30250-100520-1-PB-Alemania

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eL derecHO aMbientaL en aLeMania

Michael Klepfer*

eL derecHO aMbientaL en aLeMania1intrOduccin

el presente artculo parte con reflexiones fundamentales en torno a la proteccin am-biental y el derecho ambiental (ii). Luego, aborda la evolucin del derecho ambiental alemn (iii). Se presentan selectos hitos de la poltica alemana del derecho ambiental a partir de la reunificacin. el texto concluye con los fundamentos legales y las particu-laridades de la proteccin del clima, que en Alemania es percibida como misin central de la poltica ambiental para el futuro (iV.).

PrOteccin Y derecHO aMbientaLLa proteccin ambiental es la totalidad de las medidas que protegen al entorno del ser humano ante los impactos nocivos que ejerce la civilizacin sobre l.2 Durante mu-cho tiempo, se discuti si en este contexto deba servir como fundamento un concepto ambiental antropocntrico o ecocntrico.3 Esto encerraba la pregunta de si el medio ambiente se debe proteger principalmente en su funcin de servicio de la humanidad o debido a su propio valor originario. paulatinamente se impuso la concepcin de que de la proteccin ambiental siempre se puede esperar por lo menos indirectamente con-secuencias beneficiosas o impedir consecuencias negativas para la existencia humana.4

el Prof. Klepfer es doctor en derecho, por la universidad Humboldt de berln. Este artculo se basa en una conferencia magistral que dict el prof. Michael Klepfer el 13 de marzo de 2012 en la facultad de derecho de la universidad de chile. el viaje del prof. Klepfer y la traduccin de este art-culo fueron posibles gracias al aporte financiero de la fundacin Konrad adenauer.1 Agradezco la colaboracin del seor Hrvoje antek, colaborador en la plataforma de investigacin legal de la universidad Hu de berln.2 Klepfer en Kunst/Herzog (ed.): Evangelisches Staatslexikon, tomo II, Stuttgart, 3.a edicin, 1987, artculo umweltschutz, col. 3639.3 antecedentes en Murswiek: NVwZ 1996, p. 222 (224) y la nota 20 a pie de pgina.4 Kloepfer: ibd.; Murswiek: ibd.

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reViSTa De DerechO aMBieNTal

I. EL CARCTER TRANSVERSAL DEL DERECho AMBIENTALDicho eso, en sentido general se puede definir el derecho ambiental como la to-talidad de las regulaciones que poseen relevancia para el medio ambiente. Con esto, se hace referencia al su carcter transversal.5 La definicin amplia del medio ambiente aborda las normas con relevancia ambiental del derecho pblico, del derecho civil y penal6, en otras palabras: las normas de la proteccin ambiental se pueden encontrar en casi en todo el orden legal. En consecuencia, en la dcada de 1970 todava se discuta controversialmente si el derecho ambiental constitua una disciplina jurdica o no.7 independiente de la aclaracin exacta de los criterios con los cuales se debe cumplir para poder hablar de una nueva disciplina jurdica,8 esta calidad hoy es indiscutida para el derecho ambiental en sentido especfico, al que pertenecen en primer lugar aquellas leyes al servicio de la proteccin ambien-tal.9 El mbito central perteneciente al derecho pblico del derecho ambiental, en el sentido de un derecho ambiental especfico, comprende sobre todo el mbito legal de la conservacin de la naturaleza, de la proteccin contra inmisiones, de la proteccin contra la radiacin, de los residuos, de la proteccin de aguas, de las sustancias peligrosas a pesar de que entre los dos mbitos ha surgido desde hace alrededor de veinte aos el mbito legal de la proteccin de suelos10, el de-recho energtico y el mbito legal de la ingeniera gentica.11 A estos se suma un gran nmero de leyes con relevancia ambiental y leyes que prevn mecanismos de apertura para considerar temas ambientales, por ejemplo, en la legislacin sobre tecnologa, seguridad laboral, construccin, trnsito, agricultura y silvicultura. Ya antes de crear el artculo 20 letra a) de la Ley fundamental de la repblica federal de Alemania, al legislador le corresponda la consideracin interdisciplinaria e in-terterritorial de los intereses relativos a la proteccin ambiental.12 Tal y como lo contemplan tambin los borradores para un cdigo ambiental ale-mn (vase ms adelante), la doctrina en alemania divide el derecho ambiental frecuentemente en una parte general y una parte especial. La parte general abarca sobre todo los temas transcendentales en torno a los principios del derecho am-biental, sus instrumentos y la responsabilidad para daos ambientales. El derecho ambiental especial se divide por aspectos relacionados con los medios ambien-tales y las actividades. parte del derecho ambiental especial es principalmente la legislacin sobre la proteccin del clima, que a continuacin se abordar en mayor detalle.5 Kloepfer: Umweltrecht, 3.a edicin, art. 1, apdo. 41; reinhardt: LKV 1994, p. 244.6 como complemento vase el panel 5 sobre derecho penal ambiental: http://www.kas.de/upload/dokumen-

