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20 AÑOSDEL CODIGO DE

AGUAS EN CHILE

Humberto Peña TorrealbaDirector General de Aguas de Chile

20 AÑOS DEL CODIGO DE AGUAS DE CHILE Página 2

INDICE

RESUMEN 3

1. INTRODUCCION 4

2. LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL AGUA COMO BIEN AUTONOMO: DERECHOS DE PROPIEDAD SOLIDOS 5

3. LA CREACION DE MERCADOS (TRANSFERIBILIDAD) 73.1 Desarrollo de un mercado para la asignación de los derechos de agua originales 73.2 Desarrollo del mercado para la reasignación de derechos que ya estaban otorgados 73.3 Externalidades asociadas a las transferencias de derechos de aguas 9

3.3.1 Monopolización de derechos 93.3.2 Caudales de retorno 93.3.3 Sistemas de riego 93.3.4 Externalidades ambientales 9

4. REDUCCION DEL ROL DE LA ADMINISTRACION 104.1 Constitución de derechos originales 104.2 Fiscalización de organizaciones de usuarios y resolución de conflictos 114.3 La planificación en materia de recursos hídricos 12

5. CONCLUSION 13

REFERENCIAS 14


Resumen: El Código de Aguas de Chile, publicado en1981, ha sido motivo de permanente interés y análisistanto dentro de este país como en el exterior, por suorientación marcadamente neoliberal y la incorporación,por primera vez en Latinoamérica, de mecanismos demercado en la asignación de los recursos hídricos.

En el trabajo se evalúan los resultados de la aplica-ción práctica de dicha legislación por más de 20 años. Elanálisis se hace desde la perspectiva de los objetivos quetuvieron presente sus creadores, los cuales se puedensintetizar en: la generación de derechos de aprovecha-miento “sólidos”, la creación de mercados, y la reduc-ción del rol del Estado (“estatismo”).

A este respecto se concluye que la existencia dederechos de aprovechamiento con una alta seguridadjurídica ha tenido una positiva influencia en el mejora-miento de la eficiencia de aprovechamiento. Por suparte, la idea de incorporar mecanismos de mercado enla asignación de derechos originales a nuevos interesa-dos, prácticamente no ha operado, generando un proce-so de carácter especulativo que actualmente se trata decorregir con una reforma legal. Por el contrario, el uso

del mercado como mecanismo de reasignación de losderechos existentes, en general, se considera exitoso y hapermitido la transferencia de derechos a las nuevasdemandas en un marco de acuerdo social y eficienciaeconómica.

La reducción del papel de la Administración se esti-ma que, en general, ha sido negativa, en especial en loreferido a la regulación del funcionamiento de las orga-nizaciones de usuarios, al control de la entrega de dere-chos de aprovechamiento a los particulares y a la plani-ficación indicativa del recurso hídrico.

Finalmente, el análisis realizado muestra que existenmaterias en el Código de Aguas de 1981 absolutamenteacordes con la cultura prevaleciente en la sociedad y queentregan soluciones adecuadas y eficientes a los desafíosdel sector hídrico. Dichas materias se aplican de manerafluida y sin contratiempos. Sin embargo, este cuerpolegal contiene otras disposiciones que están en claracontradicción con las creencias de la sociedad y que,según percepción de la misma, no resuelven los proble-mas, lo cual conduce a situaciones de conflicto social eintroducen elevados costos al funcionamiento del siste-

RESUMEN

Hace 20 años, en el marco de un gobierno autorita-rio que inauguraba una nueva Constitución Política bus-cando la refundación del país dentro de un esquemaideológico y económico neoliberal, se dictó el Códigode Aguas de 1981.

De manera consistente con la orientación generaldel régimen, esta nueva legislación de aguas tenía comopropósito, en palabras de uno de sus principales inspi-radores: “crear derechos sólidos de propiedad, no sobreel agua misma sino sobre el uso de las aguas, y facilitarpor todos los medios el funcionamiento ordenado delmercado”, ya que “el problema va a persistir mientrasno se deje funcionar al mercado, para lo cual es funda-mental previamente ir al reconocimiento cabal de losderechos de propiedad en el sector y de las reglas delmercado. Porque en definitiva el problema se reduce aeso, no obstante que la palabra propiedad sea todavíauna palabra maldita en muchos campos. El propiogobierno militar no se atrevió a usar la palabra directa-mente... Se habla de propiedad sobre el derecho deaprovechamiento de aguas, no de propiedad de lasaguas. El temor es absurdo. La propiedad es de lejos elsistema que mejor resguarda la función social y lacorrecta asignación de los recursos. Eso se acepta en lasáreas más institucionalizadas y con mayor tradición pri-vatista. Pero se rechaza en las menos formales, que esdonde el Estado tiene mayor gravitación. A menor tradi-ción, mayor estatismo”1.

El objetivo que se ha propuesto este trabajo es eva-luar los resultados del nuevo Código, considerando laexperiencia práctica que ha tenido la administración ensu aplicación concreta desde su vigencia.

En resumen, este trabajo no considera temas muyrelevantes en la actualidad, pero que no estuvieron en

la mira de quienes promovieron esta nueva legislación,como son el medioambiental, la gestión integrada derecursos hídricos, las aguas subterráneas y el manejo delos cauces. Esta tarea quedará pendiente para futurosestudios.

De este modo, el análisis se centrará en los tres ele-mentos orientadores del nuevo Código:

• La generación de derechos de aprovechamiento“sólidos”.

• La creación de mercados.• La reducción del rol del Estado (“estatismo”).

