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Para

Asunto

Fecha

INFORME NO OI 2-05-GRE-GAL-OSITRAN

Jorge Alfaro MartijenaGerente General

Gonzalo Ruiz DiazGerente de Regulación

Félix Vasi ZevallosGerente de Asesoría Legal

Christy GarcÍa-Godos NavedaAnalista de Regulación

Comentarios a la segunda versión del Contrato para lasConces¡ones de los Tramos Viales del Proyecto CorredorVial Interoceánico Sur, Perú Brasil (21-febrero-2005).

23 de febrero de 2005

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1 .

ANTECEDENTES

Mediante Oficio No 5/2005/CP|-|OS/PROINVERSION del 26 de enero de 2005,PROINVERSION comunicó a OSITMN a convocatoria al Concurso de ProyectosIntegrales para la Concesión de las Obras y el Mantenimiento de los T¡amos Vialesdel Proyecto Conedor Vial Interoceánico Sur, Perú Brasil. Conjuntamente lacomunicación se recibió una copia de las Bases aprobadas por el Consejo dePROINVERSION en su sesión del 14 de enero de 2005.

Mediante Oficio No 049/2005/LEG-DEA/PROINVERSION, el Director EjecutivoAdjunto de PROINVERSIÓN solicitó a OSITRAN opinión sobre la primera versióndel Contrato de Concesión para los Tramos 2, 3 y 4 del Proyecto Corredor Viallnteroceánico Sur. Perú - Brasil.

Mediante Memorando N" 0|9-05-GAL-OSITRAN recibido el 14 de enero de 2005,se hace de conocimiento del Análisis Legal al Proyecto de Contrato del Conces¡óndel Corredor Vial lnteroceán¡co.

Mediante Informe No 008-05-GRE-OSITRAN de fecha 15 de febrero de 2005, seefectuaron las recomendaciones y sugerencias de la Gerencia de Regulación sobrela Primera Versión del Contrato de Concesión para los Tramos 2, 3 y 4 del ProyectoCorredor Vial Interoceán¡co Sur, Perú - Brasil.

Mediante correo electrónico de fecha 15 de febrero de 2005 se remitió aPROINVERSION el Informe 008-05-GRE-OSITRAN.

3.

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o. correo Electrónico de fecha 16 de febrero de 2005, mediante el cual se remitieronlas versiones corregidas del Contrato de Concesión y sus anexos.

Mediante Oficio No 055/2005iLEG-DEÁ/PRO|NVERSION de fecha 21 de enero de2005, el Director Ejecutivo Adjunto de PROTNVERSTóN solicitó a OSTTRAN op¡nióndel Consejo Directivo de OSITRAN sobre la Versión Final del Contrato deConcesión para los Tramos 2,3 y 4 del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur,Perú - Bras¡l

OBJETIVO

El objetivo del presente informe es emitir opinión sobre la segunda versión delcontrato para las concesiones de los Tramos Viales del proyecto corredor VialInteroceánico Sur, Perú-Brasil (21 de febrero de 2005).

MARCO LEGAL

El Artículo 20 de la Ley 277O1 , "Ley que establece disposiciones pata ga,?lntizar laconcordancia normativa entre los procesos de privatización y concesiones con lalegislación regulatoria", establece lo siguiente:

"Attículo 20.- Opinión del organismo regulador

Las drsposrbionos que regulen la materia de competencia de los organismos reguladores,comprend¡das en los expedientes finales d6 /os procesos de pr¡vatización y conceslones -sujetos al Decreto Legislat¡vo M 674 y al Decreto Supremo M OSg_96_pCM de lase/npresas cuya regulac¡ón está a cargo de los organismos rcguladores precisados en laLey 27332, deberán contar con la opinión det respectivo conséjo Directivo de ésfos cornorequ¡sito previo a su aprobac¡ón por pafte de la COpRt."

ANÁLISIS

A cont¡nuac¡ón se procede a efectuar el análisis conespond¡ente de la segundaversión del Contrato.

Días (Sección l: Antecedentes y Definiciones, página ,10)

En esta definición se indica que la referencia Días se deberá entender comoaquellos días hábiles, es decir que no sean sábado, domingo o feriado no laborableen la ciudad de Lima, incluyéndose además como feriados los días que lasinstituciones financieras no se encuentren obligadas a atender al público pordisposiciones del la Autoridad Gubernamental. Consideramos que la definición delos días como "Días hábiles" no se debe restringir al ámbito de la ciudad de Lima.Recomendamos que la definición de Días sea similar a la que se ha planteado enotros contratos de concesión como el de la Red Vial No 6,

" DíasSon días hábiles administrat¡vos, entendiendo los que sean tales paraAdministración Pública Nac¡onal."

