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Marianella Ledesma Narvaez [email protected]

Litigios, Honor y Defensa

Marianella Ledesma Narvaez

1.- Presentación

Toda confrontación no sólo acoge posiciones divergentes, sino

que puede llevar, bajo la euforia del debate, a situaciones

emocionales de descontrol que terminen en ofensas y agravios

hacia el contrincante. Por supuesto que ello es una conducta

impropia y reprochable, pero, es una posibilidad que pueda

suceder, sobre todo si se trata de una confrontación judicial,

donde las pasiones e indignaciones terminan avasallando la

ecuanimidad, no solo de los propios litigantes, sino de apoderados

y abogados en la defensa de sus posiciones.

Este trabajo aborda la afectación del honor de las personas

involucradas en los litigios judiciales, por su contraparte; quienes

bajo el fragor de la discusión procesal son injuriadas y difamadas;

sin embargo, a pesar de materializarse la afectación al honor del

adversario, no resulta justiciable. En otras palabras no resulta

punible, porque a tenor de lo dispuesto en el art. 133 Código

Penal, estaríamos ante el supuesto de una conducta atípica, donde

no resulta punible la comisión de la injuria y la difamación,

siempre y cuando se trate de “ofensas proferidas con ánimo de

defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus

intervenciones orales o escritas ante el Juez.”

Esta eximente de responsabilidad aparecía también regulada en el

derogado Código Penal de 1924 bajo el siguiente texto: “Las

injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en

los escritos, discursos o actuaciones producidas antes los


tribunales, serán corregidas disciplinariamente, de acuerdo con

las leyes de procedimientos.”1

En el Código Penal de 1863 no encontramos un texto que acoja de

manera expresa, la atipicidad ni la ausencia de punición de las

ofensas en los litigios.2

Como se puede advertir de la cita textual del art: 133 del Código

Penal vigente, a diferencia del texto del derogado de 1924, la gran

justificación para la no punición de las ofensas vertidas a través

de la injuria y difamación en el litigio, es que éstas sean

proferidas por los litigantes, bajo el “ánimo de defensa”.

Código Penal 1924 Código Penal 1991

“Las injurias proferidas por los

litigantes, apoderados o

defensores en los escritos,

discursos o actuaciones

producidas antes los tribunales,

serán corregidas

disciplinariamente, de acuerdo

con las leyes de procedimientos.”

“no resulta punible la

comisión de la injuria y la

difamación, siempre y cuando

se trate de “ofensas

proferidas con ánimo de

defensa por los litigantes,

apoderados o abogados en

sus intervenciones orales o

escritas ante el Juez.”

En ese escenario apreciamos del texto legal del art: 133.1 CP, la

colisión de dos derechos fundamentales, como es, el derecho al

honor y el derecho a la defensa, contenidos en el art 2.7 y 139.14

de la Constitución. Como correlato a esa colisión, del propio texto

del art: 133.1 CP se puede inferir la prevalencia del derecho de

1 Art. 192 Código Penal 1924

2 Hemos revisado la sección novena del libro II del referido Código de 1863 que comprende los artículos

281 al 292 en el que se aborda los delitos contra el honor y no encontramos referencia alguna en dicho acápite a la atipicidad de las ofensas en litigios.


defensa, aún sobre la vulneración al honor, a través de las ofensas

y ultrajes vertidos en el proceso judicial. 3

2. El honor como expresión de la dignidad humana

En una sociedad jurídicamente organizada, el derecho a la honra,

es considerado como derecho fundamental de la persona humana;

de tal manera que el naufragio de los más altos valores morales de

nuestro tiempo, los excesos a los atropellos al honor, ponen en

serio peligro la vigencia de este derecho, por lo que la protección

3 Alberto intentando una explicación a este prevalencia dice: “la disposición se fundamenta en el

resguardo del principio constitucional de defensa en juicio, pero ningún derecho es absoluto, por ello queda reglamentado que bajo este tipo de injurias quedan sujetas a las correcciones disciplinarias” ALBERTO DONNA Edgardo, Derecho Penal. Parte especial. t 1, 3º ed, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2008, p. 485


del mismo, tan propenso a ser atropellado, será la mejor garantía

de una convivencia tranquila, digna, libre de zozobras y

perturbaciones.

Los supuestos que asume como conducta atípica el art: 133 CP

son la injuria4 y la difamación

5. En ambos casos, se busca

reprimir la conducta de irreverencia o menosprecio que se realiza

contra el honor de la persona (prestigio de la víctima).

Este bien jurídico protegido está reconocido en el artículo 2.7 de

la Constitución Política del Estado. En ella se afirma que toda

persona tiene derecho al “honor y a la buena reputación”. La

dignidad humana constituye la esencia misma del honor y

determina su contenido, de tal manera que los ataques al honor

son ataques inmediatos a la dignidad de la persona.6 Hay una

correspondencia entre el Código Penal y la Constitución Política

del Perú que estima al honor como un derecho fundamental de la

persona.

El honor es el derecho que toda persona natural tiene a que se le

respete según las cualidades que ella misma se autoasigna.