Aunque estos elementos están estrechamente rela-cionados, para un mejor ordenamiento serán tratadosen forma sucesiva. Asimismo, la evaluación de estasinnovaciones se hará desde los objetivos explícitos quese plantearon al proponerlas, es decir, desde criterios deeficacia económica y social, dejando de lado otrasaproximaciones posibles y válidas como pudieran serlas medioambientales, de participación, visión integra-da, u otras.

Finalmente, cabe destacar que, al evaluar un sistemalegal desde la perspectiva de sus resultados, se está con-siderando no sólo la coherencia de su articulado, sinoque también confrontando la estructura legal con unarealidad social compleja, la cual incluye, entre otras,prácticas e ideas dominantes, instituciones y contextoeconómico, todos los cuales determinan en gran medi-da los resultados finales de la concepción teórica. Eneste sentido, junto con identificar los méritos de laestructura legal instaurada, nos proponemos identificarsus fallas, incluyendo tanto las atribuibles al sistemamismo como aquellas relacionadas con el funciona-miento del mercado y del Estado.


1. INTRODUCCION

1 Hernán Büchi, Ex Ministro de Hacienda, 1993

El objetivo de generar derechos de propiedad sóli-dos sobre los usos de agua se expresó, en primer lugar,en la propia Constitución Política de 1980 (artículo 19N° 24, inciso final), que estableció que “los derechos delos particulares sobre las aguas, reconocidos o consti-tuidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares lapropiedad sobre ellos”.

Asimismo, en el nuevo Código se eliminó toda posi-bilidad de que la administración caducara los derechosde agua. Para ello se suprimió toda disposición quepudiera debilitar la propiedad sobre los mismos, en espe-cial aquellas que correspondían a potestades de la auto-ridad como la posibilidad de declarar área de racionali-zación y suspender los derechos existentes (artículo 35C.A. 1967) o la restricción de los usos más o menos libre-mente durante los períodos de sequía (artículo 332).

Adicionalmente, la nueva legislación reinstauró laobligación de registro de los derechos de agua ante losConservadores de Bienes Raíces, como forma de asegu-rar su titularidad (artículo 309); estableció normas pararegularizar los derechos no inscritos (artículos 1 y 2 delas disposiciones transitorias); fijó criterios y presuncio-nes para determinar las características de los derechosantiguos (artículos 309, 312 y 313); y entregó a losusuarios la propiedad de las infraestructuras de distribu-ción de las aguas (artículos 202 y 212).

Estas modificaciones, junto con establecer las basespara la operación de un mercado, buscaban generarincentivos para mejorar la eficiencia en el aprovecha-miento, cuestión que redundaría en beneficio de lospropios titulares de derechos.

Es importante destacar que estas transformaciones, aúncuando en primera instancia pudieran parecer radicales,en aquellas zonas con larga tradición de riego reflejabanideas ampliamente aceptadas y con raíces en los Códigosy normativas anteriores. Además, estas nuevas normascomenzaron a regir en un escenario donde los derechosexistentes tenían una amplia legitimación social, situaciónque no se presenta en aquellas zonas sin tradición agríco-la, donde se generan nuevos derechos de agua que puedenenfrentar serias resistencias y baja aceptación social.

En el contexto descrito, los resultados observablesde la aplicación del nuevo Código han sido exitosos yconcordantes con lo previsto, en especial en aquellaszonas donde el agua es un recurso muy escaso y, portanto, de alto valor. En efecto, por ejemplo, resulta fácilconstatar el elevado grado de eficiencia de aprovecha-

miento del agua que ha alcanzado el sector minero; laeficiencia a nivel predial lograda en el uso agrícola enlos valles del norte chico; y las cuantiosas inversionesrealizadas por el sector privado para el alumbramientode aguas subterráneas.

Existen además otras situaciones, producidas por lasinnovaciones, que merecen un comentario. Una deellas es la aplicación del nuevo Código en zonas dondepredominan las culturas aymáras y atacameñas. En ellasexiste la concepción del agua como un bien comunita-rio, adscrito a la tierra, enraizado profundamente en sucosmovisión. Aunque no se previó así originalmente, lanueva ley de aguas, complementada con la modernalegislación indígena, llevó a consolidar la propiedad delos derechos de agua en las comunidades indígenas yno en los usuarios individuales.

Otro aspecto a considerar se refiere a las consecuen-cias que la “fortaleza” de los derechos de agua tiene enla gestión de los recursos hídricos durante los períodos desequía. La experiencia muestra que es más ventajoso quelos usuarios asuman directamente la responsabilidad desus decisiones de abastecimiento durante dichos perío-dos críticos. Así se pudo comprobar en la sequía queafectó a parte importante de la zona central durante losaños 1995/96 y 1998/99, la cual fue resuelta de buenamanera con una mínima intervención estatal, si se lacompara con el manejo de la sequía del año 1968, aun-que es preciso reconocer que los medios técnicos, finan-cieros y humanos en ambas oportunidades cambiaronsustancialmente. No obstante lo anterior, también esnecesario admitir que, en su afán de dar solidez a losderechos individuales, la normativa aplicable en estassituaciones de emergencia introduce restricciones que nose respetan en la práctica. A fin de cuentas, en estas cir-cunstancias se impone el carácter social del fenómeno yse generan acuerdos al margen del texto legal. En esecontexto, es frecuente que las organizaciones asuman larepresentación de los usuarios, llegando a tratos que, enr i g o r, sólo podrían suscribir los titulares individuales delos derechos. Así, se han logrado acuerdos que permitenlimitar el ejercicio de algunos derechos; compensacioneseconómicas para las organizaciones; y otras formas degestión comunitaria no previstas en la legislación.

