1 Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad.

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Mensajería móvil. Aspectos legales y de

privacidad

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Mensajería móvil. Aspectos legales y de privacidad

ÍndiceLegislación aplicable

Consentimiento

Consideraciones a tener en cuenta

Nuevas propuestas legislativas

Potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos

Infracciones y sancionesProcedimientos sancionadores por envío de comunicaciones comerciales por SMS

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Mensajería móvil. Aspecto legales y de privacidad

1.1 Legislación aplicable

El envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos se rige por la siguiente normativa:

Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, en adelante LOPD.

Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSI.

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Con independencia del medio utilizado, el envío de publicidad implica un tratamiento de datos personales.

SIEMPRE será de aplicación la LOPD.

Cuando el envío de comunicaciones comerciales es por MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Se aplica además, la LSSI.

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Resaltar que:

La LSSI EXCLUYE

expresamente como servicios de la sociedad de la información los prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.

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La LSSI no recoge de forma específica la figura del SMS, ya que se refiere “a otro medio de comunicación electrónica equivalente”, entonces

¿Qué entendemos por este último término?

¿Incluye el envío de SMS?

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La respuesta la encontramos en:

La Directiva 2002/58/CE conocida como la “Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas” en su Considerando 40,

ESTABLECE

La necesidad de obtener el consentimiento EXPRESO y PREVIO para el envío de publicidad a través de SMS

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2.1 ¿Qué tipo de consentimiento se exige?

EXPRESO

Salvo que exista una relación contractual previa.

¿Qué se entiende por este término?

La respuesta la encontramos en el libro “SPAM y Comunicaciones Comerciales No Solicitadas” escrito por Raquel Guillén Catalán.

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La relación contractual previa incluye negociaciones preliminares mantenidas con el cliente.

Dichas negociaciones se pueden haber establecido en cualquier momento.

El número de teléfono para el envío de SMS se puede haber obtenido de forma lícita pero no en el ámbito propio de esta relación.

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La conclusión a la que llega dicha autora es que:

El Derecho comunitario no ampara esta situación. La Directiva es más precisa, al exigir que los datos

se hubiera obtenido en el contexto de la venta de un producto o de un servicio.

Las Directivas son normas jurídicas de establecimiento de mínimos, que el Derecho de los Estados miembros debe necesariamente respetar, prevaleciendo, en caso de conflicto, la interpretación y la aplicación prevista en el Derecho comunitario en virtud del principio de primacía.

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La Ley también determina que:

Los datos se hayan obtenido de forma lícita, y

Se emplearan para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

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Ante este concepto nos preguntamos ¿similares en qué?; ¿en precio, en destino, en estilo?...)

Tanto la redacción comunitaria como en la legislación española no queda claro a qué se refiere la expresión “productos de características similares”.

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3.1 ¿Cómo se puede recoger el consentimiento?

El consentimiento se puede recoger de distintas formas, lo fundamental es:

INFORMAR

¿Cómo?

Incluyendo la “leyenda” en los formularios o cupones en los términos del artículo 5 de la LOPD.

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3.2 Derecho de información. Art. 5 LOPD

Los interesados a los que se le soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo EXPRESO, PRECISO E INEQUÍVOCO:

a) De la existencia de un fichero, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.

b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuestas a las preguntas que le sean planteadas.

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3.3 Derecho de información

c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.

d) De la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento.

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Recordad que para el envío de comunicaciones comerciales a través de SMS se exige el consentimiento expreso.

A continuación se exponen varios ejemplos de diferentes maneras de solicitar el consentimiento.

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HOME ENGLISH. ENVÍO POSTAL

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Mediante la aceptación del envío de información nos autoriza a enviarle información comercial a través de su cuenta de correo electrónico así como otros medios electrónicos equivalentes, con el fin de evitar la recepción de correspondencia no deseada tal y como establece la Ley de Servicios de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI)

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EL PAIS. PERIODICO

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EL PAIS

“… Asimismo, se solicita su consentimiento para remitirles dichas comunicaciones comerciales por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, en el caso de que no desee recibir dichas comunicaciones a través de este medio marque la casilla indicada al efecto:

(x) Si, estoy de acuerdo en recibir información comercial de DIARIO EL PAIS, S.L. a través de mi correo electrónico o medio comunicación electrónica equivalente.

( ) No deseo recibir información comercial de DIARIO EL PAIS, S.L. a través de mi correo electrónico o medio de comunicación electrónica equivalente. (Si marca esta opción prevalecerá sobre la anterior)…”

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VENCA. PAGINA WEB

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VENCA. PAGINA WEB

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VENCA. PAGINA WEB

AUTORIZACIÓN PARA RECIBIR INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

Si, acepto recibir información comercial, ofertas y promociones de Venca

No deseo recibir información comercial, ofertas y promociones de Venca

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4.1 Acreditación del consentimiento

¿Cómo?