Algunos autores categorizan a la injuria como una ofensa a la

4 El delito de injuria aparece tipificado en el art: 130 CP bajo el siguiente texto:

“ el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa” 5 El delito de difamación aparece tipificado en el art: 132 CP bajo el siguiente texto:

“El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.” 6 El Tribunal Constitucional en la sentencia No 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, ha señalado que se

debe proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva.


“honra” de una persona, o una ofensa al “crédito” de ella, y dicen:

como ofensa a la honra, la injuria es una lesión al derecho que

tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades que

se autoasignan.7 Como ofensa al crédito la injuria es la lesión al

derecho que tiene toda persona a que no se perjudique la opinión

que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros. En

esa línea de distinción, Viterbo Arias,8 dice que no es lo mismo

deshonrar que desacreditar, aún cuando ambas expresiones se

usen como sinónimas en el lenguaje corriente. “Deshonrar es

quitar la honra, es decir, la reputación que una persona ha

adquirido por sus virtudes y talentos; desacreditar es quitar a

alguno la reputación de solvencia, proveniente de su fortuna y de

su exactitud en la ejecución de sus contratos. El que dice o escribe

de otro que es un ebrio, le deshonra; el que afirma que un

comerciante está en falencia, le desacredita.”

La finalidad ultrajante se puede canalizar a través de la injuria

verbal o escrita, esto significa que se requiere de una acción

positiva. En este aspecto, hay algunas opiniones que asumen

textualmente la exigencia de la escritura como medio de

materializar la injuria, frente a otras posiciones que de manera

análoga comprenden bajo el supuesto de la escritura, a todas las

injurias que se realicen por medio de las caricaturas, pintura,

escultura. Lamentablemente el tipo legal del art: 130 CP asume la

oralidad o la escritura, no habiéndose colocado en la posibilidad

que existan otros medios que permitan materializar la injuria. En

otros textos legales, se contempla que bajo la frase "de cualquier

7 Citando a Carrara, el autor hace alusión que aunque la honra es un patrimonio del ser humano, no

podemos exigirla como un derecho a que nos alaben o rindan tributo de reverencia, pero sí que no nos ultrajen. “no pido a la ley que haga que otro me ame, pero sí que me defienda de su odio”. Si bien es cierto que no podemos exigir expresiones físicas de alabanza, loa o admiración de los demás; pero si honra es la estimación que los demás tienen de nuestro propio comportamiento, si podemos exigir respeto, que es el miramiento, consideración o deferencia con que los otros deben apreciar a un prójimo que se lo merece. FERREIRA DELGADO Francisco José, Derecho Penal Especial, tomo I, Temis SA, Bogotá, 2006, pp. 340 8 VITERBO ARIAS José, Exposición comentada y comprada del Código Penal del Perú 1863, t.3, Imprenta

Torres Aguirre, Unión 150, Lima, 1898, p.196


manera" se pueda incorporar, no solo las injurias realizadas por

escrito, sino las que se valen de las caricaturas, por decir, para

afectar el honor, pero, siempre bajo la restricción que no sean

divulgadas.

Tratándose de la injuria verbal, dice Ferrerira,9 aunque la ley no lo

diga expresamente se necesita la presencia física de la persona

deshonrada, es decir, la ofensa se le hace en el mismo ambiente

físico del injuriante o a la vista del mismo.

También la ofensa puede manifestarse por medio de gestos o vías

de hecho, como cita el propio texto del art: 130 CPC. En este

extremo hay quienes hacen una diferenciación entre el gesto y la

vía de los hechos. Se asume que el gesto es la expresión que se

hace con el rostro, en cambio, las vías de hecho" son las

conductas que se exteriorizan por movimientos corporales,

distintos a los del rostro. Una bofetada, un escupitajo dirigidos a

un persona constituyen también formas de injuriar.

Ferreria al trabajar sobre la composición ontológica de la injuria

señala “la injuria es un ultraje a otra persona que necesita

expresarse. Comienza o se forma en la conciencia del autor, pero

no basta ello, es preciso exteriorizarla y para ello requiere de

cualquier expresión corporal que fenomenice ese pensamiento. La

exteriorización no requiere de atributos especiales. Una palabra

puede sensibilizar tremendamente o menoscabar la dignidad de

otro, al punto de poner en jaque la convivencia entre ambos. Un

gesto despectivo o un comportamiento silencioso de repugnancia

hacia otro, es suficiente materialidad del pensamiento injurioso

por el sujeto activo.10

9 Ibidem

10 FERREIRA DELGADO FranciscoJosé, Derecho Penal Especial, tomo I, Temis SA, Bogotá, 2006, pp. 340


El Acuerdo Plenario No 3-2006/CJ-116 al calificar al honor

dice: “es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y

variable, cuya delimitación depende de las normas valores e ideas

sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo

caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de

cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para

el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan.

Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el

sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio;

reputación y la propia estimación son sus dos elementos

constitutivos. El Tribunal Constitucional en la sentencia número

0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, hace mención al honor interno

y al honor externo, y asume que la injuria, a diferencia de la

difamación y la calumnia, sólo inciden el honor interno, que es

muy subjetivo. 11

En conclusión, podemos afirmar que la injuria es una expresión

de afectación al honor de la persona, que daña la imagen y

perjudica su reputación como persona. Los hechos expresados

pueden contener juicios de valor, ya sean verdaderos o falsos, que

atentan contra la persona y terminan dañando su autoestima.