Finalmente, cabe señalar que la gestión de la infra-estructura de captación y distribución de propiedad delas organizaciones dista mucho de ser la esperada. Enefecto, aunque se trata de bienes de propiedad de sumaimportancia para la producción, se observa una notoriafalta de inversión privada en su mantención y desarro-


2. LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL AGUA COMO BIEN AUTONOMO: DERECHOS DE PROPIEDAD SOLIDOS

llo. De ese modo son numerosas las obras que han debi-do ser atendidas por programas especiales de origenestatal. En esta materia, no cabe duda que existe unclaro retraso y que el traspaso de la propiedad de estos

bienes comunes a los particulares no ha sido un estí-mulo suficiente para mejorar su conservación y opera-ción, lo que frecuentemente contrasta con la eficienciaalcanzada a nivel predial.


Diversos estudios han abordado en detalle la opera-ción del mercado de derechos de agua en Chile, anali-zando sus beneficios, las limitaciones para su funciona-miento y los problemas de diversa índole que pudieragenerar. Aunque este trabajo no pretende analizar estamateria en detalle, a continuación se entrega nuestraopinión al respecto.

En primer término, es importante destacar que lalegislación de aguas previó dos áreas donde el mercadoiba a desempeñar un papel crucial:

* En la asignación original de los derechos de agua, através de la incorporación del mecanismo de rema-te para resolver cuando hubieran dos o más solicitu-des sobre las mismas aguas y no existiera suficientedisponibilidad para todas ellas.

* En la reasignación de las aguas entre particulares.

3.1. Desarrollo de un mercado parala asignación de los derechos deagua originales

Después de 20 años de aplicación del Código, nocabe duda respecto de la ineficacia del remate comomecanismo de decisión para asignar los derechos deagua originales. Ello, porque en la práctica se ha com-probado que los supuestos para el remate no alcanzanal uno por mil de las solicitudes y, en consecuencia, lasúnicas limitaciones para asignar nuevos derechos son ladisponibilidad física del recurso y la no afectación delos derechos de terceros. De acuerdo a la lógica delCódigo, esta realidad significaría que esos recursoshídricos (prácticamente la totalidad de lo concedido apartir de 1981) no tendrían mayor valor ya que existiósólo un interesado por ellos, lo cual constituye a unacuestión absurda e irreal. La forma de asignación origi-nal de los derechos ha tenido consecuencias extraordi-nariamente negativas, favoreciendo procesos de restric-ción de la libre competencia y una distorsión completaen el funcionamiento de diversos mercados (en el punto4 se desarrolla más ampliamente esta afirmación).

Es posible afirmar que este fallo en la legislación sevincula básicamente a problemas de información. Enefecto, es irreal e ilusorio suponer que los potencialesinteresados en las aguas que está solicitando otro parasí, van a revisar a lo menos dos veces al mes las nuevas

peticiones que se publiquen en los periódicos y, ade-más, que serán capaces de determinar si las condicionesde oferta y demanda de recursos hídricos -las cuales enocasiones exigen evaluaciones a nivel de cuencas demiles de kilómetros cuadrados- pueden afectar el desa-rrollo de su negocio en el futuro.

La conclusión es obvia: en esta materia, el Estadodebe cumplir plenamente su rol subsidiario y el merca-do por sí solo no es suficiente.

Es de interés recordar que además de la figura delremate aplicada a solicitudes que presentan por propiainiciativa los particulares, el Código previó la posibilidadde una actuación proactiva por parte de laAdministración, consistente en el ofrecimiento de dere-chos en remate abierto de recursos disponibles que nohubieran sido solicitados (art. 146). Esta alternativa nuncaha sido utilizada, posiblemente porque la dinámica pri-vada en relación con la solicitud de derechos superó lar-gamente la capacidad de la Administración de org a n i z a runa actividad de esta naturaleza, que supone una con-cepción clara del desarrollo futuro de las cuencas.

3.2. Desarrollo del mercado para lareasignación de derechos que yaestaban otorgados

Al establecer la libre transferencia de los derechosde aprovechamiento, así como la independencia delderecho de un uso específico, el nuevo Código definiólas bases para que la reasignación de las aguas entre losdiversos usos se efectuara a través del mercado, dejan-do atrás sistemas centralizados como la declaración deáreas de racionalización.

Es importante tener presente que esta opción se dioen un contexto en el cual la libre transferencia entretitulares de derechos ya había existido en legislacionesanteriores, y que además en buena parte del país losderechos ya estaban constituidos, lo cual hacía necesa-rio establecer un sistema de reasignación que permitie-ra abrir un espacio al abastecimiento de las nuevasdemandas. Ambas condiciones objetivas facilitaban eléxito de una iniciativa de esta naturaleza en el país.

En este escenario, no cabe duda que el mecanis-mo de mercado ha sido adecuado para producir una


3. LA CREACION DE MERCADOS (TRANSFERIBILIDAD)

transferencia de aguas hacia demandas fuertementecrecientes y que presentan un alto beneficio social yeconómico. Ese es el caso de las nuevas demandasdomésticas, mineras e industriales ubicadas deSantiago al norte. Un reflejo de lo señalado es elhecho de que todas las empresas sanitarias de esaszonas tienen abiertos poderes compradores de dere-chos de agua. Los vendedores han sido, principal-mente, usuarios marginales de agua o inclusive dere-chos sin uso, ello originado en la expansión de lasciudades u otras circ u n s t a n c i a s .

