DERECHO PENAL II2011

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS.

En esta materia analizaremos cuando estamos en presencia de un delito o, por el contrario cuando estamos antes varios delitos.

La regla general es si hay una acción u omisión y esta reúne las características de ser típica, antijurídica y culpable, existirá un solo tipo penal y por lo tanto a un solo delito; y a la inversa, lo habitual es que si las conductas, las acciones son varias, los tipos penales serán también diversos, existiendo por ende y en consecuencia varios delitos, varios hechos punibles.

Siendo ello la regla general, desde una perspectiva doctrinaria se señala que esta situación expuesta no siempre se da de la forma narrada, es posible que existan situaciones particulares en las cuales esta lógica sea contradicha y ello hace que la doctrina efectúe esta distinción entre unidad y pluralidad de delitos.

Corresponde distinguir entre unidad y pluralidad de delitos.

LA UNIDAD DE DELITOS.

Aquí estamos en presencia de un hecho punible. Estamos en presencia de un delito cuando la acción es una sola y la acción es una sola cuando existe unidad natural de acción o bien, cuando existe unidad jurídica.

La unidad natural no plantea problemas; existe unidad natural de acción cuando la conducta es una sola y un ejemplo de ella sería un disparo que mata a la víctima o un golpe que provoca una lesión.

También existe unidad de delito, y así lo establece la doctrina, la unidad jurídica de acción, que es más compleja. Se da en aquellas situaciones en que por la descripción típica o por la naturaleza de las cosas, habrá un solo delito no obstante que en el caso concreto el sujeto ejecuta varias acciones o acciones y omisiones, las que en conjunto originan un solo hecho punible. Algunos casos de unidad jurídica de acción:

1.- En los delitos compuestos o delitos complejos, que son aquellos en que el tipo penal exige más de una acción o una acción y una omisión. Ej. Robo con violencia. También el delito de violación propia del art. 361 n° 1, en que el verbo rector es acceder carnalmente, pero en la primera modalidad del código se exige usar fuerza o intimidación. Lo mismo en el aborto violento del Art. 342 nº 1. Otro ejemplo: Art.433 N°1.

También puede suceder que el delito sea compuesto porque consiste en una acción y una omisión, como sucede en el delito de giro doloso de cheques. Que está integrado por una acción y además por una omisión; la acción es girar el cheque y la omisión es no pagar el cheque cuando es notificado judicialmente el protesto al sujeto.

2.- En los delitos permanentes que son aquellos en que el momento o estado consumativo se mantiene en el tiempo, como sucede en el secuestro o la sustracción de menores.

3.- En los casos de delitos habituales, en que por la propia descripción del legislador, un comportamiento aislado no basta para la punibilidad de lo obrado, una sola conducta no es delictiva, sino que se exige que el sujeto actúe incurriendo en un conjunto o multiplicidad de actos para que la conducta sea punible. Ej. Violencia intrafamiliar, cuando hay maltrato psicológico, no basta solo un maltrato, sino que deben ser varios, lo que acarrea una gran dificultad probatoria. La violencia física por sí sola constituye delito como es el delito de lesiones. Antiguamente se planteaba como ejemplo de delito habitual el favorecimiento de la prostitución, así lo decía el art. 367. Hoy día sin embargo, basta un solo acto de promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro para que la conducta sea punible.

4.- En aquellos tipos penales en que por la descripción típica, por la estructura del tipo es indiferente para su valoración jurídica que la conducta se haya ejecutado una o varias veces. Ej. La falsificación de monedas (Art. 162 y siguientes). No importa si falsifico una o varias monedas, se le castiga igual.

5.- Aquellos tipos penales que la doctrina denomina de tipicidad reforzada, es decir, aquellos delitos en que la acción está integrada por varios verbos rectores, de modo que el delito será uno solo sea que se ejecuten una o varias de las conductas. Ej. Delito de lesiones graves del Art. 397 CP, en que la descripción típica está dada por los verbos de herir, golpear o maltratar de obra.

6.- Una creación jurisprudencia y doctrinaria, que son los delitos continuados. Para Cury estamos ante un delito continuado cuando el sujeto ejecuta varias acciones en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en modo independiente, cumple las exigencias de un tipo delictivo de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible en virtud de la especial relación que media entre ellas.

Para saber si el delito es continuado, depende del sentido que se le dé a esta “especial relación”:

- Para algunos, el determinar esta especial relación que existe entre las distintas acciones se debe establecer de acuerdo a una perspectiva subjetiva, o sea, tomando en consideración el propósito del hechor, la voluntad del sujeto activo. Desde este punto de vista será delito continuado por ejemplo aquella situación del cajero que quiere apropiarse de 1 millón de pesos pero para que no se note lo hace de a poco. Lo hace de a poco para que no lo sorprendan, pero su voluntad es robarse 1 millón de pesos. O el ejemplo que plantea Novoa de la asesora del hogar que se apropia del collar de perlas de la dueña de casa y se apropia cada día de una perla.

- La otra concepción dice que esta especial relación que debe existir entre los distintos comportamientos debe ponderarse o analizarse desde el punto de vista objetivo, y sólo podrá haber delito continuado cuando las distintas acciones del sujeto representen la violación o vulneración necesariamente fraccionada de una misma norma de deber, es decir, el sujeto no ha tenido otra forma de actuar. Ej. El ladrón que va a una casa a robar

va robando de a poco porque no le cabe todo en el auto. También se plantea como ejemplo el del cajero que quiere robarse 1 millón de pesos pero no hay más en la caja.