Si se recoge en papel, guardando los cupones o formularios utilizados.

Si se recoge a través de Internet, almacenando la información en los servidores.

Si se recoge a través de SMS, guardando el mensaje de envío y contestación.

Si se recoge por teléfono se debe grabar la conversación.

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5.1 Consideraciones a tener en cuenta

Para garantizar el cumplimiento de la normativa las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán:

Ser claramente identificables como tales.

Indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.

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Incluirán al comienzo del mensaje la palabra PUBLICIDAD.

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En todo caso, se deberá ofrecer al destinatario:

La posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales.

¿Cómo?

Mediante un procedimiento sencillo y gratuito.

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¿Cuándo?

Tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que se le dirijan.

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6.1 Nuevas propuestas legislativas

El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Sociedad de la Información contempla los siguientes cambios:

Al inicio del mensaje pueda incluirse la abreviatura

“publi”.

La persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan las comunicaciones comerciales deberá ser claramente identificable.

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6.2 Nuevas propuestas legislativas

El Senado ha aprobado por unanimidad una moción, orientada a garantizar los derechos de los usuarios de SMS frente a los posibles fraudes o irregularidades en la gestión de entregas de premios o de opiniones de los ciudadanos en concursos de televisión.

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7.1 Potestad sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos

La Agencia Española de Protección de Datos es la encargada de sancionar la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3. b) y 38.4. d) de la LSSI.

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7.2 Infracciones

En concreto la Agencia sancionará por

Art. 38.3 b) LSSI Son infracciones graves

El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión.

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7.3 Infracciones

Y por:Art. 38.4 d) LSSI Son infracciones leves

El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión, cuando no constituya infracción grave.

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7.5 Sanciones

Las sanciones que pueden imponer van desde 30.000 hasta 150.000 euros.

Además de los consiguientes perjuicios para la empresa (deterioro de la imagen, publicación de la sanción en la página de la AEPD …)

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8.1 Publicación de las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos

En la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, se determina que la Agencia publicará las resoluciones que se refieran a procedimientos iniciados a partir del 1 de enero de 2004.

Por ello, en la página Web de la Agencia, hay publicados varios procedimientos sancionadores sobre el envío de publicidad a través de SMS.

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8.2 Procedimientos sancionadores por envío de comunicaciones por SMS

Nº PS/00159/2004/R/00690/2004. La entidad denunciada era CELLCOM DEUTSCHLAND, GMBH.

El denunciante notifica la recepción de numerosos mensajes en su móvil con el siguiente texto:

“From: +0000 Enhorabuena! Un nokia, una cámara digital o un viaje ya es tuyo. Sin sorteos. Manda un sms URGENTEMENTE con la palabra MOLAR al 0000 www.nosms.com 0.90eur”.

El procedimiento fue archivado.

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Nº PS/00006/2005/R/00551/2005. La entidad denunciada es FORENAI NETWORK S.L.

Denuncia presentada por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A. por envío masivo a clientes de dicha entidad, por parte de algunos agentes, de mensajes cortos no solicitados que “inducen a llamar, a un número/s de tarificación adicional en los que se ponen en práctica actuaciones de presunto carácter fraudulento”

“ENHORABUENA su número de teléfono ha sido elegido con un Nokia 3650 ó 7250, para conseguirlo llama al, #### promoción limitada coste 0,91 min”.

Infracción del Art. 21 de la LSSI. La sanción impuesta es de 150.000 euros

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Nº PS/00027/2005/R/00776/2005. La entidad denunciada es TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.

Telefónica remitió cinco mensajes MMS al denunciante, sin haber acreditado que disponga de su autorización expresa y previa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.1 LSSI pues la cláusula no resulta suficiente para la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica.

El procedimiento implantado por Telefónica resulta válido para solicitar el consentimiento tácito (LOPD) pero no el EXPRESO (LSSI)

Se impone una multa de 30.001 euros a Telefónica por la infracción del artículo 21 de la LSSI.

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Concluyo, resaltando que para poder utilizar una vía de fidelización tan potente como el SMS debemos:

Tener el consentimiento EXPRESO de los interesados Cumplir los requerimientos exigidos por la LSSI

Para ello PDM DIGITAL dispone de la plataforma adecuada

DIDIMO y de los medios para conseguirlo.

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Muchas gracias por su atención

Si tienen cualquier consulta, pueden dirigirse a:

Ángeles Martínez ([email protected]) Asesoría jurídica

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Travesía Costa Brava, 6 28034 Madridtel.: 91 382 20 [email protected]

Valencia, 243- 245 2ª-4ª08007 Barcelonatel.: 93 272 08 90 fax: 93 467 48 01www.pdm.es

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