Asimismo, en períodos de sequía la libre transferen-cia se ha mostrado como un procedimiento eficaz pararadicar, aunque sea transitoriamente, los recursos dispo-nibles en aquellos usos más rentables. Así ha sucedidocuando existen obras de infraestructura que reducen laincertidumbre hidrológica y sistemas de distribución fle-xibles. Un caso emblemático en este sentido lo consti-tuye el sistema La Paloma, en la IV Región del país, elcual es un ejemplo muy puro de operación de un mer-cado con gran actividad y con una elevada sensibilidadde los precios a las condiciones de escasez.

Ahora bien, en contraste con lo que se observa enlas transacciones desde el sector agrícola hacia otrosusos consuntivos, los ejemplos de transferencias dederechos de agua, independientes de la tierra, entreagricultores con explotaciones intensivas son muyescasos. De este modo, en general, la actividad delm e rcado es muy reducida. Por ejemplo, análisis reali-zados en el valle del Elqui muestran que el total de lastransferencias ha comprometido menos del 3% de losderechos, de los cuales un 90% correspondían a dere-chos sin uso o utilizados sólo marginalmente (Hearney Easter, 1995).

Como resultado de lo anterior, se puede concluirque, contrariamente a lo previsto por sus inspiradores,el interés por transferir excedentes mediante el mercadono ha sido un mecanismo inductor de mayor eficienciaen el uso del agua en el sector agrícola.

Las principales causas que explican esta baja acti-vidad del mercado en muchas zonas son: la ausencia deuna escasez efectiva de recursos hídricos y/o la existen-cia de fuentes alternativas (aguas subterráneas); los altoscostos de transacción, asociados principalmente a larigidez de las infraestructuras de distribución; y la incer-tidumbre hidrológica asociada a los derechos de agua,la cual conduce a que los usuarios consideren el exce-so de disponibilidad como una forma de seguro para losperíodos de sequía.

Por otra parte, el funcionamiento de un mercadorequiere de un sistema de registro de la propiedad y pro-cedimientos que permitan la inscripción adecuada delos derechos existentes. En la legislación existen diver-sas normas que se orientan a ese propósito (art. 20-21,55, 111-112, 114-121). Sin embargo, la carencia de

bases de datos adecuadas es una limitación importantepara desarrollar un mercado más activo. Desde estaperspectiva el diseño concebido en el Código presentadiversos vacíos, entre los cuales se destacan los siguien-tes:

* Existen procedimientos para regularizar e inscribirlos derechos de agua, pero no hay plazos para queello se haga efectivo, de modo que después de 20años, una parte muy importante de ellos permane-cen sin inscripción en el registro de aguas de losConservadores de Bienes Raíces.

* No se establece la obligación a los Conservadoresde Bienes Raíces de informar a la Administraciónacerca de los cambios del registro, lo que haceimposible llevar un registro administrativo actualiza-do. Este es uno de los puntos que se pretende cam-biar en la modificación del Código en curso.

No obstante lo anterior, el Código de 1981 contie-ne un elemento de gran interés en esta materia, comoes la creación del Catastro Público de Aguas (art.122), el cual constituye la base para generar un regis-tro administrativo de las aguas y todos los aspectosrelacionados con su gestión. Sin embargo, sorpren-dentemente, recién en 1998 se dictó el reglamentoque permitió su puesta en marcha. De este modo,dicho catastro, incluyendo las modificaciones legalespropuestas, puede constituirse en un elemento funda-mental para agilizar y hacer más informado y transpa-rente el funcionamiento del mercado de derechos deaprovechamiento de aguas.

En síntesis, visto el proceso en perspectiva, su mayorbeneficio ha sido la forma fluida y armónica en que sehan podido transferir recursos de agua, generalmentesubutilizados, hacia aprovechamientos con mayoresbeneficios. Con seguridad, este proceso habría sidoextraordinariamente conflictivo e ineficiente si se hubie-ra operado con un sistema centralizado.

Finalmente cabe destacar que el acelerado agota-miento de las posibilidades de abastecer las nuevasdemandas mediante la explotación de recursos hídricosque no estaban asignados, como es el caso de las aguassubterráneas, hace prever una importante activación delmercado en los próximos años. Ello, porque la principalalternativa de abastecimiento de las nuevas demandasserá la adquisición de derechos, en especial de loscorrespondientes a aguas subterráneas, a otros usuarios.En esta disyuntiva, no cabe duda que habrá quienesbusquen presionar al Estado para que constituya nuevosderechos, aunque no exista disponibilidad del recurso(lo que equivaldría a una versión moderna de las emi-siones inorgánicas que en el pasado autorizaba elBanco Central), accediendo de ese modo a recursosnominales pero sin respaldo. Todo ello en perjuicio delos titulares con derechos anteriores. Justamente, es esteel tema central de la reciente polémica pública respec-to de las aguas subterráneas.


3.3. Externalidades asociadas a lastransferencias de derechos deaguas

A diferencia de lo que se observa en otras partesdel mundo, el diseño (y vigencia práctica) del mercadode aguas en Chile se caracterizó por la falta de preocu-pación por los eventuales problemas de acaparamientode derechos y por las externalidades negativas asocia-das a sus transferencias. A continuación se hace unabreve relación del comportamiento práctico que seobserva en esta materia, centrada en los siguientes pun-tos:

Monopolización de derechos:

Con relación a esta materia conviene señalar que,en general, no se han observado procesos de concen-tración originados en los mecanismos de mercado, estoes, a través de la adquisición de derechos existentes,como sí ha sucedido debido a la forma de asignaciónoriginal de los derechos.