3. Elementos configurativos de la atipicidad:

Como hemos hecho referencia líneas arriba, en el caso de los

delitos de injuria y difamación, la conducta reprochable y penada

es aquella del sujeto que ofende o ultraja a una persona ya sea,

con palabras, gestos o mueca. Es necesario que se afecte el honor

11 La tranquilidad de cada persona y la paz social exigen que la personalidad ajena sean respetadas, de

ahí que a toda persona le corresponde un mínimo de respetabilidad y honorabilidad que debe ser protegido por el ordenamiento jurídico; de tal modo que como señala Ferreira, “nadie está excluido de esta tutela, ni siquiera las personas deshonestas o de mala reputación, también estos pueden ser sujetos pasivos de un delito contra el honor siempre que el ataque sea ilegítimo, pues nuestra Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley, presumen que todos los hombres tienen el bien jurídico del honor, por lo cual éste debe ser protegido.” FERREIRA DELGADO Francisco José, Derecho Penal Especial, tomo I, Temis SA, Bogotá, 2006, pp. 340


del otro, no basta con su puesta en peligro. Además no se requiere

que las ofensas sean verdaderas o falsas, lo que importa es el

hecho de afectar el honor de la persona. Todos estos elementos

que califican el tipo legal de la injuria, dejan de ser tal, cuando

estas son proferidas con ánimo de defensa, por los litigantes,

apoderados o abogados, en sus intervenciones orales o escritas

ante el Juez.

Esto significa que el escenario en el que se desarrollan estas

ofensas es el litigio, en el que el juez tiene una participación

natural. Litigar viene del latín litigare que es pelear, discutir con

otro sobre algo. Se refiere a las intervenciones en cualquiera de

las etapas del proceso, sea oral o por escrito, en el que actúe el

abogado y comprende tanto a las partes, como a los apoderados.

a) Un primer elemento a analizar en esta atipicidad es determinar

quiénes son los calificados para estar exentos de la punición. Si

nos remitimos al propio texto del art: 133 CP considera a los

litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o

escritas ante el Juez; sin embargo, ello resulta contradictorio si

tenemos en cuenta que las partes, abogados y apoderados tienen el

deber, según el CPC, de “abstenerse de usar expresiones

descomedidas o agraviantes en sus intervenciones”.12

Aún más,

la propia LOJP establece como deber del abogado patrocinante,

“actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus

intervenciones y en los escritos que autorice”,13

“instruir y

exhortar a sus clientes para que (…) guarden el debido respeto

(…) a todas las personas que intervengan en el proceso.”14

12

Art: 109.3 CPC: Son deberes de las partes, Abogados y apoderados: 3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones. 13

Art: 288.5 LOPJ. Son deberes del abogado patrocinante: 5.- Actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice. 14

Art: 288.7 LOPJ Son deberes del abogado patrocinante:


Los litigantes son las partes que intervienen en el juicio y no están

comprendidos, el juez, los peritos, los testigos y demás órganos

de auxilio judicial; sin embargo, una interrogante que surge del

texto legal (art: 133.1 CP) es determinar si la ofensa debe afectar

estrictamente a las partes involucradas en la litis o ¿puede

comprender a otras personas estrechamente vinculadas al proceso,

como es el caso de los terceros legitimados? Al respecto

consideramos que pese a que el tipo legal es bastante restrictivo al

considerar a las partes o sus apoderados, debería asumirse bajo

ese supuesto a los terceros legitimados, que actúan en el proceso,

en la posición de alguna de las partes, sea de manera voluntaria u

obligada.

El Código Procesal Civil de 1993 acoge la intervención de

terceros, a diferencia de la omisión que contenía el derogado

Código de Procedimientos Civiles de 1911, por tanto, cuando

entra en vigencia el Código Penal en 1991, la redacción del texto

del art: 133.1 no se adecuaba a los alcances del nuevo texto del

Código Procesal Civil, sin embargo, consideramos que la

jurisprudencia debería ir afinando está participación, pues, tanto

el tercero como la parte, asumen una única posición y defensa en

el proceso; a diferencia del tercero excluyente principal que se

comporta, en estricto, como una parte en el proceso. En este caso,

este tercero, a que hace referencia el art: 99 CPC, por más que sea

calificado como tercero excluyente, es una parte en el proceso, en

la que incorpora -por inserción- una pretensión, generando una

acumulación sucesiva de pretensiones.

Todo tercero voluntario, está obligado a adherirse a la parte

procesal a la que va a asistir; esto significa que no puede realizar

7.- Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los Magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas que intervengan en el proceso.


actos de defensa contrarios a la parte que coadyuva;15

incluso está

legitimado para promover la impugnación, aún contra la voluntad

de la parte que coadyuva.16

Esto significa, que los alcances del

art: 133.1 CP también debe ser extensivo al tercero legitimado

que interviene en el proceso.

