tan inaceptable en el sentir de su poca (tambin de la nuestra) cual es la escla-vitud, era algo incuestionado en el mundo antiguo, porque contiene elementos racio-nales desde aquella perspectiva histrica; y, por el contrario, una institucin tan natu-ral a nuestros ojos como es el matrimonio monogmico, contiene ingredientesantirracionales y, desde luego, antinaturales (en la ed. de 1819, pgs. 242 ss., 276 ss.).

Con estas ideas, Hugo no consagra, evidentemente, el historicismo, con todo elsentido filosfico y emocional que esta orientacin adquirir para Savigny, pero abrelas puertas, sin duda, a una concepcin del Derecho sin un anclaje necesario en larazn, sino como manifestacin de la voluntad circunstancial de los pueblos y, por lotanto, positivista, que ser la que albergar en definitiva la Escuela Histrica.

Quede constancia, en todo caso, de un matiz importante: la consideracin deHugo como precursor de la Escuela Histrica adquiere su mayor sentido en lo quehace a su reaccin contra el derecho natural, que, ciertamente, tuvo una gran trascen-dencia en su tiempo; pero las ideas fundamentales de aquella Escuela son an ajenasa su pensamiento. Dijo no al iusnaturalismo, pero no dise todava la concepcinhistrica del Derecho. Contrapuso, en fin, positivismo a iusnaturalismo, pero no, entoda su trascendencia, historicismo a racionalismo. Sobre todo ello, puede consultarseWieacker, Wandlungen im Bilde der historischen Rechtsschule (Juristische

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Studiengesellechaft Karlsruhe. Schriftenreihe, 77) (1967), 6 ss. En relacin con Hugoy el significado de su obra, Ebel, Gustav Hugo Professor in Gttingen (1964), yViehweg, Festsch. f. K. Engisch zum 70. Geburtstag (1969), 80 ss.

4.- Como he adelantado en el apartado 1, el primer sistematizador de las ideashistoricistas y, en este sentido, el fundador de la Escuela Histrica del Derecho fueF.K. v. Savigny, sin duda uno de los juristas mas preclaros de todos los tiempos. Sobresu personalidad y significacin para la ciencia jurdica me parece recomendable, en-tre la numerosa bibliografa especial existente, la que sigue: Kunkel, Juristenzeitung17 (1962), 457 ss.; Demelius, Labeo 11 (1965), 287 ss.; la publicacin conjunta Se-minario internazionale su Federico Carlo di Savigny (Quaderni fiorentini per laStoria del pensiero giuridico moderno 9) (1980); Jakobs, SZ 106 (1989), 587 ss.; elcap. correspondiente, ya citado, de Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft(1991), 9 ss.; Rckert, TR LXI (1993), 65 ss., con una cuidada seleccin bibliogrfi-ca posterior a 1984, en pgs. 94-95.

Tambin he avanzado que la aludida sistematizacin de las ideas historicistas fuellevada a cabo por Savigny en su Vom Beruf, que constituye, por lo tanto, un verdade-ro escrito programtico de las bases de la Escuela Histrica. Sobre l han de hacersedos precisiones, a saber:

a) No fue concebido como respuesta a Thibaut en la polmica sobre la codifica-cin, sino que desde aos antes de esta discusin vena siendo preparado por Savigny,como una introduccin a su Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter (1815-1831). La aparicin en 1814 del escrito de Thibaut ber die Notwendigkeit einesallgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland decidi a Savigny a adelantar la pu-blicacin de su trabajo como obra independiente. Sobre ello, v. Wieacker, Grnder undBewahrer. Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte (1959), 123 ss.

b) Su finalidad no es, pues, tanto oponerse a la idea codificadora en s misma,como exponer una concepcin historicista del Derecho, inconciliable con el punto departida filosfico en el que se situaban los defensores de la codificacin y, entre ellos,naturalmente, Thibaut; un punto de partida inercialmente racionalista, que supone queel legislador puede crear racionalmente el Derecho con olvido de la historia. Este es elpensamiento al que contrapone Savigny, entusisticamente, la idea clave de su concep-cin jurdica: el Derecho se inserta en la historia, es una creacin de los pueblos hist-ricos (en el sentido de realmente existentes en cada momento histrico) revestida denecesidad interna, y no una creacin abstracta y racional del legislador.

