0teoria Del Derecho[1][1] Estudio

5/11/2018 0teoria Del Derecho[1][1] Estudio - slidepdf.com

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Teoría del derecho

Profesor: Jorge MalemSeminario: Alberto Carrio



Tema 1. El Derecho como fenómeno social

En esta asignatura aprenderemos a analizar la estructura delDerecho. Malem entiende el Derecho como una idea artificial, creada

por el hombre; como un fenómeno social que ha existido en todacivilización.

Hay diversos tipos de Derecho: el jurídico; la ética como códigode acción; etc.

El Derecho no siempre es efectivo para la resolución deconflictos. Con la Ley Seca, no sólo no se consiguió reducir la tasa dealcohólicos, sino que contribuyó al nacimiento de la Mafiaestadounidense.

Según Malem, el Derecho no tiene nada que ver con la justicia.Una decisión puede ser perfectamente injusta y perfectamente

jurídica: regímenes como el franquista o el nazi tenían suslegislaciones propias, y sus acciones eran legítimas entonces.El Derecho es un sistema de seguridad, en la medida en que

nos permite conocer las repercusiones de cada una de nuestrasacciones.

Una norma es una relación entre supuestos de hecho y susrespectivas soluciones normativas. El Derecho es un conjunto (unidomediante los principios de deducibilidad y de legalidad) de normas,siguiendo el esquema:

Normas

Supuesto de hecho Solución normativa

Matar a un ser humano10 años de reclusión mayor

A través del Derecho, se le asigna una carga semánticacompleta a cada palabra. Así, el enunciado de un delito como el decoacciones, a saber: “Se cometerá delito de coacciones si unindividuo obliga mediante violencia a otro a hacer algo que no quierehacer”. En el enunciado anterior, “violencia” tiene los semas, jurídicamente, de:

-Fuerza física.-Presión psicológica.-Uso de sustancias narcóticas o psicotrópicas.



1. El Derecho como creación humana

El Derecho no es algo natural. Por tanto, no es necesariamenteinherente a todas y cada una de las culturas que han habitado elglobo. Ha habido comunidades poco extensas, primitivas conorganización en forma de clan, que han vivido sin normas jurídicas,sin Derecho. No obstante, todas ellas han tenido 3 tipos de reglas:

-Las que prohíben todo tipo de violencia. Se busca la paz socialno por razones morales, sino porque ninguna sociedad que permita laviolencia tiene futuro.

-Las que limitan la sexualidad de alguna manera, sea cual sea,basándose no en la moralidad sino en factores socioeconómicos. Si sepermitiese el incesto, la humanidad acabaría reduciéndosenuméricamente.

-Las que aseguran el cumplimiento de cualquier acuerdorealizado.

Cabe añadir que el Derecho es coactivo, i.e. se aplica aun apesar de que los afectados por sus decisiones no estén de acuerdocon ellas. El Derecho es, por último, un orden institucionalizado: los

órganos que crean, aplican, modifican o eliminan las leyes soninstituciones.La identidad de una cultura cualquiera está íntimamente

relacionada con la normativa de la propia cultura. Las tres normascitadas en la clase anterior corresponden al llamado “contenidonormativo mínimo” que toda cultura debe poseer para funcionar.

Como decíamos al inicio de este subcapítulo, han existidocomunidades primitivas que carecían de leyes institucionalizadas. Sontres los rasgos que las caracterizan:

-El conocimiento no está especializado. Todos los individuos de

la comunidad desarrollan cualquiera de las tareas.-El producto recogido por el individuo es propiedad social, de

todos, i.e. los medios con los que se produce para satisfacer lasnecesidades del conjunto, así como lo obtenido, son propiedad delconjunto.

-No existe la conflictividad social.

Al respecto de este último punto, debemos aclarar queentendemos por “conflicto social” aquel de tal naturaleza que puedecomportar la desintegración del conjunto de la sociedad.

Estas comunidades adolecen de tres defectos principales:



-Existe una falta de certeza. Las normas que rigen la sociedadno están reflejadas en ningún documento o soporte alguno.

-La forma de aprender las normas que rigen la sociedad esobservar a los miembros de ésta en el día a día. Esto es, la imitaciónmediante la observación. Esto provoca que la evolución en el tiempo

de estas normas no sea muy corriente, sino más bien poco común.-Inexistencia de órganos que regulen el cumplimiento de las

normas. Se da, en estos casos, una presión social difusa, al noactuarse en contra del criminal más allá del vacío social, que acaballevando al delincuente al suicidio. (Ejemplo del aborigen que se tirade un precipicio).

En las comunidades primitivas, todas las normas son deobligación general. Entendemos por este concepto todas aquellasnormas que establecen un mandato o una prohibición, relacionadas,en cualquier caso, con la aplicación a posteriori de una sanción. Lasdiferenciamos de la siguiente forma:

a) Normas de conducta obligatoria. Si se siguen, no se recibeninguna sanción.

b) Normas de conducta prohibida. Si se siguen, se recibesanción.

Todo esto lo explicamos sin olvidar nunca que el requisito sinequa non para que una ley sea ley es que sea realizable y que sepueda ordenar, mandar. Por ejemplo, el mandamiento de “Amarás a

Dios sobre todas las cosas” no es ninguna norma, puesto que carecede contenido normativo.



2. El paso del primitivismo (o etapa prejurídica) a la etapa jurídica

2.1. Mecanismos que lo hacen posible

Llega un momento, en la historia de la evolución del serhumano, en que se abandona la vida nómada y se busca lasedentarización de la especie. Este paso, de cazadores a agricultores,provoca la incipiente necesidad de mano de obra, que se va

acentuando con el crecimiento de la sociedad.Los clanes se van agrupando progresivamente, y nacen lasprimeras comunidades o comunidades primitivas. Aparece la divisiónde trabajos, a medida que las tareas a realizar en el día a día precisande mayor número de trabajadores. Con ello aparece también laespecialización de los individuos; se busca un mayor rendimientopara la mejor satisfacción de las necesidades generales.

Nace la planificación de las actividades. Para esta tarea, surgeun número reducido de sujetos que tienen una habilidad mayor quelos demás. La sociedad comienza a estratificarse en dirigentes ytrabajadores.

De esta situación, comienzan a surgir las primeras dudas. Losdirigentes se benefician de lo producido por los dirigidos, así que lostrabajadores deben trabajar para ellos mismos y para los que losdirigen. Este trabajo es duro y, por tanto, nace la conflictividad socialante la pregunta de: “¿por qué tengo yo que trabajar por los dos?”

Cuando esto sucede, ¿puede la sociedad sobrevivir con lasnormas de obligación general arriba expuestas? La solución pasa porampliar, inevitablemente, su sistema normativo.

A partir de aquí, la evolución normativa va de la mano de laprofesionalización del trabajo: como dijo un pensador, “el

conocimiento es poder”.



Pero la siguiente cuestión que debemos plantearnos es con quémecanismos se ejerce el poder. La respuesta es doble: mediantesanciones y premios.

2.2. Las sanciones

1.- Por definición, son aquellas medidas que implican la

privación de un bien, sea este físico o no. Entenderemos por bienaquello que el individuo o la sociedad consideran un bien.2.- La privación de un bien debe ser hecha por la autoridad

competente.3.- Tiene que ser hecha a través de un procedimiento

establecido.4.- Se efectúa por la violación de una norma por parte del

sancionado o alguno de sus allegados (en el caso de un menor, seaplicará la sanción al tutor del mismo).

Hay determinadas medidas ejercidas por el Estado que no son

consideradas sanciones. Recluir a un disminuido mental en unsanatorio no está considerado como sanción, puesto que el loco encuestión no ha violado ninguna ley. Será un acto coactivo, pero nuncasancionador.

En las comunidades primitivas, no obstante, sólo existensanciones. Cuando se inicia la estratificación nombrada en elsubcapítulo anterior, deben crearse mecanismos de difusión públicade las normas, para que sean conocidas: esto no sucede en lascomunidades primitivas.

Por otra parte, el grupo dirigente querrá crear mecanismos que

habiliten la evolución normativa, de tal manera que se vayanadaptando a la sociedad cambiante. El desarrollo de las comunidades



implica la creación de estos mecanismos, ya sea para crear, modificaro eliminar las reglas.

A estos mecanismos se los conoce como reglas de cambio,diferenciadas claramente de las reglas estándar propias de lascomunidades primitivas.

Las reglas de cambio indican:

-Los órganos encargados de cambiar normasexclusivamente.

-Los procedimientos a seguir para realizar dichos cambios.

Las reglas de cambio, en el Estado español, establecen que lasCortes Generales son las encargadas de cambiar las leyes, mientrasque el poder judicial y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estadoson los encargados de llevarlas a cabo.

Por otra parte, nos encontramos también con las reglas deadjudicación. Son las encargadas de indicarnos qué autoridaddetermina cuándo se ha violado una norma, y quién va a aplicar lasanción.

Por último, las reglas de reconocimiento nos permiten saber quénormas pertenecen a cada sistema.

A partir de lo anteriormente explicado, llegamos al siguienteesquema:

Reglas de obligación Normas primarias

Derecho modernoDe cambio

Reglas que no Normas

son de obligación secundariasDe adjudicación

Dereconocimiento

Las normas secundarias dan solución a los tres defectos de lascomunidades primitivas. Así:

1.- Normas de cambio Hacen de la modificación

legislativa algo dinámico.



2.- Normas de adjudicación Ponen fin a la difusa presiónsocial.

3.- Normas de reconocimiento Ponen fin a la falta decerteza.

Por lo tanto, vemos que el paso de la etapa prejurídica a laetapa jurídica se da cuando se vinculan las normas primarias y lasnormas secundarias.

