PENSION DE JUBILACION Reliquidacin. Factores. Principio de favorabilidad. Aplicacin de cambio jurisprudencial posterior a su reconocimiento La jurisprudencia del Consejo de Estado, para la poca en que se expidieron los actos acusados no tena unificado el criterio en torno a los factores que deban de tenerse en cuenta para liquidar las pensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues existan providencias como las citadas en la resolucin de reconocimiento pensional del demandante que determinaban que la liquidacin deba realizarse con base en los factores que se tuvieron de base para realizar los aportes en el ltimo ao de servicios, mientras que existan otras que sealaban que tal liquidacin deba hacerse sobre los factores salariales devengados en el ltimo ao de servicios. La interpretacin anterior se hizo en aplicacin del principio de favorabilidad consagrado en la Constitucin Poltica y su aplicacin se materializ sobre actos administrativos expedidos, obviamente, en forma previa a la fijacin de tal criterio, por lo que mal puede considerarse que solo aplica para reclamaciones decididas por la administracin con posterioridad a dicha definicin, pues lo que hace es interpretar, en la forma ms favorable al trabajador, las disposiciones que le son aplicables, en garanta de un principio constitucional, razn por la cual es vlidamente aplicable en el caso bajo anlisis. BONIFICACION DE RECREACION No es factor de liquidacin pensional La pensin del demandante deber liquidarse con base en el 75% de lo devengado en el ltimo ao de servicios, incluyendo para tal efecto los factores enunciados en el prrafo precedente, salvo la bonificacin por recreacin, como quiera que este concepto fue establecido sin carcter salarial por el mismo legislador. FUENTE FORMAL: DECRETO 2710 DE 2001 ARTICULO 15 NOTA DE RELATORIA: Sobre los factores de liquidacin de la pensin de jubilacin, Consejo de Estado, Sala Plena de la Seccin Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 2006-07509(0112-09)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogot, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicacin nmero: 25000-23-42-000-2012-01646-01(2720-13) Actor: HUGO ENRIQUE RODRIGUEZ BARACALDO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Se decide el recurso de apelacin interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Subseccin C de la Seccin Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia celebrada el 14 de mayo de 2013.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, HUGO ENRIQUE RODRGUEZ BARACALDO solicita al Tribunal declarar nulas las Resoluciones Nos. 01396 de junio 1 de 2009, 02015 de julio 23 de 2009, 01591 de mayo 21 de 2010 y 02289 de agosto 3 de 2010, mediante las cuales se reconoci la pensin de jubilacin a su favor, se confirm tal resolucin, se reliquid la misma y se modific el artculo 1 de la que la reliquid Como consecuencia de tal declaracin pide que se ordene efectuar una nueva liquidacin de su pensin de jubilacin, teniendo en cuenta el rgimen anterior previsto en los artculos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo ao, con base en el 75% del promedio del total devengado en el ltimo ao de servicios, desde el 30 de noviembre de 2008 hasta el 29 de noviembre de 2009, incluyendo adems de los factores ya reconocidos en los actos acusados, el subsidio de alimentacin, el reconocimiento por coordinacin, el sueldo por vacaciones, las primas de servicios de junio, de servicios de diciembre, de navidad y de vacaciones; reconocer los incrementos del IPC sobre la mesada pensional reliquidada; reconocer y pagar las diferencias que se origen con ocasin de la reliquidacin, indexar tales sumas, condenar en costas a la entidad demandada, dar cumplimiento a la sentencia en los trminos del artculo 192 del CPACA y efectuar los descuentos sobre los aportes respecto de los cuales no se hizo deduccin legal. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los que se resumen a continuacin: Prest sus servicios en el SENA desde el 25 de noviembre de 1974, en virtud del nombramiento efectuado mediante Resolucin No. 424 de octubre 31 de ese ao. Est amparado por el rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal virtud, el SENA reconoci a su favor una pensin de jubilacin mediante Resolucin No. 01396 de junio 1 de 2009; sin embargo, para calcular el ingreso base de liquidacin solo incluy como factores salariales devengados en el ltimo ao de servicio los siguientes: asignacin mensual, recargo nocturno, dominicales y festivos y bonificacin por servicios. Lo anterior implica que para la liquidacin anterior se omitieron los siguientes factores salariales: subsidio de alimentacin, reconocimiento por coordinacin, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones. Debido a la omisin anterior, interpuso recurso de reposicin, que fue resuelto mediante Resolucin No. 2015 de julio 23 de 2009 que confirm la resolucin de reconocimiento pensional. Present renuncia al cargo el 18 de noviembre de 2009, que le fue aceptada a partir del 30 del mismo mes y ao y en el mismo escrito reclam la reliquidacin de su pensin de jubilacin, pretensin resuelta mediante Resolucin