5.- El punto de arranque en la concepcin historicista del Derecho es el conceptode pueblo, entendido no al estilo de la Ilustracin, como un agregado de individuosque se constituyen en sociedad por medio de un contrato (idea formulada por J.J.Rousseau, Du contrat social (1762), en esp. Lib. I, VI), sino como un organismonatural y necesario fundamentado por todo su pasado. El pueblo est constituido, endefinitiva, en una comunidad de espritu, de la que forma parte cada uno de los indi-viduos que lo integran; idea de la que deriva otra nocin bsica, denominadora de eseespritu colectivo: el Volksgeist.

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Si bien ya me he referido a los precedentes historicistas en la poca ilustrada, pro-cede ahora precisar, en relacin con el Volksgeist, que, en realidad, ni el trmino ni elconcepto son creacin de la Escuela Histrica. Moeller pretendi detectarlos ya en laAntigedad clsica; en el sentido en que los utiliza la Escuela Histrica aparecen porprimera vez en Herder, si bien bajo la denominacin Geist des Volkes, y Hegel, quien yaemplea la expresin Volksgeist. El trmino reaparece (curiosamente) en Thibaut y, porfin, es oficializado por Puchta en su Gewohnheitsrecht (1828-1837), de quien lo toma,no sin reparos, Savigny. Sobre todo este proceso, puede consultarse Gonzlez Vicn,124 ss. Este espritu o alma colectiva, denominado tambin por Savigny en la Introduc-cin de su Vom Beruf conviccin comn del pueblo y conciencia comn del pue-blo, lo mismo que por Puchta (Volksberzeugung, por ej. en Institutionen, Leipzig1871, 26 ss.), constituye el fundamento ltimo de todas las convicciones morales yjurdicas, as como de las creaciones culturales en general, de los pueblos y de cada unade las personas individuales que los integran. Creencias, ideas, concepciones de la vida,folclore, manifestaciones literarias, artsticas en general y religiosas, costumbres, len-guaje y, desde luego, el Derecho, emanan del espritu popular y constituyen, en suconjunto, un patrimonio espiritual propio y distintivo de cada pueblo. El paralelismo,en relacin con su arraigo en el Volksgeist, entre lenguaje y Derecho resulta especial-mente ilustrativo. Como expresa Gonzlez Vicn (pg. 128, con indicaciones bibliogr-ficas), esta comparacin, que procede de Herder y de J. Grimm, pareci singularmenteafortunada a Savigny. Como el Derecho, tambin el lenguaje nace con total indepen-dencia del acaso y de la libre eleccin por parte de los individuos, slo en virtud de lafuncin propia del espritu del pueblo, activo en todos los individuos (Savigny). Tan-to el lenguaje como el Derecho tienen sus races en el pasado del pueblo, y tanto en eluno como en el otro alienta un impulso de renovacin y evolucin, al que se debe que nilo originario pueda subsistir siempre en su forma primitiva, ni lo nuevo pueda producir-se desde s mismo y por propia fuerza: tanto el lenguaje como el Derecho tienen histo-ria, es decir, en ambos se da un lazo que funde pasado y presente, necesidad y libertad(Savigny y J. Grimm). Y por eso, tan vano es querer inventar un lenguaje, como pre-tender que el hombre pueda, valindose de su razn unilateral, encontrar un Derechoque se extienda tan suave y vivo como el Derecho nacido en el propio suelo (J. Grimm).

6.- En coherencia con estas ideas, para la Escuela Histrica la nica fuente delDerecho en sentido propio, esto es, en el sentido de rgano o ente en general del queemana el Derecho es el Volksgeist. Ahora bien, en un sentido mas amplio, y toda vezque las exigencias jurdicas del Volksgeist deben ser concretadas y exteriorizadas,puede tambin llamarse fuentes del Derecho a las formas o modos de realizacin dedicho cometido, esto es, en expresin de Puchta (Institutionen, 27), el cometido deconformacin visible del Derecho. Desde esta perspectiva, tres son las fuentes delDerecho en las que se manifiesta el espritu popular, a saber, la costumbre, la ley y ladoctrina cientfica.

La costumbre, al ser la ms espontnea forma de manifestacin del Volksgeist enlo jurdico, es la principal de las fuentes del Derecho. Las actuaciones individuales

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ante los problemas concretos, manifiesta Puchta, Institutionen I, 28, se repiten de ma-nera uniforme en los mismos casos, ya que tienen como trasfondo una conviccin co-mn. As se forman y consolidan los usos, que constituyen el derecho consuetudinario.