Dependerá de la tesis que se siga el saber si estamos en presencia de un delito continuado o no, según le demos preeminencia a la voluntad del sujeto o a esta exigencia en cuanto a que las conductas necesariamente deben ser fraccionadas.

Se ha planteado mucho esta discusión a propósito de los delitos sexuales, en aquellos casos en que la conducta se desarrolla de manera reiterada en el tiempo sin que exista precisión en las fechas de los comportamientos. A veces la doctrina y la jurisprudencia han dicho que es posible aplicar esta figura del delito continuado, la gracia que tiene desde el punto de vista de la penalidad, es que si estimamos que hay delito continuado, pese a que ha habido varias conductas, el delito es uno. Unidad jurídica de acción, pese a que hay varias conductas, existe un solo delito, que penalmente es mucho más ventajoso a sostener que lo que hay es un concurso de delitos o pluralidad de delitos. Porque si hay varios hechos punibles, el castigo es mucho mayor. Entonces normalmente la defensa tiende a decir que hay un delito continuado. La jurisprudencia cuando acoge el planteamiento del delito continuado, normalmente sostiene que la conducta de castiga de acuerdo a lo que dispone el art. 75 CP, es decir, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave.

LA PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS.

Esto denota la existencia de varios hechos punibles. Para analizar esta materia, la doctrina hace una distinción entre:

a) concurso real o material o reiteración de delitos;b) concurso ideal o formal que puede ser homogéneo o heterogéneo. c) adicionalmente se estudia aquí lo que se llama concurrencia aparente de

disposiciones penales, en que en verdad no estamos en presencia de una situación de pluralidad de delitos sino que hay un problema de la interpretación de la ley penal, por cuanto el delito es uno solo.

En esta situación, de lo que se trata es de dilucidar cuando estaremos en presencia de varios delitos, establecido lo cual será necesario además resolver de qué modo castigamos a quien ha incurrido en dicho concurso.

a. Concurso real o material o reiteración de delitos.

Se puede definir como aquella situación en que un mismo sujeto ejecuta o participa en la ejecución de dos o más delitos jurídica y fácticamente independiente entre si, respecto de ninguno de los cuales se ha dictado sentencia condenatoria firme o ejecutoriada. (Cury) De la definición surgen claros los elementos del concurso real o material.

Requisitos:

1. Unidad de sujeto activo: el sujeto debe ser el mismo, se trata de un individuo. Es indiferente para efectos de dar por establecido este concurso real el grado de

participación que tenga el individuo en los distintos hechos, o sea, si es autor, cómplice o encubridor.

2. Pluralidad de acción, de hechos punibles: debe tratarse de dos o más hechos punibles; es indiferente para establecer si estamos en presencia de este concurso real, el grado de desarrollo que tengan los distintos delitos, es decir, si se trata de delito consumado, frustrado o tentado.

3. Independencia jurídica y fáctica entre los distintos hechos punibles: si los hechos están vinculados entre sí, desde el punto de vista jurídico, estamos en presencia de una unidad jurídica de acción y por tanto de un solo delito. Pero si los hechos son dependientes entre si fácticamente, es decir, si existe un solo hecho, en ese caso estamos en presencia de un concurso ideal de delitos.

4. Que el sujeto no haya sido condenado por sentencia firme y ejecutoriada: esto porque si entre los distintos delitos, o hechos o acciones, existe sentencia condenatoria podríamos estar en el caso de reincidencia, si se dan los requisitos, si prescribió o no, si es propia, impropia, genérica, específica, etc. del art. 12 n° 14, 15,16 y 15 CP, lo que es una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal (agravante).

Ejemplos de concurso real de delitos: un sujeto lesionó a B, mató a C y violó al sujeto A, pudiendo haber cometido los delitos en días distintos, siempre y cuando no haya sentencia condenatoria. Ejemplo dos: sujeto que asesino a dos niñas de siete años en valdivia. Robo con fuerza en las cosas (442) y homicidio del 391 n°2.

El problema que se plantea en torno al concurso real de delitos es ¿cómo se castiga al sujeto?

Tratamiento penal del concurso real o material de delitos en el derecho penal chileno:

Esta es una materia que está resuelta por el derecho positivo. Sobre el punto hay que tener claro que hay una regla general y dos excepciones.

REGLA GENERAL: acumulación material o aritmética de las penas contemplada en el artículo 74 inc. 1° CP. Esta norma además regula en su inciso 2°, la manera en que han de cumplirse las distintas penas impuestas al condenado.

El concurso material de delitos se va a castigar imponiendo al culpable la pena que corresponda a las distintas infracciones. Por aplicación del principio pro reo hay ciertas excepciones, en virtud de las cuales se intenta buscar una determinación del castigo que no devenga en una aplicación de penas tan drásticas para el sujeto. Hay que tener presente, que el articulo 74 reglamenta otra cuestión, que es el modo en que el condenado ha de cumplir las penas que se le impongan por el concurso en que ha incurrido. Hay tres etapas distintas entonces según lo que se desprende de este articulo:

a. Primero: saber cuando hay un concurso real de delitos;b. Segundo: como aplicamos el castigo, siendo la regla general aplicar una pena

por cada delito cometido;

c. Tercero y final; como cumple la pena, esto es regulado por el inciso segundo del articulo en cuestión, según la regla general las penas las cumpliría simultáneamente, y podría cumplirla simultáneamente cuando estas penas son contradictorias entre si, es decir, cuando afecten bienes jurídicos distintos del sujeto.