No. 01591 de mayo 21 de 2010 mediante la cual se reliquid su prestacin, decisin contra la cual interpuso recurso de reposicin que fue resuelto mediante Resolucin No. 02289 de agosto 3 de 2010 elevando su cuanta. Formul peticin el 11 de marzo de 2011, solicitando la inclusin de todos los factores salariales y obtuvo respuesta mediante Oficio No. 2-2011-003617 de marzo 16 de 2011, en donde se hizo alusin a la Circular No. 054 de 2010 emitida por el Procurador General de la Nacin y la sentencia de unificacin del Consejo de Estado y emiti una segunda respuesta mediante Oficio No. 2-2011-007522 de mayo 18 de 2010 informando que al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico le corresponde reglamentar el procedimiento que deben adoptar las Cajas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones cobijadas por el rgimen de prima media de conformidad con la referida circular y nuevamente emiti Oficio No. 2-2011-022686 de diciembre 7 de 2011 en respuesta a la solicitud, pero sin resolverla de fondo.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal deneg las peticiones de la demanda. Sostuvo que la norma que rige la situacin pensional del actor es la Ley 33 de 1985, por encontrarse en el rgimen de transicin del artculo 36 de la Ley 100 de 1993. Seal como precedente jurisprudencial la sentencia de unificacin del 4 de agosto de 2010 de la Seccin Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Vctor Hernando Alvarado, segn la cual no son aplicables las normas del inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se tiene en cuenta la integridad la disposicin anterior. En cuanto al monto pensional, corresponde al 75% de los salarios recibidos por el empleado en el ltimo ao de servicios, entendiendo por tales, las sumas que habitual y peridicamente hubiera recibido el empleado como contraprestacin de sus servicios, as como algunas prestaciones, como primas de servicios y de navidad a las que el legislador les dio carcter de factor pensional, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978. No obstante, tal como alega la entidad demandada, los actos acusados fueron expedidos antes de la sentencia de unificacin comentada; por lo tanto, al reconocer la pensin de jubilacin del demandante se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para hacer aportes en el ltimo ao de servicios, decisin que a la luz de la jurisprudencia de la poca estaba ajustada a la legalidad, razn por la cual no es viable declarar su ilegalidad. Ahora bien, en torno a los factores que se tuvieron en cuenta para realizar la reliquidacin pensional consider que como el reproche contra el acto de reliquidacin pensional solo se encamin a la inclusin del recargo nocturno y las horas dominicales y festivas y ellas fueron incluidas en el acto que resolvi el recurso de reposicin, no es viable un pronunciamiento favorable, de modo que lo que procede es una nueva reclamacin administrativa, a fin de que se d aplicacin a la sentencia de unificacin mencionada.

LA APELACIN El demandante apel la sentencia teniendo en consideracin que la

sentencia de unificacin a que alude el a quo, tiene aplicacin a situaciones jurdicas semejantes, sin importar el tiempo en que ocurrieron, pues se trata de una interpretacin que se debe aplicar en pasado, presente o futuro, de modo que la decisin recurrida atenta contra las normas sustanciales y los artculos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitucin Poltica, que garantizan los derechos de los administrados. Menciona jurisprudencia de la Corte Constitucional, en virtud de la cual se han aplicado sentencias con efectos retroactivos, en garanta de derechos fundamentales y seala que igual interpretacin a la que pretende, se ha aplicado a situaciones acaecidas en pocas anteriores a la expedicin de la sentencia de unificacin que no fue aplicada por el a quo. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