Existen conceptos relacionados con el Derecho, como porejemplo la paz social. Conceptualmente, así, dictadura y democraciason similares en cuanto a la paz social que consiguen.

Un ejemplo de Estado fallido es Somalia. Otro ejemplo esColombia, en que las FARC no son controladas por el gobiernoautonómico, por lo que no se mantiene el orden y no existe pazsocial.

No obstante, debe tenerse en cuenta que un Estado social no esestable si sólo se usa la violencia, así como ningún sistema es establesi usa la fuerza durante mucho tiempo para mantenerse: en cuantoflaquee, caerá.

Es por esto que se buscan herramientas indirectas, como laafirmación de una ideología cualquiera para estabilizar el sistema.

En este sentido, el Derecho es una herramienta para laeducación social con el consentimiento de la sociedad. Bajo el controlsocial, el Derecho busca el adoctrinamiento e los ciudadanos paraconseguir la paz social sin tener que ejercer permanentemente laviolencia, de tal manera que el Derecho es eficaz si es obedecido por

la ciudadanía.En cuanto a la ciudadanía, debemos decir que el núcleo social

básico es la familia. En relación a la familia, el Estado: cumple con lasegregación social de la familia, ubicando a sus miembros dentro dela sociedad, y les da un lugar en el sistema.

Vemos pues que el Derecho no siempre sirve para resolverconflictos, sino que a veces ha de cumplir las funciones de controlsocial. Cumple con una función simbólica de incentivar valoresdeterminados, de manera que las normas acaban viéndose como algopositivo por parte de la sociedad.

Además, el Derecho promociona mediante premios lasconductas deseables, y prevé que las conductas indeseables no selleven a cabo, mediante normas sancionadoras.3. El Derecho según el libro

Las normas que regulan una sociedad pueden ser de tres tipos,a saber:

- Sociales. Son normas no institucionalizadas, demotivación

- Morales. directa: “No matarás”.



- Jurídicas. Implican la aplicación de sanciones o premios,dependiendo de su cumplimiento o no. No soninstitucionalizadas y son de motivación indirecta.

El Derecho, pues, no es un fin en sí mismo, sino un instrumento

para perseguir ciertos fines, usando prioritariamente una técnica demotivación indirecta de conductas.

3.1. ¿Es el Derecho necesario?

El Derecho se halla presente en todos los ámbitos de nuestravida. Ello nos lleva a pensar que es imprescindible, pero hayantropólogos que afirman la existencia de comunidades primitivasque no poseían normas jurídicas, y tampoco sabemos si en el futuroseguiremos usando el Derecho.

Dependiendo de la ideología política, además, y teniendo encuenta que el Derecho busca crear una sociedad “bien” ordenada, yque el concepto de cómo está bien ordenada una sociedad es algosubjetivo, hallamos teorías como la marxista o la anarquista, que sonpre-abolicionistas del Derecho.

Cabe decir que la moral está influenciada por nuestros interesesindividuales y/o colectivos, y el Derecho está íntimamenterelacionado con la moral.

Tradicionalmente, existen dos corrientes que discurren sobre laidea de Derecho:

- Los que creen que el hombre es malo por naturalezaven en el Derecho el instrumento para minimizar estosinstintos negativos.

- Los que creen lo contrario ven en el Derecho unafuerza que reprime todo el potencial de la bondadhumana.

Una crítica que el libro realiza sobre este maniqueísmo ópticoes que el ser humano no es ni bueno ni malo, sino limitado. Por lotanto, sería mejor entender el Derecho como una herramienta para,una vez analizadas y asumidas las limitaciones humanas, lograr

compensarlas.

3.2. Necesario, ¿para qué?

Hay dos corrientes que filosofan sobre el instinto desupervivencia humano.

- El teleológico, que afirma que la supervivencia es el finúltimo del ser humano.

- La otra, que afirma que la supervivencia es unacaracterística humana obtenida por generalización.



Hart afirma que lo importante no es qué es la supervivencia,sino cómo se manifiesta en el lenguaje: no existen funcionesnaturales, sino que todas son asignadas según nuestros intereses ovalores. El Derecho, pues, se basa en la vida.

3.3. El mínimo común normativo

Hart considera que, mientras la humanidad siga teniendo lasupervivencia entre sus mayores fines, será necesario este mínimocomún normativo, ya sea mediante normas sociales, morales o jurídicas.

Según el autor, hay cinco verdades obvias que justifican laracionalidad de su consideración:

a) El ser humano es vulnerable a los ataques físicos (no esuna verdad necesaria: esto podría cambiar en el futuro), por lo quedeben existir normas que restrinjan la violencia.

b) Los seres humanos son aproximadamente iguales enfuerza, destreza, etc. Esto hace que ningún ser humano puedadominar a sus congéneres sin ayuda de otros, por lo que deben existirnormas que limiten las acciones de los individuos.

c) Los seres humanos poseen un altruismo limitado. Nosomos ángeles pero tampoco demonios, por lo que deben existirnormas que prescriban abstenciones.

d) Los seres humanos tienen recursos limitados. La

escasez relativa de los recursos (incluso los básicos) torna racionalcrear normas que distribuyan los recursos, con derechos yobligaciones sobre su uso y disfrute. Entran en esta categoría lasencargadas de normativizar el intercambio de productos o la creaciónde promesas como fuentes de obligación contractual.

e) Los seres humanos tienen comprensión y fuerza devoluntad limitadas. De la incapacidad humana de prever el bienmayor a largo plazo, se deriva la necesidad de evitar que florezcanlos “free riders” o gorrones, puesto que una sociedad llena degorrones no tiene futuro. Por lo tanto, deben existir no sólo normasque limiten las acciones [b)] sino normas que establezcan los órganos

encargados de castigar a los que no cumplen aquéllasvoluntariamente. El Derecho es el garante frente a los gorrones.

3.4. Crítica a las explicaciones funcionales

La primera es que no todo lo funcional se lleva a cabo. UnGobierno mundial sería funcional, pero no se ha creado. La segundaes que las explicaciones funcionales no proporcionan condicionesnecesarias para la existencia de las instituciones.

Ambas son válidas contra teorías causales de cómo han surgidolas instituciones; Hart, no obstante, es justificativo. Hart dice que,conociendo al ser humano, hay buenas razones para que existan unos



mínimos sistemas jurídicos con un contenido normativo mínimocomún.

Esta teoría, si bien es aceptable, peca de ser incompleta. Lefalta una última verdad obvia, que el libro denomina “sociabilidadparcial”.

f) Los seres humanos tienen valores y propósitos quepueden ser realizados únicamente mediante la accióncomún.

Como no todos los seres humanos perciben esta última verdad,se originan problemas de interacción, en cuya resolución juega unpapel importante el Derecho.

3.5. El Derecho y los problemas de interacción

Ciertas características expresadas por Hart hacen necesaria lacreación de unas normas que restrinjan la libertad de una comunidada través de ciertas prohibiciones que, para ser eficaces, iránacompañadas de sendas sanciones (institucionalizadas, en Derecho).

Los problemas de interacción surgen de forma natural debido ala combinación de las cinco verdades obvias de Hart. El Derecho tieneel cometido de resolver estos problemas, p.e. la suma de escasez derecursos y el altruismo limitado dan el dilema del prisionero.

La teoría de los juegos se centra en la toma de decisiones bajo

condiciones de interacción social: las acciones de A estáncondicionadas por las de B y C, así como por lo que A piensa que B yC van a hacer (cosa que depende, a su vez, de lo que B y C piensanque A va a hacer).

En resumen, ciertas normas son soluciones a problemas deinteracción. A través de los dos ejemplos del libro, se muestra laimportancia de los problemas de interacción a la hora de entender laracionalidad de que existan instituciones jurídicas.

3.6. Conclusiones

Vemos, pues, que las normas en general y las jurídicas enparticular sirven (entre otras cosas) para ayudar a solventar losproblemas de interacción entre las diversas verdades obvias sobre losseres humanos.

En cualquier caso, las normas son necesarias pero nosuficientes para llevar a cabo acciones colectivas.

Ayudan a asumir esa eficiencia:

- Contribuyendo a modificar las preferencias de los

individuos.



- Ayudando a asegurar sus expectativas. Sabemos queexiste una norma X que los demás siguen, y esto nosfacilita el hecho de seguirla nosotros mismos.

3.7. Instituciones y contrato social

La idea de “contrato social”, a la luz de los problemas deinteracción vistos, puede ser interpretada de 2 maneras distintas:

a) Una primera visión lo entiende como una salida a unproblema de coordinación. A partir de una inexistenciade conflictos de intereses, se busca la creación denormas que cumplir para el bien común, a partir delproblema derivado de la no-coordinación social. Lacoacción no sería necesaria en este caso, puesto quetodos los miembros de la sociedad buscarían lo mismo.El Estado, como el idioma, vendría a solucionar unproblema de coordinación así que la coacción sólocorregiría distorsiones ocasionales del sistema. Estocasa con el anarquismo, más o menos, y con la visiónde que el hombre es bueno por naturaleza.

b) Una segunda visión lo entiende como una solución al

problema de los “free riders” y al dilema del prisionero.El Estado sirve para cohesionar y desnaturalizar alhombre, afirmando la paz social. La coacción, en estecaso, es necesaria: Hobbes afirma, incluso, que “lospactos sin espada son sólo palabras”.



Tema 2. Las funciones sociales del Derecho

1. Introducción

La teoría del derecho, desde su perspectiva abstracta, analizaen el ámbito conceptual las funciones sociales del Derecho, y sedivide en dos perspectivas. La primera de ellas identifica tresfunciones:

- Control social.- Seguridad.- Justicia.