te/2006/chinaKonferenzKloepfer.pdf7 breuer en Schmidt-Amann (ed.): Besonderes Verwaltungsrecht, berln, 13.a edicin, 2005, p. 576; Kimmi-nich: Das Recht des Umweltschutzes, Mnich, 2.a edicin, 1972, p. 9 ss.8 Kloepfer: Umweltrecht, 3.a edicin, art. 1, apdo. 62.9 erbguth/Schlacke: Umweltrecht, baden-baden 2005, art. 2, apdo. 1; Kloepfer: Umweltrecht, 3.a edicin, art.

12, apdo. 60 s.10 Klepfer en Kunst/Herzog/Schlaich/Schneemelcher (ed.): Evangelisches Staatslexikon, col. 3642.11 amplia recopilacin de textos de Klepfer (ed.): Umweltschutz, 2 tomos, Mnich, volumen de hojas sueltas, 44.o suministro complementario con fecha de 01.09.2005.12 fuente portentosa del tiempo anterior a la modificacin de la Ley fundamental: Klepfer en Kunst/Herzog/Schlaich/Schneemelcher (ed.): Evangelisches Staatslexikon, 3644 s.

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El dErEcho ambiEntal En alEmania

rEViSta dE dErEcho ambiEntal

II. PRINCIPIoS FUNDAMENTALES DEL DERECho AMBIENTALEl derecho ambiental se fundamenta en una serie de principios rectores, que han cris-talizado paulatinamente. Estos principios rectores estn marcados por la idea de ase-gurar permanentemente las bases naturales de la vida y garantizar un alto nivel de con-servacin.13 Si bien en principio no tienen la calidad de principios legales, pertenecen cada vez ms al mbito legal. 1. La triloga clsica de principiosLa lgica temporal pone en primer lugar al principio de la previsin. En la actualidad representa, en combinacin con el principio de la sustentabilidad, la cspide de todos los principios del derecho ambiental. El principio de la previsin pretende en lo po-sible evitar los daos ambientales en su origen. por ende, el principio de la previsin trasciende la legislacin tradicional y general relativa a la defensa ante peligros.14 En vista a la necesidad de medir la probabilidad de perjuicios en funcin de la intensidad de la inminente infraccin del bien jurdico, se baja tcnicamente el umbral de peligro hasta que este se convierte en mero umbral de riesgo. El derecho ya no parte solo de la probabilidad de un perjuicio (peligro), sino de la posibilidad de un perjuicio (riesgo). El principio quien contamina paga, que rige como pauta para la asignacin de las res-ponsabilidades en el derecho ambiental, est principalmente arraigado en el mbito re-presivo (asignacin de la responsabilidad ambiental), pero tambin tiene funciones de prevencin general y especial: segn este principio o sus manifestaciones prcticas en el derecho positivo (por ejemplo en la legislacin sobre responsabilidad ambiental), la persona cuyos actos provocan una contaminacin ambiental tiene que responder por los costos para eliminar o compensarla. Sin embargo, en general se esforzar por evitar la contaminacin desde un principio. De manera similar funcionan el derecho penal y el derecho tributario ambiental. La triloga clsica de principios del derecho ambiental es complementada por el princi-pio de cooperacin, que durante todo el tiempo que dur la evolucin del derecho am-biental moderno, mantuvo contornos relativamente amorfos. expresa la comprensin