Ejemplo: por el delito uno se le aplica una pena privativa de libertad, por el delito dos una multa y por el delito tres una inhabilitación para ser funcionario publico. Sin embargo, existen situaciones en las cuales el sujeto no puede cumplir las penas simultáneamente porque afectan el mismo bien jurídico como sucede en el caso de las penas privativas de libertad. Importante es recordar que el mismo articulo en su parte final deja en claro que el sujeto debe cumplir primero las penas privativas de libertad, y luego las restrictivas.

(Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.)

Hay dos excepciones: La acumulación jurídica de las penas o asperación y el concurso ideal impropio o concurso medial.

El art. 74 inc. 1° contempla la regla general respecto de la aplicación de las penas en el caso del concurso real; ese sistema doctrinariamente se llama acumulación material o aritmética y conforme a lo que dispone el art. 74 CP, al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

De manera entonces que supongamos que el sujeto cometió:

- 1 robo con violencia del art. 436 CP- 1 violación del art. 361 CP- 1 estafa del 467 CP

El 74 dice que se le aplican las penas correspondientes a las diversas infracciones.

- 10 años de presidio mayor en su grado mínimo- 6 años- 3 años y 1 día Total: 19 años y 1 día

Es lo más lógico, lo más primitivo, lo más simple. Las excepciones son excepciones a este art. 74 inc. 1°.

El inc. 2° del art. 74 reglamenta no el tratamiento penal, sino que el cumplimiento de la pena. Reglamenta el modo en que va a cumplir la pena el sentenciado. En el 74 y en el 351 y en el 75 estamos dando las normas acerca del tratamiento penal, de cómo

castigamos al sujeto, de cuánto le aplicamos de castigo, en el 74 inc. 2° lo que se regula es cómo cumple las penas el sujeto.

El art. 74 inc. 2° dice que el sujeto cumplirá todas las penas simultáneamente siendo posible. La lógica es que el sujeto cumpla todas sus penas simultáneamente. Pero ello no siempre se puede.

En el ejemplo recién dado, las penas no se pueden cumplir simultáneamente, porque son todas penas privativas de libertad.

El sujeto va a cumplir las penas simultáneamente si se puede, por ejemplo cuando son de distinta naturaleza, cuando afectan distintos bienes jurídicos, como una multa por el delito 1 y una pena privativa de libertad por el delito 2.

Pero en la mayoría de los casos no se puede y eso es lo que el legislador regula en la segunda parte del inc. 2 del art. 74. Si el sujeto no puede cumplir todas las penas simultáneamente, las cumple de manera sucesiva, es decir, una después de otra. Primero la más grave y después las menos graves.

Sabemos que una pena es más grave que la otra según la penalidad que esté asignada en la escala gradual del art. 21 CP.

Pero al final del inc. 2° hay una situación particular, que en síntesis se traduce en que el sujeto, primero cumple las penas privativas de libertad, presidio, reclusión o prisión, y después va a cumplir las penas restrictivas de libertad, relegación, confinamiento, extrañamiento y destierro.

La diferencia entre la reclusión y el presidio es teórica, y es que en la reclusión el sujeto no está obligado a trabajar en la cárcel, en cambio en el presidio, por definición legal el sujeto está obligado a realizar los trabajos que imponga el reglamento penitenciario. Ya no existen esos trabajos obligatorios que antiguamente establecía el reglamento penitenciario.

La prisión también es una pena privativa de libertad, la única diferencia con el presidio y la reclusión es la duración; la prisión es una pena corta de uno a 60 días de privación de libertad.

Entonces el 74 lo que dice es que el sujeto siempre cumple primero las penas privativas de libertad y después cumple las restrictivas; porque si no nunca va a volver solo y voluntariamente a cumplirla. Las definiciones de las penas restrictivas de libertad están en los art. 33 y sgtes. No hay ningún delito del CP que contemple el destierro. Lo que nos interesa destacar es que la regla general en materia de aplicación de las penas en la acumulación material regulada por el art. 74 inc. 1° CP. Las excepciones son de derecho estricto y como tales se requiere que se cumplan las exigencias que allí se establecen. Esto antes estaba contenido en el art. 509 del código de procedimiento penal.

1ª EXCEPCIÓN: acumulación jurídica de las penas o asperación, establecida en el artículo 351 del código procesal penal, y en rigor en el articulo 397 del código procesal penal, antiguamente en el código procesal penal en el artículo 50. La regla es la misma,

la diferencia está en que el art. 351 se refiere a los crímenes o simples delitos y el 397 se refiere a las faltas.

Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.

Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.

Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

Esa es una norma sustantiva penal, que pese a ello el legislador establece en el código adjetivo. ¿Cuándo se aplica el artículo 351? El requisito básico, la premisa ineludible para su aplicación es que estemos en presencia de una reiteración o concurso real o material de crímenes, simples delitos o faltas de la misma especie (los que afectan un mismo bien jurídico), si no se cumple esto es de aplicar la regla general del artículo 74.