Hay la posibilidad que en el proceso, en el que interviene el

tercero legitimado, este participe en el proceso con mayor ímpetu

y dinamismo y pueda generar ofensas al adversario, al fragor del

debate y la contienda; las mismas que también deberían ser

consideradas atípicas, tan igual, como las que asumen los

litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o

escritas ante el Juez.

También están comprendidos, como sujetos activos de ésta

atipicidad, los abogados, quienes son los defensores que

patrocinan a las partes o a sus apoderados en el proceso. Para

justificar esta forma de impunidad, se dice que a veces el abogado

se ve forzado a contraatacar a su contradictor, con o sin razón de

la contraparte. Esto significa que las ofensas se tienen que

expresar, en los recintos judiciales ante el juez; no fuera de ellos,

ni tampoco tiene que darse frente a personas distintas del

profesional que represente a su contraparte.

Estas ofensas se dan con litigantes en cualquiera de las ramas del

derecho, ante jueces de diversas materias, sea penal, civil,

contencioso administrativo, laboral o de familia. También está

comprendida la justicia constitucional, pero, no podría extenderse

15

Ver art: 97 CPC 16

Ver art: 355 CPC


estos efectos a los tribunales arbitrales, por no desarrollarse ante

un escenario estrictamente judicial.17

Los jueces, fiscales, procuradores, no están dentro de los alcances

del art: 133 CP porque no son litigantes. Si éstos injurian a las

partes o a sus abogados, serían responsables por el delito de abuso

de autoridad; en sentido contrario, si los litigantes, apoderados o

abogados, injurian al juez, se estaría frente al delito de violencia

y resistencia a la autoridad, pues, no sería una ofensa a un igual,

sino se afectaría la administración pública; de ahí que constituye

un deber de las partes, abogados y apoderados, el guardar el

debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia,

tal como lo establece el art: 109.4 CPC.18

De manera especial, la

propia LOPJ reafirma como un deber del abogado, el instruir y

exhortar a sus para que acaten las indicaciones de los Magistrados

y guarden el debido respeto a los mismos”19

b) El otro elemento a considerar es el modo de comisión con el

que se materializa la ofensa. El propio texto del art: 133 CP hace

referencia a las intervenciones orales y escritas.20

En el primer

17

Se asume que los alcances del art: 133.1 no es extensivo para el arbitraje porque el escenario en el que desarrolla el arbitraje no es un escenario judicial, todo lo contrario, es un escenario privado, en el que prima el ejercicio de la autonomía privada, donde la reserva y la privacidad constituyen una de las aristas centrales de esta forma de solucionar los conflictos. La actividad jurisdiccional está premunida de la publicidad como una garantía a los litigantes, a diferencia de la actividad arbitral, donde la privacidad del debate y la solución, es un tema, propio y exclusivo para las partes involucradas en el debate. 18 Sobre el particular advertimos el siguiente pronunciamiento judicial: Si en la realización de la

audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. Nº 317-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).

19 Art: 288.7 LOPJ: Son deberes del abogado patrocinante:

Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los Magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas que intervengan en el proceso; Artículo 292.- Sanción disciplinaria a abogados. Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11), y 12) del artículo 288. Las sanciones pueden ser de amonestación y multa no menor de una (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses. 20

La injuria admite distintos modos de ejecución: puede ser consumada verbalmente o por escrito o mediante actos o hechos que ofendan o ultrajen. Al tenor del tipo que describe el art: 130 y 132 CP, no


caso, tenemos a los alegatos, discursos e informes orales, que son

todos, expresiones de palabra vertidas en el proceso. En el caso de

los escritos, tenemos a la demanda y su contestación, los alegatos

y, en general, toda presentación hecha en el proceso por escrito.21

Una interrogante que surge del texto legal de atipicidad, es

determinar si la ofensa tiene que tener relación con el objeto del

litigio. Si bien el texto legal no hace expresa referencia a ello,

consideramos que la atipicidad no está restringida a ultrajes que

tengan que ver con el objeto del debate, pues, al fragor de la

contienda, se podría ingresar –bajo una mala praxis- a doblegar al

adversario afectando su honra, sin que ello sea el contenido o la

esencia del objeto del litigio. Es claro que lo que se busca con las

ofensas al adversario, es afectar el honor del litigante involucrado

en la litis, sin embargo, esa afectación es independiente en sí, al

objeto de disputa, el mismo que estará marcado por los hechos

que configuran la pretensión. Aún, en el supuesto que el

contrincante no tenga asidero en su pretensión, y se desestima ésta

posteriormente, nada justifica que se tenga que ultrajar o afectar

su honor; son situaciones totalmente diferentes pues una no está

en función de la otra, sin embargo esa situación no es una

condición de ilicitud penal. En esta línea de coincidencia,

encontramos la opinión de Alberto Donna,22

para quien no es

necesario que las injurias tengan una relación estricta con la

causa, habida cuenta que la Ley no ha hecho diferencias sobre el

punto. Este autor comparte sobre el particular, el siguiente

pronunciamiento judicial: “debe arribarse a un temperamento

solo las acciones, sino también las conductas negativas, tienen un sentido injurioso cuando son el medio para imputar implícitamente una cualidad, costumbre o conducta deshonrada. 21