Caudales de retorno:

El análisis de las consecuencias que las transaccio-nes entre particulares tienen sobre los caudales de retor-no es de la mayor importancia, en especial porque engran parte del país las aguas se utilizan sucesivamente(hasta 5 veces) a lo largo del curso de los ríos. Esto sehace en las llamadas secciones, aprovechando las per-colaciones y derrames de los terrenos regados aguasarriba, aún cuando legalmente no exista obligación degenerar estos flujos de retorno. En la base de este pro-blema está la inadecuada forma de definir los derechosconsuntivos -por lo demás, difícilmente se podría haberconcebido otra manera de definirlos, considerando laforma en que históricamente se han asignado las aguasen el país y las dificultades prácticas de intentar otrasopciones-, ya que se confunde el caudal derivado en labocatoma con el caudal efectivamente consumido porel usuario, el cual frecuentemente no representa ni el30% del valor anterior. Un ejemplo de la forma comoeste tema ha sido abordado en otros países es la opera-ción del poder comprador abierto por el Estado deCalifornia durante la sequía de inicios de los años 90.En ese caso, las compras eran evaluadas a partir delconsumo efectivo del vendedor (“agua real”), determi-nado a través de una auditoría técnica. Inclusive existíaun diferencial entre los precios de compra y venta equi-valente al costo de revertir las externalidades negativassobre el medioambiente (Macaulay, 1996).

En el caso de Chile, en general los usuarios no hanmanifestado una preocupación especial por el tema, yasea porque las transacciones han sido poco numerosas,porque los efectos no son inmediatos y evidentes paraun usuario cualquiera, o porque no se han hecho estu-dios hidrológicos en profundidad para evaluar el asun-to. Sin embargo, en algunas cuencas del Norte Chicocuyos usuarios han tomado conciencia del riesgo, handiscurrido una solución al margen de las normativascontenidas en el Código: las Juntas de Vigilancia hanintroducido factores de corrección al cambio de losderechos de agua de un punto a otro, lo cual ha sidoaceptado por sus miembros. En este caso, nuevamenteestamos en presencia de dinámicas que se desarrollan almargen de las normativas y que se muestran efectivas,siempre y cuando no surjan opiniones divergentes ydecididas a hacer valer los derechos que le asigna eltexto legal. No obstante lo anterior, queda la duda acer-ca de los impactos que efectivamente se han producidoy que pudieran no haberse evaluados por la falta deinvestigaciones hidrológicas sobre el tema.

Sistemas de riego:

En algunas zonas han surgido problemas en laadministración de los sistemas de riego, originados enlas transacciones de derechos. En efecto, las ventas hangenerado conflictos entre los compradores (nuevos due-ños) que desean extraer las aguas en otro punto del ríoy el resto de los usuarios del canal de origen de los dere-chos, ya que se producen serios problemas de opera-ción cuando un canal queda sobredimensionado res-pecto de los caudales efectivamente conducidos. Esa esuna situación frecuente en el norte del país.

Asimismo, se han presentado conflictos en la admi-nistración de los sistemas de riego en el norte del paísdebido a una inadecuada definición de las característi-cas de los derechos transados.

Externalidades ambientales:

En general, en la mayor parte del país no se han detec-tado impactos ni se han desarrollado situaciones de con-flicto en el ámbito ambiental relacionadas directamentecon la transferencia de derechos de agua. Sin embargo, esnecesario destacar las movilizaciones sociales que se hanproducido al comprobarse la paulatina desaparición de lasactividades agrícolas en oasis ubicados en el desierto deAtacama (Calama, Quillagua), lo que contradice en ciertamedida la vocación estratégica de las comunidades loca-les. La legislación de aguas vigente muestra evidentes limi-taciones para abrir espacios a la solución armónica de estetipo de conflictos.


Uno de los elementos claves de la reforma del 81,fue la reducción al máximo del rol de la Administraciónen materia de aguas, traspasando funciones al mercado,a las organizaciones de usuarios y a los Tribunales deJusticia. Al respecto, los principales cambios se relacio-nan con: la constitución de los derechos originales, laslabores de fiscalización de las organizaciones de usua-rios y de resolución de conflictos, y las tareas de plani-ficación y gestión de los recursos hídricos. A continua-ción analizaremos separadamente las nuevas ideasincorporadas y la experiencia práctica de su aplicación,en cada uno de estos tres temas.

4.1.Constitución de derechosoriginales

Respecto de esta materia, ya hemos señalado el fra-caso de incorporar conceptos de mercado en la asigna-ción original, mediante el remate de los derechos cuan-do no existe suficiente agua para satisfacer las nuevassolicitudes. Nos queda analizar las consecuencias delabandono del procedimiento concesional que conside-raba una asignación provisional y, sólo posteriormente,una vez construidas las obras, la entrega de un derechodefinitivo. Esto último se debe relacionar con lassiguientes características de la nueva legislación: el peti-cionario no tiene ninguna obligación de justificar lacantidad de agua solicitada, ni de usar el caudal otorga-do; el recurso se otorga en forma gratuita; y, finalmente,resulta obligatorio para la Administración otorgar elderecho cuando existe disponibilidad de agua y no seafecta el derecho de terceros.