La segunda, en cambio, parte de la teoría de Hart sobre lasnormas primarias y secundarias y analiza las funciones que consideradirectas y las que juzga indirectas. Raz es el autor de esta segundaperspectiva.

2. Control social, seguridad jurídica y justicia

Cada una de las funciones se puede entender desde unavaloración descriptiva (todo sistema jurídico cumple con las funcionesde control social, seguridad y justicia) o desde una perspectivavalorativa (todo sistema jurídico debería cumplir con las funciones de

control social, seguridad y justicia). Así:

Control social

Entendemos esta función del Derecho con dos significados: esuna función integradora, en tanto que resuelve los conflictos quepudieren surgir dentro del sistema social y supervisa elfuncionamiento de las demás instituciones sociales; a su vez, tieneuna función de regulación, en tanto que sirve de dirección y guía deconductas.

Las normas sociales y las morales también tienen esta doble

vertiente.Desde una perspectiva descriptiva, diremos que:



- Todo sistema jurídico cumple la función de controlsocial. En realidad, estaríamos hablando de un sistema jurídico eficaz , cuyas normas se cumplen de modogeneral. A partir de aquí, vemos que, para que las

normas se cumplan de modo general, es necesario queexista un control social eficaz, por lo que llegamos auna reciprocidad: todo sistema jurídico eficaz cumplecon la función de control social, y sólo cumplen con talfunción los sistemas jurídicos eficaces.

Desde una perspectiva valorativa, diremos que:

- Todo sistema jurídico debe cumplir con la función decontrol social. En la búsqueda del mayor (y por tantomejor) control social, se entra en el debate de si elDerecho es el preponderante para asumir tal control, ode si son los otros sistemas normativos (el moral y elsocial) los que deben tener ese rol. También entra enesta discusión la abierta entre aquellos que quierenaumentar el control social por considerarlo eficaz, y losque quieren reducirlo a la nada (anarquistas).

Las técnicas de control social se derivan de la combinación delas variables “incentivar/desincentivar una conducta mediante

normas” y “antes/después de tal conducta”. Son:

a) Incentivar una conducta deseable antes de que ésta seproduzca. Son supuestos de promoción, p.e. lassubvenciones previstas para ONGs.

b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que éstase produzca. Son éstas medidas de prevención. Controlarun evento para evitar disturbios sería un ejemplo.

c) Incentivar una conducta deseable después de que seproduzca. A estas medidas se las puede denominar premios.

d) Desincentivar una conducta indeseable después de que seproduzca. Ésta es una técnica de represión. El paradigmade esta técnica son las sanciones.

Seguridad jurídica

Este concepto se refiere a la idea de que la ciudadanía debepoder prever cuáles serán las consecuencias de cualquier acto querealice; debe saber a qué atenerse: qué comportamientos están

prohibidos, son obligatorios o le están permitidos.Hay seguridad jurídica cuando se cumple:



a) Que las normas jurídicas son claras, i.e. que estén en elidioma de la ciudadanía del país.

b) Que las normas jurídicas son conocidas. Las normasdeben ser públicas y se debe evitar, por parte del Estado,la existencia de normas secretas, para evitar el sentimiento

de inseguridad ciudadana. Para tal efecto, existen boletinescomo el BOE o el DOGC.

c) Que el Estado cumple con sus propias normas, y que lashace cumplir. Se incluye en este apartado la prohibición dedictar sanciones no favorables de carácter retroactivo y, engeneral, el cumplimiento del principio de legalidad.

Desde una perspectiva descriptiva, diremos que:

- Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad.Se puede entender que los sistemas jurídicos cumplenesta función en algún grado, o bien que lo hacen a partir de cierto grado.

Desde una perspectiva valorativa, diremos que:

- Todo sistema jurídico debe cumplir con la función deseguridad. Esta idea, como valor regulativo, esprobable que cuente con gran apoyo. Parece deseablealcanzar el mayor grado de transparencia, claridad y

legalidad en la actuación de las instituciones estatales.Si es así, se puede relacionar la seguridad jurídica conel siguiente concepto, la:

Justicia

Es obvio que el concepto de justicia pertenece al campo de lafilosofía moral. Sin embargo, deberemos distinguir entre dos morales:

- La positiva: conjunto de valores morales que comparte

un determinado grupo social (sea la sociedad en suconjunto o sólo una subclase de la misma).

- La crítica: conjunto de valores morales esclarecidos,i.e. aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación racional.

Desde una perspectiva descriptiva, diremos que:

- Todo sistema jurídico cumple con criterios de justicia.La veracidad o falsedad de esta afirmación depende de

si con “criterios de justicia” se refiere a la vertientepositiva de la moral o a la crítica. Véamoslo:



- Todo sistema jurídico cumple con la moral positiva. Esta es probablemente cierta, puestoque las normas se adecuarán a la moral deaquellos que las creen, sea un grupo social o lasociedad en su conjunto.

- Todo sistema jurídico cumple con la moralcrítica. Resulta difícil sostener que sea cierta.Precisamente el hecho de que no todos lossistemas jurídicos cumplan con la moral críticaes lo que nos hace poder decir que son injustos.Si a esta última sentencia la analizamos desdeun punto de vista valorativo, llegamos a laconclusión más recomendable: Todo sistema jurídico debe cumplir con la moral crítica.

La relación entre seguridad y justicia

Las posibles relaciones entre ambos conceptos, nonecesariamente verdaderas o existentes, son de:

Independencia conceptual. Esta opción no suele tenerse encuenta, sino que se polemiza sobre las demás.

Equivalencia de conceptos. Siempre que se da una de las dosideas, se da la otra.

La justicia como condición necesaria de seguridad. Sin justicia,

la seguridad jurídica no es igualmente válida. No basta, pues, con quelas normas sean públicas, claras y aplicadas por el Estado.La seguridad como condición necesaria de la justicia. La

seguridad jurídica es una condición necesaria de la justicia, pero, porsupuesto, no es una condición suficiente. El contenido de las normasdebe no contradecir los preceptos de la moral crítica.

3. Funciones directas e indirectas

Tras el punto 2, en que hemos analizado las funciones sociales

del Derecho desde un punto de vista más abstracto, pasamos aanalizarlas desde una perspectiva más concreta.

Este esquema procede de Raz.

3.1. Criterios de distinción

Las funciones directas son aquellas que se cumplensimplemente a través de la obediencia y aplicación del Derecho, i.e.una norma que establece una sanción para los homicidas cumple su

función en tanto que la gente no cometa homicidios (obediencia) oque, en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado(aplicación).



Estas funciones directas pueden ser primarias o secundarias.Las primarias son la razón de ser del Derecho y afectan a la poblaciónen general; las secundarias, por su parte, son aquellas que sonnecesarias para el mantenimiento del Derecho.

Por ejemplo, crear un sistema educativo obligatorio se regularía

mediante la función primaria, mientras que regular la competencia deun órgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar acabo ese sistema educativo (véase el Departament d’Ensenyament)pertenecería a las funciones secundarias.

Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar através de actitudes, sentimientos, opiniones y modos decomportamiento que no consisten en la simple obediencia oaplicación del Derecho, sino que son el resultado del conocimiento dela existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a suaplicación, i.e. fortalecimiento o debilitación de la autoridad engeneral, del respeto a ciertos valores morales (como el valor absolutode la vida), creación de estratificación social, fortalecimiento delsentimiento patriótico, etc.

La relación entre ambas funciones, de acuerdo con las doscaracterísticas relevantes (conformidad con las normas y cambio deactitudes), se da de las siguientes formas:

a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple conla función directa.

b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: secumple con la función indirecta.

c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con lafunción directa e indirecta.d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se

cumple con ninguna de las funciones del Derecho.

Funciones directas primarias

Podríamos dividirlas en los siguientes objetivos últimos:

Alentar y desalentar conductas

Todas las normas jurídicas tienen este objetivo último. Es porello que entrarán en esta categoría aquellas normas que nocompartan los objetivos de las demás categorías.

Facilitar acuerdos entre particulares

El Derecho privado (civil y mercantil) entra en esta categoría.Establece un marco en el que las partes, que se someten a tutela jurídica voluntariamente, pueden desenvolverse.

Proveer servicios y redistribuir bienes



El Derecho cumple con esta función cuando presta serviciostales como la defensa nacional, educación, sanidad, construcción ymantenimiento de infraestructuras, etc. De algún modo, siempre quese presta un servicio se produce a la vez una redistribución de bienes(sistema tributario).

Resolver conflictos

Si bien es una función clave, no es la definitoria del Derecho; losmétodos ADR cada vez van cobrando una mayor importancia frente alDerecho.

Funciones directas secundarias

Son las que caracterizan a los sistemas normativosinstitucionalizados como el Derecho frente a otros que no lo están.Las funciones directas secundarias vienen a ser de dos tipos. Seránaquellas destinadas a:

Establecer procedimientos para cambiar el Derecho.

Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento delDerecho.

Las normas que establecen los Códigos procesales son elparadigma de esta segunda función. Tanto jueces como tribunales

son clave en todo sistema jurídico, en tanto que son los garantes delas funciones directas primarias; se encargan de esta segunda funciónsecundaria; además, si son respetados como órgano dentro delEstado, promoverán una función indirecta importantísima, en lamedida que el pueblo respete el Derecho a través del respeto a susinstituciones.Tema 3. Norma jurídica

1. Variedades de normas

Es momento de analizar la estructura del Derecho.

1.1. El lenguaje como herramienta. Usos.

El lenguaje está íntimamente relacionado con el Derecho, entanto que de éste dependen las normas. Hay ciertos usos del lenguajeque guardan una especial relación con el lenguaje del Derecho.

