N de orden:

Exp. n 108.785

Libro S 17228

Exp. n 108.785

En Mercedes, a los Treinta das del mes de Setiembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario los seores Jueces de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, Sala I, del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Mara Julia Zangroniz de Marcelli y Emilio A. Ibarluca, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente caratulado: H. , E. N. C/ N., H. V. s/ FILIACIN EXTRAPATRIMONIAL DAO MORAL.-

La Cmara resolvi votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitucin Provincial y 266 del C.P.C.-

1.) Es justa la sentencia apelada?

2.) Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votacin: Dres. Ibarluca y Marcelli.-

A LA PRIMERA CUESTION, el seor Juez Dr. Ibarluca dijo:

I.- La sentencia de fs. 240/43vta. es apelada por la parte actora, quien expresa agravios a fs. 253/54vta., no contestados por el demandado, quien consiente el pronunciamiento.

II.- La Sra. E. N. H. promovi demanda en representacin de su hija menor J. B.H., contra el Sr. H. V. N.por filiacin extramatrimonial e indemnizacin por dao moral.

Manifest que haba mantenido con el accionado - quien estaba casado y tena dos hijos - una relacin sentimental durante veinte aos, y como fruto de la misma en el ao 1993 naci su hija, pero no fue reconocida por el mismo. Adujo que en los primeros aos de vida de la nia continu la relacin, pero que luego se alej, posiblemente por la circunstancia de que la nia padece sndrome de Dawn. Describi situaciones difciles que debi padecer, como la operacin del corazn de la menor al ao y medio de vida, sin la ayuda del padre, como asimismo los tratamientos mdicos y educativos que debe recibir la nia con motivo de su enfermedad.

En relacin a la indemnizacin por el dao moral, dijo que, habiendo desaparecido totalmente el demandado, luego de que en un principio la nia lo conociera, le haba causado a su hija una grave lesin, como asimismo por no recibir trato de los familiares del padre. En otro orden, sostuvo que la falta de reconocimiento haba privado a su hija de bienes, materiales y espirituales, que le correspondan habida cuenta del nivel de vida del padre. Adujo que su situacin econmica era apremiante y que no poda dispensarle a su hija todos los tratamientos y atenciones especiales que requera. Estim el monto del dao en la suma de $ 50.000.

Contest demanda el accionado, negando todo vnculo con la actora y la paternidad atribuida.

Producida la prueba, se dict sentencia hacindose lugar a la demanda de filiacin, teniendo en cuenta la presuncin establecida por el art. 4 de la ley 23.511 ante la falta de respuesta del demandado a las citaciones que se le cursaran para la extraccin de sangre a los fines de la realizacin de la prueba biolgica, unido ello a los testimonios brindados en autos acerca de la relacin que mantuvieran durante aos las partes y la absolucin de posiciones en rebelda. En cuanto al dao moral, con cita de jurisprudencia de la Corte provincial y de otros tribunales, se estim procedente, fijndose en la suma de $ 20.000. ////

////III.- Se agravia la actora del monto indemnizatorio por considerarlo exiguo. Sostiene que debe considerarse la afeccin que produce a su hija la negativa infundada a negarle el uso del nombre, a saber su identidad y ser conocida por ella, y en especial su derecho a la personalidad, todo ello acentuado por la renuencia a colaborar con la averiguacin de la verdad durante el proceso.

Sostiene que en el caso de su hija el dao no se limita a la prdida de tales derechos, sino que se ve agravada al traducirse en daos irreparables, por haber sido privada de gozar de un nivel de vida acorde al de su padre y al de la familia legtima de ste, impidindole acceder a asistencia mdica, psicolgica y fonoaudiolgica, fundamental para su desarrollo. Dice que su hija tiene potencialidades que si fueran desarrolladas le permitiran sobrevivir, pero que deban serlo en la infancia, y que en tal sentido se ha perdido un tiempo irrecuperable. Alega que surge de la prueba que slo ella se ha ocupado de su hija, y que el demandado, propietario de varios bienes y de buen nivel econmico literalmente ha abandonado a su hija. Solicita, en consecuencia, que se eleve la indemnizacin a la suma peticionada en la demanda.

La Asesora de Menores a fs. 257 adhiere en un todo a la expresin de agravios.

IV.- Est slo sometido a decisin de esta instancia la elevacin o no del resarcimiento por el dao moral producido a la nia Jacqueline Beln por la falta de reconocimiento por el demandado en el tiempo transcurrido desde su nacimiento. Ello requiere precisar cul es el alcance del dao moral que se indemniza en este tipo de situaciones.