Se requiere que el interés lesionado o puesto en peligro sea el mismo; y además la doctrina agrega que se requiere también que la afectación que se hace en el bien jurídico se efectúe de modo equivalente. La clave para ir al 351 es que se trate de reiteración de delitos de la misma especie.

En el ejemplo anterior en que el sujeto robó, mató y estafó, cero posibilidad de aplicar el artículo 351 porque los bienes jurídicos vulnerados son distintos; él se queda con la regla general del art. 74. Si mató afectó la vida, si violó afectó la libertad sexual y si estafó aplicó la propiedad.

Por ejemplo, 2 robos, cuando hay identidad de delitos claramente vamos a aplicar el 351. También 10 estafas, 25 giros dolosos de cheques, etc.

Claramente cuando los delitos son idénticos; claramente también cuando el bien jurídico afectado lo es de modo equivalente, por ejemplo comete un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado y un robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. O comete lesiones gravísimas del 347 n°1 y lesiones simplemente graves del 347 n°2.

El problema es qué pasa en aquellas situaciones en que estamos en presencia de un delito complejo o compuesto, en que el bien jurídico afectado a veces es múltiple. Por ejemplo en el robo con violencia se protege la propiedad y también la integridad física; podemos parangonar ese delito del robo con violencia con un hurto por ejemplo? Pareciera que no porque en el hurto solamente se afecta la propiedad y en el robo con violencia se afecta la propiedad y además hay otro bien jurídico. Eso es lo que

mayoritariamente ha dicho la jurisprudencia, aún cuando hay opiniones en sentido contrario.

El sujeto comete un homicidio simple, un homicidio calificado y un parricidio, podemos aplicar el 351? Sí, porque se está afectando la vida, sólo que de manera distinta, con mayor gravedad en una situación que en otra.

Si los delitos no son de la misma especie, vuelva al 74, ni siquiera entre al 351. Ahora, si los delitos son de la misma especie, vamos al 351; y en este caso, determinado o establecido que sea que los delitos son de la misma especie, a

Para ver la penalidad a aplicar, el CP en el 351 distingue dos situaciones, la del inc. 1° y la del inc. 2° del art. 351. Es decir, si estos delitos de la misma especie pueden o no ser considerados uno sólo según su naturaleza. Son de la misma especie, pero hay que distinguir, si se pueden considerar uno solo según su naturaleza o no.

Si se pueden estimar como uno solo según su naturaleza, se aplica el inc. 1°. Doctrina y jurisprudencia señalan que únicamente este inc. 1° recibe aplicación cuando estamos en presencia de delitos idénticos o de similar forma de comisión, y fundamentalmente de carácter patrimonial. Por ejemplo, 5 hurtos del 446 n°2, o 13 estafas del 467 n°1, 8 delitos de giro doloso de cheques del 467 n°3, 4 apropiaciones indebidas.

Entonces, delitos idénticos y que además, atentan contra la propiedad. En este caso, el CP dice que existiendo reiteración de crímenes, simples delitos según el 351 o faltas según el 397, los delitos se castigan como uno solo aumentando la pena en uno o dos grados.

Por ejemplo, el profesor tuvo que defender a unos clientes que habían cometido como 8 delitos del 97 n°4 inc. 2° del código tributario, hacían mal la declaración de impuestos, en vez de ponerle a pagar 2 millones, le ponían a favor, 2 millones hasta que los filló el fisco.

Porque si aplicamos la regla de la acumulación material de las penas, el 446 n°2 CP, a propósito del delito de hurto. Por ejemplo si el sujeto cometió 5 delitos de hurto, la pena es presidio menor en su grado medio y multa; de 541 días a 3 años. Supongamos que por los factores que inciden en la aplicación de la pena le dieron 700 días de presidio menor en su grado medio. Si aplicáramos la regla de la acumulación material o aritmética de las penas, del art. 74 que nos dice que cada delito es una pena, tendríamos que multiplicar 700 x 5 = 3500 días, es decir, casi 10 años. Entonces ahí sí que el sujeto le puede decir al tribunal que lo ayude y el tribunal lo manda al 351 del código procesal penal. Se trata de delitos de la misma especie? Sí. Se pueden considerar uno sólo según su naturaleza? Sí.

Entonces, el 351 dice que se estiman los delitos como uno solo, o sea, el sujeto ha cometido un solo delito, pero aumentando la pena en uno o dos grados. Ese marco penal que es de 541 días a 3 años, lo aumento en uno o dos grados; 3 años y un día a 5 años y 5 años y un día a 10. El tribunal le dice que le va a aumentar la pena en dos grados y le va a aplicar 5 años y 1 día.

Esto es de puro buena onda que es el legislador; principio pro reo. Lo dice el 351 del código procesal penal en su inc. 3°: “Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.”

Y eso se ha entendido como una obligación del tribunal, más que como una facultad; pese a que está redactado dando la idea de ser una cláusula o una potestad del tribunal, la doctrina y la jurisprudencia dicen que es obligación del tribunal, aplicar la pena más favorable. A lo mejor este sujeto cometió 2 hurtos, de esos de la pena de 61 días. Si le aplicamos el 74, por el delito 1, 61 días, por el delito 2 61 días más, total = 122 días.

