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OPINIÓN Nº 090-2013/DTN

Entidad: Contraloría General de la República

Asunto: Fórmulas de reajuste de precios

Referencia: Oficio N° 00398-2013-CG/ORMQ-MDT

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Auditor Encargado por la Contraloría General de la República para realizar un examen especial a la Municipalidad Distrital de Torata, consulta sobre las fórmulas de reajustes de precios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) si, bajo el amparo del anterior T.U.O. de la Ley de contrataciones y Adquisi-ciones del Estado aprobado mediante D.S. N° 083-2004-PCM, en la etapa de eje-cución, la entidad contratante podía reconocer a favor del contratista, fórmulas de reajuste de precios no contempladas en las bases ni en el contrato, siendo mas bien prohibidas de manera expresa” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En principio, debe precisarse que, toda vez que la presente consulta está referida al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (en

adelante, la LCAE), y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (en adelante, el RLCAE), su absolución se realizará en atención a estas normas.

2.2 Precisado lo anterior, corresponde indicar que, a fin de cubrir la posible variación del precio de las prestaciones pactadas, producto de la distribución de la ejecución de estas en el tiempo, en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada que tenían por objeto la adquisición de bienes o la contratación de servicios, pactados en moneda nacional, las Entidades podían establecer fórmulas de reajuste de precios en las Bases o en los mismos contratos, teniendo como límite la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) que establecía el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debía efectuarse el pago; de conformidad con el numeral 1) del artículo 55 del RLCAE.

Al respecto, es importante mencionar que, desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”. Así, Messineo señala que un contrato será de ejecución única1, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que será “de duración”2 cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.

A su vez, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Messineo3 señala que un contrato es de ejecución continuada cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares), y es de ejecu-ción periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de ha-

1 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno acto, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado.” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p.429.

2 “En contraposición se perfila la categoría del contrato “de duración”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración (..) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración del elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p.429-430.

3 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p.431.

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cer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuen-ta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).”

En este sentido, en los contratos que tenían por objeto la adquisición de bienes o la contratación de servicios de ejecución continuada o periódica, pactados en moneda nacional, durante la ejecución contractual las Entidades solo podían realizar el reajuste de precios en los pagos al contratista, cuando hubieran previsto la aplicación de fórmulas de reajuste en las Bases del proceso de selección o en el mismo contrato.

2.3 Por su parte, los numerales 2) y 3) del artículo 55 del Reglamento establecían que las Entidades debían incluir fórmulas de reajuste en las Bases de las contrataciones que tuvieran por objeto la consultoría o ejecución de obra, pactadas en moneda nacional.

Asimismo, el numeral 4) del referido artículo señalaba que las fórmulas de reajuste no eran aplicables cuando las Bases preveían que las propuestas se expresaran en moneda extranjera, salvo que el objeto de la adquisición fueran bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio estuviera influido por esta.

Cabe precisar que el reajuste de los pagos al contratista en las contrataciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, también presuponía un contrato de ejecución periódica o continuada, pero, a di-ferencia del caso de las adquisiciones de otros tipos de bienes, este podía ser superior a la variación del IPC que establece el INEI.

En este orden de ideas, se advierte que, por regla general, la normativa de con-trataciones y adquisiciones del Estado solo permitía la inclusión de fórmulas de reajuste en las contrataciones pactadas en moneda nacional y, excepcionalmen-te, en aquellas pactadas en moneda extranjera, siempre que estas últimas tuvie-ran por objeto la adquisición de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio estuviera influido por esta.

2.4 En este punto, debe mencionarse que, de conformidad con el artículo 201 del RLCAE, el contrato era obligatorio para las partes y estaba conformado por el documento que lo contenía, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establecieran obligaciones para las partes y hubieran sido expresamente señalados en el contrato.

Además, el artículo 36 de la LCAE establecía que el contrato podía incorporar modificaciones, siempre que estas no implicaran variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección; es decir, siempre que la modificación del contrato no implicara variación alguna de los aspectos sustanciales que motivaron la selección del contratista, tales como el precio o monto que ofertó durante el

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proceso de selección, pues, de lo contrario, se habría brindado un trato preferente a favor del postor ganador de la buena pro en perjuicio de los demás participantes del proceso de selección; así como vulnerado los principios que inspiraban la Contratación Pública, entre estos, el de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia y Trato Justo e Igualitario.

En relación con lo anterior, debe precisarse que las únicas modificaciones que cabían respecto del precio o monto contractual, eran aquellas que fueran conse-cuencia directa de la aplicación de la propia normativa de contrataciones y ad-quisiciones del Estado, como en el caso de los adicionales, las reducciones, las ampliaciones, entre otros.

3. CONCLUSIÓN

En los contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada, que tuvieran por objeto la adquisición de bienes en moneda nacional, solo podían aplicarse fórmulas de reajuste de precios en los pagos al contratista cuando estas hubieran sido previstas en las Bases o en los mismos contratos; de no ser así, esto no habría sido posible, pues ello habría implicado la modificación del contrato y del precio pactado, lo cual no estaba permitido.

Jesús María, 13 de noviembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativa

JCMF/.

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