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11. Por otra parte debemos mencionar que resulta importante uniformizar en la medidade lo posible las definiciones en los contratos de concesión de redes viales u orrotipo de infraestructura a fin de facilitar tanto la labor del Reoulador como delConcedente.

lV.2 Obras Ad¡cionales (Sección l: Antecedentes y Def¡nic¡ones, página l3)

12. La definición de obras adicionales coincide con la definic¡ón oue hasta la fecha havenido siendo ut¡lizada en otros contratos de Concesión oara "obras nuevas". A finde unificar términos recomendamos que se revise este concepto y que se procedaa una unificación de términos.

lV.3 Obras Complementarias (Sección l: Antecedentes y Definiciones, página 13)

13. La definición de obras complementarias señala que la ejecución de las misma esobligatoria para el Concesionario a su costo por tratarse de obras inherentes a laexplotación de la Conces¡ón. Esta definic¡ón difiere sustancialmente del conceptoque se v¡ene utilizando en otros contratos de Concesión. Así por ejemplo en elContrato de Concesión del Tramo Ancón - Huacho - Pativilca se utiliza la sigu¡entedefinición:

"Son aquellas obras complementarias que el Concedente, con la op¡n¡ónfavorable del Supervisor, considere ,ndispensaó/es parc el cumpl¡miento delobjeto de la Concesión y que no se encuentren contempladas en elExpediente Técnico"

Consideramos que en caso el Concesionario detecte la necesidad de realizar obrascomplementar¡as, que no fueron previstas en el Expediente Técnico o que nofueron consideradas para la oferta económica, estas deberán ser aprobadas'por elConcedente y la ejecución de las mismas no deberá ser obligator¡a para elConcesionario, ya que al ser este un proyecto co-f¡nanc¡ado por el GobiernoPeruano, es de suponerse que la realización de estas obras demande recursos deTesoro Público con lo cual el repago de la inversión deberá ser financiado por elpresupuesto nacional. En tal sentido la contratación de la eiecución de obraspriblicas deberá regirse por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,permitiéndose al Concesionario postular en el Concurso.

lV.4 Superv¡sor de Explotación (Sección l: Antecedentes y Definiciones, página 16)

15. Consideramos que la inclusión de un Supervisor de Explotac¡ón no resultanecesaria, ya que de acuerdo a lo establecido en la sección 13.7, estas actividadesson real¡zadas directamente por OSITMN en atribuc¡ón a sus facultades. Estastareas resultan difícilmente delegables, ya que los criterios de evaluación ysupe¡visión deben ser acordes con los principios de OSITRAN y sim¡lares a losexigidos en otras concesiones.

lV.S Declaraciones del las Partes (Sección lll: Eventos a la Fecha de Suscripcióndel Contrato, página 19)

En el inc¡so d) de la cláusula 3.1 se señala que el capital suscrito podrá sermodificado previa opinión favorable de los Acreedores Permitidos y el Concedente.Por su parte el ¡nciso e) de la misma cláusula señala que las integraciones,aumentos o reducciones de cap¡tal deberán ser informadas al Regulador cada vezque se efectúen.

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17. Al respecto, consideramos que las modificaciones de capital suscrito pueden tenerun importante impacto en el desarrollo en la concesión, motivo por el cual creemosque en todos estos casos debería por lo menos requerirse opinión previa por partedel Regulador, que es finalmente el encargado de supervisar el correcto desarrollode las actividades en el marco del Contrato de Concesión y que en tal virtud t¡ene lainformación actual del desarrollo de la ejecución del contrato.

fV.6 Ampliación del Plazo (Sección lV: Plazo de la Concesión, página 271

18. En las cláusula 4.4 se ha previsto el mecanismo del silencio adm¡nistrativo posit¡vorespecto de solicitudes de ampliación del calendario de ejecución de obras.

19. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el silenc¡o administrativo positivo es unmecanismo legal reconocido por nuestro ordenamiento jurídico pero restringido aaquéllos casos en que los efectos de la autorización ficta (el silencio positivo) nogenere o no pueda generar efectos respecto de terceros tal como se establece enel inciso 3 artículo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo Generalr. por suparte, se reconoce expresamente que el silencio administrativo negativo es deaplicación a aquellos casos en los que está involucrado el interés público y, en todocaso, se permite excluir de este tipo de s¡lencio cuando sus efectos recaiqan sobreel interés del solicitante y sin exponer significativamente el interés genera12-

20. Tratándose de una concesión de una obra de infraestructura vial de uso oúblico vservicio público, específicamente, de ampliaciones en los plazos de la ejeiución dáobras, consideramos que su definición (la aprobación o no) tiene efectos sobreterceros, estando claramente presente el interés público. Tales aspectosdeterm¡narían que no deba someterse este tipo de decisiones al silencioadministrativo positivo.

' Art¡culo 33.- Procedim¡ento de evaluación prev¡a con s¡lenc¡o positivoLos proced¡m¡entos de evaluac¡ón previa están sujetos a silenc¡o pósftivo, cuando se lrate de algunos de loss¡guientes supuestos:1. Solicitudes cuya est¡mación habil¡te para el ejerc¡cio de derechos preexlslentes, salvo que med¡ante elta

se transfiera facultades de la administrac¡ón pública o que habilite para .eatizar adividades que seagoten instantáneamente en su ejercicio.

2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una sol¡c¡tud cuando el part¡cular haya optado porla aplicación del silencio adm¡n¡strativo negat¡vo.

3. Proced¡mientos en los cuales la trascendenc¡a de la decisión final no pueda reperculir directamente enadministrados distintos del pet¡c¡onario, med¡ante la limitac¡ón, perju¡cio o afeciación a sus intereses oderechos legítimos.

4. Todos los otros proced¡mientos a ¡nstancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contempladoen el articulo siguiente, salvo los proced¡mientos de petición graciable y de ónsulta que se rigen pbr su

- regulaciónespecífica.'Artículo 34.. Procedimientos de evaluación previa con silenc¡o negativo34'1 Los procedimientos de evaluación previa están suietos al silencio negativo cuando se lraie de alguno

de los siguientes supuestos:34-1-1 cuando la solicitud verse sobre asuntos de ¡nterés público, inc¡d¡endo en la salud, medio

amb¡ente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema tinanc¡ero y de seguros, elmercado de valores, la defensa nacionaly el patr¡monio histórico cultural de la nación.

Las autoridades quedan faculladas para cál¡fcar de modo d¡stinto en su TUPA, los proced¡m¡enloscomprend¡dos en los numerales 34.1.'1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan elinterés del solicitante, s¡n exponer sign¡f¡cativamente el ¡nterés general.

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lV.7 Obligaciones del Goncesionario respecto de los Bienes Reversibles (SecciónV: Régimen de Bienes, pág¡na 30)

21 . En la cláusula 5.18 se establece el procedimiento de autorización para latransferencia, constituc¡ón de hipoteca, prendas o cualquier otro tipo de gravamensobre los bienes reversibles de la concesión, estableciéndose el mismo baiosilencio administrativo Dositivo.

22. Al igual que lo señalado respecto del plazo de la concesión, tratándose de unaconcesión de una obra de infraestructura vial de uso público y, en particular,respecto de los bienes reversibles de la m¡sma, consideramos que su aprobacióntiene efec{os sobre terceros y afecta el interés público, motivo por el cual este tipode decisión no debe someterse al silencio administrativo positivo.

lV.8 De los Proyectos de Ingeniería (Sección Vl: Obras de Construcción, página 36)

23. En la cláusula 6.6 se ha previsto la aplicación del silencio administrativo positivopara el caso de la aprobación del Proyecto de Ingeniería al Detalle. Por las razonesantes expuestas, a propósito de un mecanismo similar para el caso de la ampliacióndel plazo de la concesión, consideramos que este tipo de decisión no debe sersometido al silencio administrativo posit¡vo.

Adicionalmente debe indicarse claramente que la aprobación del Proyecto deIngeniería de Detalle coresponde al Regulador, en tal sentido el Supervisor deObras informará al Regulador sobre d¡cho proyecto, siendo el Regulador a quien lecorresponderá aprobarlo.

De otra parte, en el segundo párrafo de la cláusula 6.8 se ha previsto el supuestode modificaciones propuestas por el Concedente, sin embargo, no se ha planteadorol alguno por parte del Regulador n¡ siqu¡era en el n¡vel de puesta en conocimiento,en éste oánafo se le da al Supervisor de Obras únicamente la función de notificarlas propuestas de modificación. Sobre este punto, cabe recordar que la ejecuciónde la concesión, incluidos los aspectos técnicos de la m¡sma debe ser supervisadospor el Regulador, motivo por el cual debe participar aún en el caso en que sea elConcedente quien formule las propuestas correspond¡entes.

24.

lV.9 Programa de Ejecución de Obras (Sección Vl: Obras de Construcción' página36)

26. En literal b) de la cláusula 6.13 se establece como requisito para el inicio de obfasque el Supervisor de Obras haya aprobado los proyectos de ingeniería. Como sedetallará más adelante, la aprobación de los proyectos de ingeniería corresponde alregulador, en tal sent¡do debe hacerse la corrección respectiva.

27. El Supervisor de Obras, tal como se señala en la cláusula 6.2, es la personadesignada para fiscalización técnica conespondiente lim¡tándose su actuac¡ón a talámbito. En tal sentido, habiéndose previsto que las solic¡tudes referidas en elpárrafo anterior sean presentadas al Regulador, es éste, a través de la instanciacorrespondiente, de acuerdo al Reglamento General de Supervisión del OSITRAN'quien deberá pronunciarse sobre la misma, pues es el órgano competente paraejercer la función supervisora con relación al concesionar¡o.

28. En tal sentido, debe eliminarse la referencia al Supervisor de Obras conten¡da en lacláusula 6.13 b) y hacerse referencia al regulador.

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lV.l0Aprobación de las Obras y Puesta en Servicio (Secc¡ón Vl: Obras deConstrucción, páginas 38 y 39)

29. En las cláusulas 6.27 a 6.34 se han contemDlado dos mecanismos de aorobaciónde obras: el Certificado de Correcta Ejecución y el Acta de Aprobación de Obras.Sin embargo, de la lectura de las cláusulas 6.283 y 6.32a que definen qué esmateria de evaluación para cada caso, no puede apreciarse con claridad cuál es ladiferencia, ni si se justifica su coexistencia.

30. Asimismo, entre las definiciones contenidas en la cláusula 1.6 solamente aDarece elActa de Aprobación de Obras, pero no el referido certificado. En tal sentido, en casoambos mecan¡smos cuenten con justificación suficiente deberá precisarse el ámbitode cada uno de ellos, siendo recomendable inclu¡r la definición correspondiente enla cláusula 1.6.

31. De otra parte, la cláusula 6.33 se otorga al conces¡onario un plazo de treinta (30)Días para efectuar la subsanación de las observaciones de la Comisión deRecepción de Obra, sin que se le aplique la 'sanción establecida en Ia Ctáusula6.23". La cláusula 6.23 esta referida a penal¡dades en la ejecución de obras. En talsentido debe realizarse la corrección pertinente ya que la existencia de penalidadesen el contrato de concesión no exonera al concesionario de ser acreedor asanciones Administrativas por parte del Reguladors. Adicionalmente, la última frasedel primer párrafo de la cláusula 6.33, resulta poco clara; reiterativa e innecesaria ala luz de lo señalado en el segundo párrafo de dicha cláusula.

lV.ll Obras Adicionales (Sección Vl: Obras de Construcción, páginas 39 y 40)

32.

JJ.

Entre las cláusulas 6.35 y 6.42 se ha previsto la construcción de obras adicionales.bien sea por mutuo acuerdo entre Concedente y Concesionario o, en defecto deello, por cuenta del Concedente.

En la cláusula 6-36 se prevé la posibilidad de que se construyan obras adicionalessobre la base de mutuo acuerdo entre concedente y concesionario. En estesupuesto, se señafa que "/as lnversiones de las Obras serán asumidas por elCONCES/ONARIO y con cargo a los recursos del CONCEDENTE, en funóión almecanismo que acuerden las Pattes, a f¡n de reconocer dichas inversiones oorpafte del CONCEDENTP.

Sobre este punto, aparentemente se quiere dar a entender que el concesionarioasumirá o se encargará de la construcción de la obra correspondiente, la cual serápagada por el concedente. Si ello fuese así, debería mejorarse la redacc¡ón puesparecería haber una contradicción entre el hecho de que el concesionario asumalas ¡nvers¡ones de las obras y que el concedente deba pagarlas o compensar pordichas ¡nvers¡ones.

34.

3 Se señala que se emite el Certificado 'si las Obras se hub¡eren ejecutado en un todo, de acuerdo a loseslándares y parámetros técn¡cos de Construcc¡ón de caneteras y puentes del MfC, asi como de acue¡do alas disposiciones de los Proyectos Definitivos de Ingeniería a que hacen menc¡ón la Cláusulas 6.6, 6.7 y 6.8,y que hub¡eren sido aprobados por el Supervisor de Obras.''Se señala que se levantará el acta a través de la cual "se dejará constancia de la culminación de Obrasconforme a los términos establecidos en el presente Contrato."' Reglamento de Infracciones y sanciones áe ostrRAN, aprobado por Resotución N" 23-2003-cD-oslrRAñdel Conse¡o D¡rectivo de OSITRAN.

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35.

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S¡n perjuicio de lo anterior, y en el entendido que las obras adicionales seránpagadas por el CONCEDENTE, el proced¡miento debería basarse en las normassobre contrataciones y adquisiciones del Estado, porque podrÍa entenderse que setrata de un contrato de obra pública que, además, sería f¡nanciado con fondospúblicos del concedente.

En cualquier caso, es necesario aclarar Ia referida cláusula en atenc¡ón a los puntosantes mencionados.

lV.'l2Supervisión de Conservación (Sección Vll: De la conservación de las Obras,página 42)

37. En el numeral 7.4 se establece que el Regulador designará al Supervisor deConservación de las Obras, estableciéndose la obl¡gac¡ón del Regulador decomunicar al Concesionario la designación del mismo. Las labores de Supervisión,conforme se establece en el Contrato podrán ser encargadas a un tercero previoconcurso prlbl¡co, como ocurre frecuentemente. En caso se realice una contrataciónde un tercero, el trámite deberá realizarse de acuerdo a las normas vigentes.Establecer un plazo límite contado a part¡r de la suscripción del Contrato de

, Concesión para que se informe al Concesionario sobre le Supervisor de:;,.r Conservación contratado puede no estar acorde con los plazos que fija los

dispositivos legales anteriormente c¡tados. En tal sentido recomendarnos que seindique que una vez designado el Supervisor de Conservación por parte del

.' ,, Regulador esto será puesto en conocimiento del Concesionario, sin necesidad deestablecer un plazo límite.

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lV.t3 Régimen Económico: El Peaje y la Tarifa (Sección Vlll: Explotación de laConcesión, pág¡na 48)

En la cláusula 8.14 se establece que el Concesionario deberá efectuar el cobro dela Tarifa a través de las unidades de peaje que serán construidas y explotadas unavez que se hayan cumplido las condiciones indicadas en los Términos deReferencia del Anexo Vlll del Contrato.

Adicionalmente, el Anexo Vlll del Contrato presenta una descripción de las obrasque deberá realizarse en cada tramo.

De acuerdo a la redacción actual de la cláusula 8.14, el Concesionario solo podríainic¡ar el cobro de peaje a partir de la culm¡nación de las obras programadas encada tramo.

Consideramos que se debe perm¡tir al Concesionario et cobro de peajes a partir dela fecha de la toma de posesión de los b¡enes de la Concesión, como se vieneaplicando en otros contratos de concesión, toda vez que el mecanismo de pago delPAMO, incluye a la recaudación por peajes como una fuente de recursos para larealización de dicho pago.

38.

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40.

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42.

lV.l4Régimen Económico: Pagos del CONCESIONARIO por concepto deSupervisión de Obras (Sección Vlll: Explotación de la Goncesión, página 52-53)

En la cláusula 8.20 se establece el pago que el Concesionario realizará alRegulador por concepto de Supervisión de obras. Las fechas para el pago de estemonto se encuentran en función a la fecha de suscripción del contrato deConcesión. Toda vez que pueden existir una serie de motivos no atr¡buibles alConcesionario por los que las obras podrían retrasarse, consideramos convenienteque el pago de este concepto se vincule directamente con la fecha de inicio deobras y no con el de suscripción del Contrato de Concesión. Adicionalmente,consideramos que la base para el cálculo del pago por supervisión de obras deberáencontrarse en función a la inversión ejecutada reconocida y no de la inversiónProyectada Referencial. Recomendamos que el porcentaje que se aplique seas¡milar al que se viene ejecutando en la Tramo de la Canetera Ancón - Huacho -Pat¡vilca de la Carretera Panamericana Norte (5%).

En lo que respecta al pago por concepto de Supervisión de Conservación,recomendamos que sea un porcentaje de la ¡nvers¡ón ejecutada por la EmpresaConcesionaria en el Mantenimiento de los tramos del Concesión y que hayan sidoreconocidos por el Regulador.

Por otra parte en la cláusula 8.22 se ¡ndica que el PAO6 y el PAMOT incluyen todoslos ¡mpuestos de Ley y todos los pagos que deberá realizar el concesionarioestipulados en las Bases y en el Contrato. Se entiende entonces que el pago porconcepto de supervisión de obras esta incluido en el pAO, de ser asírecomendamos que esto se indique de forma expresa a fin de que a futuro no sepueda interpretar lo contrario. En lo que respecta al pago por Supervisión deConservación este debería estar incluido en el pAMO. Recomendamos que estosaspectos sean aclarados en la próxima versión del Contrato de Concesión.

lv'1SMedición de Flujos vehiculares (sección vill: Explotación de la concesión;página 59)

La cláusula 8.26 señala que corresponde al concesionario entregar al Regulador uninforme de flujos vehiculares auditado por el Aud¡tor de Tráfico, confórme a loestablecido en el Reglamento de Supervisión de OSITMN. Asimismo señala ouecoresponderá al supervisor de Explotación establecer los criterios de selección dela empresa auditora.

Sugerimos que dicha cláusula sea modificada en el sentido que sea el Reguladorquien establezca los criterios de selección de la empresa auditora a ser contiatada,siendo responsabilidad del Concesionario llevar a cabo el procedimiento deselección.

Adicionalmente sugerimos que en la definición de Auditor de Tráfico se indique quela empresa auditora a ser contratada por el Concesionar¡o sea elegida a partir deuna terna propuesta por el Regu¡ador.

43.

44.

45.

46.

m'I PAO : Pago Anual por Obras/ PAMO: Pago Anual por Manten¡miento y Operación

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lV.l6Garantías a Favor de los Acreedores Permitidos (Sección lX: Garantías,página 66 y 67)

48. En la cláusula 9.7 se ha previsto la aplicación del silencio administrativo positivopara la constitución de garantías a favor de los acreedores permitidos. Por lasrazones expuestas a propósito de un mecanismo similar para el caso de laampliación del plazo de la concesión, consideramos que este tipo de decisión nodebe ser sometido al silencio administrativo positivo.

49. Similar situación se presenta en las cláusulas l0.l.b); 15.2; entre otras.

lV.lTProtección del Ambiente (Sección Xl: Ambiente y Patrimonio Gultural, página76)

50. En el cuarto párrafo de la Cláusula 't I .1 se señala que el incumplimiento decualquiera de las exigencias establecidas en dicha cláusula hará incurrir alConcesionario en las penalidades y sanciones señaladas en la Tabla No 6 delAnexo X del Contrato.

51. Al igual que lo indicado en el comentario anterior debe realizarse la precisión deque se trata únicamente de penalidades contractuales que se deberán pagar sinperjuicio de las sanciones administrativas conespondientes establecidas en el

., Reglamento de Infracciones y Sanciones del OSITRAN o en la legislación ambientalI conespond¡ente.i.li

52. Esta observación también resulta aplicable al último párrafo de la cláusula. 11.27t (página 95) del Contrato materia de análisis.:.f

lV¡dSPlan de Gestión Ambiental Detallado (Sección Xl: Ambiente y Patri¡nonio"Í Cultu¡al, página 76 y 77)

53. En la cláusula 11.4 se ¡nd¡ca que el Regulador podrá aprobar, rechazar o realizarobservaciones al plan de Gestión Ambiental. Asimismo se indica que en casoexistan observaciones o el plan sea rechazado, el concesionario deberá presentarnuevamente el plan el plazo establecido por "dicho supervisot'. Debe corregirsedicha referencia ya que es el "Regulado/' quien aprueba y otorga el plazo para queel plan sea presentado nuevamente.

|V.19 Obligaciones Ambientales para la ejecución de actividades especlficasdurante las Obras de Construcción (Sección X¡: Ambiente y PatrimonioCultural, página 89)

54. En la cláusula 11.25 se indica que inicio de las actividades contempladas en el Plande manejo ambiental deberá contar con la autorizac¡ón del Regulador, indicándoseque en caso de incumplimiento del programa el Supervisor de Obras podrá ordenarlas correcciones sin perjuicio de las penalidades establecidas en la Tabla No 6 b)del Anexo X del Contrato.

Toda vez que el inicio de las obras deberá contar con la autorización expresa delREGULADOR, es a éste a quien en caso de incumplimiento del programa lecorresponde ordenar su corrección, para lo cual podrá tomar en consideración lassugerencias que el Supervisor de obras efectúe. Debemos indicar además que elSupervisor de obras, pese a ser nombrado por OSITMN, no puede en modo

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alguno suplir a OSITRAN en el ejercicio de sus funciones. En tal sent¡dorecomendamos se hagan los ajustes pertinentes en esta sección a fin de que sereemplace el término "Supervisor de obras" por "El Regulador"-

lV.20Plan de Prevención de Riesgos (Sección Xl: Ambiente y Patrimonio Cultural,página 94)

56. En la cláusula 11.41 se señala que el Concesionario deberá presentar los planesde prevención de riesgos para su aprobación al 'Supervisor correspondiente", comose ha indicado anteriormente, este tipo de documentos que necesitan seraprobados deberán ser presentados al Regulador, quien para aprobarlos podrásolicitar la opinión del Suoerv¡sor de obras o de conservación. En tal sentido deberáhacerse la corrección pertinente en esta cláusula.

57. Esta observación es aplicable también a la cláusula 11.47 (página 96) del Contratomateria de anál¡sis.

lV.2l Gontratos de Construcción y Operación (Sección Xll: Relaciones son Socios,Terceros y Personal, página 102)

58. En la cláusula 12.8 que regula el Contrato de Construcción se ha establecido que elConcesionario "deberá" contratar a empresas constructoras nacionales en unporcentaje no menor al 40o/o de la inversión proyectada referencial.

59. Al respecto consideramos que esta cláusula constituye no solamente unarestricción las opciones que pueda manejar el Concesionario para la selección de laempresa a cargo de las obras, sino también se podría afectar eventualmente lacalidad e idoneidad de las mismas. Tratándose de un objetivo tan importante dels¡stema de concesiones como es la mejora de la infraestructura, consideramos queel Concesionario debiera tener amplia libertad para elegir los agentes que lepermitan lograr los objetivos de la Concesión.

60. De otra parte, consideramos que el sistema de concesiones no debería establecerdiferencia entre empresas nacionales y extranjeras sino, orientarse a garantizareficiencia y calidad en la infraestructura y su explotación. Finalmente, debemencionarse que una cláusula como la arr¡ba mencionada, contraviene elordenamiento jurídico vigente en el Peru, en especial, el Decreto Legislativo 7S7 yel Decreto Legislativo 662, además de vulnerar compromisos bilaterales asumidospor el Perú, que incluyen entre otros, el principio de trato nacional.

1V.22 Disposiciones Comunes (Sección Xlll: Competencias Administrativas, página108)

61 . En el pr¡mer párrafo de la cláusula 1 3.1 se establece la obligación delConcesionario de colaborar con el Concedente y el Regulador "interpretándosecomo ¡nfracc¡ón sujeta a sanc¡ón toda falta al respecto".

En atención a que se está haciendo referencia a infracciones y sanciones, esimportante conectar tal previsión contractual con el régimen que sobre el particularse encuentra v¡gente para la concesión de obras de infraestructura bajocompetencia de OSITMN. En tal sentido, a la frase citada en el párrafo anteriordeberá añadírsele "-.., de conform¡dad con la normatividad correspond¡ente"

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rv.23De ra potestad ." .;;;;;' ;;;;ff;' competenc¡as Adm¡n¡srrar¡vas,página 105)

63. En la cláusula 13.4 se indica que los costos derivados de las actividades desupervisión serán asumidos por el Concesionario, quien pagará al Regulador losmontos indicados en la cláusula 8.20 Y I 3.1 1 .

U. En la cláusula 8.20 se regula ún¡camente el pago por concepto de supervisión deobras, por lo que consideramos que s¡ el contrato busca que la Supervisión deObras y de Conservación sea cubierta por el Concesionario se incorporen lasreferencias a las cláusulas 8.21,8.23 y 8.24, además de tomarse en consideraciónlas recomendaciones presentadas al respecto en este informe.

lY.24De la Potestad de Supervisión (Sección Xlll: Competencias Administrativas,páginas 105 - 108)

Los superv¡sores de obra, conservación y explotación, son personas designadas ocontratadas por el Regulador para realizar las labores, valga la redundanc¡a, desupervisión correspondientes. En tal sentido, todas las referencias que respecto deellos se hagan en el Contrato de Concesión, deben limitarse al cumplimiento dedicha labor específica, sin que pueda as¡gnársele poderes de decisión y aprobaciónrespecto de las obras y actividades realizadas por el Concesionario, pues ellosupondrfa otorgarles atribuciones legales que de suyo y por previsión legal,.son decompetencia exclusiva del organismo regulador. j:

Tales facultades de decisión, aprobación o emisión de informes, establec¡dos comorequisitos para cualquier tipo de modificación o validación de las actividades delConcesionario deberán ser realizadas por el Regulador (quien podrá apoyarse ende los referidos supervisores), motivo por el cual -adicionalmente- todacomun¡cación del Concesionario deberá ser remit¡da al Regulador por tratarseprecisamente de elementos que permitirán evaluar el desempeño y desanollo de laconcesión.

La observación que formulamos supone una revisión completa del contrato deconcesión, en la medida en que existen previsiones contractuales de la naturaleza aque se ha hecho referencia, en distintas partes del mismo. Simplemente a título deejempfo señalamos las cláusulas 13,58; 13.6e; y, 13.710 . Sin embargo, otrasreferencias pueden encontrarse cláusulas tales como 6.15; 8.5; 8.9; 8.16; 8.23.f.iii;8.24.d'1. y d.4; entre otras.

lV.25Tasa de Regulación (Sección Xlll: Competencias Administrativas, página 108)

68. En la cláusula 13.11 se establece que el Regulador está facultado a cobrar alConcesionario la tasa anual a que se refiere el Artículo 14o de la Ley 26917.Adicionalmente se establece que el Concesionario deberá pagar al Regulador loslngresos Asegurados por Supervisión. Asimismo en esta cláusula se indica

8 Los incisos más representat¡vos de esta cláusula respecto de la observación planteada son los s¡guientes:9), D, n) v o).' Los incisos más representat¡vos de esta cláusula respecto de la observación planteada son los sigu¡entes:

67.