Una vez que entró en vigencia el nuevo Código, elsector que reaccionó con mayor rapidez solicitandoderechos fue el hidroeléctrico, logrando constituir enlos años 80 un considerable número de derechos noconsuntivos, que en ocasiones comprometen cuencasenteras. Algo similar sucedió con grupos que tenían unbuen nivel de información. Sin embargo, el sector sani-tario, en poder del Estado, sólo en los 90 tomó plenaconciencia del valor estratégico de los derechos de aguapara su desarrollo, comenzando a crear unidades espe-cializadas en el tema. Lo mismo sucedió con el Fiscoen relación con la petición de derechos de agua para laconstrucción de grandes obras hidráulicas, ya que laspolíticas de gobierno de los 80 no consideraban la cons-trucción de ese tipo de obras. Como consecuencia deello, diversos proyectos de carácter público han tenidodificultades para acceder a los derechos de aprovecha-

miento por solicitudes anteriores (ejemplo existen en lascuencas de los ríos Cautín, Maule, Mataquito,Aconcagua y otras).

Asimismo, los sectores campesinos y las comunida-des indígenas, carentes de información y apoyo, fre-cuentemente han descubierto recién en los últimos añosque no disponen de derechos de agua permanentes paraacceder a planes gubernamentales de desarrollo, comopor ejemplo, la Ley de Fomento al Riego.

En resumen, como era previsible, el resultado delnuevo diseño significó: la proliferación de peticionespara tomar posición respecto de un bien estratégicocomo lo es el agua; la solicitud de grandes caudales(¡para qué pedir lo que se necesita, si se puede pedirtodo!); la generación de una escasez jurídica/formal,pero no real del recurso en importantes zonas; la crea-ción de obstáculos para el desarrollo de proyectos; y, lageneración de barreras de entrada a determinados mer-cados, desincentivando la competencia en los mismos.

Las anteriores afirmaciones han sido documentadasprofusamente, a partir de la experiencia práctica de laDirección General de Aguas, a lo largo del debate entorno a la modificación del Código de Aguas. Sólo amodo de ejemplo, se puede señalar que:

* En relación con los usos no consuntivos, se hanconstituido derechos por más de 13.000 m3/s, mien-tras que actualmente apenas se utilizan del orden de2.500 m3/s. Esta situación ha influido decisivamen-te en el desarrollo de las empresas del sector hidro-eléctrico, según el testimonio de sus propios directi-vos.

* En relación con los usos consuntivos, en regionesdonde no se habían constituido derechos de aguasuperficiales con anterioridad al actual Código, losderechos asignados bajo la nueva legislación sóloson utilizados efectivamente en cifras cercanas al1%. Sin embargo, en numerosos cauces en la actua-lidad ya no se puede acceder a derechos de carác-ter permanente, por inexistencia de disponibilidadlegal del recurso.

* En determinadas zonas la disputa por las aguas sub-terráneas, llevadas en ocasiones a los tribunales, tie-nen evidentemente como propósito el control delacceso a determinadas concesiones sanitarias.

En síntesis, paradojalmente, el procedimientoestructurado para favorecer el mercado, en la prácticaha significado la concesión de estancos (por cierto, sin


4. REDUCCION DEL ROL DE LA ADMINISTRACION

pago para el Estado) y una reducción de la competenciaen distintos mercados.

No cabe duda que situaciones como las descritas,además de ser un claro desincentivo para el pleno apro-vechamiento del potencial hídrico del país, resultan ina-ceptables para el ciudadano común, que asigna al aguaun fuerte contenido social. Además, tienen un impactonegativo desde la perspectiva de la equidad y contribu-yen fuertemente a desprestigiar el conjunto de la legis-lación de aguas. Del mismo modo, son una demostra-ción de la falta de consonancia entre la legislación deaguas y la naturaleza de los problemas que se presentanen la sociedad.

En este escenario, no resulta extraño que en las ofi-cinas de la Dirección General de Aguas se deba tratarde explicar, en general con escaso éxito, que no es posi-ble constituir derechos para un determinado proyectode inversión, debido al compromiso de los caudales conderechos ya concedidos. En determinados casos, lasituación resulta aún más incomprensible para el peti-cionario, cuando se le indica que la solución consisteen negociar con el titular de un derecho que no estásiendo utilizado y que pertenece a una persona ajenapor completo a la zona.

En ocasiones, incluso, la situación resulta tan vio-lenta -como cuando está en juego el agua potable dealguna población-, que en definitiva se alcanza unasolución entre las partes al margen de la legislación, através de la intervención del poder político. Otro casoextremo se dio con relación a la constitución de un con-junto de más de 10 derechos no consuntivos, los cualescomprometían caudales del orden de 14.000 m3/s yafectaban seriamente las condiciones de competenciadel sector hidroeléctrico. En ese escenario, después deun proceso judicial iniciado por el peticionario, laAdministración se vio en la necesidad de denegardichos derechos por atentar contra el orden económico,solicitando además un dictamen de los organismos anti-monopolios. El conflicto, en definitiva, condujo a unarecomendación por parte de la Comisión PreventivaCentral Antimonopolios a la Dirección General deAguas, en el sentido que se abstuviera de constituir nue-vos derechos no consuntivos “mientras no exista unmecanismo legal y/o reglamentario que aseguren elbuen uso de las aguas, a menos que se trate de proyec-tos específicos de interés general”.

Paradojalmente, en estas situaciones, la extremaliberalidad del procedimiento de asignación original hallevado, en la práctica, a entregar poderes extremada-mente amplios a la Administración en un caso, y a laintervención política directa, en el otro. Por cierto,ambas soluciones son completamente ajenas al espíritude la legislación.