Se trata de establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 01396 de junio 1 de 2009, 02015 de julio 23 de 2009, 01591 de mayo 21 de 2010 y 02289 de agosto 3 de 2010, mediante las cuales se reconoci la pensin de jubilacin a favor del demandante Hugo Enrique Rodrguez Baracaldo, se confirm tal resolucin, se reliquid la misma y se modific el artculo 1 de la que la reliquid, respectivamente. El demandante labor al servicio del SENA desde el 25 de noviembre de 1974, hasta el 29 de noviembre de 2009, por haber sido aceptada su renuncia al cargo, mediante Resolucin No. 003528 de noviembre 24 de 20091. Con base en el anterior tiempo de servicios, el Servicio Nacional de Aprendizaje emiti la Resolucin No. 01396 de junio 1 de 20092, en la que se reconoci el derecho pensional al actor con fundamento en la Ley 33 de 1985 para efectos de establecer la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensin; sin embargo, para determinar el ingreso base de liquidacin tuvo en cuenta solamente los factores sobre los cuales se hicieron las cotizaciones, con fundamento en lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de julio 25 de 2005 y en algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La decisin anterior fue recurrida por el demandante, con el fin de que se tuvieran en cuenta las primas de servicios, navidad, vacaciones, el sueldo por vacaciones, la bonificacin por servicios, el subsidio de alimentacin y la bonificacin por recreacin3, recurso que fue resuelto mediante Resolucin No. 02015 de julio 23 de 20094, confirmando la decisin inicial. El actor se retir el servicio, motivo por el cual solicit la reliquidacin pensional con base en las normas que le son favorables y con fundamento en lo sealado en el recurso de reposicin formulado contra el acto de reconocimiento pensional (fl. 25), solicitud que fue resuelta mediante Resolucin No. 01591 de mayo 21 de 20105 elevando el monto pensional, con base en los factores que 1Como se desprende de las consideraciones de la Resolucin No. 01591 de mayo 21 de 2010 (fls. 26 y 27). 2Folios 5 al 7. 3Folios 9 al 17. 4Folios 18 al 23. 5Folios 26 y 27.

sirvieron de base de cotizacin en el ltimo ao de servicios. Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de reposicin, por no haber incluido el recargo nocturno y las horas dominicales y festivas; en donde el demandante seal que, en lo dems, se acoga al reconocimiento pensional realizado por el SENA. El recurso anterior fue resuelto mediante Resolucin No. 02289 de agosto 3 de 20106 incluyendo en la nueva liquidacin los recargos nocturnos y los dominicales y festivos que fueron objeto del recurso de reposicin.

Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19937, que estableci el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el demandante se encontraba en el rgimen de transicin consagrado en su artculo 36, que es del siguiente tenor literal:

ARTCULO 36. RGIMEN DE TRANSICIN. La edad para acceder a la pensin de vejez, continuar en cincuenta y cinco (55) aos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el ao 2014, fecha en la cual la edad se incrementar en dos aos, es decir, ser de 57 aos para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de Precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE

El rgimen de transicin contemplado en la ley anterior, dispone que

la edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicios o el nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta (40) aos o ms de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser el establecido en el rgimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensin, se regirn por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. (Se subraya).

6Folios 31 a 32.7 1 de abril de 1994.

Tales previsiones en un nuevo rgimen encuentran plena justificacin

en el lmite que tiene el legislador para cambiar las expectativas legtimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensin. As lo seal la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, en la que invoc adems otros pronunciamientos de esa Corporacin. Dijo la Corte:

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legtimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensin, como resultado de su trabajo. Se estara desconociendo la proteccin que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. prembulo, art. 1), y como derecho deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultara contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o ms del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensin a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artculo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensin.8