Dentro del lenguaje, deberemos distinguir el sentido de unaexpresión lingüística y su fuerza. El sentido viene dado por losconstituyentes de dicha expresión que lo asocian con un estado de

cosas determinado. La fuerza viene dada por los constituyentes de laexpresión que fijan una determinada significación convencional a la



expresión. Al pedir una copa de vino, entendemos por sentido lo queviene determinado cuando lo asociamos con el estado de cosas deesa persona depositando vino en nuestra copa; la fuerza, con elhecho de que, más que una pregunta simple, es un ruego.

Estos dos conceptos determinan conjuntamente el significado

de toda expresión.Observamos los siguientes usos del lenguaje interesantes para

el Derecho:

- Uso asertivo . Es descriptivo de la realidad, y puede serverdadero o falso. Ej: hemos ido a la playa hoy.

- Uso prescriptivo . Pertenecen a esta categoría lasórdenes. No son susceptibles de falsación overificación.

- Uso realizativo . Cosas que sirven para hacer cosasmediante las palabras (p.e. te saludo). No puede serencuadrado en los dos usos anteriores. Presupone unmínimo contexto institucional, definido mediantereglas institucionales o constitutivas, que siguen lafórmula “en el contexto C, X cuenta como Y”.

Las expresiones asertivas tienen una dirección de ajuste palabra-a-mundo, mientras que las prescripciones tienen unadirección de ajuste mundo-a-palabra. Las primeras, así, puedenexpresar el contenido de creencias; las segundas, de deseos. Así, lasprimeras pueden ser verdaderas o falsas (según si se adaptan al

mundo o no), mientras que las segundas serán eficaces o ineficaces(según si el mundo acaba adaptándose al deseo o no).Por su parte, las expresiones realizativas pueden adquirir

ambas direcciones.No debemos confundir las normas constitutivas (aquellas que

nos dicen cómo realizar una actividad) con las normas prescriptivas(dictadas por alguien desde una posición de autoridad a alguien enuna posición de sujeción). Son éstas dos sentidos posibles del término“norma”.

También hallamos, según von Wright, las normas en sentidotécnico. Éstas establecen las condiciones necesarias para alcanzar un

fin determinado, p.e. para que una casa sea confortable en invierno,es necesario calentarla.

Entre estos tres sentidos del concepto de norma, hallamos tresideas:

- Costumbres o normas consuetudinarias . Parecidas alas prescriptivas en tanto que ejercen una ciertapresión social; parecidas a las constitutivas en tantoque determinan o definen las formas de vidacaracterísticas de cada comunidad. Las normas

consuetudinarias, derivadas del usus, a partir de lao pinio iuris de tal usus, ocupan un lugar marginal en elDerecho contemporáneo.



- Normas morales . Se asemejan por un lado a lasprescripciones y, por otro, a las técnicas.

- Reglas ideales . Tienen una relación inmediata con elconcepto de “debe ser”. Se parecen, pues, a lasnormas constitutivas.

1.1.1. Esencia y trascendencia de las normas

Antes que nada, diferenciaremos entre oraciones y proposiciones. Para resumir la explicación, diremos que unaproposición es el significado apto para la verificación y la falsaciónque se preserva en la traducción de una oración asertiva (llueve,plou, il pleut, it’s raining).

Así, las formulaciones normativas (normas dictadas por unaautoridad) son las proposiciones que se preservan en la traducción delas oraciones prescriptivas, así como de las constitutivas.

Deberemos distinguir entre dos conceptos: normas, i.e. elsignificado de enunciados emitidos a través del uso prescriptivo dellenguaje (¡Prohibido fumar!); y proposiciones normativas, i.e. elsignificado de enunciados emitidos a través de oraciones asertivas,aptas para la verdad (Hay una norma que establece “Prohibidofumar” ).

1.2. Teoría de la norma jurídica

1.2.1. Supuesto de hecho y consecuencia jurídica

Son los dos elementos que estructuran toda norma jurídica. Así:



Norma

Supuesto de hecho Consecuencia jurídica

Descripción de: Atribuir una propiedadinstitucional a:

- Clase de personas. - Clase de personas.- Clase de objetos. - Clase de objetos.- Clase de acciones humanas. - Clase de acciones

humanas.- Un estado de cosas. - Un estado de cosas.

Calificar una acción como:- Obligatoria.- Prohibida.- Permitida.

La relación se establece de tal manera que:

- Las normas prescriptivas correlacionan un supuesto dehecho con una consecuencia jurídica (con una acciónhumana calificada como obligatoria, permitida o prohibida).Dicho de otra manera, relacionan un caso con una soluciónnormativa.

- Las normas constitutivas califican determinados supuestosde hecho con una determinada propiedad institucional. Dichode otra manera, relacionan un caso con otro caso.

1.2.2. Casos genéricos y casos individuales

Los casos genéricos se caracterizan por una propiedad quepermite identificar una clase de personas, objetos, acciones humanaso un estado de cosas.

Los casos individuales, en cambio, son una instancia particular

de un caso genérico. Existen en determinadas circunstancias espacio-temporales.

En las normas constitutivas se correlacionan, como hemosdicho, casos genéricos. El tipo de correlación podrá ser:

- De inclusión propia –sin identidad-: se incluye uno de loscasos en el otro. Por ejemplo, “los ríos son bienes de dominiopúblico”. Su fórmula es C1 ⊂ C2.

- De inclusión impropia o igualdad: ambos casos sonindependientes en la correlación. “La mayoría de edad es a los

18”. Fórmula: C3 = C4.1.2.3. Soluciones normativas

Casos

genéricos.

Casos

genéricos.

Soluciones

normativas



Una solución normativa es la descripción de una acción humanamodalizada por un carácter deóntico.

Carácter (que la norma se dé para algo que puede, debe o nodebe hacerse) y contenido (aquello que la norma diga que puede,

debe o no debe hacerse –relacionado con el ámbito de validezmaterial de las normas-), junto con la condición de aplicación (aquelloque ha de darse para que exista oportunidad de hacer aquello que esel contenido de una norma dada) son el núcleo normativo de las prescripciones. Los casos genéricos que configuran las normasprescriptivas son parte de la condición de aplicación de éstas.

Distinguiremos entre:

- Normas hipotéticas, que precisan de más de una condición deaplicación. “Si llueve, no salgas de casa”. C1 ^ C2 Nh

- Normas categóricas, que sólo precisan de una condición deaplicación y no más. “No salgas de casa”. C1 Nc

Además, las prescripciones constan de otros tres elementos:

- Autoridad normativa (las emite)- Sujeto normativo (a quién va dirigidas) –ámbito devalidez personal-.- Ocasión (espacio-tiempo en que se deben realizar).

- Espacial (ámbito de validez espacial).- Temporal (ámbito de validez temporal).

Hay que tener en cuenta dos elementos relacionados con lasprescripciones: la promulgación (se da cuando la Autoridad normativacomunica a los sujetos normativos sus prescripciones) y la sanción(amenaza implícita o explícita de castigo por desobediencia de lanorma).

1.2.4. Acerca de las permisiones jurídicas

Son ejemplos de normas prescriptivas las normas de obligación

y las de prohibición. Guían la conducta humana.Las normas permisivas, si bien poseen carácter deóntico (Pp),

no guían la conducta humana. Son eficaces en la medida que alguien,en algún momento, hace uso de ellas. Hablaremos de permisosdébiles si se permite p porque no está prohibido (¬Php), y de permisos fuertes si p está permitido explícitamente por una norma(Pp), o lo hace obligatorio (Op).



2. Reglas de cambio

Hart afirma que sólo determinadas comunidades podrían vivir

sin normas secundarias (recordemos el Tema 1), puesto que laexistencia exclusiva de normas primarias provocaba los tres defectosya estudiados: difusa presión social, falta de certeza y estatismonormativo.

Las reglas de cambio vienen a solucionar, como sabemos, elprimero de esos defectos. La introducción de nuevas normas en elDerecho guarda relación con lo que se conoce como normas decompetencia, y la eliminación de normas guarda relación con elfenómeno de la derogación.

2.1. Normas de competencia

Siguen la fórmula [NC]: El órgano O, mediante el procedimientoP, puede regular la materia M.

Hay tres teorías acerca de la naturaleza de estas normas:

- Los que se dicen que son normas de obligaciónindirectamente formuladas. [NC1]: Si O, mediante P, regulaM mediante Op (normas de obligación), entonces se deberáhacer p.

Es ésta una concepción limitada, que no atribuyesignificado completo a [NC] porque no nos habla de si Omediante P crea normas constitutivas.

- Los que dicen que son normas permisivas, i.e. que permitencrear normas sobre una materia M determinada. Von Wrightlas llama “permisos de orden superior”. Así, [NC2]: Estápermitido que O, mediante P, dicte normas en la materia M.

Se critica que si las NC fueran permisivas, entoncesestarían en contra de aquellas normas que prohíben,eventualmente, realizar ese acto normativo. P.e. un

vendedor puede realizar ventas de objetos robados, aunqueeste acto esté prohibido, y puede realizarlas en tanto que loscompradores están amparados por la Ley si son de buena fe.

- Los que dicen que son normas constitutivas, en tanto quevalidan toda norma creada por O en el ejercicio de sucompetencia. Así, [NC3]: Si O, mediante P, dicta la norma Nsobre la materia M, entonces N es válida.

De esta forma, las NC no ordenan ni prohíbencomportamiento alguno, sino que sólo establecen las

condiciones para la validez de otras normas. El Derechoregula su propia creación.



2.2. El mecanismo de la derogación

Entendemos por derogación la eliminación de una norma en unsistema jurídico. Las disposiciones derogatorias tienen la forma [Dd]:

Queda derogada la norma N.Podríamos incluir las disposiciones derogatorias en la categoría

de normas constitutivas, en tanto que afirman que en un contextonormativo dado, la norma N ya no es válida. Llamaremos a este tipode derogación: derogación expresa.