6. \1RüV' IJ'

0'17 l l de 15

expresamente que para efectos del cálculo de la tasa de regulación no se tomaránen cuenta los montos percib¡dos por concepto de PAO.

69. En una conces¡ón a título oneroso, este aporte se calcula como un porcentaje delos ingresos por peaje del Concesionario, ¡ngresos que permite al Concesionariocubrir los costos totales del mantenimiento e inversiones comprometidas y ademásobtener rentabilidad. Además, este aporte permite al Regulador cubrir los costos desupervisión continua y de regulación de la Concesión.

70. Toda vez que los pagos para la supervisión de Obras y de manten¡miento seránasumidos directamente por el Concesionario conforme lo establece la cláusula 13.4,corresponde al Regulador asum¡r con los recursos obtenidos por concepto de tasade regulación, los costos de la superv¡s¡ón de explotación, o los costos directos delREGULADOR en la supervisión y regulación de esta concesión. Consideramos quelos montos propuestos pueden resultar insuficientes si se t¡ene en consideración loscostos de transporte y la logística para la realización de las visitas de supervisión acargo de OSITRAN. En tal sentido consideramos que el pago garantizado alRegulador deberá ser calculado como un porcentaje del PAMO a fin de garantizaral Regulador los recursos necesarios para cumplir a cabalidad con sus funciones.

lV.26Socio Estratégico

71. En el nuevo esquema planteado en la segunda versión del Conlrato de Concesiónobservamos que se ha eliminado toda referencia al Socio Estratégico, tanto en lasdefiniciones como en las cláusulas que originalmente regulaban su participación. Ental sentido se elimina las definiciones de Socio Estratégico y Partic¡pación Mínima,además de eliminarse la anterior cláusula 3.1 a), 3.1 d.D, 9.9, 12.'l y 12.2 entreolras

72. A nuestro entender la figura del Socio Estratégico en las concesiones, estáorientada a garantizar ciertos niveles de conocimiento técn¡co y solidez económicafinanciera que aseguren la continuidad y calidad de las obras y servicios¡nvolucrados.

73. En tal sentido consideramos necesario mantener en el esquema de la Concesión lapresencia de un socio estratégico con la correspondiente participación mínima parabuscar alcanzar los fines antes mencionados.

|V.27 D¡str¡bución de Penalidades

74. A lo largo del Proyecto de Contrato (6.24, 7.9, 8.35, 11.6 por ejemplo), se hacereferencia a que las penalidades que se cobren como producto del incumplimientode las obligac¡ones contractuales deberán ser distribuidas tomando enconsideración lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria de la Levde Bases de la Descentralización (Ley 27783)11.

Tercera.- Definic¡ón y d¡stribución de los recursos de la privatizac¡ón y concesionesTodos los recurÍ¡os que efectivamente se perciban, como @nsecuencia de los procesos de pr¡vat¡zación yconcesiones, const¡tuyen recursos públ¡cos.Los recursos provenientes de los nuevos procesos de privatizac¡ón y conces¡ones que real¡ce el gobiernonacional, luego de deducir los gastos imputables directa o indirectamente a la ejecución de los mismos, y lasobl¡gaciones asumidas por el Estado para sanear las empresas privatizadas, se d¡stribu¡rán de la siguientemanera:a) Eltreinta por ciento (30%) al Fondo Intergubemamental para la Descentralización (FIDE).b) El treinta por cienio (30%) al Fondo de Compensac¡ón Regional (FONCOR).

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75.

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En dicha norma se establecen porcentajes que se tomarán en cuenta para d¡stribu¡rlos recursos que se perciban como consecuencia de los procesos de privatización yconcesiones, luego de deducidos los gastos imputables a la ejecución de losmismos y las obligaciones asumidas por el Estado para sanear las empresasprivatizadas.

Al respecto, en el caso de las concesiones, consideramos que esta norma se refierea todos aquellos recursos que son generados por las empresas concesionarias enel marco del desarrollo de las activ¡dades que son habilitadas a real¡zar por elcontrato de concesión mismo, es decir, son ingresos que obtenga el Estado(concedente) como producto de las actividades económicas realizadas por elconcesionario. Un claro ejemplo de este tipo de recursos es el relat¡vo a laretribución pagada por el concesionario al Estado por el desarrollo de lasactividades económicas oue realice.

Sin embargo, existen otros ingresos gue, si bien se generan en el marco de laconcesión, no están comprendidos en el ámbito de la norma antes referida. Tal esel caso de, por ejemplo, la tasa de regulación, los ¡mpuestos que gravan lasactividades del concesionario, las penalidades o las multas administrativasimpuestas a¡ conces¡onario.

No cabe duda que tales recursos se derivan del marco de la concesión, pero que nose tratan de ingresos del Estado generados por la concesión misma, sino pordiversos supuestos que los generan como es el caso de las labores de losorganismos reguladores correspondientes (en el caso de la tasa de regulación), laverificación de la hipótesis de incidencia (en el caso de los tributos), elincumplimiento de una obligación contractual (en el caso de las penalidades) o lacomisión de una infracción (en el caso de las multas).