Esa especial proteccin a las personas que estn prximas a obtener

la prestacin ha sido constante en la legislacin. Adems, los trnsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales. Por ello, el mandato del inciso 2 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 respet para las tres categoras de personas antes enunciadas, lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin. Al momento de la entrada en vigencia de la precitada ley, el demandante tena ms de 15 aos de servicio9, razn por la cual se debe aplicar la norma que rega con anterioridad, en este caso, la Ley 33 de 1985 que regulaba el aspecto pensional para el sector pblico sin distincin. El artculo 1 de la norma dispuso:

Artculo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aos (55) tendr derecho a que por la respectiva Caja de Previsin se le pague una pensin mensual vitalicia de jubilacin equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicio. La controversia, en este caso, no se origina por la aplicacin del

rgimen que le corresponde al demandante, pues la administracin aplic el rgimen anterior, consagrado en la ley previamente citada, como quiera que el demandante es beneficiario de la transicin prevista en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993; lo que en este caso se discute son los factores que han de tenerse en

8CorteConstitucional.SentenciaC789de2002.M.P.Dr:RodrigoEscobarGil.9 Tena casi 20 aos de servicio, pues ingres a laborar al servicio del SENA el 25 de noviembre de 1974 (fl. 4).

cuenta para liquidar la pensin del demandante, en los trminos anotados en los actos acusados.

La administracin liquid la pensin del demandante con base en los

factores de salario que sirvieron de base para hacer aportes, en aplicacin de lo dispuesto en el inciso 6 del artculo 1 del Acto Legislativo No. 01 de julio 25 de 2005, que es del siguiente tenor literal:

Para la liquidacin de las pensiones slo se tendrn en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensin podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podr determinar los casos en que se puedan conceder beneficios econmicos peridicos inferiores al salario mnimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensin. Adems de lo anterior, se fundament en jurisprudencia del Consejo

de Estado de los aos 2000, 2003 y 2004, segn se seal en las consideraciones de la Resolucin No. 01396 de junio 1 de 2009.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la poca en

que se expidieron los actos acusados no tena unificado el criterio en torno a los factores que deban de tenerse en cuenta para liquidar las pensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues existan providencias como las citadas en la resolucin de reconocimiento pensional del demandante que determinaban que la liquidacin deba realizarse con base en los factores que se tuvieron de base para realizar los aportes en el ltimo ao de servicios, mientras que existan otras que sealaban que tal liquidacin deba hacerse sobre los factores salariales devengados en el ltimo ao de servicios10.

No obstante, con el fin de unificar el criterio en torno a ese aspecto, mediante sentencia de agosto 4 de 2010, proferida por la Sala de la Seccin Segunda de esta Corporacin, con ponencia del Dr. Vctor Hernando Alvarado Ardila, en el proceso con radicacin No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), se consider:

La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilacin se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que slo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidacin, concluyendo que cuando el trabajador efecte aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolucin. Sin embargo, tambin podra entenderse vlidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes deba haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

10 Ver, entre otras, la sentencia del 25 de mayo de 2066, Consejero ponente Tarsicio Cceres Toro, Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2001-00961-02(1941-05).

Para desatar dicha ambigedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, en virtud del cual en caso de duda en la aplicacin o interpretacin de una o ms normas que regulan en forma diferente una misma situacin de hecho ha de optarse por aquella que sea ms benfica para el trabajador o sus beneficiarios11. Es por ello que la interpretacin que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantas laborales, es decir aquella segn la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidacin pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deduccin de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (resalta la Sala).