En el otro lado, tenemos la derogación tácita, que se da cuandouna ley posterior se opone a otra anterior; no es necesaria ningunadisposición derogatoria.

Serán disposiciones derogatorias formales o nominadas siidentifican clara y precisamente las normas objeto de derogación. P.e.“quedan derogados los art. 3, 4 y 5 de la ley L”.

Serán disposiciones derogatorias materiales o innominadas siesto no sucede. P.e. “Quedan derogadas todas las normasincompatibles con la presente Ley”.

El concepto de “incompatibilidad entre normas”, concepto queafecta a las disposiciones materiales y de carácter tácito, crea unaindeterminación lógica del sistema. Si una norma N3 entra en conflictocon la combinación de N1 y N2, ¿cuál de estas dos últimas normasdeberá ser derogada?

Las sentencias del TC sobre inconstitucionalidad de una Ley, olas de cualquier Tribunal sobre la ilegalidad de un Reglamento, tienen

carácter derogatorio.Ciertos textos normativos (como los principios expresados porla CE) tienen carácter de prevención, de “derogación previa a lapromulgación”, en tanto que toda norma debe ajustarse a ellos.

3. Reglas y principios

Hay un amplio debate acerca de la propiedad natural o positivarelativa a los llamados principios jurídicos. La más extendida es la quelos define como de carácter positivo, puesto que están expresados en

textos normativos, bajo la forma de “derechos fundamentales”.Se pueden analizar muchos de los sentidos aplicables al

concepto de “principio”, pero destacamos:

Principios como pautas no concluyentes

Algunos autores distinguen dos tipos de normas prescriptivas:reglas y principios.

Reglas (carácter hipotético): sus condiciones de aplicación

están sujetas a un supuesto de hecho, que es condición suficientepara que la regla se aplique.



Principios (carácter categórico): sus condiciones de aplicaciónson implícitas total o parcialmente. Los supuestos de hechocontribuyen a la aplicación de los principios, pero el conceptodeterminante de su aplicación será el peso de tales principios.

Los principios o deberes morales no son, como dijese Kant,categóricos; esto podría provocar resultados negativos: “decirsiempre la verdad” puede incumplirse si con ello se salvan vidasinocentes. Son deberes prima facie, i.e. no concluyentes. Es por elloque la propia teoría moral debe proporcionar vías para pasar de losdeberes prima facie a los concluyentes.

Pues bien, los principios jurídicos son, a veces, interpretadoscomo no concluyentes, y entran en conflicto con otros. En teoría jurídica, se denomina “ponderación” al paso de los principios jurídicosa consecuencias jurídicas concluyentes.

Como conclusión: si bien los principios son no concluyentes enun alto grado, cabe decir que las reglas también lo son aunque enmenor medida: toda regla depende de lo que disponga el resto dereglas relacionables con el supuesto de hecho en cuestión.

Principios como reglas ideales

En esta segunda teoría, se entiende por “principio” toda reglaque establece normas constitutivas (un estado de cosas ideal). Laponderación es necesaria, para que el estado de cosas ideal de cada

uno de los principios se vea reflejado lo más fielmente posible en elestado de cosas resultante del conjunto de principios. Así, losprincipios expresan el “debe ser” y no el “se debe hacer”. Son lo queAlexy llama “mandatos de optimización”.

Finalizamos el apartado diciendo que los principios establecenel marco general y la identidad misma del sistema jurídico en que sehallan. Son, en palabras de un filósofo: “las líneas generales en lasque los detalles hallan su lugar”.



Tema 4. Sistema jurídico

1. La noción de sistema jurídico

Ya hemos aceptado que el Derecho es un sistema normativo,i.e. un grupo de normas relacionadas entre sí, que comparten unaserie de rasgos comunes. Podemos entender esto como el Derecho engeneral, o como cada uno de los sistemas especializados queconforman el sistema normativo de un país: Derecho civil, penal,mercantil, etc.

1.1. Sistemas estáticos y sistemas dinámicos

Un sistema jurídico es estático si sus normas están relacionadaspor un criterio lógico o de deducibilidad. Este criterio comporta laidentificación de un conjunto de normas como normas del sistema, detal manera que de ellas se deriva el resto de normas. Kelsenejemplifica este tipo de sistema con los sistemas morales, puesto quede unas premisas iniciales se derivan las demás. De “no se debementir”, sacamos “se debe decir la verdad”, “no se debe prestar falsotestimonio”, etc.

Un sistema jurídico es, por el contrario, dinámico si sus normasestán relacionadas por un criterio genético o de legalidad. En estecaso, todas las normas son consideradas normas del sistema, porque

están estructuradas mediante relaciones genéticas mediante lasiguiente fórmula:

N2 RL N1 si y sólo si N1 autoriza O a crear N2 ^ O ha creado N2

El libro nos recuerda, para acabar este subapartado, una vezmás, que los sistemas jurídicos son esencialmente coactivos, aunqueno todas las normas lo son (las normas constitutivas sólo establecen

una relación entre un supuesto de hecho y una solución normativa).



2. El sistema jurídico como sistema normativo

Normas formuladas y normas derivadas

Las normas formuladas son aquellas dictadas directamente porla autoridad (un padre le dice al hijo “no salgas de casa cuando hagamal tiempo”); las derivadas son consecuencia lógica de lasformuladas (de la norma citada, serían derivadas “no salgas de casacuando llueva”, no salgas de casa cuando caiga granizo”, etc.).

Consistencia y antinomias

Una antinomia o contradicción normativa se da en un caso C deun universo de casos de un sistema normativo, si y sólo si C estárelacionado con dos soluciones incompatibles entre sí, o con todas lassoluciones posibles.

Un sistema que carece de antinomias es un sistemaconsistente.

Las antinomias se dividen en tres tipos:

- Antinomia total-tot al. Se da cuando dos normasregulan un mismo supuesto de hecho con dos

soluciones normativas incompatibles entre sí (Unanorma que permite pescar en un río, y otra que loprohíbe).

- Antinomia total-parcial. Se da cuando dos normasregulan casos genéricos de tal manera que uno de losdos incluye de forma propia al otro y las solucionesnormativas que cada norma aporta son incompatibles(Una norma permite a los residentes, con licencia, decierta ciudad pescar en un río, y otra norma queprohíbe a los residentes de dicha ciudad pescar en talrío).

- Antinomia parcial-parcial. Se da cuando alguna de lassoluciones que una norma correlaciona con un caso C’son incompatibles con las que otra norma correlacionacon C’ en algún caso elemental.

2.3.2. Criterios de resolución de antinomias

Los sistemas normativos inconsistentes son altamenteineficaces: los sujetos normativos son incapaces de obedecer todas

las normas relativas a un supuesto de hecho, puesto que si hacen loque una de ellas dice, desobedecen lo que dice alguna otra; y los



jueces tampoco pueden fundar sus decisiones en el sistemanormativo de forma eficaz.

Para resolver las antinomias se ha optado por criterios deordenación normativa. Destacamos:

- Lex superior derogat legi inferiori. Criterio jerárquico.Prevalece siempre sobre el cronológico y,normalmente, sobre el de especialidad. Consiste enque la Constitución es superior a las Leyes, y éstas alos Reglamentos.

- Criterio de competencia. Si el Estado regula Mmediante N, y M es competencia exclusiva de lasComunidades Autónomas mediante N’’,prevalecerá siempre N’’ sobre N’.

- Lex posterior derogat legi priori. Criterio cronológico.En las antinomias total-parcial y parcial-parcial, estecriterio evita que sea derogada la norma que noprevalece.

- Lex specialis derogat legi generali. Criterio deespecialidad. Sólo se aplica en las antinomias total-parcial, siendo la ley especial la que subsume su casoen la ley general. Las leyes posteriores generales noderogan a las anteriores especiales.

2.4. Completud y lagunas

Una laguna normativa se produce cuando un caso no estárelacionado con ninguna solución normativa. Dicho de otra manera,se dará una laguna normativa si y sólo si un caso elemental deluniverso de casos de un sistema normativo S no está relacionado conninguna solución maximal del universo de soluciones.

Un sistema normativo es completo si y sólo si carece delagunas normativas, puesto que éstas afectan a la completitud detodo sistema jurídico.

2.4.1. Otras clases de lagunas

Podemos llamar lagunas de conocimiento a aquellos casosindividuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un casogenérico (subsunción) por falta de conocimiento de las propiedadesdel caso individual. Aplicaremos, en cambio el nombre lagunas dereconocimiento a aquellos casos individuales de los que no se sabe sison o no son instancias de un caso genérico por falta dedeterminación sintáctica de los conceptos que permiten identificar laspropiedades del caso genérico.

Recordemos, en todo momento, que las lagunas normativas serefieren siempre a casos genéricos, y no individuales.



Tendremos, por otro lado, que un caso C es una lagunaaxiológica de un sistema normativo S en relación con un universo deacciones si y sólo si el caso C está correlacionado con una soluciónnormativa y existe una propiedad P tal que P debe ser relevante parael caso C, y P es irrelevante en S con relación al universo de acciones.

2.4.2. Tesis de la plenitud del Derecho

Kelsen, entre otros, la defiende. Establece que un sistemanormativo es necesariamente completo; que el Derecho es completoporque es una verdad lógica que todos los comportamientos que noestán prohibidos están permitidos. Llamamos a esta tesis el Principiode Prohibición. Tendrá dos sentidos: fuerte y débil, según si elpermiso es de uno u otro tipo (v. 1.2.4. Tema 3).

En el sentido débil, entenderemos que el Principio esanalíticamente verdadero; en el sentido fuerte, vemos que el Principiosólo será verdadero si existe una regla de clausura que permita todoaquello que no está prohibido por un sistema normativo dado (comoel principio de legalidad en el Derecho penal). Esta segunda versiónno es necesariamente verdadera.

En cualquier caso, ninguno de sus dos sentidos garantiza laausencia de lagunas normativas, por lo que el Principio de Prohibiciónno es válido.

2.5. Independencia y redundancias

Se produce una redundancia cuando un caso individual tieneuna misma solución normativa expresada por varias normas. Si unsistema normativo no es redundante, diremos que es un sistemaindependiente.

3. La dinámica de los sistemas jurídicos

3.1. El criterio de legalidad

Se expresa así: Una norma N’’ pertenece a un sistema

normativo S si y sólo si otra norma N’, que pertenece a S, autoriza aun órgano O a dictar N’’ y O dicta N’’. Esto implica la existencia dereglas de cambio, que ya hemos estudiado.

Sin embargo, en cuanto un sistema normativo es modificado,¿no deja de poseer la identidad que poseía? ¿No deja de ser esesistema normativo para ser otro distinto? Entonces, ¿por quéhablamos del Derecho español del siglo XIX y del Derecho españolactual?

3.2. Orden jurídico y sistema jurídico



Entendemos por “sistema jurídico” aquel conjunto de normasque contiene todas sus consecuencias lógicas, en un momento t determinado. Un orden jurídico, sin embargo, es una secuencia deconjuntos o sistemas de normas durante un periodo de tiempodeterminado.

Un sistema jurídico es, pues, estático. Pertenecen a él todas lasnormas formuladas que es posible relacionar con t , así como susconsecuencias lógicas.

Un orden jurídico no es un sistema normativo, sino un conjuntode ellos. Cada vez que se crea o deroga una o más normas, surge unsistema jurídico nuevo. Son estos actos de modificación establecidosen las reglas de cambio los que marcan el paso del sistema normativoSi al S j, por ejemplo.

La identidad de un orden jurídico depende del criterio delegalidad. Esto es, de la idea de que sólo O puede agregar o derogarnormas, y sobre todo a las normas del primer sistema normativo S0,del que los sucesivos sistemas han surgido. Se suele identificar aestas normas con la constitución y los principios en ella expresados(v. Tema 3, apartado 3, “Principios como pautas no concluyentes”).

3.3. Criterios de validez

Por todo lo ya dicho, vemos que una Norma N j es válida en elmomento t , en relación con un orden O j, si y sólo si pertenece a unsistema S j de la secuencia de O j en un momento determinado t .

Entenderemos por normas independientes aquellas formuladasy que pertenezcan a S0 de O j. Las normas derivadas de éstas serándependientes.

El criterio de validez de este libro establece que una norma,para ser válida, ha de ser independiente, consecuencia lógica de unanorma válida o bien dictada por un órgano competente.

Además, una norma será formalmente válida cuando cumplacon los requisitos procedimentales para su redacción y promulgación,y materialmente válida cuando el contenido de la misma nocontradiga lo establecido por las normas superiores.

3.4. Pertenencia y aplicabilidad

Esto está muy relacionado con lo que se explica en el 4.6. del Tema 7. No todas las normas de un sistema normativo N que regulenel caso C en el momento t serán aplicables para la resolución de uncaso C en el momento t.

Es importante, por ello, distinguir entre pertenencia yaplicabilidad. Serán pertenecientes, pero no aplicables:

- Las normas en periodo de vacatio legis.



- Las normas canceladas (suspendidas temporalmentepor circunstancias excepcionales o por resolución deantinomias).

Serán no pertenecientes, pero aplicables:

- Las normas derogadas (aplicación de la norma penalmás favorable, si estaba en vigor cuando el litigiocomenzó).

- Las normas extranjeras (en Derecho internacionalprivado, p.e.).

- Las normas irregulares (normas inválidas que algúnórgano ha validado).

3.5. Criterios de identidad del orden jurídico

Para Kelsen, la validez de un sistema jurídico se asienta en unanorma básica, o norma fundamental que es un presupuesto de laciencia jurídica. Si hubiese distinguido entre validez y aplicación, nohubiera sido necesario acudir a un concepto tan abstracto como el de“norma básica”; los órganos de aplicación jurídica dirimen los casosmediante la identificación de las normas, y las identifican según otrasnormas.

Hart establece, como sabemos, reglas primarias y reglassecundarias. Las primarias establecen deberes y las secundarias son

relativas a las primarias. Destacamos, de las secundarias, las reglasde reconocimiento, que son las que nos permiten identificar a quésistema pertenece una norma determinada. Hart tampoco distingueentre validez y aplicación, e incluso confunde normas primarias ysecundarias al afirmar que las reglas de reconocimiento establecendeberes para los jueces.

Concluimos diciendo que la identidad y unidad de un sistemadependerán, en cualquier caso, de cuáles sean sus criterios deidentificación, esto es, sus reglas de reconocimiento.

Tema 6. Interpretación del Derecho

1. Aclaraciones lingüísticas



Deberemos diferenciar el valor semántico de cada una de laspalabras siguientes:

Signos/Símbolos. Los primeros son naturales, los segundos

responden a un significado que se les atribuye por unconvencionalismo. No es lo mismo ver una nube y pensar que va allover, que interpretar que no se debe cruzar una calzada porque elsemáforo está en rojo.

Nombres propios/Palabras de clase. Los primeros designan unarealidad concreta, las segundas agrupan nombres propios que poseenpropiedades comunes. “Londres” es un nombre propio, mientras que“ciudad” es una palabra de clase.

Denotación/Connotación. Las palabras de clase tienen estas dosfunciones. La denotación de “ciudad” es todas y cada una de lasciudades. La connotación es el conjunto de propiedades necesariaspara que algo reciba el nombre de “ciudad” (conjunto de más de10.000 habitantes, p.e.)

2. Problemas de interpretación

Son causados por el carácter impreciso de todos los llamados“lenguajes naturales” (es decir, el castellano, el catalán, etc.), adiferencia de los “racionales”.

Distinguimos tres grandes problemas en la interpretación

jurídica de textos normativos:

Ambigüedad. Concepto propio de las palabras.

Una palabra es ambigua cuando posee más de un significado o,lo que es lo mismo, expresa más de un concepto.

Distinguimos diversos tipos de ambigüedad:La provocada por una mera homonimia se resuelve

observando el contexto. Si la palabra a interpretar es “banco”,acudiremos a la oración en que se encuentre y decidiremos si

se habla de un establecimiento de crédito o de un tipo deasiento.La ambigüedad relacional consiste en que los significados

posibles de una palabra están relacionados entre sí (como en elcaso de “interpretación”, que puede ser a la vez producto ycausa) y resulta difícil discernir cuál de ellos es el másadecuado.

La ambigüedad sintáctica se da en construcciones comolas de relativo, en que no se sabe a ciencia cierta si lasubordinada se refiere a un sintagma o a un conjunto desintagmas coordinado por una conjunción. Se resuelve

mediante una estipulación de cuál es la interpretación correcta,que no parte de un conocimiento lingüístico sino de una



decisión. Por ejemplo, lo vemos en “son bienes privativos decada uno de los cónyuges: las ropas y objetos de uso personalque no sean de extraordinario valor ” (art. 1347.7.º CC).

Vaguedad. Concepto propio de los significados.

Una vez interpretado o estipulado el significado de una palabra,puede surgir el conflicto de descubrir a qué objetos se puede aplicartal palabra.

Distinguiremos varios tipos de vaguedad:La referida a aquella que se deriva de la imposible

concreción de su aplicación (no de su significado). Carece desentido preguntarse a qué edad se deja de ser joven o cuántospelos se pueden perder antes de ser considerado calvo; lo quese hace es dividir la línea continua de propiedades a tener encuenta, para usar uno u otro término, con varias palabras: así,la edad con “joven”, “viejo”, “adulto”.

La que resulta de una duda acerca de cuáles son lossemas más importantes dentro del significado de una palabra,con el objetivo de discernir si un objeto puede ser encuadradodentro de tal palabra o no. Si tenemos en cuenta que un semade “vehículo” es “que transporta cosas o personas en cualquierdirección”, ¿podemos decir que un ascensor es un vehículo?

Así pues, vemos que solucionar la vaguedad de unapalabra no depende, una vez más, del conocimiento lingüísticode una persona, sino de la decisión interpretativa que tome.

Textura abierta del lenguaje.

Concepto que se basa en el hecho de que no podemos afirmarqué propiedades tendrán los objetos en un futuro, por lo que se creauna vaguedad potencial o “textura abierta del lenguaje”, segúnWaismann.

Todas las palabras y, por ende, textos normativos poseen estavaguedad potencial, ya que no podemos concluir que todos los casosposibles de aplicación de éstos van a ser invariables, o que no se leva a añadir nunca jamás un caso no contemplado en ese momento.

Así, por ejemplo, la expresión “bienes de lujo” no implica lomismo en todo momento. Una televisión ahora no es un bien de lujo,y cuando se inventó sí que lo era. La vaguedad potencial, pues, ayudaal mantenimiento de las normas como vigentes, puesto que hacenecesario que se vayan reinterpretando continuamente.

3. Lenguaje jurídico y lenguaje natural

Si bien el lenguaje jurídico es más técnico que el natural, no se

puede afirmar que carece de ambigüedad y vaguedad, como los



lenguajes formales (mates, lógica), en tanto que las definiciones desus tecnicismos vienen explicadas en lenguaje natural.

Numerosas sentencias vienen a minimizar el problema de laambigüedad y vaguedad del lenguaje jurídico, pero siempre queda aldesignio de los jueces la interpretación de toda formulación

normativa aplicable a un caso concreto.