mencionada anteriormente, de que una proteccin ambiental solo por parte del Estado est destinada a fracasar y que por lo tanto solo una cooperacin mientras ms estre-cha mejor entre el estado y la sociedad (es decir, los sujetos de su orden legal), puede resultar en una proteccin ambiental efectiva. En conclusin, la proteccin ambiental tambin es responsabilidad de la sociedad. Sin embargo, el principio de la cooperacin alberga el riesgo de una colusin entre el Estado y los contaminadores ambientales, provocando el deterioro de la proteccin ambiental.2. El principio de la integracin15Desde hace algunos aos, la triloga clsica de principios se ampli a un cuarto: el prin-cipio de la integracin. Este obliga a la proteccin del medio ambiente en su totalidad, 13 Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 60.14 Klepfer en Kunst/Herzog/Schlaich/Schneemelcher (ed.): Evangelisches Staatslexikon, col. 3645 ss.; rein-hardt: LKV 1994, p. 244 (245 s.).15 Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 78 ss.

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ms all del derecho ambiental alemn, que tradicionalmente sigue enfocado en gran parte en los medios ambientales y los sectores. El precursor de esta estrategia integral de la proteccin es el derecho de la unin europea; la directiva eia, por ejemplo, ha perseguido (de manera precoz) un enfoque integral e intermeditico, posteriormente y con mayor nfasis la Directiva pCIC16 y tambin el artculo 7, inc. 2, letra c) de la di-rectiva sobre la Calidad del Aire Ambiente.17 Este enfoque, que apunta a la integracin en la poltica ambiental, se denomina integracin interna. La integracin externa se plasm a nivel europeo en la llamada clusula transversal del artculo 11 del tfue y establece que las temticas ambientales tambin se deben considerar en las polticas con relevancia ambiental indirecta.18 Se aspira a optimizar la perspectiva de los bienes bajo proteccin sobre todo en la autorizacin de instalaciones (art. 7 de la directiva Pcic) mediante la determinacin de valores lmite integrados para la emisin (art. 9, inc. 3 de la directiva Pcic)19, de modo que la perspectiva se enfoque en cada senda de exposicin y en todos los medios ambientales que se deben proteger.20 De esta manera, se pretende poner un fin a la existente fragmentacin de las medidas de la proteccin ambiental y evitar meros desplazamientos de la contaminacin de un medio a otro. Varias regulaciones del derecho ambiental ya han incorporado el enfoque intermedi-tico.213. La justicia ambiental como mxima22Adems de estos cuatro principios, la justicia ambiental probablemente se estable-cer como nueva mxima. ella fue discutida por primera vez en ee.uu. bajo el tr-mino environmental justice y el presidente estadounidense design una agencia para implementarla. La justicia ambiental exige sobre todo una distribucin justa de las cargas ambientales entre los distintos grupos de la poblacin, as como en-tre las distintas regiones y municipios. El emplazamiento de grandes proyectos de infraestructura (por ejemplo aeropuertos, carreteras, vertederos) desde hace

