EN SESIÓN DEL 26.02.2013, LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, HA APROBADO EL SIGUIENTE ACUERDO:

EXPEDIENTE Nº: 2079/2012.TC.-

MATERIA: INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ADMINISTRADO: H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

INFRACCION: NO SUSCRIPCIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO

ACUERDO № 199/2013.TC-S3 de 27 de Febrero de 2013

VISTOS:

Los antecedentes del Expediente Nº 2079-2012.TC, y;

CONSIDERANDO:

1. El 27 de julio de 2010, la Empresa de Generación Eléctrica Machupichu S.A., en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 041-2010-EGEMSA, para la ejecución de la obra “Construcción Bocatoma Casa Blanca Parte Alta”, por un valor referencial ascendente a S/ 82,358.54 (Ochenta y dos mil trescientos cincuenta y ocho con 54/100 Nuevos Soles).

El 17 de agosto del 2010, se otorgó la buena pro del referido proceso de selección a la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., en adelante el Ajudicatario.

2. El 06 de noviembre del 2012, la Entidad presenta ante la mesa de partes de la Oficina Zonal de Cusco, el formato de solicitud de aplicación de sanción, contra el Adjudicatario debido a la no suscripción injustificada del contrato derivado del proceso de selección antes referido; dicha solicitud fue recepcionada por la mesa de partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el 27 de diciembre del 2012.

3. Mediante decreto de fecha 3 de enero del 2013, se admitió a trámite la solicitud de aplicación de sanción realizada por la Entidad en contra del Adjudicatario.

Asimismo se requirió a la Entidad a efectos de que cumpla con remitir un Informe Técnico Legal respecto de la presunta infracción cometida y copia de la carta mediante la cual citó al Adjudicatario, la que debe encontrarse debidamente recepcionada.

4. Mediante Carta Nº 021-2013-GA, recepcionada el 31 de enero del 2013 por la mesa de partes de la Oficina Zonal de Cusco, la misma que fue remitida el 6

Página 1 de 8

de febrero de 2013 al Tribunal, La Entidad, remite la información solicitada.

Adjunto a la precitada Carta, se encuentra el Informe Legal Nº 159-2012-GA, de fecha 13 de noviembre de 2012, el mismo que señala, entre otras cosas, lo siguiente:

a) Con fecha 27 de agosto de 2010, se cursó la invitación al Adjudicatario, mediante documento AL-424-2010, para la firma del contrato correspondiente, dentro de los plazos establecidos, teniendo como fecha límite para la celebración del mismo, el 9 de septiembre de 2010.

b) Con fecha 7 de septiembre de 2010, el Adjudicatario presentó la Carta Nº 30-2010-HYS EIRL, donde expresó su renuncia, entre otros casos, a la firma del contrato derivado de la A.M.C. Nº 041-2012-EGEMSA, señalando que no puede cumplir con presentar un residente de obra, debido a los bajos montos ofertados en el rubro de gastos generales.

c) De acuerdo a los hechos expuestos, considera que es procedente la aplicación de una sanción administrativa, debido a que el Adjudicatario se desistió injustificadamente para la suscripción del respectivo contrato, por tanto, incurrió en la causal descrita en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

d) El Adjudicatario, al haberse desistido injustificadamente de firmar el contrato, perjudicó la ejecución del Plan Anual de la Entidad, impidiendo ejecutar el presupuesto programado.

e) Finalmente señala que, se debe dar inicio a un Procedimiento Administrativo Sancionador debido a la infracción cometida por el Adjudicatario.

Asimismo, la Entidad adjunta el Informe Técnico correspondiente, de fecha 12 de octubre de 2010, el cual contiene una breve reseña de lo transcurrido en el proceso de selección y adicionalmente señala lo siguiente:

a) Con fecha 27 de agosto de 2010, se realizó la invitación a la firma del contrato, mediante documento AL – 424 – 2010, al Adjudicatario, dentro de los plazos establecidos; teniendo como fecha límite para la celebración del contrato el 9 de septiembre de 2010.

b) Con fecha 7 de septiembre de 2010, el Adjudicatario presenta la carta Nº 030-2010-HYS EIRL, por los siguientes motivos:

- La condición principal para la firma de los contratos es de acreditar a un ingeniero residente por obra, respecto de lo cual, su representada requieres cuatro profesionales más, no pudiendo cumplir con este requisito, por los montos bajos ofertados en el rubro de gastos generales para el pago de la residencia de obra, por lo cual renuncian a las firma de diversos contratos.