Viterbo, quien se desempeño como juez del crimen en Lima, comentaba precisamente el art:281 del CP 1863 haciendo especial referencia, que carece de importancia para nuestro Foro, la antigua división de las injurias en verbales o de palabra, literales o escritas, pintadas y reales o de hecho; unas y otras se juzgan en la misma forma, y tienen sus respectivas pena según la gravedad del dicho, del concepto escrito o pintado o del hecho injurioso. op. cit. p. 197 22

ALBERTO DONNA Edgardo, Derecho Penal. Parte especial. t 1, 3º ed, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2008, p. 485


liberatorio en el caso del querellado que en un escrito presentado

en una causa ante un juzgado civil, atribuyó al querellante la

“condición de homosexual manifiesto” por lo que era

“chantajeado por un adolecente con el cual había practicado

inclinaciones perversas”, etc. Dado que si bien tales injurias no

pueden relacionarse para nada con el ejercicio del derecho de

defensa, no obstante fueron vertidas en el ámbito de un juicio y

no fueron dadas a publicidad.”23

c) El otro elemento a considerar es, el escenario donde se

materializa las ofensas. Siempre tiene que operar las ofensas o el

ultraje, ante el juez. Debe tratarse de injurias proferidas en

escritos, discursos e informes producidos ante los tribunales.

Esto significaría que éstas no deben haber sido proferidas ni

divulgadas por sus autores fuera del ámbito judicial. No resulta

por tanto aplicable los alcances del art: 133.1 CP si la ofensa

proferida no tuvo lugar en el ámbito del proceso, sino ante medios

masivos de circulación. En este caso, se descarta el ejercicio del

derecho de defensa en juicio; sin embargo, esto es bastante

relativo, pues, si se busca preservar que la afectación al honor

haya quedado dentro del escenario judicial y no se haya

divulgado, este supuesto habría que mirarlo bajo otra arista:

cuando ese acto judicial (informe oral) no haya sido trasmitido, a

través de medios de comunicación masiva, de tal manera, que el

conocimiento del ultraje a la contraparte no haya salido fuera del

escenario judicial.

La idea central para este supuesto es la “no publicidad” de la

ofensa, para lo cual, solo se tolera que se dé en el escenario

judicial, frente al juez y sobre todo, con el fin de la “defensa”.

Esto último es la gran justificante para la atipicidad de la injuria.

A pesar que el texto del art: 133.1CP no lo diga expresamente, 23

Alberto Donna, op. cit. p. 486


debemos asumir que un requisito para la atipicidad en las injurias,

es que sus autores no las hayan dado a la publicidad, que no es lo

mismo que no hayan sido de público conocimiento, sobre todo

cuando éstas se dan bajo el contexto de una audiencia pública, la

misma que es difundida en vivo a través de diversos medios de

comunicación masiva. Lo impune es la acción injuriosa, en el

contexto del proceso judicial; pero el autor no podrá repetirla a

terceros, ajenos al proceso, sin cometer el delito de injuria o

difamación, pues el supuesto del art: 133.1 no le alcanza

4. Algunas experiencias legislativas en la experiencia

comparada

Las injurias al interior del proceso judicial, es un tema

permanente en la mayoría de legislaciones hispanas, como

mostraremos a continuación.

Sobre las injurias vertidas en juicio, tenemos el texto del Código

Penal argentino, cuyo texto pertinente dice:

Art. 115 - Las injurias proferidas por los litigantes,

apoderados o defensores, en los escritos, discursos o

informes producidos ante los tribunales y no dados a

publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones

disciplinarias correspondientes.

En la legislación penal española encontramos, en el art: 215.2, la

siguiente redacción:

“Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria

vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que

de él conociere o hubiere conocido.”

En el caso colombiano, el art: 228 del Código Penal dice:

Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o

defensores en los escritos, discursos o informes producidos


ante los tribunales y no dados por sus autores a la

publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones

y acciones disciplinarias correspondientes”24

El Código Penal del Brasil:Exclusão do crime Art. 142

- Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa

irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou

por seu procurador;

En el Código Penal de Chile, en el art. 426 se dice:

La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará

disciplinariamente, conforme al Código de Procedimientos,

por el tribunal que conoce de la causa; salvo el caso en que

su gravedad, en concepto del mismo tribunal, diere mérito

para proceder criminalmente. En este último caso, no podrá

entablarse la acción sino después de terminado el litigio en

que se causó la calumnia o injuria.

En el Código Penal Costa Rica, el art. 154 dice:

Las ofensas contenidas en los escritos presentados o en las

manifestaciones o discursos hechos por los litigantes,

apoderados o defensores ante los Tribunales, y

concernientes al objeto del juicio, quedarán sujetas

únicamente a las correcciones disciplinarias

correspondientes.