16 directiva 96/61/ce del consejo de 24 de septiembre de 1996 relativa a la prevencin y el control integrados de la contaminacin, dO L del 10.10.1996, p. 26; vase Kloepfer: Umweltrecht, 3.a ed. 2004, art. 14, apdo. 17 ss.17 directiva 96/62/ce del consejo de 27 de septiembre de 1996 sobre evaluacin y gestin de la calidad del aire ambiente (directiva marco sobre la calidad del aire ambiente), dO 296/L con fecha de 21/11/1996, p. 5. esta directiva se reemplaz con fecha de 11.6.2010 por la directiva 2008/50/ce del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 relativa a la calidad del aire ambiente y a una atmsfera ms limpia en europa (directiva sobre la calidad del aire ambiente), dO 152/L con fecha de 11.6.2008, p. 1 ss.18 calliess en Klepfer (ed.): Das kommende Umweltgesetzbuch, 2007, p. 35, 44; Schmidt/Kahl: Umweltrecht, 8.a ed. 2010, art. 1, apdo. 27.

19 Sobre la Directiva pCIC y la autorizacin de la legislacin en torno a la proteccin contra inmisiones, vase Steinberg/Koepfer: DVBl. 1997, 973 ss.; sobre la autorizacin de proyectos integrados Welke: Die integrierte Vorhabengenehmigung, 2010; franzius en: FS Kloepfer, 2008, 113 ss.; Sellner en bohne/Kloepfer (ed.): Das Projekt eines Umweltgesetzbuchs 2009, 2009, 31 ss.; Martini: VerwArch 2009, 40 ss.; callies: DVBl. 2010, 1 ss.20 di fabio: NVwZ 1998, 329 s.21 Vease el art. 5, inc. 1, p. 1, n.o 1 de la Ley federal sobre la Proteccin contra inmisiones (bimSchG, por sus siglas en alemn); art.10, inc. 5, p. 2 de la ley bimSchG; ramsauer en Koch (ed.): Umweltrecht, 3.a ed. 2010, art. 3, apdo. 40.22 Sobre el tema en general, vase Kloepfer: UmweltgerechtigkeitEnvironmental Justice in der deutschen Rechtsordnung, 2006; d.: JR 56 (2008), 1 ss; Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 62.

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tiempo ha adoptado las caractersticas de una lucha ecolgica de distribucin.23 Debido a que las preguntas por una distribucin justa raras veces se pueden res-ponder de manera unvoca y satisfactoria, en el contexto de la justicia ambiental cobra mayor importancia la llamada justicia de proceso (procedural justice), que apunta a la justicia ambiental. La decisin por un emplazamiento para un proyecto que impacta negativamente sobre el medio ambiente puede presentar un desafo para la justicia ambiental. Entre otras posibilidades, se pueden paliar los impac-tos de distinta envergadura en diferentes emplazamientos mediante recompensas financieras. La justicia ambiental como mxima fundamental de la poltica de medio ambiente se caracteriza por un significado multidimensional. La dimensin territorial de la justicia ambiental se expresa en la distribucin geogrfica de los bienes naturales (que por naturaleza no es equilibrada) y en la distribucin y concentracin territo-rial calculada de las cargas ambientales antropognicas. El hecho de que los costos sociales y las desventajas ecolgicas del uso y consumo de los bienes naturales frecuentemente no los asumen sus usuarios sino otros grupos de la sociedad, deja entrever la dimensin social de la justicia ambiental. Sin embargo, no son solo los impactos del uso y del consumo de los bienes naturales los que tienen distintas consecuencias para grupos sociales particulares, tambin lo son las medidas para la proteccin del medio ambiente, por ejemplo los impuestos ecolgicos. En la me-dida en que la discusin por una distribucin justa de los beneficios y las cargas ambientales aborda la consideracin de futuras generaciones, tambin se temati-za la dimensin temporal de la justicia ambiental. el artculo 20 letra a) de la Ley fundamental alemana exige expresamente la proteccin de las bases naturales de la vida, considerando el inters de las generaciones futuras. por ende, el objetivo estatal de la proteccin ambiental abarca tambin la exigencia de lograr la llamada justicia intergeneracional.24 Esta se debe diferenciar de la justicia ambiental intra-generacional, que se refiere a la distribucin justa en la misma generacin.