Su admisin es relativamente reciente en la jurisprudencia. Comenz con el fallo de la titular del Juzgado Civil y Comercial N 9 de San Isidro, Dra. Delma Cabrera, en el caso E., N. c/ G., F. C. N. del 29/03/1988 (pub. en E.D. 128.330, con comentario de Bidart Campos), confirmado por la Exma. Cmara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88 (L.L. 1999-E-562, comentado por Mara Josefa Mndez Costa); sigui con el fallo de la C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89 (L.L. 1990-A-1, con comentario de Eduardo Zannoni). Esta Sala lo admiti en la causa n 103.177 del 10/02/98, y posteriormente la Suprema Corte provincial en Ac. 59.680 del 28/04/98 (E.D. 181-225) y Ac. 64.506 del 10/11/98 (D.J.J., ao LVIII, T 156, n 12.734). Tambin la Sala H de la C.N.Civ. en fallo dictado el 30/03/99 (L.L., Doct. Judicial, Ao XV n 44, 3/11/99), y varios otros tribunales (C.C.y C. San Is., Sala 2, en causa 61.652 del 1/03/94), pudiendo decirse que hoy es unnimemente aceptado en la medida que se entiende que se configuran todos los elementos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, dao, causalidad y factor de atribucin).

Ahora bien, superada ya hace tiempo la tesis del carcter punitivo del dao moral, y admitida por la doctrina y jurisprudencia en forma casi unnime su naturaleza resarcitoria (Trigo Represas Lpez Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs. As., 2004, p. 501), qu comprende en un caso como el de autos, entendido como la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor preminente en la vida del hombre, como la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor o los sagrados afectos (conf. S.C.B.A., Ac. 35.579, 22/04/86)?, o la afectacin a los derechos y atributos de la personalidad de carcter extrapatrimonial (S.C.B.A., B. 47.673, DJBA 21/05/79)?

El Dr. Gustavo Bossert en el fallo de la Sala F de la C.N.Civ. arriba citado, sostuvo que consista en el dao que pudo haber sufrido en los//// ////aos de vida con filiacin paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerada, en el mbito de las relaciones humanas, hija de su progenitor. Aclar el distinguido magistrado: No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en estos aos, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no acta, salvo que trasciendan en determinadas conductas..., pero lo que aqu se debe resarcir, especficamente, es el dao que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber mediado reconocimiento voluntario. Advirtase que de no precisarse as la cuestin, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podra demandar indemnizacin a estos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y tambin un cnyuge demandar al otro por la misma causa sin demandar separacin o divorcio, todo lo cual implica confundir, en el mbito de la familia, el plano espiritual con el de las conductas que expresan, por cierto, desvinculacin afectiva que el derecho prev y para el que establece expresas consecuencias.

En comentario laudatorio, dijo el Dr. Zannoni que el desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual, no eran indemnizables, ya que se trataba de estados del espritu, que no trascendan en categoras jurdicas en tanto no tradujeran incumplimientos de deberes cuya satisfaccin permitiera calificar la conducta exterior del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia familiar, malos tratamientos, abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud fsica o psquica, etc.). Es que el derecho, integrado por normas que son preceptos de conducta exterior, sancionada coactivamente, no responsabiliza en razn de estados del espritu. Reconocer a un hijo de esto se trata en el caso implica un deber jurdico sin que al derecho le interese el amor que el progenitor reconociente siente por l. Si cumple el deber jurdico y lo hace por la sola sumisin al deber, sin amor, cumple con l y nada puede (en lo jurdico, obviamente) reprochrsele.

Comparto estas apreciaciones de tan agudos juristas, que reflejan la preocupacin existente entre importantes sectores de la doctrina acerca del error de que se pretenda trasladar mecnicamente los presupuestos genricos de la responsabilidad civil al mbito de las relaciones de familia, lo que podra acarrear peligrosas o nefastas consecuencias. Fiel reflejo de ello, son los votos en minora del Dr. Pettigiani en las sentencias del superior tribunal arriba citadas, recogiendo la postura que sostuviera Guillermo Borda, y que motivara que Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana propiciaran un factor de atribucin especial (dolo o culpa grave) para que procediera la accin de daos en estos casos (L.L. 1991-A-950; postura recogida en el proy. de Cdigo Civil de 1998, art. 1686).

No obstante, el mismo Dr. Zannoni concluye su comentario con esta consideracin: No est dems sealar que, sin embargo, a la hora de cuantificar el contenido del dao moral derivado del no reconocimiento espontneo, podrn tenerse en cuenta las concretas repercusiones que la conducta omisiva ha provocado a los fines de cuantificar el monto del resarcimiento, pero esto, claro est, en funcin de los presupuestos de la responsabilidad y no como censura a modos de sentir, que son incoercibles.

En otras palabras: lo que se indemniza son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad y de no ser considerado en el mbito de las relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de//// ////padre conocido, y aquello que es consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensin el desamor o carencia de afecto, en el que - como sealara el Dr. Bossert tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo como quien lo ha hecho.