4. Teorías de la interpretación jurídica

Un enunciado interpretativo es todo aquél que responde a laestructura “F significa S”, de tal manera que F es una formulaciónnormativa determinada y S es el significado definido.

La discusión acerca de la fuerza que tales enunciados poseen esanalizada desde tres concepciones diferentes:

4.1. Concepción cognoscitivista

Para ellos, interpretar una formulación normativa F es, encualquier caso, detectar el significado de F, informando que F tiene elsignificado S. De esta concepción extraemos enunciadosinterpretativos proposicionales, susceptibles de falsación yverificación.

Limita la interpretación de las normas al mínimo, puesto queuna vez estipulado el significado de una formulación normativa, sólo

cabe ya su aplicación.

4.2. Concepción no cognoscitivista

Para ellos, interpretar una formulación normativa F es, encualquier caso, adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene elsignificado S. De esta concepción extraemos enunciadosinterpretativos no proposicionales, no susceptibles de falsación yverificación.

De esta forma, ninguna cuestión jurídica tiene una respuestacorrecta previa a la decisión judicial, por la sencilla razón de que lostextos legales son esencialmente indeterminados.

Esta concepción es problemática en la medida que, al fijarsesólo en el proceso judicial, puede ofrecer una imagen distorsionadadel Derecho, como si todo lo relacionado con el Derecho fuera decarácter oscuro y problemático. Existen contratos legales que secumplen sin problema alguno, y hay formulaciones normativas que noofrecen excesivos problemas de interpretación, como el art. 12 de laCE: “la mayoría de edad se alcanza a los 18 años”.

4.3. Concepción intermedia



Para ellos, interpretar una formulación normativa F puede ser, obien adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene elsignificado S, o bien detectar el significado de F, informando que Ftiene el significado S.

De acuerdo con esta concepción, pues, en determinados casosla actividad interpretativa es una acción cognoscitiva y en otros esdecisoria. Los textos legales, pues, estarían parcialmenteindeterminados: en los casos típicos, el Derecho se halla determinadoy hay respuesta concreta para ellos; en los atípicos, el Derecho no sehalla previamente determinado y no existe respuesta correctaanterior a la decisión judicial.

5. Técnicas interpretativas

Toda interpretación puede ser clasificada como literal o comocorrectora.

5.1. Interpretación literal

DefiniciónEs aquella que se adecúa al uso común de las palabras y reglas

gramaticales en una determinada comunidad.

Argumentos justificadores de una interpretación literalAlgunos justifican que no se debe ir más allá de lo que el

legislador quiso decir, basándose en la máxima de in claris non fit interpretatio.

Se suele usar un argumento a contrario para justificar unainterpretación literal. Pero este argumento arroja imágenes tandiversas, que lo mejor será distinguir tres variantes del mismo:

En una primera variante, diríamos que el argumento excluyetoda interpretación correctora. Se diría que el legislador dijoexactamente lo que quiso decir, excluyendo que haya que interpretarmás de lo que dijo, pero también menos de lo que dijo. Unaformulación normativa que hable de “animales”, pues, no hablará de“plantas”, pero tampoco de “animales irracionales”, sino de todos losanimales (seres humanos incluidos).

En la segunda, vemos que el argumento excluye una de las dosinterpretaciones correctoras: la extensiva. La restrictiva, sin embargo,la permite. El argumento pasa a poder ser utilizado ya por lasinterpretaciones literales y por las correctoras restrictivas. Unaformulación normativa que hable de “animales”, pues, no hablará de“plantas”, pero sí podrá no hablar de “animales racionales”.

La tercera es la que prevalece entre los juristas. No concibe

este argumento como un argumento interpretativo, sino como el justificador de una nueva norma. En las lagunas normativas se aplica



mucho este tipo de razonamientos a sensu contrario. En la sentenciadel TC 21/1981, 15 de junio se interpreta el art. 25 de la CE, que reza:“La Administración Civil no podrá imponer sanciones que, directa osubsidiariamente, impliquen privación de libertad”. De este art., el TCextrae que la Militar sí puede imponer tal tipo de sanciones.

Si bien este razonamiento incurre en una falacia y no eslógicamente defendible, puesto que de la proposición “A C” nose infiere que “B ¬C”, lo cierto es que, como ya hemos dicho, esel más extendido.

5.2. Interpretación correctora

DefiniciónSe define por oposición a la literal. Atribuye a un texto

normativo un significado distinto al que tendría según el uso comúnde las palabras y reglas gramaticales en una determinada comunidad.

Puede ser extensiva o restrictiva. Es extensiva si amplía elsignificado literal de una formulación normativa (la denotación usualde las palabras).

Es restrictiva si reduce el significado literal de una formulaciónnormativa, excluyendo de su campo de aplicación supuestos que,interpretados literalmente, entrarían en él.

Argumentos justificadores de una interpretación extensivaDos son los argumentos que la justifican. El analógico (o a

simili) y el a fortiori.Argumento analógico: Se resuelven los casos no contempladospor el sistema jurídico (llamémosles C’) mediante la comparación concasos sí contemplados (llamémosles C’’) y con una soluciónnormativa (S), de tal manera que “Si C’’, entonces S”, tendremos que“Si C’, entonces S”. A este respecto, el CC dispone que:

Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstasno contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejanteentre los que se aprecie identidad de razón.Vemos que el argumento analógico llega a la misma

consecuencia que el a sensu contrario (tercera versión): la creación

judicial de una nueva norma para un caso en el que existe una lagunanormativa. Sin embargo, mientras que el a sensu contrarioestablecería, en la siguiente formulación municipal: “Los perrosdeben ser vacunados” que los gatos no tienen por qué ser vacunados;mientras que eso sucedería, un argumento analógico crearía unarelación de similitud por identidad de razones (evitar infecciones yenfermedades) y aplicaría la norma a los gatos.

Argumento a fortiori: Usa el mismo sistema que el analógico,pero en vez de por similitud aplica la S de C’’ a C’ por una mayorrazón. Esta mayor razón tendrá dos variantes: a majori ad minus, siinterpreta disposiciones que confieren permisos (los bancos puedencobrar un interés del 20%, por lo que pueden cobrar un 10%); a



minori ad majus, si interpreta obligaciones o prohibiciones (si seprohíbe viajar con perros, no se puede viajar tampoco con elefantes).

Argumentos justificadores de una interpretación restrictivaLos argumentos que se suelen utilizar son los de ad absurdum o

el teleológico; añadir matices a una disposición normativa con el finde ajustarla a lo que se considera que era el objetivo del legislador,para que no nos lleve a situaciones absurdas o aludiendo a lafinalidad que se perseguía con la normativa.

5.3. Argumentos justificadores de unainterpretación literal o correctora

Los siguientes argumentos pueden ser usados para reforzarcualquiera de las interpretaciones posibles expuestas arriba, así comocualquier argumento de los explicados.

Argumento psicológicoSe acude a la voluntad que se le supone al legislador que creó

la norma en cuestión, según lo que éste expresase en el Preámbulode la Ley o similares.

Argumento sedes materiaeSe acude a la posición de los textos normativos a tener encuenta. En un conflicto entre dos derechos expresados en la CE, porejemplo, tendrá preferencia el que pertenezca a los principiosrectores, frente a un derecho de la ciudadanía.

Argumento teleológicoSe atiende a la finalidad objetiva que se le supone a la norma

analizada, partiendo del razonamiento de que tal norma se creó paradar solución a una determinada finalidad.

Argumento económicoSe interpreta una formulación normativa prescindiendo de

aquellos significados ya expresados por otras formulaciones yainterpretadas, para “economizarlas”.

Argumento a coherentiaSe interpreta una formulación normativa prescindiendo de

aquellos significados que contradigan a los expresados por otrasformulaciones ya interpretadas.

Argumento ad absurdum



Se interpreta una formulación normativa prescindiendo deaquellos significados que dén lugar a consecuencias absurdas o quecontrasten con valoraciones del sentido común.

Argumento pragmático

Se interpreta una formulación normativa optando por aquelsignificado que lo haga más eficaz para lograr su finalidad,prescindiendo de aquellos significados que la conviertan en ineficaz aese respecto.

Tema 7. Aplicación del Derecho

3. Interpretación y aplicación

Sólo los jueces aplican los textos normativos. La interpretación,en el campo jurídico, varía dependiendo de quién la realice. Así:

Interpretación auténtica: La lleva a cabo el mismo autor deltexto a interpretar. Las leyes interpretativas son leyes que interpretanotras leyes y son escritas por el mismo autor de las últimas.

Interpretación oficial: La que realizan algunos órganos delEstado en el ejercicio de sus funciones (el TC cuando interpreta laCE).

Interpretación doctrinal: La llevan a cabo los cultivadores de lallamada “dogmática jurídica”, que se ocupa de sistematizar lasnormas de una determinada materia (Derecho civil, penal, etc.). Esacadémica, y no tiene efectos jurídicos más allá de la libertad de los

aplicadores del Derecho, que pueden tenerla en cuenta.



Interpretación estratégica: La lleva a cabo cada una de laspartes en un proceso judicial. Tiene el objetivo de obtener la victoriaen el litigio.

Interpretación judicial u operativa: La efectúan los órganos jurisdiccionales antes de poder aplicar el Derecho.

No existe aplicación sin interpretación, aunque pueden darseinterpretaciones sin aplicación.

4. Justificación de las decisiones judiciales

El resultado de una actividad de aplicación del Derecho es unaresolución judicial. Una resolución judicial está justificada si y sólo silo está interna y externamente.