23 La polmica actual sobre las rutas areas del mega aeropuerto de berln ber, que se inaugurar en junio de 2012 y reemplazar los aeropuertos anteriores de tegel y Schnefeld, se desencaden en gran medida a causa de la controversia sobre una distribucin justa de las cargas ambientales. A pesar de que el cierre de dos aeropuertos y la construccin de un mega aeropuerto tienen como consecuencia que menos personas estn expuestas al ruido de los aviones, por el otro lado el nmero ms reducido de personas sufrir una mayor y ms concentrada contaminacin acstica. La corte federal administrativa (bVerwG, por sus siglas en alemn) lo estim como legalmente sustentable y confirm la eleccin del emplazamiento Schnefeld (bVerwG, fallo del 16. 3. 2006 - 4 a 1073. 04, apdo. 123). Posterior a que la agencia federal de Seguridad area anunci con fecha de 26.1.2012 las rutas areas definitivas del futuro aeropuerto, una iniciativa ciuda-dana local del sur de berln y de los municipios aledaos de brandeburgo, en cooperacin con la asociacin ambiental Grne Liga berlin e.V, prepara en la actualidad un reclamo ante la comisin de la ue, reprochando la omisin de una evaluacin de impacto ambiental. Sin embargo, el objetivo de esta iniciativa es princi-palmente alegar la incompatibilidad de las rutas areas con la flora, fauna y el hbitat del emplazamiento (www.grueneliga-berlin.de).24 Schulze-fielitz en dreier (ed.): Grundgesetz. Kommentar, 1998, art. 20 letra a), apdo. 34; Sommermann: Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 190 ss. y 247 ss. Sobre la justicia intergeneracional, vase tambin Leist en bayertz (ed.): Praktische Philosophie, 1991, p. 322 ss.

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eVOLucin deL derecHO aMbientaL aLeMn

I. ANTES DE LA REUNIFICACIN

1. El derecho ambiental en la Repblica Federal de Alemania

el derecho ambiental moderno de la repblica federal de alemania puede jactarse de una historia de ms de cuarenta aos. en el transcurso de la dcada de 1960 y a princi-pios de la dcada de 1970 en tiempos de cambios sociales (sobre todo del movimiento estudiantil) despert lentamente el inters de la sociedad por la proteccin ambiental y llev a discusiones que se realizaron cada vez con ms fervor. Eso dio origen al primer programa ambiental de un gobierno alemn el 29 de septiembre de 1971, que fue ela-borado por la coalicin social-liberal de ese tiempo.25 Este contena un reconocimiento poltico de la proteccin ambiental como una de las misiones principales del Estado (que solo alrededor de veinticinco aos despus, en 1994, fue seguido por un recono-cimiento del tribunal federal constitucional con la promulgacin del artculo 20 letra a) de la Ley fundamental)26 y que contena un programa legislativo que, si bien an re-quera de mayor detalle, fue promulgado como especficamente ambiental (Programa ambiental del Gobierno alemn). uno de los mritos del programa ambiental de 1971 es que en l se formularon por primera vez los principios elementales de la legislacin ambiental de alemania (del Oeste): el principio de previsin, el principio quien conta-mina paga y el principio de cooperacin. el proceso posterior, que tambin flanque la primera conferencia ambiental de las na-ciones unidas en estocolmo, cuya apertura se celebr el 5 de junio de 1972, fue acom-paado por vastas actividades legislativas del Estado alemn. Si se habla de una fase pionera de la legislacin ambiental, esto solo aplica en consideracin de la distribu-cin de competencias de la Ley fundamental relativa al gobierno nacional. Ya en la d-cada de 1960 los estados federados haban tomado iniciativas legislativas ambientales, por ejemplo, en el mbito de la legislacin relativa a la proteccin contra inmisiones, por lo que el federalismo result ser un importante estmulo para la idea de la protec-cin ambiental. Posterior al programa ambiental de 1971, el gobierno nacional aprob la Ley sobre el Plomo en las Gasolinas de 1971,27 la Ley de residuos del ao 1972 (hoy: Ley de economa circular y residuos)28 y la Ley federal sobre la Proteccin contra in-misiones de 197429 con los reglamentos correspondientes. en 1976, se llev a cabo una 25 BT-Drs. VI/2710.26 Vase con mayor detalle a continuacin.27 Ley para la reduccin de la contaminacin del aire por compuestos de plomo en los combustibles Otto para motores automovilsticos: Gesetz zur Verminderung von Luftverunreinigungen durch Bleiverbindungen in

ottokraftstoffen fr Kraftfahrzeugmotore, BGBl. I 1971, p. 2795, ltima modificacin por la ley con fecha de 25.11.2003: BGBl. I 2003, p. 2308.28 Ley sobre la prevencin y Eliminacin de Residuos: Gesetz ber die Vermeidung und Entsorgung von Abfllen, BGBl. I 1972, p. 873; reemplazada por la Ley de economa circular y residuos con fecha de 27.06.1994, que entr en vigencia el 06.10.1996: Kreislaufwirtschafts- und AbfallG, BGBl. I 1994, p. 1440; una modificacin de la Ley de Economa Circular y Residuos, que fue decidida por el parlamento alemn con el motivo de la implementacin de la directiva sobre los residuos (2008/98/ce), actualmente espera su aprobacin por la comisin de Mediacin del parlamento y de la cmara alta de alemania.

29 Ley de proteccin ante impactos ambientales nocivos por contaminacin area, acstica, vibraciones y fe-nmenos similares: Gesetz zum Schutz vor schdlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen,

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reforma fundamental desde el punto de vista ecolgico de la Ley Nuclear30 y la Ley re-lativa al Rgimen Hidrulico31 y se aprobaron la Ley de impuestos sobre efluentes de Aguas Residuales32 y la Ley federal de Proteccin de la naturaleza.33 posteriormente, se aprob la Ley sobre Qumicos.34 en la dcada de 1980, el legislador inici la fase de la consolidacin del derecho am-biental, que se dio en el contexto de condiciones econmicas relativamente favorables, pero que se interrumpi por el temor pblico ante el siniestro nuclear del 26 de abril de 1986 en chernbil. Tambin en ese tiempo se concret en gran parte la consolidacin de un funda-mento propio de competencias para la poltica ambiental europea en el Tratado CEE35 mediante el acta nica europea (aue) del 17/28 de febrero de 1986, que hoy se encuentra en el captulo XX. bajo el ttulo Medio ambiente en los artculos 191-193 del tfue.36 Sin embargo, la unin europea ya haba actuado como legisla-dor en el mbito del derecho ambiental mediante alrededor de 200 actos legales37, enfocndose primero en los aspectos de la proteccin ambiental con relevancia para la competencia econmica. Sobre todo con la directiva 85/377/cee38 relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y priva-dos sobre el medio ambiente, la directiva 90/313/cee sobre libertad de acceso a

Gerusche, Erschtterungen und hnliche Vorgnge, BGBl. I 1974, p. 721, 1193; nueva versin promulgada con fecha de 26.09.2002: BGBl. I 2002, p. 3830; ltima modificacin por ley del 8.11.2011: BGBl. I, p. 2178.30 Ley sobre el uso civil de la energa nuclear y la proteccin contra sus riesgos: Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren, BGBl. I 1959, p. 814; nueva versin pro-mulgada con fecha de 15.07.1985: BGBl. I 1985, p. 1565; ltima modificacin por el artculo 4 de la ley del 08.11.2011: BGBl. I, p. 2178.31 Ley relativa a la Ordenacin del Rgimen Hidrulico: Gesetz zur ordnung des Wasserhaushalts, BGBl. I 1957, p. 1110, 1386; nueva versin promulgada con fecha de 19.08.2002: BGBl. I 2002, p. 3245. En el transcurso de la reforma del federalismo se suprimi la competencia legislativa marco del gobierno nacional y se le asign la competencia legislativa concurrente para el derecho de aguas. en 2009, el gobierno nacional cre la versin final de la regulacin integral del derecho de aguas, en cuyo marco los estados federados poseen con ciertas limitaciones la competencia para adoptar leyes divergentes. Vase la Ley relativa al Rgimen Hidrulico con fecha de 31.07. 2009: Wasserhaushaltsgesetz, BGBl. I, p. 2585; ltima modificacin por el ar-tculo 2, inc. 67 de la ley con fecha de 22.12.201: BGBl. I, p. 3044.32 Ley de Impuestos sobre la Contaminacin de Aguas con Aguas Residuales: Gesetz ber Abgaben fr das Einleiten von Abwasser in Gewsser, BGBl. I 1976, p. 2721, 3007; nueva versin promulgada con fecha de 18.01.2005: BGBl. I 2005, p. 114.33 Ley sobre la proteccin de la Naturaleza y el Cuidado del paisaje: Gesetz ber Naturschutz und Landschafts-pflege, BGBl. I 1976, p. 3574 y 1977, p. 650; reemplazada por la Ley federal de Proteccin de la naturaleza de 2002 con fecha de 25.03.2002, que entr en vigencia con fecha de 04.04.2002: Bundesnaturschutzgesetz 2002, BGBl. I 2002, p. 1193.34 Ley sobre la Proteccin ante agentes nocivos (Ley sobre Qumicos, chemG, por sus siglas en alemn) con fecha de 16.9.1980 (Gesetz zum Schutz vor gefhrlichen Stoffen, BGBl. I, p. 1146); ltima modificacin por el artculo 6 de la ley del 6.2.2012 (BGBl. I, p. 148).35 en ese tiempo todava denominado tratado cee; solo con el tratado de Maastricht con fecha de 07.02.1992 se renunci a limitar el nombre de la comunidad y del tratado a lo econmico, vase el resumen de la evolu-cin histrica de la ue en ahlt/deisenhofer: Europarecht, Mnich, 3.a ed. 2003, p. 3 ss. (4).

36 Sobre el tema as como sobre lo que se aborda a continuacin, vase Streinz: Europarecht, Heidelberg, 7.a ed. 1005, apdo. 1110 ss.37 Streinz, ibd.; pginas oficiales de la ce sobre su poltica ambiental: http://www.europa.eu.int/scadplus/leg/de/lvb/l28066.htm, ltimo acceso con fecha de 23.04.2006.38 dOce de 1985, n.o L 175/40, modificada por la directiva 97/11/ce con fecha de 03.03.1997, dOce de 1997, n.o L 73/5 y por la directiva 2003/35/ce con fecha de 26.05.2003, dOce de 2003 n.o L 156/17.

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la informacin en materia de medio ambiente,39 la directiva 96/61/ce relativa a la prevencin y al control integrados de la contaminacin40 y el reglamento (ce) n.o 761/2001 relativo a un sistema comunitario de auditora ecolgica,41 la unin Europea brind impulsos importantes para el futuro desarrollo del derecho am-biental en europa. desde entonces, la unin europa ha sido cada vez ms influyen-te; hoy ms del 70% de todas las actividades legislativas en el derecho ambiental parten de iniciativas europeas.2. El derecho ambiental en la Repblica Democrtica AlemanaEn la RDA, la proteccin ambiental se plasm por primera vez a nivel constitucional con su mencin en el artculo 15 inciso 2 de la constitucin de la rda de 1968.42 En la ley ordinaria, se aprob poco tiempo despus la Ley Nacional de Cultura con fecha de 14.5.1970.43 Este temprano reconocimiento constitucional y en parte la notable im-plementacin legal de la cultura nacional contrastaban con la ineficacia prctica de la proteccin ambiental en la rda. La burocracia econmica y de planificacin arbitra-riamente pas por alto las normas ambientales establecidas. La consecuencia fue una situacin ambiental desastrosa, cuyos indicadores se mantuvieron en secreto. Solo con posterioridad a la cada del Muro de berln, el consejo de Ministros de la rda puso en vigencia el Reglamento sobre Informacin Ambiental,44 con el fin de establecer trans-parencia respecto a la situacin fctica del medio ambiente. Poco antes de la unifica-cin, grandes territorios de la RDA se declararon reas protegidas, de modo que los estados federados de la ex rda son lderes respecto a la extensin territorial de sus reservas naturales. II. PoSTERIoR A LA REUNIFICACIN