En el Código Penal del Ecuador, el art: art. 500 dice:

No darán lugar a la acción de injuria los discursos

pronunciados ante los jueces o tribunales, cuando las

imputaciones se hubieren hecho en fuerza de la defensa de

la causa; como si se ponen tachas a los testigos del

adversario y se prueban, para enervar el valor de su 24

Se dice que este art: 228 es la transcripción exacta del art: 340 del Còdigo de 1936


testimonio. Sin embargo, los jueces podrán, ya sea de oficio,

o a solicitud de parte, mandar que se devuelvan los escritos

que contengan injurias de cualquier especie; apercibir a los

abogados o a las partes, y aún imponerles multa hasta de

dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América

aplicando al efecto las reglas de la Ley Orgánica de la

Función Judicial.

Las imputaciones extrañas a la causa dan lugar a la acción

correspondiente, sin perjuicio de la multa de que se habla

en el inciso anterior.

El Código Penal de Honduras, en el art. 167 se dice:

Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas

en juicio sin previa autorización del Juez o Tribunal que de

él conociere.

El Código Penal de Nicaragua, en el art. 204 se dice:

No existe el delito de injuria, cuando:

f) Las ofensas contenidas en los escritos presentados o en

las manifestaciones o discursos hechos por los litigantes,

apoderados o defensores ante los Tribunales, y

concernientes al objeto del juicio.

Estas quedarán sujetas únicamente a las sanciones

disciplinarias que correspondan.

En el Código Penal de Guatemala, en el art: 170, se dice:

Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas

en juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que de

él conociere.

En el Código Penal de la Republica Dominicana, en el art. 374, se

dice:


No se considerarán injuriosos ni difamatorios, ni darán

lugar a procedimiento alguno, los discursos que se

pronuncian en las Cámaras Legislativas, ni los informes,

memorias y demás documentos que se impriman por

disposición del Congreso, del Poder Ejecutivo o del

Judicial. Tampoco dará lugar a ninguna acción, la cuenta

fiel que de buena fe den los periódicos de las sesiones

públicas del Congreso, ni los escritos producidos o los

discursos pronunciados ante los tribunales de justicia; sin

embargo, en este último caso pueden los jueces, al conocer

del fondo, mandar que se supriman los escritos injuriosos o

difamatorios, y aún imponer penas disciplinarias a los

abogados que los hubieren producido. Los hechos extraños

a la causa, podrán dar lugar a la acción pública o a la civil,

cuando los tribunales hubieren reservado ese derecho a las

partes o a terceros.

En el Código Penal del Uruguay, en el art. 337, se dice:

La calumnia o injuria causada en juicio, se juzgará

disciplinariamente conforme al Código de Procedimiento

Civil por el Juez o Tribunal que conozca de la causa, salvo

el caso en que su gravedad, en concepto del mismo Juez o

Tribunal, diere mérito para proceder criminalmente.

En este último caso, no podrá entablarse la acción sino

después de terminado el litigio en que se causó la calumnia

o injuria.

5. Ponderación legal

Como se puede ya advertir, frente a esta colisión de derechos, el

legislador ha optado por hacer prevalecer el derecho a la libertad

de defensa, siempre y cuando la comisión de la injuria y la

difamación que describe el art: 133.1 CP se den bajo este

escenario: a) que la afectación se haya realizado en un proceso


judicial, esto implica, frente al Juez y b) que los actores de esa

afectación hayan sido las partes, apoderados y abogados. Estos

dos supuestos nos llevan a asumir que la parte afectada tiene que

ser la contraparte del sujeto agresor y puede recaer esa ofensa no

solo en la parte en sí, sino en su apoderado y abogado. Como

también ya lo hemos señalado líneas arriba, en el concepto

“parte”, no solo se comprende al sujeto en sí, sino que puede estar

integrada por terceros legitimados que asumen o se adhieren a la

posición de una de las partes en el proceso, como es el caso del

tercero coadyuvante o de la intervención litisconsorcial.

El texto del art: 133.1 CP es todavía más flexible para esta

interpretación, pues, no hace expresa referencia al concepto de

“parte”, sino a la categoría de “litigantes” sin precisar si tienen la

posición de partes o terceros, pues, lo fundamental es que estén en

el proceso bajo una situación de adversarios, bajo posiciones

enfrentadas, esto es, en controversia.

El legislador ha hecho una ponderación legal y ha privilegiado la

libertad de la defensa, siempre que operen los tres siguientes

supuestos: a) sea realizada por litigantes, abogados y apoderados;

b) sea realizada a través de intervenciones escritas u orales ante el

juez y c) las ofensas sean realizadas bajo el animus de la defensa.

La suma de ellas, nos lleva al resultado final de las conductas

atípicas en el caso de la afectación al honor de dichos sujetos.

El elemento ponderativo que corresponde está vinculado al

principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está

centrado en determinar el interés público de las frases

cuestionadas. Estas deben desbordar la esfera privada de las

personas, única posibilidad que permitiría advertir la necesidad y

relevancia del interés público en las frases vertidas.


Otro referente que concurre en la ponderación podría ser que la

punición penal como la última ratio para sancionar conductas que

provocan un mayor daño a bienes jurídicos. Evidentemente, que

la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u

ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o

formuladas de mala fe, sin relación con las ideas u opiniones que

se expongan, por más que sean expresiones ajenas, duras o

desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se

dirige no son justificantes suficientes para penalizar esa conducta,

en un escenario de defensa.

Lo que hemos puesto en evidencia en este trabajo es la

confrontación entre dos derechos constitucionales: defensa y

honor, concluyendo el legislador en la ponderación interna que la

defensa prevalece frente a la ofensa; pero, cuando estas ofensas

son proferidas bajo la divulgación de un acto procesal, con la

intervención de medios de comunicación masiva, por ejemplo,

medios de prensa que van trasmitiendo las incidencias –en vivo-

del debate, la afectación es mayor, pues, ya no solo se

configuraría el ultraje a la persona sino que esta se vería agravada

bajo la figura de la divulgación, tipificando la difamación25

; sin

embargo debemos precisar que la atipicidad en los casos de

afectación al honor solo comprende a la injuria y difamación, mas

no se extiende a la calumnia, entendida ésta como el atribuir

falsamente a otro un delito. Se estaría ante otra dimensión de la

afectación, que no comprende los supuestos de atipicidad.

Algunas opiniones atribuyen a esa ponderación legal, la categoría

de una compensación de injurias, situación que no sería aplicable 25

En este sentido léase el art: 228 Código Penal Colombiano que pone especial énfasis en que las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores, ante los tribunales, no deben ser dados por sus autores a la publicidad, sin perjuicio de ello, no es que corre la impunidad, sino que se sujetan únicamente a las correcciones y sanciones disciplinarias correspondientes. Esta redacción es más precisa frente al texto de nuestro Código Penal (133.1) que se limita a declarar la atipicidad, mas no hace especial énfasis en la prohibición de la publicidad por sus autores y la sanción administrativa.


en el caso del art: 133.1 CP, sino al caso de las injurias reciprocas,

contenidas en el art: 137 CP, que dice: “En el caso de injurias

recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez podrá,

según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o

a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por

ofensas personales.”26

Según Manzini y Núñez las injurias

recíprocas que se dan entre dos personas tienen una relación de

causa efecto, ya que la segunda injuria (injuria-respuesta) debe

tener su génesis en la primera (injuria-provocación); en ese

sentido una injuria verbal podría ser contestada con otra injuria

verbal o con un gesto. Estas injurias recíprocas podemos

catalogarlas como expresión de autotutela, frente al ejercicio de

una legítima defensa.

Esta última situación, en opinión de Alcalá Zamora y Castillo,27

provoca la homologación procesal de autodefensa, representada

por una especie de duelo verbal de imprecaciones y replicas que

es abordado bajo la denominación de compensación judicial de

las injurias recíprocas; sin embargo, hay que precisar que algunos

autores califican como “compensación recíproca de injurias” al

texto contenido en el art: 137 CP, pero para otras opiniones, ello

no es correcto, pues, la compensación no requiere de reciprocidad

(injurias mutuas). La doctrina señala la concurrencia de los

siguientes requisitos: a) Se necesita cierta proporción entre las

respectivas injurias; b) Cuando la injuria es más grave solo debe

valer como atenuante, pues en este caso no cabe compensación;

c) Hay que probar la compensación de injurias; y d) se presume

que hay renuncia a la acción penal; y, e) quien devuelve una

injuria bajo la presión de un ultraje recibido no piensa en ofender

26

Nótese que el texto del art: 137 CP no hace referencia a la difamación o la calumnia, sino a la injuria recíproca. 27

ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, textos universitarios UNAM, 2º ed, México, 1970, p.184


a otro, sino que da lugar a una exclusión producida por el

sentimiento de la propia ofensa.28

En conclusión, el contenido del art: 133.1 CP se fundamenta en la

libertad de la defensa en juicio, la misma que podría desbordar y

avasallar otros derechos, como el honor de las personas.

6. Los efectos administrativos de las injurias en el proceso

Hemos revisado los antecedentes de la atipicidad de las injurias

en los litigios, en sede nacional, y hemos advertido que tanto el

Código vigente como el Código de 1924 no consideraban a estas

injurias punibles. De manera expresa el Código de 1924 señalaba

que esas injurias deberían ser “corregidas” disciplinariamente, a

diferencia del texto del Código Penal vigente que no regula nada

28

“Nuñez, afirma que debe hacer cierta compensación entre las injurias, aspecto que es criticado por Aguirre Obarrio, al decir que los delitos no pueden compensarse como las deudas o créditos. Y afirma que la razón del legislador está en que no conviene aplicar sanción cuando las partes se han reprimido mutualmente.” Citado por Alberto Donna, op. cit. p. 488


al respecto; sin embargo, si nos remitimos a las normas del

Código Procesal Civil y de la Ley Orgánica del Poder Judicial si

vamos a encontrar supuestos de “sanción pecuniaria” por la

comisión de esas inconductas.

Esto difiere del concepto de “correcciones disciplinarias” que

asumía el derogado Código de 1924, a diferencia del Código

vigente, pues, no solo se trataba de medidas que busquen reformar

y encausar conductas de los litigantes a futuro, sino de reprochar

la realización de actos que afectan la dignidad de los litigantes,

sancionándolos pecuniariamente.