4.3. La justificación interna

Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y sólo si la conclusión (fallo) se deriva de las premisas(normativas y fácticas). Sin embargo, para que los argumentos jurídicos deban estar no sólo internamente sino tambiénexternamente justificados, existen unas reglas de justificacióninterna, a saber:

1.- Para la justificación de una decisión jurídica debe aducirse al

menos una norma universal.2.- Tal decisión debe derivarse lógicamente de al menos una

norma universal, junto con otras proposiciones.3.- Siempre que haya dudas sobre la subsunción del caso

individual en el caso genérico, debe aducirse una regla que decida lacuestión.

4.- En la derivación de la conclusión a partir de las premisas sonnecesarios tantos pasos como los que permitan formular lasexpresiones cuya aplicación al caso ya no sea disponible.

5.- En dicha derivación se debe articular el mayor númeroposible de pasos.

4.4. La justificación externa

Consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas deun argumento, como, por ejemplo, que la premisa normativa estécomprendida realmente en el sistema normativo del país o que lapremisa fáctica sea una proposición verdadera.

4.5. Justificación de la premisa fáctica



La justificación de una premisa fáctica como “S ha cometido unrobo” exige despejar dos tipos de incógnitas. La primera tiene que vercon los problemas acerca de lo que realmente ocurrió (problemas deprueba); la segunda, con la dificultad de establecer criterios paracalificar la conducta de S como “robo” (problemas de calificación):

Problemas de prueba: Conocen de dos límites, puesto que, en laaplicación del Derecho, ni toda forma de alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que el proceso nos lleve a conocerla. Estoslímites son normativos (presunciones, hechos relevantes a probar,pruebas admisibles, plazos y forma en que deben entregarse); yepistémicos (concepciones deductivista –p se deduce lógicamente dede E- e inductivista –p está muy probablemente en relación con E-).

Problemas de calificación: Dependiendo de cómo califique laspropiedades del caso genérico la norma constitutiva en cuestión, noshallaremos ante la disyuntiva de si el caso individual forma parte o node ese caso general. Si el “robo” implica ánimo de lucro, y hayevidencias de que tal ánimo no existió, ¿se considera robo?

4.6. Justificación de la premisa normativa

Pueden surgir los siguientes problemas:

Problemas de interpretación en sentido estricto: Deberemosreferirnos a los problemas de vaguedad, etc. explicados en el tema

anterior.Problemas de determinación de la norma aplicable: Puedesuceder que la norma que se pretende aplicar, por más quepertenezca al ordenamiento jurídico del sistema normativo, no seaaplicable al caso (por un criterio de lex specialis, p.e.); o, todo locontrario, que no pertenezca al sistema normativo y, sin embargo,sea aplicable (Derecho internacional, p.e.). Veamos posiblessupuestos de no coincidencia entre aplicabilidad y pertenencia:

- Normas pertenecientes pero no aplicables (por vacatiolegis, p.e.).

- Normas no pertenecientes pero aplicables (Derecho

internacional, lagunas normativas, leyes derogadaspero aplicables por el principio de aplicación de la leymás favorable en procesos penales).

4.7. La tarea creativa de los jueces

Por todo lo mencionado en los dos puntos anteriores, quedaclaro que los jueces tienen una amplia discrecionalidad (acción en losámbitos no comprendidos por el reglamento). Ésta tiene el peligro deser arbitraria, por lo que toda decisión judicial debe estar apoyada porargumentos razonables y suficientes.



Tema 8. El Derecho y la moral

1. La conexión necesaria: el iusnaturalismo

Distinguimos tres tipos de sistemas normativos:

- Sobre la cortesía: regulan la vida social (saludar alvecino en vez de ahostiarlo).



- Jurídico.- Moral (siendo objeto de nuestro análisis la moral

crítica).

La relación entre los dos últimos conceptos se ha definido de

dos formas. La primera ha sido la predominante (y la única) durantesiglos y siglos. Estamos hablando, por supuesto, de la teoríaiusnaturalista.

Los iusnaturalistas ven que entre el Derecho y la moral existeuna conexión necesaria. El contenido del Derecho ha de ser moral, ypara identificar qué normas son jurídicas debo razonar de formamoral.

Los órdenes normativos, establecidos por seres humanos, quecontradigan el Derecho natural no deben ser obedecidos porque sonuna perversión de éste. Convergen en esta teoría dos tesis: qué es lamoral, por un lado, y una tesis ontológica por la que un Derecho quecontradice el Derecho natural no puede ser llamado propiamente“Derecho”.

2. La separación necesaria: el iuspositivismo

El iuspositivismo, o positivismo jurídico, se asienta sobre dosprincipios:

- Las fuentes sociales del Derecho (conjunto de acciones

humanas que generan el Derecho).- La separación entre el Derecho y la moral.

Los iuspositivistas, pues, afirman que el Derecho se origina poracciones humanas: aprobación, promulgación, referéndum, etc. Losiusnaturalistas opinan que lo que origina el Derecho es la naturalezade algo, y dependiendo de qué sea ese algo tendremos las diferentesteorías iusnaturalistas: teológica, humana, de las cosas.

Por otra parte, los positivistas defienden una separaciónDerecho-moral. No existe relación necesaria. Algunos autoresdefienden que la identificación de una norma como jurídica no se

asienta en criterios morales; otros defienden lo contrario.Veamos, a continuación, las tres corrientes del iuspositivismo.

3. Las tres corrientes del iuspositivismo

Son las siguientes:- Excluyente.



- Incluyente.- Normativo o ético.

Veámoslas con mayor detenimiento.

3.1. Iuspositivismo excluyente

Tipo de positivismo que sostiene fuentes sociales y separaciónentre Derecho y moral. Según ellos, el Derecho puede tener cualquiercontenido; uno puede entender el positivismo como método, comoteoría o como ideología.

- Como método : No hay conexión necesaria entreDerecho y moral.

- Como teoría : El Derecho es un sistema completo,coherente y consistente desde el punto de vistaontológico. No tiene lagunas, contradicciones niredundancias, y es coactivo.

- Como ideología : Es justo (o legal) todo aquello que laLey señala como justo o legal. Se establece, pues, unaequivalencia entre lo legal y lo justo. Un ejemplo deautores positivistas ideológicos es Hobbes, con suLeviatán omnipotente; aunque no lo es al 100% por suopinión de que la autotutela es un derecho inherente alciudadano. En cierto sentido, el positivismo excluyente

ideológico es iusnaturalista, puesto que identifica elDerecho positivo con un tipo de moral.

3.2. Iuspositivismo incluyente

Sostiene que no hay conexión necesaria entre el Derecho y lamoral y las fuentes del Derecho, pero con una precisión:

- A menudo, el legislador incluye en el sistema una seriede normas con contenido moral, por lo que para

identificarlos, aunque no haya ninguna conexiónnecesaria Der-moral, deberemos aplicar criteriosmorales, pero sólo en estos supuestos. La relación,pues, es contingente.

Esta teoría se distingue de la excluyente en que la excluyenteestablece una separación total, y la incluyente establece una relacióncontingente.

3.3. Iuspositivismo normativo o ético

Mirarlo en el libro.



4. Problema de la obediencia del Derecho

Se ha vinculado al problema de la normatividad del Derecho.

Cuando me pregunto si debo hacer A, lo que miro son las razones. Elhecho de que el legislador diga que A está prohibido constituye unarazón. Distinguiremos:

- Razones prudenciales: Acción que se realiza para salirbeneficiado o evitar daños.

- Razones morales: Realizar o no una acción valorando lacalidad de las acciones por sus méritos.

Denominamos consecuencialismo al hecho de realizar unaacción que tiene mejores consecuencias que otra. Desde elconsecuencialismo, las razones prudenciales son también morales,por lo que los remordimientos no son posibles (ejemplo de ladictadura argentina).

El Derecho puede verse como un conjunto de razonesprudenciales para realizar acciones, en tanto que establece sancionesy premios para las mismas.

Los hay que piensan que el Derecho es un conjunto de razonesmorales: operativas o auxiliares. Serán operativas aquellas queofrezcan las normas que uno puede usar en el razonamiento prácticocomo premisas. Por ejemplo, la norma moral “No debo dañar a otro”

es operativa.Serán auxiliares aquellas que establezcan circunstancias quepermitan funcionar a las razones operativas. Si circulo por laautopista y veo un accidente, debo ayudar al otro para que no sedañe.

El Derecho es siempre una razón auxiliar; establece lascircunstancias en que una razón entra en funcionamiento. Las normasestablecidas por el legislador están enfocadas a activar, en últimainstancia, razones morales operativas. Las normas jurídicas que nocumplan esto no deben ser obedecidas.

Además, el Derecho se ha visto también como conjunto de

razones autónomas: si hay contradicción entre normas morales y jurídicas, se obedecerán las jurídicas, porque son razones autónomaspara actuar. Defienden esto los positivistas ideológicos, los quedefienden el razonamiento práctico fraccionado y los que ven elDerecho como un conjunto de normas protegidas.

Razonamiento práctico fraccionado: si pienso que la justificación puede ser fragmentada, entonces las normas jurídicastienen mayor peso que las morales, dependiendo del nivel de justificación, por lo que el Derecho es un conjunto de normasautónomas: Derecho y justicia no van de la mano necesariamente.

Esto es lo que defienden los juristas hoy en día.Las razones autónomas implican un discurso justificatoriofragmentado. Además, los hay que ven el Derecho como un conjunto



de normas protegidas. Debo hacer lo que el legislador me dice, y estoes razón suficiente y excluyente en el discurso justificatorio.

Se basa esto en los argumentos de autoridad y obligación. El deautoridad se divide en coordinación de las acciones sociales atribuidaal legislador, y en pericia (la Autoridad tiene mayores conocimientos

que la ciudadanía sobre cuál es el bien social).

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