En cuanto a la ley, se ha exagerado, en la medida en que se ha malentendido, elrechazo que la Escuela Histrica sinti hacia ella. En realidad, la aceptacin o elrechazo de la ley como fuente del Derecho no tiene que ver, para la Escuela Histrica,con la norma en s misma, en tanto que aseveracin o postulado imperativo que ex-presa la voluntad del legislador y que seala el rumbo del deber ser jurdico, sino conla finalidad que el legislador persigue mediante la utilizacin instrumental de dichanorma: si con la ley se pretende la ordenacin racional de las relaciones sociales alestilo de la Ilustracin, entonces es, obviamente, rechazable; pero si el legisladorutiliza la ley como cauce de manifestacin del Volksgeist, a efectos de la fijacin desus exigencias en circunstancias concretas, se tratar, en tal caso, de una importantefuente del Derecho. Mediante ella, el legislador pondr de manifiesto la concienciacomn del pueblo, bien sea para marcar los lmites precisos de una conviccin exis-tente, o bien impulsando, conforme al autntico sentir popular, la concrecin de con-vicciones en vas de constitucin (Puchta, Institutionen I, 29). La ley ofrece, en todocaso, garanta de certeza en cuantas cuestiones existe ambigedad sobre los impera-tivos del espritu del pueblo, como, v.g., los plazos de las prescripciones o la vigenciao no vigencia de algunos de los aludidos imperativos en momentos intermedios decambios de costumbres, ideas o necesidades, toda vez que el Volksgeist es fundamen-talmente dinmico y evolutivo.

En consonancia con estas ideas, Savigny (Vom Beruf, Cap. 3) dice, en cambio, delas leyes tendentes a la modificacin del derecho existente, por muy elevados que pue-dan ser los fines polticos que muevan al legislador, que son una intil corrupcin delDerecho y que, justamente en ellas, ha de conducirse el Estado con la mxima modera-cin, como nos prueba la historia. He aqu una de las claves del pensamiento conserva-dor de la Escuela Histrica, en manifiesta discrepancia con el actual entendimiento dela funcin legislativa como instrumento de transformacin y, desde luego, ordenacinsocial, de acuerdo, por lo tanto, con los postulados racionalistas. Como esto sucede contodas las consecuencias (y no slo con las llamativamente positivas), se trata, a mientender, de uno de los temas de reflexin ms trascendentes para la filosofa jurdica.

La tercera de las fuentes del derecho, para la Escuela Histrica, es la doctrinacientfica. En los comienzos del desarrollo de los pueblos, el Derecho es de granelementalidad y la conduccin del pueblo conforme al mismo es absolutamente es-pontnea y natural. Como explica Savigny (Vom Beruf, Cap. 4), esta etapa es pobre enconceptos y, en ella, el Derecho no se manifiesta mediante principios explcitos trans-mitidos por escrito u oralmente, como sucede en nuestro tiempo, lo cual, por dems,requiere un imprescindible grado de abstraccin, sino por medio de actos simblicosy formales, de sensible evidencia, que explicitan y dignifican el nacimiento o la fina-lizacin de las relaciones jurdicas. Esta caracterstica es propia, por ejemplo, de lasantiguas tribus germnicas e itlicas.

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Pero la multiplicacin de las relaciones sociales y la ampliacin de los contactosdel pueblo con otros pueblos y culturas originan una complejidad en las relaciones,normas e instituciones jurdicas, en el Derecho en su conjunto en definitiva, que requie-re, para el adecuado conocimiento y aplicacin de ste, la sistematizacin o, en pala-bras de Puchta [Ueber die Perioden in der Rechtsgeschichte, Zivilistische Abhandlungen(1823), 177], la reconduccin de la multiplicidad material del Derecho a una estructuraformal simple. Esta es la labor cientfica propia de los juristas, que colaboran as en latoma de conciencia del pueblo respecto del Derecho emanado del espritu colectivo y,en su consecuencia, en la mejor utilidad funcional del aludido Derecho.

Represe en la trascendencia de esta idea en relacin con el nacimiento de ladireccin sistemtica pandectista, que, de esta manera, se nos presenta plenamentecoherente con los principios de la Escuela Histrica. Conforme manifiesta Savigny[System des heutigen romischen Rechts (1840-1848) I, XXXVI], la esencia del mto-do sistemtico se halla en el conocimiento y exposicin de la conexin interna o de laafinidad por virtud de la cual las reglas y los conceptos jurdicos se encuentran rela-cionados en una gran unidad. En esto consiste, pare l, el carcter cientfico de laactividad de los juristas. Sobre la nocin de sistema jurdico en el pensamiento deSavigny, puede consultarse la rigurosa exposicin de K. Larenz, Methodenlehre derRechtswissenschaft (1991), 11 ss., con bibliografa.

Estas concepciones sobre la sistematizacin como funcin de los juristas, de ca-rcter netamente cientfico, toman forma definitiva mediante la nocin de totalidadorgnica del Derecho, formulada por Puchta. En sus Institutionen I, 31 ss., expresacmo normas e instituciones jurdicas se hallan en una conexin orgnica interna, alprovenir todas de una fuente unitaria, el espritu del pueblo. El jurista debe descubriry poner de manifiesto dicha conexin orgnica, llevando a cabo la sistematizacindel Derecho, esto es, produciendo lo que Puchta denomina Derecho de los juristas.Esta cuestin, en concreto, dio lugar a su famosa polmica con G. Beseler, de tras-cendental importancia en relacin con las concepciones jurdicas en la Alemania delsiglo XIX, mxime, desde una perspectiva romanstica, por cuanto en el fondo de ellalaten dos valoraciones opuestas del Derecho romano y del papel que ste haba repre-sentado y deba an representar en un pas en el que el sentimiento nacionalista esta-ba a flor de piel. Reproducir, por su inters, las palabras con las que Gonzlez Vicn(pg. 135, n 233) compendia esta polmica:

El problema de las relaciones entre el Derecho creado por la conciencia delpueblo, el Volksrecht de Savigny, y el Derecho de los jurista, que aqu Puchta dapor resuelto, va a convertirse con la publicacin del libro de G. Beseler Volksrecht undJuristenrechts, Leipzig 1843, en el centro de una de las polmicas ms resonante enel mundo jurdico del ltimo siglo. Beseler parte de la creacin del Derecho en laconciencia del pueblo, tal como lo haba sostenido Savigny, pero, precisamente porello, elimina a los juristas y a la reflexin cientfica de toda participacin en la pro-duccin jurdica. Los juristas alemanes, a los que Beseler hace responsables de larecepcin del Derecho romano en Alemania un desastre nacional (pg. 42) no

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crean derecho en el sentido estricto de la palabra, como el minero no crea tampocoel mineral que extrae de las entraas de la tierra (pg. 87). El llamado Derecho delos juristas se opone, al contrario, al Derecho del pueblo y al Derecho consuetudina-rio (pgs. 86-87); es la suma de opiniones extradas, las ms de las veces, de unDerecho extrao, y aceptadas por inercia y por la autoridad de sus autores. Mientrasque el pueblo tiene un conocimiento directo del Derecho basado en su contactocon las situaciones y relaciones nacionales (pg. 109), los juristas carecen de estecontacto, se encierran en sus propias elucubraciones y son reos de esa erudicintotal y de ese divorcio entre teora y prctica que aquejan a la vida jurdica alema-na (pgs. 345 ss., 351 ss.). Al libro de Beseler responde con acritud Puchta en los yacitados Jahrbcher fr wissenschaftliche Kritik, Jahrg 1844, Bol. I, Sp. 1 ss., y prontola polmica se extiende constituyendo el punto de arranque decisivo para la escisinde la Escuela Histrica del Derecho en un ala romanista y un ala germanista. Larespuesta de Beseler a Puchta, en Volksrecht und Juristenrecht. Erster Nachtrag: G.F.Puchta, Leigzig 1844, donde dice patticamente (pg. 20): Y si los sacerdotes ad-ministraran al pueblo un culto impuesto a la fuerza? y si la violencia, la hipocresa oel fanatismo lo hubieran llevado a adorar a dioses extraos? seran estos sacerdotesrepresentantes de la fe nacional?.

En cualquier caso, las ideas de sistematizacin cientfica del Derecho sostenidaspor la mayora de los tericos de la Escuela Histrica, en conjuncin con el arraigo dela tradicin romanista, dio lugar al trascendental movimiento Pandectista, del quems adelante me ocupar.