Finalmente, cabe destacar una materia estrecha-mente vinculada a la constitución de los derechos origi-

nales, que sorprendentemente casi no tuvo atención enel nuevo articulado. Se trata de la definición y regla-mentación del concepto de disponibilidad, el cual, apesar de su importancia, no mereció sino un par de líne-as. Esta determinación en la práctica es la única funcióntrascendente que permaneció como responsabilidadexclusiva de la Administración. Este hecho, contradicto-rio con el espíritu del nuevo Código, posiblemente refle-ja la escasa asesoría técnica de carácter hídrico quetuvo la comisión encargada de la reforma, o la dificul-tad para encontrar un procedimiento alternativo al cál-culo de un “funcionario”.

Como era previsible, también han existido posicio-nes que han buscado relativizar esta facultad de laAdministración de determinar los caudales disponibles,en especial con relación a la constitución de derechosde aprovechamiento de aguas subterráneas. En efecto,han aparecido alegatos en el sentido de que las aguassubterráneas son tan abundantes, y es tan difícil e incier-ta su determinación, que no resulta necesario que laAdministración se preocupe de evaluar su disponibili-dad a nivel de los acuíferos, dado que ello sería un aten-tado a las posibilidades de desarrollo del país. No estáde más señalar que ello significa desconocer los instru-mentos de que dispone la ingeniería, el nivel de cono-cimiento disponible en el país, la importancia que tieneel problema de la explotación de los acuíferos a nivelmundial y, finalmente, la amenaza que significa para elconcepto mismo de propiedad una autoridad públicaque genere derechos de aprovechamiento sobre aguasinexistentes.

4.2. Fiscalización de organizacionesde usuarios y resolución deconflictos

En esta materia, el nuevo Código restringió drástica-mente el importante rol de tutelaje que entregaba a laAdministración la legislación anterior (Peña, 2000),dejándole sólo algunas facultades, que se ejercen a peti-ción de parte, referidas a comprobar la correcta distri-bución de las aguas y materias de índole económica(artículos 283 y 291). Temas como el cumplimiento delas normas referidas a la adecuada información a losmiembros, el control de las elecciones y otros fueroneliminados. Del mismo modo, se terminó con un pro-cedimiento de amparo administrativo de las aguas,cuando existían conflictos por alteraciones de la distri-bución de las aguas debido a acciones recientes. Esafacultad se radicó en los tribunales, incluso debilitandoel rol de las organizaciones de usuarios en el tema.

Actualmente las organizaciones de usuarios, salvocontadas excepciones, se caracterizan por una gran pre-cariedad operativa, por un incumplimiento generaliza-do de las normas mínimas de funcionamiento de cual-


quier organización y por una baja participación y trans-parencia (Peña, 2000). De igual modo, presentan unanotoria falta de adecuación a las nuevas posibilidades ydesafíos en la gestión de los recursos hídricos.

En este escenario, con frecuencia los usuarios recu-rren a la Dirección General de Aguas para que ejerza dehecho una labor de árbitro o para lograr acuerdos entrepartes en conflicto. Esta función no está contemplada enla legislación vigente, pero responde, por una parte, a lanecesidad de tener instancias de resolución anteriores alos tribunales y, por otra, a la tradicional imagen deimparcialidad que mantiene la autoridad pública.

Por otro lado, en las ocasiones en que un usuario haentrado en conflicto con la directiva de su org a n i z a c i ó n ,aún contando con un informe favorable de la DirecciónGeneral de Aguas y con resultados en el mismo sentidoen los tribunales, ha sido prácticamente imposible rever-tir situaciones en plazos que sean adecuados a la natura-leza de los problemas planteados. Asimismo, las caracte-rísticas de las acciones judiciales y la falta de preparaciónespecializada de muchos jueces, transforma los juicios enun evento extremadamente impredecible, lento y de altocosto. Todo ello contribuye a que los interesados evitenen lo posible recurrir a dicha instancia, en especial aque-llos de menor poder económico.

De acuerdo a lo anterior, se visualiza la necesidadde iniciar una profunda reflexión acerca de las formasde resolución de conflictos consideradas en el Código,pensando en nuevas alternativas (tribunales especiales,sistema de arbitrajes, etc.), (Vergara, 1998), y del rol defiscalización de la Administración con relación a lasorganizaciones de usuarios.

Cabe destacar que la no solución de estos proble-mas se traduce en ocasiones en una real restricción alejercicio de la propiedad.

4.3. La planificación en materia derecursos hídricos

Durante los primeros 10 años de aplicación delnuevo Código, la planificación estuvo completamente

ausente, ya que se entendía que la existencia de meca-nismos de mercado y derechos de agua sólidos hacíaninnecesaria cualquier iniciativa en esa materia, aunquese tratara, como señala el Código: “planificar el desa-rrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin deformular recomendaciones para su aprovechamiento”(art. 299 letra a). Respecto de esta disposición, se puedeseñalar que las visiones dominantes en el Gobierno dela época fueron más allá (o más acá) que la propia ley,dejando su texto como letra muerta.

Esta situación cambió al asumir los Gobiernosdemocráticos, cuando se comenzaron a realizar estu-dios básicos orientados a configurar una visión de largoplazo del aprovechamiento de los recursos hídricos, enun contexto de acelerado crecimiento económico.Posteriormente, en forma paulatina, se reivindicó el roldel Estado en la gestación de las grandes obras de infra-estructura hidráulica para el desarrollo del riego (lacual, en la práctica, había sido abandonada) y secomenzó a trabajar en una Política de Nacional deRecursos Hídricos.

Finalmente, hoy son evidentes las muestras de ago-tamiento de un sistema de gestión, que pretende resol-ver en forma aislada los distintos temas, y cuyo únicomecanismo de negociación es el mercado, en un esce-nario de uso intensivo de los recursos y con externali-dades negativas generalizadas de diversa índole.Considerando lo anterior, en la actualidad se observaque, en distintos actores, se está abriendo espacio a unavisión más integrada de la gestión de los recursos hídri-cos, la cual aborda en forma combinada temas que losmecanismos de mercado por sí solos son incapaces deresolver, o que definitivamente no están consideradosen los marcos legales.