La interpretacin anterior se hizo en aplicacin del principio de favorabilidad consagrado en la Constitucin Poltica y su aplicacin se materializ sobre actos administrativos expedidos, obviamente, en forma previa a la fijacin de tal criterio, por lo que mal puede considerarse que solo aplica para reclamaciones decididas por la administracin con posterioridad a dicha definicin, pues lo que hace es interpretar, en la forma ms favorable al trabajador, las disposiciones que le son aplicables, en garanta de un principio constitucional, razn por la cual es vlidamente aplicable en el caso bajo anlisis. Ahora bien, en el caso de autos el demandante reclam la inclusin de factores tales como la prima de servicios, prima de navidad, sueldo por vacaciones, bonificacin por servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentacin y bonificacin por recreacin, mediante la interposicin del recurso de reposicin contra la Resolucin No. 01396 de 2009, por no haber sido incluidos por la administracin al momento de liquidar su pensin; sin embargo, en el recurso de reposicin que interpuso contra el acto que reliquid su pensin con base en el ltimo ao anterior al retiro definitivo, slo reclam la inclusin de los recargos nocturnos, dominicales y festivos y afirm estar acorde con lo dems decidido en ese acto de reliquidacin; por lo tanto, debe la Sala definir si con tal afirmacin se entiende convalidado el acto de liquidacin en los trminos dispuestos por la administracin en el acto que modific la resolucin de reliquidacin pensional o si es necesario que el actor acuda nuevamente a la administracin, a fin de reclamar la aplicacin de la jurisprudencia en su caso particular, como lo plante el a quo. Al respecto, la Sala estima que si bien en el recurso de reposicin interpuesto por el demandante contra el acto que reliquid su pensin de jubilacin afirm que salvo en la omisin del reconocimiento al recargo nocturno y los dominicales y festivos, estaba de acuerdo con lo decidido por la administracin, tambin lo es que en la reclamacin que dio origen a tal reliquidacin expres que su pretensin se encaminaba a que la pensin fuera reliquidada en los trminos pedidos en el recurso de reposicin interpuesto contra el acto que reconoci la pensin, es decir, en donde reclam la inclusin de las primas de servicios, navidad y vacaciones, el sueldo por vacaciones, la bonificacin por servicios, el 11 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

subsidio de alimentacin y la bonificacin por recreacin. As las cosas, dando una interpretacin global a las reclamaciones que en torno a la liquidacin de la pensin ha hecho el demandante ante la administracin y a lo pedido en la demanda que nos ocupa, la Sala considera viable hacer pronunciamiento en torno al derecho que le podra asistir al demandante en torno a la reclamacin de la totalidad de factores que en sede administrativa pidi le fueran incluidos para liquidar su pensin de jubilacin, interpretacin favorable que busca garantizar el derecho a la seguridad social del demandante e impide una nueva reclamacin administrativa que, a su vez, conllevara desgaste de la administracin de justicia, cuando el objeto de pronunciamiento va a ser el mismo que aqu se reclama. De conformidad con la documental visible a folio 41 del expediente se puede establecer que en el ltimo ao de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2008 y el 29 de noviembre de 200912 el demandante deveng los siguientes emolumentos: asignacin mensual, subsidio de alimentacin, reconocimiento por coordinacin, recargo nocturno, dominicales y festivos, bonificacin anual, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificacin por recreacin. As las cosas, la pensin del demandante deber liquidarse con base en el 75% de lo devengado en el ltimo ao de servicios, incluyendo para tal efecto los factores enunciados en el prrafo precedente, salvo la bonificacin por recreacin, como quiera que este concepto fue establecido sin carcter salarial por el mismo legislador. En efecto, el artculo 15 del Decreto 2710 de 2001, dispuso:

BONIFICACIN ESPECIAL DE RECREACIN. Los empleados pblicos a que se refiere el presente decreto tendrn derecho a una bonificacin especial de recreacin, en cuanta equivalente a dos (2) das de la asignacin bsica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo perodo vacacional. Igualmente, habr lugar a esta bonificacin cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificacin no constituir factor de salario para ningn efecto legal y se pagar por lo menos con cinco (5) das hbiles de antelacin a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado..(Subraya la Sala)

En las anteriores condiciones, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA deber reconocer a favor del demandante las diferencias de las mesadas pensionales causadas entre las ya reconocidas en cumplimiento de los actos acusados y las que corresponden de conformidad con la reliquidacin aqu ordenada y no habr lugar a declarar la prescripcin de las diferencias de las mesadas, toda vez que la efectividad de la pensin fue a partir del 30 de noviembre de 2009 y la reclamacin de la reliquidacin de la misma se efectu antes de 3 aos, de modo que no se configur el fenmeno prescriptivo. No obstante lo anterior, al momento de realizar la reliquidacin y 12DeconformidadconlasconsideracionesdelaResolucinNo.01591demayo21de2010(fls.26y27).

pago de las diferencias antes mencionadas, la entidad demandada deber descontar las sumas correspondientes por concepto de los factores respecto de los cuales no se efectuaron aportes.