Ahora, si le aplicamos el 351, supongamos que la pena es ahora presidio menor en su grado mínimo, que va de 61 a 540 días, estimamos que el delito es uno solo, pero tenemos que aumentar la pena, y eso significa entonces que vamos a quedar por lo menos en 541 días. El tribunal tendrá que verlo, es él el que resuelve, y está obligado a aplicar la pena más favorable.

La regla general a propósito del art. 351 es el inc. 2°, que se aplica cuando los delitos son de la misma especie pero no pueden estimarse como uno solo según su naturaleza; es decir, frente a delitos en que si bien el bien jurídico afectado es el mismo, los diversos delitos son diferentes entre sí, no pueden considerarse uno solo, caso en el cual, de acuerdo al inc. 2°, se aplica la pena de aquella de las infracciones que considerada aisladamente y según las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentada en uno o dos grados. A lo mejor el delito es el mismo, por ejemplo robo con intimidación, pero en el delito 1 es autor, en el delito dos sólo fue cómplice y en el delito 3 lo pillaron, delito frustrado o tentado. Ahí hay que ver si son delitos de la misma especie; en este caso los son. Castigamos al sujeto tomando aquella de las infracciones que considerada aisladamente y con las circunstancias del caso tenga asignada pena mayor; en el ejemplo el delito en el que es autor. Después aumentamos la pena en uno o dos grados.

A menos que aplicando el art. 74 la pena sea más favorable, que sería el caso, porque la pena del 436 es presidio mayor en cualquiera de sus grados, o sea, 5 años y 1 día a 20 años; si aplicamos el 351, llegamos al presidio perpetuo si la aumentamos en un grado y a presidio perpetuo calificado si la aumentamos en dos grados. Finalmente, de acuerdo al artículo 397 del código procesal, estas mismas reglas resultan también aplicables si se trata de una reiteración de faltas de una misma especie.

Para poder aplicar la primera excepción, resulta ineludible que se trate de delitos, crímenes o simples delitos o faltas de la misma especie. Son de la mismo especie cuando afectan el mismo bien jurídico; se debe tratar de la afectación del mismo interés tutelado y de un modo equivalente. A veces no es tan claro, pueden presentarse discrepancias.

Podemos parangonar y establecer que son de la misma especie un hurto y una sustracción de caudales públicos? El hurto es una apropiación, es decir, una sustracción con ánimo de señor y dueño; y la sustracción de caudales públicos es precisamente sustraer, pero la diferencia es que este delito lo comete un funcionario público, se afecta al patrimonio y además, hay otro bien jurídico incluido en la tipificación y en la

existencia del delito, la probidad administrativa. Podemos aplicarle a ese funcionario público el 351? Hay opiniones en ambos sentidos.

Se ha planteado la discusión también a propósito del hurto y del robo con intimidación. Algunos dicen que sí porque lo importante es el bien jurídico afectado que es la propiedad y otros dicen que no porque en robo con intimidación también se lesiona la integridad corporal y en ese caso no son de la misma especie y se debe aplicar el 74.

Sentado que se trata de crímenes o simples delitos o faltas de la misma especie, porque afectan al mismo bien jurídico, para determinar la penalidad hay dos reglas en el 351, el inc. 1° y el inc. 2°. Vamos a aplicar el inc. 1° del 351 cuando los varios delitos cometidos por el sujeto que son de la misma especie, pueden considerarse un solo delito según su naturaleza. Si se pueden considerar un solo delito según su naturaleza, recibe aplicación el inc. 1°; si no pueden estimarse un solo delito según su naturaleza, aplicamos el inc. 2°. En muchos casos, la distinción entre aplicar el inc. 1° y el inc. 2° puede ser bizantina, pero en algunos casos puede tener relevancia práctica porque puede llevar eventualmente a una mayor o menor penalidad.

Vamos a aplicar el inc. 1° cuando estos delitos de la misma especie fundamentalmente son de carácter patrimonial, afectan un mismo bien jurídico y además son equivalentes. Ejemplo: 5 hurtos del 446 n°2, 1 estafa del 467 n° 1, una apropiación indebida.

La regla general es la del inc. 2° del art. 351. Hay que ver el delito aisladamente considerado. Cuando los distintos delitos de la misma especie no pueden estimarse uno solo, se castiga penalmente al sujeto, considerando aquel delito que analizado aisladamente y con las circunstancias del caso merezca pena mayor. Y se aumenta en uno o dos grados. Aquí hay que ver el delito aisladamente considerado.

Ejemplo.

- Robo con fuerza en las cosas del art. 440, es autor de delito consumado- Robo con violencia del art. 436 inc. 1°, fue cómplice- Robo por sorpresa del art. 436 inc. 2°, fue encubridor- Robo con violación del art. 433 n° 1, fue autorPara saber si aplicamos o no el 351, primero, descartamos el inc. 1°, porque no podemos estimar los delitos como uno solo; son delitos de la misma especie, se afecta el mismo bien jurídico de modo equivalente, con más o menos violencia. No se pueden estimar como uno solo porque para estimarlos como uno solo se debe tratar de delitos patrimoniales, cuantificables pecuniariamente.