En este nuevo escenario, la Dirección General deAguas ha venido realizando un esfuerzo para formular yvalidar los llamados “planes directores para la gestiónintegrada de los recursos hídricos”. Estos planes hansido concebidos como un ejercicio de planificaciónindicativa y participativa, orientados a coordinar lasfunciones reguladoras y de promoción del Estado y adar señales a los privados, todo con el propósito demaximizar el beneficio económico, social y ambientaldel agua.


Después de 20 años de vigencia del actual Códigode Aguas, más allá del análisis de aspectos puntuales,cabe hacerse preguntas de fondo respecto de su capaci-dad de convocar los esfuerzos de la sociedad de mane-ra coherente hacia el objetivo de maximizar los benefi-cios económicos, sociales y ambientales de la gestiónde las aguas. Vale decir, cabe preguntarse si el Códigohace posible la gobernabilidad del sector hídrico en laperspectiva del desarrollo sustentable del país.

En este sentido, el análisis realizado muestra queexisten materias en su articulado que se correspondenperfectamente con la cultura prevaleciente en la socie-dad y que entregan soluciones adecuadas y eficientes alos desafíos que se deben superar, y en consecuencia, sedesarrollan de manera fluida y sin contratiempos. Sinembargo, existen otras disposiciones que claramenteestán en conflicto con dichas creencias y no resuelvenlos problemas, lo cual conduce a situaciones de enfren-tamiento. En el primer supuesto se incluyen medidascomo el fortalecimiento de la seguridad jurídica de losderechos. En el segundo, la forma cómo se constituyenoriginalmente tales derechos.

En términos generales, en opinión del autor, el granmérito del Código de 1981 fue incorporar y consideraren forma consistente la dimensión económica del recur-so hídrico, incluyendo en ello la definición de derechosde propiedad y la libre transferencia de los derechos deaprovechamiento. Sin embargo, este esfuerzo en ciertamedida no ha dado todos sus frutos, e inclusive hagenerado conflictos innecesarios por ciertas deficienciasen su concepción original. Entre éstas se pueden citar la

subvaloración de los problemas generados por la inevi-table falta de conocimiento e información de los actua-les y de los potenciales interesados en los recursos hídri-cos, así como el desconocimiento del rol subsidiarioque es necesario que asuma el Estado, debido a la natu-raleza especial de los problemas que presenta la gestiónde los recursos hídricos.

La otra falencia significativa en la concepción delCódigo de Aguas del año 1981 es su extrema simplifi-cación. Si bien este cuerpo legal rescata la dimensióneconómica del recurso hídrico, no considera adecuada-mente su connotación social, cultural y ambiental,como tampoco las complejas interacciones que segeneran a nivel de las cuencas. Todo ello lleva a que nose hayan diseñado estructuras que permitan la gestiónintegrada de los recursos hídricos, manteniendo las ven-tajas de los incentivos de mercado.

Finalmente, es importante señalar que el tema hídri-co no ha estado ajeno al debate que se ha dado en lasociedad chilena en torno al rol del Estado hace yavarias décadas. En el caso de la gestión del agua, estadiscusión ha sido especialmente negativa ya que hagenerado posiciones muy antagónicas, en circunstan-cias que las lecciones de la historia y de la experienciamundial llevan a la conclusión de que justamente enesta área la cooperación público-privada es más nece-saria y fructífera. Quizás la clave para avanzar haciauna mejor gestión en el tema hídrico está en superar lacultura de la desconfianza entre los distintos actores, yreemplazarla por una cultura de la cooperación y laconfianza.


5. CONCLUSION

BAUER C. J. (1993). Los derechos de agua y el mercado: efectos e implicancias del Código de Aguas chileno.Revista de Derechos de Aguas. Vol. IV. Instituto de Derechos de Minas y Aguas. Universidad de Atacama.

BUCHI H. (1993). La transformación económica de Chile. Del estatismo a la libertad económica. Grupo EditorialNorma. Bogotá.

MOP (1996). Análisis del Mercado de Recursos Hídricos. Preparado por INECON, Ingenieros y EconomistasConsultores. Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas. Santiago.

HEARNE, R. Y W. EASTER (1995). Water allocation and water markets: An analysis of gains from trade in Chile.WBTP 315. World Bank.

MACAULAY, S. (1996). Lessons learned in management of water markets in scarcity or droughts conditions,California, U.S. Seminario Internacional. Gestión del Recurso Hídrico. MOP-FAO. Santiago.

PEÑA, H. (1996). Water markets in Chile: What they are, how they have worked and what needs to be done tostrengthen them? Trabajo presentado en Fourth Annual World Bank Conference on Environmentally SustainableDevelopment, Washington DC.

PEÑA, H. Y U. RETAMAL (1992). Ventajas y limitaciones del mercado en la asignación de derechos de agua. IVEncuentro Científico sobre el Medio Ambiente. CIPMA. Santiago.

PEÑA, H. (2000). Desafíos a las Organizaciones de Usuarios en el Siglo XXI. III Jornadas de Derechos de Agua.Universidad Católica de Chile. Santiago.

VERGARA, A. (1998). Derecho de Aguas. Tomo II. Editorial Jurídica. Santiago.


REFERENCIAS

20 AÑOS AGUAS EN CHILE - cepal.org · que también confrontando la estructura legal con una...

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