7.- Para la reflexin jurdica en general, la Escuela Histrica del Derecho supuso,en sntesis, la implantacin de dos ideas que perduran en la actualidad, a saber, lapositividad esencial del Derecho, por una parte, de tal modo que Derecho y Dere-cho positivo vienen a ser, en la prctica, nociones equivalentes y, por otra, lacategorizacin formal de los conceptos jurdicos, como caracterstica identificativade la ciencia del Derecho. Pero, sentado esto, la cuestin esencial para el romanista esotra: Qu signific la Escuela Histrica para el Derecho romano, para su estudio,para el mtodo de acercamiento a sus fuentes? Qu signific, en definitiva, para latradicin romanstica europea?

Dos nociones nucleares del pensamiento de la Escuela Histrica van a constituir-se en sendos puntos de arranque de corrientes metodolgicas bien diferenciadas, peroen modo alguno incompatibles, como a veces, equivocadamente, se ha pretendido: elentendimiento del Derecho como manifestacin cultural histrica, es decir, no eternae inmutable, sino propia, en cada pueblo concreto, de unas circunstancias histricasdeterminadas, da lugar al movimiento historicista que, adoptando y perfeccionandola metodologa crtica del humanismo, afronta el estudio riguroso de las fuentes ro-manas, estableciendo slidamente las bases de lo que es la moderna cienciaromanstica; de otro lado, est la idea de la sistematizacin como objeto de la cienciadel Derecho. Pese a que el Derecho romano fuera considerado por algunos como unordenamiento extrao a la cultura alemana (de ah la polmica entre Beseler y Puchta),

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se entendi por la mayora de iusprivatistas, historiadores y filsofos del Derecho engeneral, adscritos metodolgicamente a la Escuela Histrica, que los principios dedicho ordenamiento, por su arraigo secular en la tradicin nacional, formaban yaparte indiscutible del Volksgeist. La utilizacin, por lo tanto, de las fuentes jurdicasromanas como punto de arranque para la elaboracin y ordenacin de conceptosgenerales en un sistema que respondiese a una estructura formal lgica, se considerun cometido cientfico de primer orden, a efectos de dotar de una base doctrinalfirme al moderno derecho alemn.

La corriente historicista, que habra de prolongarse despus, en el siglo XX, en elmovimiento que desde Koschaker (Europa und das rmische Recht, 290 ss.) se deno-minara neohumanismo y su mtodo histrico-crtico, se integr de nombres de latalla cientfica de Bluhme, Mommsen, Huschke, Karlowa, Gradenwitz, Lenel, Krger,Bruns, Mitteis o, en Italia, Alibrandi y Ferrini, por citar slo algunos sobresalientes attulo de ejemplo.

8.- A partir de la unidad inmanente de las reglas y conceptos jurdicos que habaproclamado Savigny (System I, 36), puesto que todo el Derecho proviene, en defini-tiva, del Volksgeist, se desarrolla la Pandectstica, o Begriffsjurisprudenz, como fun-damental aportacin de Puchta a la metodologa jurdica (Larenz, Methodenlehre derRechtswissenschaft, 1991, 20 n 5). El objeto de la ciencia del derecho es la construc-cin y deduccin de conceptos jurdicos, as como su ordenacin en un sistema lgi-co-formal; o, en palabras del propio Puchta (Institutionen I, 33), el conocimiento delas proposiciones jurdicas en su conexin orgnica, como condicionadas unas porotras y procedentes unas de otras, pudindose as seguir la genealoga de cada propo-sicin particular hasta sus primeros principios y, de la misma manera, descender des-pus desde dichos principios hasta sus ltimas ramificaciones. Mediante este proce-der, las proposiciones jurdicas se hacen conscientes y se patentizan las que, ocultasen el alma del derecho nacional, no han surgido ni en la conviccin prxima de losintegrantes del pueblo y sus actuaciones, ni en las disposiciones del legislador, sur-giendo a la luz solamente como resultado de la reflexin cientfica. Por esta razn, laciencia ha de aadirse como tercera fuente del Derecho a las dos primeras; el Dere-cho que ella alumbra es el derecho de la ciencia o, en razn de dicho alumbramientopor la labor de los juristas, Derecho de juristas (Juristenrecht).