Vamos derechamente al inc. 2°, que dice que hay que ver cada delito en particular. Pero sin necesidad de haber estudiado las reglas particulares sobre aplicación de la pena, y teniendo presente el inc. 2°, vamos a aplicar la pena del robo con violación, que según el art. 433 n° 1 es presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado. Es autor, se consumó el delito, luego, se le aplica toda la pena que establece la ley. No tiene atenuantes y agravantes.

El legislador señala 4 penas posibles de aplicar en este caso, el presidio mayor en su grado medio, que va de 10 años y 1 día a 15 años, el presidio mayor en su grado máximo, que va de 15 años y 1 día a 20 años, el presidio perpetuo, que dura toda la vida

del condenado, y el presidio perpetuo calificado, que también dura toda la vida del condenado pero que tiene algunas diferencias. El marco legal está compuesto de 4 penas.

El problema que aquí se plantea, es que estamos diciendo que de acuerdo al 351 inc. 2° se aplica la pena de aquel delito que considerado aisladamente y de acuerdo a las circunstancias del caso tenga señalada pena mayor y después se aumenta en uno o dos grados la pena; pero en el ejemplo no se puede.

El otro problema es que hay un tema no resuelto en la ley, salvo en algunas situaciones que no es esta, respecto de cómo se hacen los aumentos de pena. Si hay que hacer rebajas de pena, la ley lo regula, se hacen siempre a partir del mínimo. En cambio el aumento no dice la ley, salvo una excepción, cómo se hace el aumento.

Hay dos tesis, decir que el aumento se hace a partir del máximo, así como las rebajas se hacen a partir del mínimo, el aumento habría que hacerlo a partir del máximo. Otra tesis, más pro reo, dice que en realidad, como son 4 las penas posibles, lo que hay que hacer es aumentar cada una de las penas en un grado. Entonces, si un individuo cometió solamente 1 robo con violación; es autor, el delito está consumado, no hay atenuantes ni agravantes. En este caso el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena para aplicarla.

Pero aquí estamos en una situación en que hay un concurso de delitos y en donde por mandato legal de acuerdo al 351 tenemos que aumentar la pena en uno o dos grados; entonces algunos han dicho que lo que hay que hacer es aumentar cada pena. Si el marco penal tiene 4 penas, a partir del presidio mayor en su grado medio, y el tribunal si quiere aumentar la pena en un grado podría comenzar a partir del presidio mayor en su grado máximo, porque eso sería aumentar esa pena en un grado. Y así sucesivamente. Tendría un mayor campo penal el juez.

Si el juez quiere aumentar dos grados la pena, le aplicará presidio perpetuo.

Ahora si el juez quisiera aumentar dos grados o el juez dijese que el aumento se hace a partir del máximo, como defensor, le pediríamos volver al art. 74. Olvídese de la acumulación jurídica o asperación, entre un presidio perpetuo que significa estar privado de libertad toda la vida, mejor aplíqueme por la violación 10 años y 1 día, 5 años por el otro, 10 años por el otro, etc. Porque siempre el CP establece la facultad, que en términos doctrinarios y jurisprudenciales se ha entendido como la obligación del tribunal de aplicar la pena que sea más favorable al afectado y para eso si se debe volver al 74, hay que hacerlo.

Lo mismo se aplica para las faltas de acuerdo al art. 397. Artículo 397. En caso de reiteración de faltas de una misma especie se aplicará, en lo que correspondiere, las reglas contenidas en el artículo 351.

Hay otro problema, a propósito de los sub concursos. La situación se plantea para determinar si es posible aplicar parcialmente la norma del 351 cuando por ejemplo el sujeto, de los diversos delitos que comete, pudiese sólo respecto de algunos de ellos verse beneficiado o favorecido con la aplicación de ese sistema más benigno. Ejemplo:

dos delitos que fueran de la misma especie y otros no, un robo, un robo, un homicidio y lesiones.

El sujeto cometió 5 delitos, unidad de sujeto activo, pluralidad de hechos punibles, independientes fáctica y jurídicamente entre sí y no hay sentencia condenatoria entre ellos de acuerdo a los elementos del concurso real o material.

Entonces, si aplicamos la regla general de la acumulación matemática, tendríamos que aplicar por cada delito una pena y el sujeto podría plantearle al tribunal, que por los dos robos, le aplique el sub concurso y el 351 porque le conviene.

La solución no está en la ley. Algunos dicen, pro reo, es decir, aplicando este principio, pudiese perfectamente establecerse el castigo penal que corresponde al sujeto aplicando parcialmente la norma del 351 si fuese más favorable.

Otros en cambio sostienen que las excepciones son de derecho estricto; la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la acumulación material de las penas, y sólo por excepción se puede aplicar la acumulación jurídica, pero para que ello ocurra, se necesita que se trate de una reiteración de delitos de la misma especie, y todos tienen que ser de la misma especie, y no puede aplicarse parcialmente el 351.

2ª EXCEPCIÓN: concurso medial, principio o concurso ideal impropio o sistema de absorción de la pena del artículo 75 inciso primero parte final del código penal.

Se trata de una situación en que también hay pluralidad de delitos, específicamente dos, pero estos delitos están especialmente vinculados entre sí, por cuanto uno es el medio necesario para cometer el otro. Hay un delito fin y un delito medio dice la doctrina.

Hay un delito que es instrumental y que ineludiblemente debe cometer el sujeto activo para poder perpetrar otro hecho punible que es su objetivo primordial.Son pocas las situaciones prácticas que se pueden dar aquí; algunas incluso están reguladas en la parte especial del código, como un delito autónomo.