Ahora bien, la Sala fijar las agencias en derecho correspondientes en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 6, numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 que establece:

Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia. Si sta, adems, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementar hasta cuatro (4) salarios mnimos mensuales legales vigentes por este concepto. Al respecto, el artculo 365 del Cdigo General del Proceso13,

establece: En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetar a las siguientes reglas: 1. Se condenar en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelacin, casacin, queja, splica, anulacin o revisin que haya propuesto. Adems, en los casos especiales previstos en este cdigo. Adems se condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulacin de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con la temeridad o mala fe. () 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida ser condenada a pagar las costas de ambas instancias. () 8. Solo habr lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobacin. En el presente asunto, la parte demandante interpuso recurso de

apelacin contra la sentencia que neg sus pretensiones y como en esta decisin se revoca la de instancia, ello conlleva la aplicacin del numeral 4 del artculo previamente trascrito. En consecuencia y de acuerdo al anlisis de la actuacin desarrollada por el apoderado de la parte demandante, se concede a su favor y con cargo a la entidad demandada el equivalente al 3% por concepto de agencias en derecho causadas por su actuacin en segunda instancia. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo 13Vigente a la fecha de expedicin de esta sentencia.

Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sub Seccin A, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVCASE la sentencia proferida por la Subseccin C de la

Seccin Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia celebrada el 14 de mayo de 2013 que deneg las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Hugo Enrique Rodrguez Baracaldo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. En su lugar se dispone:

1. DECLRASE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 01396 de junio 1 de 2009, 01591 de mayo 21 de 2010 y 002289 de agosto 3 de 2010, en cuanto negaron la inclusin de la totalidad de factores reclamados por el demandante Hugo Enrique Rodrguez Baracaldo para la liquidacin de su pensin de jubilacin y la nulidad total de la Resolucin No. 02015 de julio 23 de 2009 que resolvi el recurso de reposicin interpuesto contra el acto que reconoci la referida prestacin.

2. ORDNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje reliquidar la pensin de jubilacin del demandante Hugo Enrique Rodrguez Baracaldo de conformidad con la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% de lo devengado en el ltimo ao de servicios: asignacin mensual, subsidio de alimentacin, reconocimiento por coordinacin, recargo nocturno, dominicales y festivos, bonificacin anual, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, a partir del 30 de noviembre de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. CONDNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje a pagar al

demandante las diferencias que surjan entre lo que se pag por concepto de mesadas pensionales recibidas en virtud de la liquidacin ordenada en los actos sealados en el numeral 1 de la parte resolutiva de esta providencia y lo que debi haber pagado al hacer la liquidacin de la prestacin en la forma ordenada en el numeral anterior, a partir del 30 de noviembre de 2009, previo descuento de las sumas correspondientes a los factores que aqu se ordenaron incluir y respecto de los cuales no se hicieron los aportes de ley.

4. Una vez ajustada la pensin de jubilacin del demandante en los

trminos anotados, sobre la nueva base de liquidacin se aplicarn los ajustes de Ley, por cambiar la base de liquidacin pensional.

La condena por concepto de la reliquidacin pensional ordenada se actualizar, acudiendo para ello a la siguiente frmula:

R = Rh ndice final ndice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histrico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensin de en los trminos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el ndice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el ndice inicial vigente para la fecha en que debi hacerse el pago.

Adems, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la frmula se aplicar separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causacin y para las dems teniendo en cuenta que el ndice inicial es el vigente al momento de la causacin de cada una de ellas.

5. Condnase a la entidad demandada a pagar a favor del abogado

de la parte demandante las agencias en derecho que correspondan, en la forma sealada en las consideraciones.

6. A la presente sentencia se le dar cumplimiento en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 192 y 195 del CPACA.

7. Devulvase el expediente al Tribunal de origen.

Cpiese, notifquese, y cmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

GUSTAVO GMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO