Tercer efecto de las obligaciones en caso de incumplimiento del deudor: LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

Son aquellos derechos que otorga la ley al acreedor, que tienen por objeto, mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitando que los bienes que lo integran no se destruyan o desaparezcan o hacer posible el ingreso de aquellos que debieran entrar en él.

Al acreedor le interesa que el deudor mantenga en el activo de su patrimonio bienes suficientes para responder al cumplimiento de sus obligaciones, esto se logra con los derechos auxiliares que posee el acreedor.

Son consecuencia del derecho de prenda general de los acreedores. 2465 CC

Estos derechos auxiliares son los siguientes:

1) Medidas conservativas

2) Acción oblicua o subrogatoria

3) Acción pauliana o revocatoria civil

4) Beneficio de separación

5) Algunos mencionan también al derecho legal de retención

1.-) Las Medidas conservativas

Concepto: Son aquellas que tienen por objeto evitar que los bines del deudor se destruyan o salgan del patrimonio del deudor.

Son principalmente las siguientes:

1- Guarda y posición de sellos. (1222 CC)

2- Declaración de herencia yacente.

3- Las medidas conservativas (761, 1078 y 1492 CC)

4- Medidas Precautorias que establece el C.P.C. como:

Secuestro de la cosa objeto de la demanda.

Nombramiento de uno o mas interventores.

Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

El embargo

5- Facción de inventario. (Arts. 1223, 1255 CC)

2.-) Acción oblicua, indirecta o subrogatoria

Concepto: Es la acción que tiene el acreedor para substituir a su deudor en el ejercicio de los Derechos y acciones que el deudor tiene contra terceras personas y que es remiso en ejecutarlas.

Mediante esta acción se trata de incorporar al patrimonio del deudor, bienes que no están en él, pero que le pertenecen.

El fundamento de la acción oblicua, está en el Dº de prenda general o de garantía general

La acción se llama oblicua, indirecta o subrogatoria, porque cuando el acreedor subroga al deudor en el ejercicio de sus Derechos y acciones que tiene en contra de 3ºs, el acreedor está actuando a nombre del deudor, pero en su propio interés. Se produce el mismo efecto que si la acción la hubiera entablado el deudor.

En nuestro Dº no existe un Art, que autorice de manera general y amplia al acreedor para substituirse a su deudor en el ejercicio de las acciones y derechos que tiene contra de terceros y que es remiso en ejercer.

La doctrina concluye que en nuestro derecho la acción oblicua es excepcional. El acreedor sólo puede subrogar a su deudor en el ejercicio de las acciones y derechos que tiene contra terceros y que es remiso en ejercitarlas, en los casos que la ley lo autoriza.

Los casos que la ley autoriza al acreedor a substituirse a su deudor en el ejercicio de las acciones y derechos que tiene contra terceros y que es remiso a ejercer son:

- Art 2466 CC: El acreedor puede subrogarse en los derechos reales, que como usufructuario o acreedor prendario corresponde al deudor, sobre bienes de 3ºs

- Art 1968 CC: los acreedores del arrendatario pueden substituirse en los derechos que al deudor le corresponden como arrendatario y ejercer los derechos que como arrendatario le corresponden con motivo del contrato de arrendamiento.

- Art 1394 cc: Si el deudor repudia una donación, los acreedores pueden ser autorizados por el juez para que se deje sin efecto el acto y aceptar la donación por el deudor

Requisitos

a) Se debe tratar de un acreedor cuyo crédito sea cierto y actualmente exigible: Por tanto, el acreedor sujeto a condición suspensiva, no puede subrogar a su deudor, pero en nuestro concepto, si puede hacerlo el acreedor cuyo crédito está sujeto a plazo, ya que el acreedor sujeto a plazo es un acreedor cuyo crédito es cierto y efectivo, y además el 2º requisito para que proceda la acción oblicua en los casos que la ley la autoriza, es la insolvencia del deudor, y en virtud del Art 1494 cuando el deudor se encuentra en notoria insolvencia, el plazo caduca, haciendo se la obligación completamente exigible

b) El deudor debe encontrarse en insolvencia: Si el deudor tiene en el activo de su patrimonio bienes suficientes para cubrir todas sus obligaciones, los acreedores no tendrán interés en subrogarse a su deudor en el ejercicio de sus acciones y derechos que tiene en contra terceros.

c) El deudor debe ser remiso o negligente en el ejercicio de las acciones y derechos que tiene contra terceros:

d) La ley debe autorizar al acreedor para subrogar al deudor en las acciones y derechos que tiene contra terceros: La acción oblicua es de aplicación excepcional, debido a que no está tratada de manera general y amplia por ninguna disposición

e) Debe tratarse de derechos y acciones patrimoniales embargables

Efectos de la acción oblicua o subrogatoria

El acreedor se subroga al deudor en el ejercicio de los derechos y acciones que tiene en contra de terceros, ejerciendo tales derechos y acciones a nombre del deudor, pero en su propio interés, por lo que:

-Los deudores del deudor negligente, pueden oponer a este, las mismas excepciones que tengan en contra de su deudor natural.

-El ejercicio de esta acción, no solo beneficia al acreedor que la ejerce, sino que a todos los demás acreedores, ya que se producen los mismos efectos que si el deudor hubiera ejercido sus derechos o acciones que tenía en contra de terceros.

3.-) Acción Pauliana o revocatoria

Concepto: Es aquella que la ley otorga a los acreedores para obtener que se revoque o deje sin efecto los actos y contratos ejercitados o celebrados por el deudor contra o en perjuicio de sus derechos.

Mediante el ejercicio de esta acción, se trata de obtener que vuelvan al patrimonio del deudor bienes que salieron de él.

Los acreedores deben probar el fraude pauliano, el cual consiste, en el “conocimiento por parte del deudor, del mal estado de sus negocios”

La acción pauliana tiene su origen en el Dº romano. Fue creada por el escritor Paulo.

Se fundamenta en 2 nociones básicas: perjuicio y fraude

a) El perjuicio del acreedor, está representado por la insolvencia del deudor o por la insolvencia agravada del deudor. Por lo que:

i) La acción pauliana tiene carácter de acción subsidiaria: La acción pauliana sólo puede ejercitarse cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de la obligación en naturaleza o el cumplimiento de la obligación por equivalencia, a través de la indemnización de perjuicio.

ii) Mediante la acción pauliana son susceptibles de revocarse, los actos en virtud de los cuales, el deudor experimenta un empobrecimiento: Por medio de la acción pauliana, no son susceptibles de ataque, los actos mediante los cuales el deudor evita un enriquecimiento.

Si el deudor rechaza una donación, ese rechazo puede quedar sin efecto por los acreedores, pero no por el ejercicio de la acción pauliana, sino que por el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria.

Si el deudor repudia una herencia o legado, los acreedores en virtud del Art 1238, tienen, en nuestro concepto, el derecho de ejercer la acción pauliana y no la acción oblicua o subrogatoria.

Esto porque, en virtud de las reglas de sucesión por causa de muerte, el asignatario adquiere la asignación en el momento en que le es diferida, y en virtud de esa repudiación no se está impidiendo que ingresen bienes a su patrimonio, sino que está haciendo que salgan bienes que estaban en él.

iii) Los actos que el deudor realiza respecto de bs suyos que tienen el carácter de inembargables, no son susceptibles de atacarse mediante la acción pauliana: Esto debido a que los bienes inembargables no están comprendidos dentro del Dº de prenda general de los acreedores

iv) El acreedor que entabla la acción pauliana, debe ser un acreedor preexistente al acto o contrato que se trata de dejar sin efecto mediante el ejercicio de la acción pauliana: Esto porque sólo el acreedor preexistente experimenta perjuicio.

El acreedor posterior no experimenta perjuicio porque esos bienes no estaban respondiendo del cumplimiento de su obligación, ya que el Dº

de garantía general comprende los bienes presentes y futuros, pero no comprende los bienes pasados. Por tanto, el acreedor condicional cuyo crédito está sujeto a condición suspensiva, no puede entablar la acción pauliana, ya que mientras está pendiente la condición suspensiva su Dº no ha nacido, por lo que aún no tiene la calidad de acreedor. En cambio, el acreedor cuyo crédito está sujeto a plazo suspensivo si puede entablar la acción pauliana, ya que el plazo caduca cuando el deudor se encuentra en notoria insolvencia, y el perjuicio del acreedor está representado por la insolvencia o la insolvencia agravada del deudor

b) El fraude con que se alimenta el acto o contrato celebrado por el deudor: Si los negocios del deudor se encuentran en mal Eº, a consecuencia de actos jurídicos desafortunados, estos actos no pueden atacarse mediante el ejercicio de la acción pauliana.

Para los efectos de la acción pauliana, el fraude pauliano consiste en el conocimiento del mal estado de sus negocios por parte del deudor

El fraude pauliano o el conocimiento del mal Eº de los negocios del deudor no se presume. Por lo tanto, el acreedor que entabla la acción pauliana debe acreditar el fraude, debe acreditar que el deudor ejecutó el acto o celebró el contrato conociendo el mal Eº de sus negocios y también debe acreditar el perjuicio.

Hay casos de excepción, en que no es necesario acreditar el fraude pauliano, casos en que no es necesario probar que el deudor ejecutó el acto o celebró el contrato conociendo el mal estado de sus negocios: En caso de quiebra, Art 72 de la ley 18.175 sobre quiebras

Para ver si los efectos alcanzan a terceros que contrataron con el deudor autor del fraude pauliano, hay que distinguir entre actos a título gratuito y actos a título oneroso. (art. 2468 CC)

Actos a título oneroso; para revocar el acto, es necesario la mala fe de parte del deudor y del tercero.

Actos a título gratuito; es necesaria solo la mala fe del deudor y perjuicio del acreedor.

Puede existir el problema de los suadquirentes. Puede ocurrir que el 3º que contrató con el deudor haya enajenado la cosa

El problema está íntimamente ligado a la naturaleza jurídica de la acción pauliana.

Respecto a la naturaleza jurídica de la acción pauliana se sostuvo que era una acción rescisoria, es decir, la acción pauliana era una acción de nulidad.

Esto se sostuvo en atención al Art 2468, que emplea el término rescisión.

Sin embargo, la acción pauliana no es una acción rescisoria, sino de inoponibilidad por fraude.

Para resolver el problema de los suadquirentes hay que distinguir si:

a) Si el tercero, era un tercero de buena fe que ignoraba el mal estado de los negocios del deudor, no puede verse alcanzado por la acción pauliana.

b) Si el tercero que contrató con el deudor estaba afecto por la acción pauliana, porque era un tercero de mala fe que conocía el mal estado de los negocios del deudor, para ver la situación del suadquirente hay que distinguir si:

- El suadquirente adquirió a título gratuito.

- El suadquirente adquirió a título oneroso.

Si el suadquirente adquirió a título gratuito se verá alcanzado por la acción pauliana

Si el suadquirente adquirió a título oneroso, se verá alcanzado por la acción pauliana cuando haya actuado de mala fe, cuando el suadquirente haya actuado conociendo el mal estado de los negocios del deudor.

Si el suadquirente actuó de buena fe ignorando el mal estado de los negocios del deudor, no se verá alcanzado por la acción pauliana.

Efectos de la acción pauliana

Los efectos de la acción pauliana son relativos. La relatividad de los efectos de la acción pauliana puede analizarse desde un doble punto de vista:

1) El acto o contrato queda sin efecto exclusivamente respecto del acreedor que entabló la acción pauliana

2) El acto o contrato queda sin efecto hasta la concurrencia del perjuicio que experimentó el acreedor que entabló la acción pauliana

El 3º que contrató con el deudor puede enervar la acción pauliana pagándole al acreedor el monto de su crédito, que es el perjuicio que experimentó.

Los efectos relativos de la acción pauliana, no son una novedad, ya que son aplicación del efecto relativo de la cosa juzgada.

Características de la acción pauliana

La acción pauliana es una acción:

1-Transferible

2-Transmisible por sucesión por causa de muerte

3-Perscriptible: La acción pauliana se extingue por prescripción extintiva. El plazo de prescripción de la acción pauliana es de 1 año contado desde la celebración del acto o contrato que se trata de dejar sin efecto.

Esta prescripción es una prescripción especial de corto tiempo y por lo tanto se interrumpe según las reglas generales, pero no se suspende en favor de las personas que señala el Art 2520cc en relación con el Art 1509cc.

Naturaleza jurídica de la acción Pauliana

Teoría de la nulidad (Alessandri) la acción pauliana es de nulidad, pues lo trata el 2468CC. Al usar la voz “rescindir”.

Antiguamente se sostuvo que la acción pauliana era una acción de indemnización de perjuicios, porque tiene como fundamento el fraude del deudor y el perjuicio del acreedor.

Se decía que concurrían los fundamentos de la acción de indemnización de perjuicios por la comisión de un delito civil.

Según esta doctrina la indemnización de perjuicio estaría representada por la revocación del acto o contrato.

Esta doctrina no resiste el menor análisis porque la indemnización de perjuicio consiste en el pago de una suma de dinero

Teoría de la inoponibilidad La acción pauliana es una acción de inoponibilidad por fraude. Los actos y contratos ejecutados y celebrados por el deudor con fraude y en perjuicio de sus acreedores son inoponibles a los acreedores hasta la concurrencia de los perjuicios que han reportado del acto.

La generalidad de la doctrina comparte esta naturaleza de la acción pauliana porque:

- Los efectos de la acción pauliana son los efectos de la inoponibilidad.

- La ley de quiebras así lo establece.

4.-) El Beneficio de Separación (Está tratada en el título XII Libro II – sucesión por causa de muerte)

Concepto: Derecho auxiliar del acreedor que tiene por objeto impedir la confusión de los patrimonios del causante y los herederos. Ya que, puede ocurrir que el causante hubiere tenido bienes suficientes para pagar todos sus créditos, pero que el heredero sea un sujeto plagado de deudas, cuyos bienes no alcancen para pagar a sus propios acreedores.

En este caso, si los acreedores no contaran con el beneficio de separación de patrimonios la muerte del deudor sería ruinosa para sus acreedores

Art 1378: “Los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.”

Esta acción corresponde solo a los acreedores hereditarios y testamentarios, o sea, los que el causante tenía en vida y aquellos que su crédito emana del testamento, incluso aquellos acreedores cuyo crédito no es actualmente exigible porque está sujeto a condición suspensiva o a plazo suspensivo, ya que el beneficio de separación es una medida conservativa (1379 CC)

Este derecho no corresponde a los acreedores del heredero. En el evento que el causante era una persona plagada de deudas, el heredero goza de otro beneficio, cual es, “la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, en virtud de la cual el heredero responde de las deudas del causante solamente hasta la concurrencia del activo de la herencia

Sólo una vez pagados los acreedores hereditarios y testamentarios se va a producir la confusión de patrimonios.

5) Derecho legal de retención:

Se presenta cuando un acreedor, al mismo tiempo, es deudor de su deudor, y es una aplicación de la excepción del contrato no cumplido; 1552 CC

Clases de retención

En ciertos casos es una retención definitiva, total; entonces estamos en presencia del modo de extinguir llamado compensación.

Pero puede presentarse el caso de que la retención sea meramente temporal, caso el más frecuente; y aquí nos encontramos con el derecho de retención, que se caracteriza precisamente por este carácter, porque no llega a extinguir las obligaciones, sino que sólo va a servir al acreedor para compeler al cumplimiento al otro contratante.

Fuentes del derecho de retención

En ciertos casos puede emanar de un contrato, cual acontece en el contrato de prenda y de anticresis. Pero también el derecho de retención tiene su origen en la ley, y entonces se denomina derecho legal de retención.

El legislador no ha reglamentado el derecho legal de retención en un título expreso, sino que sólo hay disposiciones diseminadas del Código en las cuales se hace aplicación de él.

Con posterioridad el CPC ha reglamentado el ejercicio suyo, esto es, el aspecto procesal de este derecho.

Algunos casos en que nuestra legislación concede el derecho legal de retención

1.-) En el usufructo; 800 CC

2.-) En el fideicomiso; 754 CC

3.-) El poseedor vencido en las prestaciones mutuas; 914 CC

4.-) En la compraventa, cuando el vendedor sospeche que el comprador no pagará el precio; 1826-F CC

5.-) En el arrendamiento; 1937, 1942 CC

6.-) En el mandato; 2162 CC

7.-) En el comodato; 2193 CC

8.-) En el depósito; 2234 CC

9.-) En la prenda; 2401 CC

10.-) En la anticresis; 2440 CC

Por esta enumeración vemos que el derecho de retención consiste en que una persona no esté obligada a devolver la cosa a su acreedor mientras éste no le cancele lo que con motivo de ella le adeude.

¿Hay derecho de retención sin texto legal expreso?

Naturalmente que si hay un precepto legal que establezca el derecho de retención, no hay dudas al respecto, y la persona a quien se da este derecho puede ejercitarlo y hacer uso de él. Pero se presenta la cuestión de saber si en el silencio del legislador podría una persona hacer uso del derecho de retención. Sobre este punto no están de acuerdo los autores. Algunos, Laurent entre ellos, sostienen que el derecho de retención es un derecho estricto, y, por lo tanto, sólo cabe aplicarlo cuando el legislador expresamente lo ha concedido.

La mayoría cree (Josserand, entre otros) que se puede invocar el derecho de retención no obstante que no exista texto legal que lo autorice, con tal que exista conexión entre el crédito y la cosa; que la deuda del retenedor haya nacido con ocasión de la cosa retenida.

En todos los casos considerados por el Código dicen los defensores de este sistema, existe una relación de conexidad entre la cosa, la prestación retenida de una parte, y el crédito del retenedor de otra; éste es deudor de una cosa que debe entregar; pero también, con ocasión de ella, acreedor. Desde el momento en que aparece esta conexión, el derecho de retención puede entrar a actuar.

Ámbito de aplicación del derecho de retención.

Se ve que el derecho de retención tiene aplicación, no sólo en materia contractual, sino también en materia no contractual. Y cuando la tiene en materia contractual y el contrato en el cual incide es bilateral(compraventa,

arrendamiento, mandato remunerado), este derecho no es sino otra confirmación de la estrecha relación que hay en estos contratos entre las obligaciones de ambas partes.

Supuestos del derecho de retención

a.-) Que la cosa se detente: si se pierde por cualquiera causa. La garantía Desaparece, porque deja de existir el fundamento natural en que la retención reposa.

b.-) Que entre el crédito por el cual se hace valer la retención y la detentación de la cosa haya una cierta conexión, un nexo tal que permita afirmar que el crédito se generó por causa o con ocasión de la cosa. De aquí se sigue, que ésta se considera como la natural garantía de aquél.

Características

a.-) Es un derecho accesorio, al igual que todas las garantías y cauciones estudiadas. Accesorio porque, para que tenga lugar, supone la existencia de un crédito, de una obligación principal, cuyo pago se persigue precisamente por el derecho de retención.

b.-) Indivisibilidad. Lo es en el sentido de que la persona favorecida o titular de él va a poder retener la cosa aun cuando la obligación se haya satisfecho en parte.

Naturaleza jurídica de este derecho

¿Es un derecho real o personal?

Josserand, Aubry y Rau, afirman que el derecho de retención es personal, pero de una fisonomía especial, porque puede oponerse a terceros. Dicen que al derecho legal de retención le falta la principal característica del derecho, real: el derecho de persecución.

Por eso no podemos darle el carácter de derecho real. Sin embargo, como veremos, por ciertos efectos que produce, el derecho legal de retención tiene muchas semejanzas y similitud con los derechos reales.

Efectos del derecho legal de retención

Para que produzca efectos el derecho legal de retención debe declararse judicialmente; 697 CPC.

Si el derecho legal de retención va a afectar a bienes raíces, se requiere además que se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.

Realización y privilegios

El mismo Código de Procedimiento Civil dice que los bienes retenidos se equipararán a los bienes dados en prenda e hipoteca para el efecto de la realización y privilegios que se quiera hacer valer por el acreedor.

El derecho de retención puede hacerse valer contra terceros.

Por las referencias vistas el derecho de retención se asemeja a los derechos reales. Pero además se asemeja muchísimo a ellos por esta razón: porque es un derecho que se puede hacer valer contra terceros.

El derecho legal de retención no sólo se puede hacer valer contra el otro contratante, sino también contra el dueño del bien y contra los acreedores que tenga el dueño de la especie retenida.

En suma, declarado judicialmente, el derecho legal de retención presenta todas las características del derecho real, menos una: el derecho de persecución.