El ejemplo clásico de esta situación es un sujeto que quiere robar dinero que se encuentra dentro de un sobre, por tanto comete dos delitos; violación de correspondencia del art. 146 CP y hurto. En este caso se aplica el artículo 74 ya que no se trata de delitos de la misma especie. Este tipo de delito solo puede ser perpetrado previamente cometiendo el delito medio.

¿Cómo se castiga? Articulo 75 inciso segundo “En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”

Supongamos que se trata de una violación de correspondencia del 146 y un hurto del 446 n° 2. La pena del 146 es reclusión menor en su grado medio y la del 446 n°2 es presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM. El 75 nos dice que apliquemos la pena mayor asignada al delito más grave.

El delito más grave es el hurto porque tiene además una pena de multa, el bien jurídico protegido es la propiedad que es más importante que la inviolabilidad de la correspondencia, es un delito de resultado.

La pena mayor pareciera ser la del hurto. La duda del profesor es si se aplica la multa mayor mayor, o sea, los 3 años.

Qué pasa si aplicando el 74 la pena fuera más favorable al afectado? Podemos volver al art. 74? Una opinión dice que no, porque el art. 75 dice clara el inequívocamente que no se puede. Otra tesis se sustenta en el principio pro reo.

¿Cómo se procede?

1. Ver que delito es más grave, y esto se hace cotejando los dos delitos considerando el artículo 21, es decir, atenerse a la pena. Además el bien jurídico protegido y modo de comisión.

2. Se debe aplicar la pena mayor del delito mas grave.

Importante es recordar que en el concurso ideal o reiteración de delitos, hay una regla especial en el articulo 451 del código penal que reglamente la reiteración de hurtos: “En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.

Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.” Ejemplo una persona que va al mall y hurta en distintas tiendas del mismo mall.

Un problema que se plantea con el concurso material de delitos es si es posible aplicar parcialmente el articulo 351 del código procesal penal o el articulo 75 inciso primero segunda parte, en la medida que para el caso concreto implique para el sujeto la aplicación de una pena mas benigna, ¿se puede hacer dos grupos? La respuesta no la da el legislador, por tanto se debe analizar cada caso concreto; algunos podrían aplicar el principio pro reo dando lugar a la aplicación parcial, por otro lado la tesis contraria plantea que las excepciones son de derecho estricto, por tanto se aplican cuando se dan los requisitos necesarios para ellos, en este caso se debe tratar de delitos de la misma especie y no es el caso en esta situación.

b) Concurso ideal o formal de delitos:

Existe cuando con un solo hecho se realizan o satisfacen las exigencias de dos o más tipos penales o de uno mismo varias veces.

La gran característica del concurso ideal es que existe un solo hecho ejecutado por el sujeto, es decir, no existen varias conductas, no hay pluralidad de acciones que es lo característico del concurso real, sino que un solo obrar; un solo hecho, sirve para satisfacer varios tipos penales.

Según la entidad de los diversos delitos perpetrados por el sujeto es posible distinguir entre concurso ideal homogéneo o heterogéneo.

- Concurso ideal homogéneo: Cuando con un solo hecho se comete varias veces un mismo delito. Ejemplo: una bomba mata a tres personas, 3 homicidios.

- Concurso ideal heterogéneo: Cuando con el hecho se da origen a la comisión de varios hechos punibles distintos. Ejemplo: la misma bomba mato a dos y dejo lesiones en otro. Otro ejemplo seria un sujeto choca a otro auto teniendo como consecuencia la muerte de algunos y lesiones en otros. Donde más se aplica esto es en los accidentes de tránsito. Antiguamente se ponía como ejemplo la violación de la hermana casada, se cometían 3 delitos con el mismo hecho, incesto, violación y adulterio.

Tratamiento penal del concurso ideal: Cómo lo castigamos?

Se aplica el artículo 75 inc. 2° del código penal, es decir, la pena mayor asignada al delito más grave.

Ejemplo. El concurso ideal consistió en un accidente de tránsito y hubo 1 cuasidelito de homicidio y 1 cuasidelito de lesiones. El art. 490 establece la penalidad; el homicidio si es doloso es un crimen, así que la pena es la del n°1, reclusión o relegación menor en su grado mínimo a medio, de 61 días a 3 años. Las lesiones son un simple delito, se aplicaría la pena del n° 2, es decir, reclusión o relegación menor en su grado mínimo o multa de 11 a 20 UTM. Hay que ver 1° cuál es el delito más grave, y es el cuasidelito de homicidio. Luego hay que ver cuál es la pena mayor.

El marco penal del ejemplo tiene 4 penas probables, la reclusión menor en su grado mínimo, la reclusión menor en su grado medio, la relegación en su grado mínimo y la relegación en su grado medio. La pena mayor sería la reclusión menor en su grado medio, es decir, de 541 días a 3 años. El juez puede tener algún margen para aplicar esta pena, porque ya descartó las otras; el margen penal es compuesto. En el ejemplo que planteamos hace un rato era distinto porque la pena era una sola, entonces para poder cumplir con el mandato legal de que se aplique la pena mayor, teníamos que aplicar 3 años. Por eso el profesor tiene dudas con respecto si en el otro caso el juez debía aplicar los 3 años.

El concurso ideal existe cuando con un mismo hecho se cometen dos o más delitos. Cómo castigamos el concurso ideal de delitos? Aplicando la pena mayor asignada al delito más grave. Lo primero que hay que saber entonces, es cuál es el delito más grave.

Para establecer cuál es el delito más grave en el concurso ideal. El punto discutido es qué pasa si son dos cuasidelitos de lesiones? Habría que aplicar la pena del 490 n°2. Una posibilidad interpretativa que es la menos favorable al sujeto es aplicar los 541 días. También es posible sustentar una tesis distinta según la cual en este caso de todos modos pese a la pluralidad de delitos, el tribunal podría recorrer toda la extensión de la pena y no necesariamente aplicar la extensión máxima de ella. Argumento: principio por reo y un argumento de texto, que la ley dice que se aplica la pena mayor, no la mayor extensión de la pena, no es lo mismo pena mayor que mayor extensión de la pena.

c) Concurso aparente de leyes penales:

En verdad, este no es un problema de pluralidad de delitos, aquí no hay varios delitos, en definitiva existe uno solo, sin embargo el punto es abordado en esta parte de la

materia por cuanto del análisis primario de los antecedentes pudiera pensarse que hay varios hechos punibles. Aparentemente resultan aplicables en la especie varios tipos penales. Sin embargo, efectuada que sea una correcta interpretación de los antecedentes, se deberá concluir que sólo un tipo penal resulta aplicable, resultando los demás aparentemente atingentes al caso, desplazados por causas lógicas o valorativas. Es un problema de interpretación de la ley penal; delito hay uno solo.Principios para regular el concurso aparente:

- Principio de la especialidad- Principio de la consunción o absorción- Principio de la subsidiaridad- Principio de la alternatividad

1) El principio de la especialidad es un principio de carácter lógico que resuelve la concurrencia aparente señalando que en aquellos hechos en que una conducta parece ser captada por dos o más tipos penales, resultará aplicable únicamente aquel tipo penal que mejor aprehenda, que mejor capte el comportamiento, es decir aquel que de manera más perfecta, más especial, resulte aplicable al caso. De acuerdo a este principio, la ley especial prima por sobre la ley general. En el código penal no hay norma expresa pero en el CC está en el art. 4° y en el 13°, que están ubicados en el título preliminar que resulta aplicable a todas las ramas del ordenamiento jurídico y aquí resulta aplicable.

Si A mata a B por veneno. Aparentemente hay 3 tipos penales.- Matar a otro, 391 n° 2, 10 años y 1 día a 15- Por medio de veneno, 391 n°1, 10 años y 1 día a presidio perpetuo- Parricidio, 390, 15 años y 1 día a presidio perpetuo calificado

En la concurrencia el hecho pareciera ser captado por distintos tipos penales, pero en realidad solo se aplica a aquel que sea más particularmente aplicable al caso concreto, aplicándose por consecuencia un tipo penal. En este caso el tipo penal aplicable es el parricidio. Se estaría infringiendo el principio non bis in ídem.

Otro ejemplo: A que es empleado público sustrae caudales públicos.- Hurto, art. 446 CP- Empleado público, art. 233 CP

Sólo lo castigamos por sustracción de caudales públicos, es decir, el art. 233 CP. El principio de especialidad tiene aplicación también en materia de estafas, art. 468 CP.

2- Principio de la consunción o absorción: Este es un principio de carácter valorativo o axiológico, el concurso aparente que existe se soluciona aplicando aquel tipo penal cuyo disvalor, cuyo juicio negativo, absorbe, consume a los demás tipos penales eventualmente aplicables en la especie. Se aplica únicamente aquel tipo cuyo juicio negativo consume o absorbe a los demás, se aplica únicamente el delito más grave.

Por ejemplo tiene manifestaciones en materia de participación criminal, por cuanto las formas más graves de participación absorben o desplazan a las menos graves. No se puede ser a la vez autor y cómplice. El disvalor que implica ser autor absorbe al cómplice y al encubridor. El disvalor que implica ser cómplice absorbe al

encubrimiento porque es más grave la complicidad que el encubrimiento ya que el legislador en uno rebaja la pena en dos grados y en el otro en uno.

Lo mismo sucede en materia de iter crímenes, en que las formas mas graves de desarrollo del delito consumen a las menos graves; el delito consumado absorbe a la tentativa y a la frustración, y la frustración absorbe a la tentativa. Siempre que se trate de un mismo hecho.

Otra manifestación de este principio es que los delitos de lesión absorben a los delitos de peligro, por ejemplo el disvalor que implica manejar en estado de ebriedad causando la muerte absorbe el delito de manejar en estado de ebriedad.

El legislador igual castiga manejar bajo la influencia del alcohol, de 0,5 a 0,9; que no es lo mismo que manejar en estado de ebriedad.

Igual cosa se dice respecto de las formas más graves de comisión de un delito, las formas más graves de comisión de una conducta, consumen o absorben a las menos graves. Por ejemplo si un sujeto injuria primero a la víctima y después le ocasiona una lesión leve o menos grave, después saca un cuchillo y le ocasiona lesiones menos grave so graves y después saca la pistola y lo mata. Solamente le castigamos por el homicidio y resultan desplazados los otros tipos penales eventualmente aplicables.