Página 2 de 8

- Por la visita realizada a la zona de trabajo, la distancia, ubicación y características de las obras, hacen que la remuneración mínima cotizada por un profesional para la residencia, sea de cuatro mil nuevos soles por mes.

5. Mediante decreto de fecha 26 de diciembre de 2012, la Secretaría del Tribunal, da cuenta respecto de la documentación proporcionada por la Entidad, que en la Carta Nº AL-424-2010, de fecha 27 de agosto del 2010, mediante la cual se citó al Contratista para la suscripción del contrato, no se aprecia que haya sido recepcionada por aquel, razón por la cual, el expediente es remitido a la Tercera Sala del Tribunal, a efectos de que emita el pronunciamiento correspondiente respecto de la procedencia del inicio de Procedimiento Administrativo Sancionador contra el Adjudicatario.

6. El presente expediente ha sido remitido a la Tercera Sala del Tribunal para

opinión, resultando aplicable al presente caso lo expuesto en el numeral 2) del artículo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que establece que, con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

7. Tal como se ha expuesto en los antecedentes y luego de la documentación actuada, se le ha imputado al Adjudicatario la presunta comisión de la infracción establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley.Sobre el particular, es pertinente señalar que, los hechos han tenido lugar en un proceso de selección convocado en el 2010, en este sentido, la tipificación aplicable al presente caso corresponde la descrita en el Decreto Legislativo Nº 1017, como a continuación se detalla:

“Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas51.1 Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

(…)”

Respecto de la no suscripción injustificada del contrato

8. La infracción establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley comprende, a su vez, un conjunto de supuestos de hecho cuya verificación determina la imposición de una sanción administrativa.

Página 3 de 8

9. En caso materia de autos, nos encontramos frente al supuesto, en el cual un postor adjudicado no suscribe injustificadamente el contrato. Para la configuración de esta causal se requiere, por un lado, una debida citación por parte de la Entidad para la firma del contrato, y de otro, que tal omisión del postor sea en virtud a un hecho injustificado, ajeno de cualquier elemento de caso fortuito o hecho de fuerza mayor, o cualquier elemento que se encuentre fuera de su esfera de dominio o previsión.Como puede verificarse, este supuesto de hecho descrito como sancionable en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, alude al comportamiento del postor adjudicado con la buena pro que impide o frustra el perfeccionamiento del contrato al no apersonarse a la suscripción del contrato o no presentar la documentación requerida para ello, sin contar con justificación aparente, incumpliendo de esta manera con sus deberes con la administración.

10. Cabe recordar que conforme con lo establecido en el artículo 137 del Reglamento, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos, cumpliendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 148º del Reglamento.

11. En ese sentido, a través de la tipificación de las conductas establecidas en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, y evitar así la realización de procesos de selección, en los cuales, los postores luego de haber realizado sus ofertas, se desistan de suministrar a la Entidad los bienes o servicios objeto del proceso de selección o incurran en conductas que frustren la suscripción del contrato, comprometiendo con ello, la realización de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos previamente establecidos.

Sobre la configuración de la causal referida a la no suscripción injustificada del contrato

12. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se advierte la presunta responsabilidad del Adjudicatario de no haber suscrito el contrato.

No obstante lo anteriormente señalado, a efectos de que el Tribunal pueda hacer uso de su potestad sancionadora, esta debe enmarcarse dentro de los criterios adoptados como Acuerdos de Sala Plena, los mismo que, constituyen

Página 4 de 8

precedentes de observancia obligatoria, conforme lo dispone el artículo 1241

del Reglamento.

En atención a ello, respecto de la causal de no suscribir injustificadamente el contrato, este Tribunal ha establecido un criterio, plasmado en el Acuerdo de Sala Plena 007-2009, de fecha 25 de junio de 2009.

Cabe precisar que el criterio expresado en el acuerdo, mantiene plena vigencia, puesto que a la fecha no ha sido modificado por otro acuerdo de la misma naturaleza, resultando jurídicamente posible, su aplicación al presente caso.

13. El citado acuerdo, adoptado por mayoría, señala lo siguiente:

“(…)

a) Que en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. (el subrayado y resaltado es nuestro)

(…)”

14. Al respecto, podemos observar que el acuerdo señala expresamente la responsabilidad de la Entidad respecto del cumplimiento de los plazos y procedimientos conducentes a la citación que debe remitirse al adjudicatario, es decir, resalta la observancia formal del trámite a seguir para la suscripción del contrato.