Los litigantes están exonerados de proceso penal por injurias y

difamación, proveniente de los apoderados u abogados de la

contraparte, a tenor del texto del art: 133 CP, pero esa

exoneración no se extiende a la comisión del delito de calumnia,

la misma que sería reprochable penalmente.

En el caso del afectado por injuria, éste puede aspirar a una

sanción disciplinaria. El art 50.3 CPC, fija como deber de las

partes, abogados y apoderados, “abstenerse de usar expresiones

descomedidas o agraviantes en sus intervenciones,” El juez ejerce

sus facultades disciplinarias en este caso, ordenando que se

suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos

ofensivos o vejatorios .29

Además el juez está facultado para

aplicar las sanciones disciplinarias que el CPC establece como las

sanciones pecuniarias que fija el art: 53 CPC.30

29

Ver art: 52.1 CPC: A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, los jueces deben: 1.Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios. 30

Artículo 53.- En atención al fin promovido y buscado en el Artículo 52, el Juez puede: 1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y


El respeto al honor del adversario, es un deber contenido no sólo

en las reglas del proceso civil, sino que también la Ley Orgánica

del Poder Judicial pone especial énfasis, cuando fija como

deberes del abogado patrocinante: “actuar con moderación y

guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos

que autorice”31

Esto significa que los jueces están facultados para

sancionar a los abogados cuando se aparten del cumplimiento de

esos deberes. El art: 292 LOPJ así lo establece y fija las

sanciones, las mismas que pueden ser de amonestación y multa no

menor de una (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de

Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la

profesión hasta por seis meses.32

Como se podrá advertir de la legislación citada, las leyes

procesales y de organización judicial contienen disposiciones de

carácter disciplinario. Estas normas tienen como contenido

axiológico el orden. Se instituyen para asegurar el normal

desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Una de las

facultades disciplinarias que recoge el Código Procesal, es la

posibilidad de suprimir la frase o palabra expresada o redactada

en términos ofensivos o vejatorios. La norma parte del supuesto

que las partes deben de abstenerse de usar expresiones

descomedidas o agraviantes en sus intervenciones y deben

guardar el debido respecto al juez, a las partes y a los auxiliares

de justicia (ver los incisos 3 y 4 del artículo 109 del CPC).

2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este Artículo. 31

Art: 288.5 LOPJ 32

El citado art: 292 LOPJ dice además: Las resoluciones que impongan sanción de multa superior a dos (02) Unidades de Referencia Procesal o de suspensión, son apelables en efecto suspensivo, formándose el cuaderno respectivo. Las demás sanciones son apelables sin efecto suspensivo. Las sanciones son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior y al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo.


Como se ha señalado cuando se vulnere estos deberes el juez no

sólo está facultado para testar las expresiones agraviantes o

descomedidas, sino imponer sanciones pecuniarias, como parte de

la sanción administrativa. Nótese que por más que dichas

intervenciones puedan contener términos ofensivos o vejatorios,

ello no configura la comisión de un ilícito penal, a pesar de lo

delictivo del acto.

El derecho administrativo disciplinario es sancionador y

presupone jerarquía y subordinación. Quien ejerce potestad

jerárquica, impone formas de conductas previstas en la ley, para

asegurar el cumplimiento de la misma. El que está sometido a una

subordinación debe obedecer y ajustar su conducta a lo

preceptuado; pero dicha disciplina tiene que estar subordinada a

un referente legal y que en estos casos serían las contempladas en

el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial.33

7. CONCLUSIONES:

1. La atipicidad a los actos de injuria y difamación, a que refiere

el art: 133.1 del Código Penal, es el resultado de la ponderación

legal que ha hecho el legislador, entre defensa y honor, para hacer

prevalecer la libertad de la defensa en juicio.

2. El elemento ponderativo está vinculado al principio de

proporcionalidad, cuyo análisis estará centrado en determinar el

interés público de las frases cuestionadas. Otro referente es la

punición penal como la última ratio para sancionar conductas que

provocan un mayor daño a bienes jurídicos.

3. La impunidad sólo alcanza a las ofensas inferidas en juicio y no

dadas a publicidad, pero, éstas sí tienen un tratamiento

administrativo judicial, porque son sancionadas pecuniariamente,

33

Sobre el particular advertimos el siguiente pronunciamiento judicial: "Se les debe aplicar sanción al litigante y a su abogado que faltan a la verdad y no guardan respeto y moderación hacia la autoridad judicial (Exp. Nº 698-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 232-233).


como el pago de multas; sin perjuicio que el juez ordene se teste

las frases o palabras ofensivas, pero, de ninguna manera implica

la comisión de un delito de difamación o injuria.

4. El tratamiento que el Código Penal ha dado a las ofensas

proferidas en los litigios, no es tema de compensación procesal

que conlleve a la homologación procesal, pues, ella es aplicable

al caso de las injurias mutuas. Se trata de un tema de ponderación

legal, cuyo resultado llevará a la atipicidad de las ofensas,

siempre y cuando estas se hayan proferido bajo el animus de la

defensa en un proceso judicial, al margen de la naturaleza del

conflicto en debate.

1.- Presentación · Marianella Ledesma Narvaez [email protected] Litigios, Honor y Defensa...

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