Tambin queda excluido lo que hace a las necesidades materiales, que si hubiesen dado ocasin a gastos afrontados por la madre dan lugar a una accin de resarcimiento en tal sentido, o en su caso, a un reclamo por alimentos. Accin esta ltima que, obviamente, se halla expedita con la certeza de la filiacin (reconocida judicialmente), pero que prestigiosa doctrina admite que puede entablarse (como alimentos provisorios) antes o durante la tramitacin del juicio de reclamacin de estado (postura de Cecilia Grosman expuesta en Accin alimentaria de los hijos extramatrimoniales no reconocidos o no declarados como tales, Abeledo-Perrot, 1969, y de la Sala D de la C.N.Civ. en fallos de 1978 (LL, 1978-C-572 y LL, 1979-A-362), tambin Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de daos, dirigido por Trigo Represas- Rubn Stiglitz, Ed. La Rocca, 1991, p. 665).

Hechas estas precisiones conceptuales, corresponde trasladarlas al anlisis del recurso trado a conocimiento de esta Alzada. Las alegaciones de la actora en relacin a los gastos que ha debido afrontar (y que afronta) para atender a la manutencin y necesidades especiales (educativas y de salud) de su hija, son propias de un reclamo de alimentos, o, en su caso, de una accin de resarcimiento material. Lo primero debe peticionarse por la va pertinente y lo segundo no forma parte de la pretensin de autos (art. 163 inc. 6 C.Proc.).

S, en cambio, considero que estn comprendidas en el dao moral las consecuencias que en el terreno del desarrollo de la menor haya tenido la falta de reconocimiento oportuno del padre, el ocultamiento de la relacin paterno-filial ante terceros, y la consiguiente falta de colaboracin para que la nia siguiera los tratamientos educativos y de salud que su enfermedad le demandaba. En tal sentido, el informe de la perito psicloga de fs. 213/20 da cuenta de que el retraso en las adquisiciones del lenguaje, lecto-escritura e intelectuales en general, se deben a no haber recibido la estimulacin necesaria y en forma regular, que un nio de estas caractersticas debe recibir, y que, si bien la madre manifiesta haberla llevado a estimulacin temprana, fonoaudiologa, y rehabilitacin psico-fsica en el centro CERELU, escuela especial, a travs de los informes emitidos por los profesionales e instituciones que atienden o han atendido a la menor, surge que los tratamientos han sufrido interrupciones y no han tenido una continuidad desde el nacimiento de la nia hasta el presente.

Dice el informe que la nia debe recibir estimulacin y tratamiento sistematizado en diferentes reas para poder desarrollar sus aptitudes intelectuales, dentro de las posibilidades que le permita su cuadro de base, siendo de importancia que tales tratamientos tengan continuidad para que sean efectivos. Y ms adelante que, siendo la madre el nico sostn de la nia, sin apoyo del padre, ello ha afectado tal continuidad.

Evidentemente, esta falta de continuidad no es responsabilidad exclusiva de la madre. El padre debi y debe colaborar, y es de suponer que mucho ha tenido que ver su omisin en ese sentido con el ocultamiento social de su paternidad, lo que, lgicamente, impide la presentacin ante mdicos, fonoaudilogos, maestros y autoridades educativas, tanto para llevar a la nia a recibir los tratamientos//// ////necesarios, como para hablar con los mismos y encarar las acciones necesarias, y tambin para suplir a la madre, en los casos en que ella, por razones laborales o dificultades de otro orden, no pueda ocuparse. El rol paterno, segn la perito psicloga, no existe (destacndose que el demandado no respondi a las citaciones que la experta le cursara), y ello naturalmente afecta el desarrollo y crecimiento de la nia, por la falta de colaboracin en la realizacin de los tratamientos adecuados, independientemente de las implicancias que tiene la carencia afectiva, que, como he sealado, no forma parte del dao moral indemnizable.

No surge del dictamen psicolgico (ni del resto de la prueba) qu incidencia puede haber tenido en el desarrollo de la nia esta falta de colaboracin del padre (atribuible, repito, al ocultamiento de su paternidad), razn por la cual es muy difcil mensurar su incidencia en el dao moral, cuya cuantificacin este tribunal est llamado a establecer.

Slo puede hacerse un mero clculo conjetural, y en tal sentido, teniendo en cuenta la edad de la nia al dictarse este pronunciamiento (11 aos) (art. 163 inc. 6 2do. prr. C.Proc.), estimo justo elevarla a la suma de $ 22.000.

Por las razones expuestas, con la modificacin propuesta, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

La seora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el seor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el seor Juez Dr. Ibarluca dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestin anterior, la sentencia que corresponde dictar modificar el monto indemnizatorio fijado por dao moral, elevndolo a la suma de $ 22.000, con costas al demandado en la proporcin que prospera la demanda (art. 68 C.P.C.C.).

ASI LO VOTO.-

La seora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el seor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.-

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los seores jueces.-

Mercedes, 30 de Setiembre de 2004.-

Y VISTOS: Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-

POR ELLO y dems fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve: a) Modificar el monto indemnizatorio fijado por dao moral, elevndolo a la suma de $ 22.000; b) Imponer las costas al demandado en la proporcin que prospera la demanda. NOT. Y DEV.-