No obstante lo anteriormente mencionado, en el proyecto remit¡do se pretendeaplicar esta norma cuyo ámbito, como se mencionó, es el de los recursos delEstado generados por la concesión misma, a aquéllos actos que significan elincumpl¡miento de los térm¡nos del Contrato de Concesión, es decir, laspenalidades.

Dichas penalidades, al igual que lo que ocurre con las multas que se impongan alconcesionario, no son en estricfo recuros generados por la concesión, sino queson la consecuencia legal del incumplimiento bien sea de obligacionescontrac{uales o legales contenidas en el marco regulatorio, según el caso. Siendoello asf, no se trata entonces de ingresos generados a favor del Estado producto dela concesión, sino que son producto de incumplimientos del conces¡onario.

c) El veintiocho por c¡enlo (28%) al Tesoro Público, para efectos de fnanciar los gastos eslablecidos en laLey Anual de Presupuesto del Sector Públ¡co.d) El dos por ciento (2%) al Fondo de Promoc¡ón de la Invers¡ón Pr¡vada (FOPRD.e) Eldiez por ciento (10%) al Fondo de Estabilizac¡ón Fiscal(FED.As¡mismo, no menos del 50% de los recursos asignados al FIDE y al FONCOR, según los literales a) y b)precedentes, proven¡entes de cada proceso de privat¡zac¡ón y conces¡ones, deberá destinarse alfinanc¡amiento de proyeclos de invers¡ón en benefic¡o de la población de la reg¡ón donde se encuentra elact¡vo o empresa materia de¡ proceso de privat¡zación o concesión.Con la f¡nal¡dad de garant¡zar el adecuado cumpl¡m¡ento de lo establecido en los párrafos precedentes, todadisposición que establezca un dest¡no, d¡stribución o mecanismo de sim¡lar efecto con respecto a los recursospúblicos contenidos en las leyes anuales de presupuesto, queda s¡n efecto a partir del 'l de enero del año2003.

77.

80.

l 3 do l 5

81. En tal sentido, consideramos que tales referencias deberían ser eliminadas en lamedida en que la norma contenida en la Ley de Bases de la Descentralización estárelacionada con supuestos distintos a supuestos como los de penalidadescontractuales o multas administrat¡vas.

lV.2SAnexo l: Parámetros de condición y serviciabilidad exigibles en concesionesviales (pá9. 135)

82. En lo relativo al Anexo ldel Contrato de Concesión materia de análisis, nosre¡teramos en los comentarios que hiciéramos en los Informes No044-04-GRE-GAL-OSITRAN y No055-04-GRE-GAL-OSITRAN que fueron remitidos aPROI NVERSION oDortunamente.

83. Así, en el numeral 4.1 del Anexo 1 consideramos conveniente se ejecute unareferenciación kilométrica de forma conjunta entre el Concesionario y Concedenteuna vez suscrito el Contrato de Concesión.

IV. CORRECCIONES DE FORMA

84. Se han identificado los siguientes errores tipográficos y de redacción:

Página yPárrafo D¡ce Debe decir

P q . 3 5 - 3 solicitudes de Dresentadas solicitudes de presentadasP q . 4 3 - 8 de s¡ete (7) Días de siete (07) DiasPs.54 -7 Dos (21 meses Dos (02) mesesP q . 6 6 - 9 de qu¡nce (15) Días ll5) para de quince (15) Dlas paraP g . 7 6 - 4 Tabla No 6 del Anexo X 5 del

Dresente ContratoTabla No 6 del Anexo X delpresente Contrato

Pq. 94 -1 los primeros 15 Días los primeros quince (15) DíasPq. 104 - 1 de cinco (5) años de cinco {05) añosPq. 108 I al REGULADO R oor al REGULADOR oor

Por otra parte, se recomienda uniformizar la nomenclatura numérica. De acuerdo alsistema numérico intemacional los miles o millones deben ser separados porespacios, en tanto los decimales por comas. Así por ejemplo:

Un millón ochocientos cincuenta mil con 50/100 = 1 850 000,50

Finalmente recomendamos que a lo largo del Contrato de Concesión cada vez quese haga alguna referencia a plazos en días, esta última palabra sea escr¡ta tal cualse encuentra en la sección correspondiente a las definiciones Días, en tanto sehaga referencia a días útiles.

RECOMENDACIONES

Realizar las modificaciones de fondo v forma señaladas en las seccionesorecedentes.

^ u l 4ú l , l

14 de 15

85.

86.

88.

89.

Solicitar a PROINVERSION que conjuntamente con los proyectos de contratos deConcesión remita información económica financiera que permita a OSITRANrealizar una evaluación económica-financiera del proyecto a fin de poder brindaruna opinión sobre estos aspectos.

En tanto se realicen modificaciones posteriores a la versión del Contrato deConcesión, materia del presente análisis, contemplar la posibilidad de queOSITRAN formule los comentarios adic¡onales a los indicados en el presenteinforme.

Atentamente,

"ffih,* ToWü,^2FELIX VASI ZEVALLOSGerente de Asesoría LegalGerente de Regulación

Analista de Regulación

CGG/gsgREG.SAL-GRE.O5-1765T D : 8 1 0

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