15. Sobre el particular, corresponde demarcar con claridad que, el respeto por el plazo establecido en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento, está estrictamente vinculado a que la citación deba efectuarse dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro; por otro lado, en lo que respecta a la observancia del procedimiento, éste corresponde al plazo razonable que la Entidad otorga al adjudicatario y al acto formal de la citación,

1 Artículo 124.- Precedentes de Observancia Obligatoria

Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, los cuales constituyen Precedentes de Observancia Obligatoria. Dichos acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE. Los Precedentes de Observancia Obligatoria conservarán su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

Las Entidades y las Salas del Tribunal están obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con los Precedentes de Observancia Obligatoria vigentes.

Página 5 de 8

el cual lleva intrínsecamente, la validez del acto de su notificación, a efectos de que se cumpla con la remisión de la documentación y la propia suscripción del contrato.

16. De lo anteriormente señalado, se infiere que, a efectos de que este Tribunal pueda pronunciarse respecto de la procedencia del inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador, bajo el supuesto en análisis, debe contar con los elementos suficientes, los mismos que deben ser proporcionados por la Entidad, al momento de formular la denuncia correspondiente.

17. En el presente caso, se le requirió a la Entidad a fin de que cumpla con remitir copia legible de la carta cursada al Adjudicatario, en el cual se observe la fecha cierta de recepción.

Sobre este punto, obra en el expediente administrativo la carta de citación proporcionada por la Entidad, sin embargo, en ella no se aprecia su fecha de recepción, razón por la cual, no resulta suficiente para determinar que efectivamente la citación al proveedor se realizó en la fecha que la Entidad señala en sus informes técnico y legal.

18. En consecuencia, este Tribunal no cuenta con la información idónea, sobre la cual pueda analizarse la responsabilidad del Adjudicatario en relación a la infracción referida a la no suscripción injustificada del contrato.

19. Sin perjuicio de lo antes señalado, obra también en el expediente administrativo, la carta presentada por el Adjudicatario, el 7 de septiembre de 2010, en el cual manifiesta su renuncia a la firma de diversos contratos, entre los cuales se encuentra el derivado del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 041-2010-EGEMSA, debido a los siguientes fundamentos:

“(…)- La condición principal para las firmas de los contratos es de acreditar

a un ingeniero residente por obra, lo cual mi representada requiere de cuatro profesionales más, NO pudiendo cumplir con este requisito principal pro los montos bajos ofertados en el rubro de Gastos Generales para el pago de residencia de obra por lo cual nos vemos vistos a Renunciar a las firmas de los contratos de obra de los procesos adjudicados por su entidad. (Sic)

(…)”

20. En ese orden de ideas, se puede apreciar que, si bien no corresponde iniciar procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción referida a la no suscripción injustificada del contrato, existen indicios suficientes para que este Tribunal disponga el inicio del referido procedimiento, por la presunta comisión de la infracción referida al supuesto de no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato, contenida en los supuestos previstos de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Página 6 de 8

Por estos fundamentos, de conformidad con la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval, Carmen Amelia Castañeda Pacheco y María Elena Lazo Herrera, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

SE ACORDÓ:

1. Declarar NO HA LUGAR el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., por su presunta responsabilidad de haber incurrido en el supuesto de infracción referida a la no suscripción injustificada del contrato, tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Disponer el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., por su presunta responsabilidad de haber incurrido en el supuesto de infracción referido al hecho de no haber mantenido su oferta hasta la suscripción del contrato, tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

3. Otorgar a la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., el plazo de diez (10) días para que formule sus descargos, plazo que comenzará a contarse a partir del día siguiente de notificado el presente acuerdo. Para tales efectos, el emplazado deberá ajustar su actuación a las disposiciones previstas en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE.

4. Disponer que la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado efectúe la notificación del presente Acuerdo y proporcione al administrado la clave de acceso de consulta al Toma Razón Electrónico de la página web del OSCE (vínculo del Tribunal), con la finalidad que en lo sucesivo tome conocimiento a través del mismo de los actos procesales expedidos por el Tribunal que correspondan ser notificados por esa vía, de acuerdo a la normativa aplicable.

Página 7 de 8

Villanueva SandovalCastañeda PachecoLazo Herrera.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"

Página 8 de 8