Para llevar a cabo este objetivo, y por las razones ya expuestas en el apartadoanterior, la Begriffsjurisprudenz se nutre materialmente de las fuentes jurdicas roma-nas y formalmente de categoras lgico-filosficas que se remontan al pensamientoaristotlico, como ha destacado P. Landau [Puchta und Aristoteles. Uberlegungen zuden philosophischen Grundlagen der historischen Schule und zur Methode Puchtasals Zivilrechtsdogmatiker, en SZ 109 (1992), 1 ss.]. Acaba primando la idea de cohe-rencia interna del sistema conceptual sobre la idea de correspondencia entre estesistema y la realidad [Ehrlich, Die juristische Logik (1918), 133], con lo que se rom-pen las amarras de la actividad cientfica de los juristas con la problemtica socialque el Derecho est llamado a resolver. Las construcciones dogmticas se hacen cada

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vez ms perfectas desde el punto de vista lgico, al tiempo que se encierran en smismas y su propia perfeccin ocasiona el espejismo de entender que no precisan derealidad alguna ajena a ellas, porque ellas mismas son la realidad. Ya Savigny (VomBeruf, Cap. 2) haba establecido la distincin entre lo que l llama elemento polticodel Derecho, esto es, la conexin del mismo con la vida general del pueblo, y elelemento tcnico o vida cientf ica independiente de aqul, pero sera Puchta(Institutionen I, 86 ss.) quien llevara a cabo definitivamente la acentuacin de larealidad aislada de dicho elemento tcnico: los conceptos jurdicos adquieren para l(y para el resto de los pandectistas) la categora de entidades reales, como si se trata-se, incluso, de seres vivos, lo que suscita las siguientes reflexiones:

a) La Pandectstica recibe una influencia directa de la metodologa cientficageneral del siglo XIX, en el que experimentaron un gran auge las ciencias positi-vas y su mtodo emprico. La funcin que en la Qumica desempean los elemen-tos o en la Biologa los distintos individuos del mundo animal o vegetal o, en sucaso, las estructuras vivas ms simples, viene atribuida en la ciencia del Derechoal concepto jurdico.

b) Desde otra perspectiva, y a pesar de que la evolucin del Derecho hacia la codi-ficacin sigue vas netamente diferenciadas en Francia y en Alemania, como observaren el apartado siguiente, resulta patente que la construccin conceptual sirve directa-mente a la idea de certeza del derecho que obsesion a los juristas de la Escuela de laExgesis: en efecto, para que se garantice de manera absoluta la exclusin de la arbitra-riedad en las resoluciones jurdicas (fundamentalmente en las judiciales) no basta lavigencia de un cdigo de preceptos legales con pretensin de plenitud en cuanto almbito de su cobertura, sino que se requiere adems que los conceptos utilizados por ellegislador tengan un sentido preciso y unvoco; de no ser as, las zonas de ambigedaden las nociones jurdicas seran potenciales ventanas abiertas a la arbitrariedad.

Para una rigurosa visin de conjunto sobre el movimiento de la jurisprudenciaconceptual, me remito a K. Larenz, quien, en el Cap. 2 de la primera parte de suMethodenlehre der Rechtswissenschaft (1991), pgs. 19-36, hace un repaso de lasdirecciones metodolgicas ms destacables dentro de aqul, a saber, la Genealogieder Begriffe de Puchta, el naturhistorische Methode de Ihering, referido, claroes, a la primera etapa de su pensamiento, el rationalistische Gesetzespositivismusde Windscheid y la objektive Auslegungstheorie de Binding, Wach y Kohler.Tambin resulta de obligada referencia el Cap. 23 de la Privatrechtsgeschichte derNeuzeit (1967) de F. Wieacker, en mi opinin uno de los ms logrados de esta siem-pre sugerente obra.

Adems de los referenciados, los ms famosos cultivadores del mtodo dog-mtico conceptual, y autores de tratados de Pandectas, fueron Dernburg, Vangerow,Brinz y Glck.

9.- En paralelo a los movimientos doctrinales revisados en los apartados anterio-res, la Escuela Histrica del Derecho y la Pandectstica, tiene tambin lugar a lo largodel siglo XIX la parte fundamental del movimiento codificador europeo, cuyos dos

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JOS MARA SAINZ-EZQUERRA FOCES 183

cdigos ms emblemticos, el Code Civil napolenico de 1804 y el BrgerlichesGesetzbuch alemn que entra en vigor con el comienzo del ao 1900, vienen a jalonarel principio y el fin de la centuria.

Desde la perspectiva del Derecho romano, la codificacin supone la culminacinde la tradicin romanstica europea que, recogida en conjuntos legales orgnicos queadquieren vigencia como derecho positivo, cede la antorcha, por as expresarlo, almoderno Derecho civil. Exclusivamente desde este punto de vista, me limitar a for-mular las observaciones que siguen.

Tanto en Francia como en Alemania, la codificacin se lleva a cabo sobre la basematerial de la tradicin romanstica, que suministra por lo tanto, e inequvocamente,su contenido a ambos cdigos, pero las pautas metodolgicas a que se ajusta la elabo-racin de uno y otro son sustancialmente diferentes.

En Francia, dichas pautas son, en esencia, dos: por una parte, y como consecuen-cia del pensamiento de la Ilustracin, la ordenacin racional y uniforme de la socie-dad, diseada desde el poder, y, por otra, segn los objetivos sociopolticos revolu-cionarios, la certeza del derecho que habra de aportar a todos los ciudadanos unaseguridad jurdica absolutamente excluyente de la arbitrariedad del Antiguo Rgi-men, idea sta que obsesion a los juristas de la Escuela de la Exgesis. Sobre estadireccin doctrinal debe consultarse la obra clsica de Bonnecase, Lcole de lexgseen Droit Civil (1924) y Perelman, Logique Juridique. Nouvelle rhtorique (1976), 1Cap. I, en esp. 16. Con estos criterios se redacta el Code civil, cuya entrada en vigores anterior a que en Alemania se hubiesen desarrollado y, desde luego, asentado lasideas historicistas y, como consecuencia de ellas, las pandectistas, por lo que nadatiene que ver con estos movimientos, ni filosfica ni cronolgicamente.

En Alemania, en cambio, la idea codificadora tarda ms en imponerse y, cuandolo hace, la labor se asentara directamente sobre los logros doctrinales de laPandectstica y, ms indirectamente, sobre las ideas de la Escuela Histrica y delpropio Savigny. La aparente paradoja que esta aseveracin encierra, a la vista de lapostura de Savigny frente a Thibaut, se desvanecer si se tiene en cuenta la reflexinque he avanzado en el apartado 4: la finalidad del Vom Beruf no es oponerse a lacodificacin en s misma, sino, en defensa del historicismo jurdico, a las concepcio-nes filosficas de creacin racional del Derecho que a la sazn estaban en la base dela idea codificadora; en tanto en cuanto la ley (y los cdigos) sea una formulacinclarificadora de las exigencias del espritu popular, nada tiene que objetar Savigny ala codificacin.

Sobre los criterios medulares de que el Derecho es un producto del Volksgeist,cuya revelacin adecuada requiere la intervencin de la actividad cientfica deelaboracin y sistematizacin conceptual, y de que la cultura jurdica romansticaformaba parte, por derecho propio, de ese espritu popular, se elabora finalmenteel BGB. Dos obstculos fundamentales que estimo interesante destacar, aparte,lgicamente, las dificultades tcnicas de la empresa, debieron ser salvados a lolargo del siglo: la oposicin a la misma idea codificadora, sustentada por muchos

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DIVERTIMENTO PANDECTSTICO184

historicistas que no haban acertado a entender adecuadamente la idea de Savigny,por una parte, y, por otra, el rechazo a la tradicin romanstica que haban alenta-do Beseler y el ala germanista.

Pese a tan distintos procesos de formacin que precedieron, respectivamente, alos Cdigos francs y alemn, aun podemos reflexionar sobre algunas interferenciasmutuas entre el pensamiento jurdico decimonnico de ambos pases: Francia le pres-ta a Alemania la propia idea codificadora que acab imponindose en este ltimopas: y, por otra parte, es innegable que la elaboracin y sistematizacin conceptual,producto de la ciencia jurdica alemana viene, en definitiva, a servir a la idea de lacerteza del derecho, tan cara a los juristas de la Escuela de la Exgesis.

La codificacin supuso ciertamente (y en trminos generales) el cese de la vi-gencia prctica del Derecho romano; pero tambin supuso, por ello mismo, el iniciode un renovado inters por la investigacin histrica de sus fuentes, con arreglo a unriguroso mtodo crtico, en razn de lo cual contina viviendo nuestra ciencia unesplndido neohumanismo.

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