1. Unificacin ambiental

en la dcada de 1990, la reunificacin de alemania present un desafo titni-co para el derecho ambiental.45 Las misiones agrupadas bajo el trmino genrico de implementacin de la unificacin ambiental46 llevaron en parte a resultados controversiales. por un lado, las regulaciones de proteccin ambiental de la Repblica Democr-tica de Alemania eran vistas como obstculos para inversionistas, de modo que se pretenda atenuar sus impactos mediante las llamadas leyes de aceleracin,47 reglamentos de exencin y la limitacin del rea de aplicacin de las normas de

39 dOce de 1990, n.o L 158/56, reemplazado por la directiva 2003/4/ce con fecha de 28.01.2003, dOce de 2003, n.o L 41/26.40 dOce de 1996, n.o L 257/26.41 nombre oficial: reglamento por el que se permite que las organizaciones se adhieran con carcter volunta-rio a un sistema comunitario de gestin y auditora medio ambientales (eMaS), dOce de 2001, n.o L 114/1.42 Kloepfer: Umweltrecht, 3.a ed. 2004, art. 2, apdo. 101.43 GBl. I, p. 67.44 GBl. I, p. 241; vase Kloepfer: Umweltrecht, 3.a ed. 2004, art. 2, apdo. 104.45 Sobre el tema en general, vase Kloepfer: Das Umweltrecht in der deutschen Einigung, berln 1991.

46 Kloepfer: Umweltrecht, art. 2, apdo. 109.47 Vase Erbguth: JZ 1994, p. 477.

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proteccin ambiental de la RDA.48 Por otro lado, en el territorio incorporado (es decir, en el territorio de la ex rda) reinaba una situacin ambiental dramtica, debido a la vasta contaminacin del suelo, del agua y del aire, obligando al Estado a un notable esfuerzo que an no est concluido para sanear la contaminacin ecolgica heredada.49 al mismo tiempo, el poder constituyente aprovech la oportunidad en el contexto del proceso de la reunificacin para poner bsicamente fin a la discusin poltica y ms tar-de tambin jurdica latente desde fines de la dcada de 1960 en alemania Occidental sobre la consolidacin de la proteccin ambiental en la Ley fundamental, agregando (sobre la base de los resultados de la comisin constitucional conjunta) el artculo 20 letra a) a la Ley fundamental.50 Este artculo incorpora la proteccin de las bases natu-rales de la vida a los objetivos estatales.2. Reorientacin a la poltica de incentivosCon el surgimiento del neoliberalismo y cierta euforia privatizadora durante la dcada de 1990, en las ciencias jurdicas surgi paulatinamente la conciencia de que las concepciones que provienen estrictamente del derecho regulatorio han llegado a los lmites de su efectividad, debido al origen del derecho ambiental en el derecho policial.51 Desde entonces, no ha cesado la discusin en torno a la po-ltica de incentivos en el derecho ambiental mediante instrumentos para el con-trol indirecto del comportamiento. Sin embargo, aparentemente se lleg al amplio acuerdo de que ni hoy ni en el futuro existir un derecho ambiental que pertenezca estrictamente al derecho regulatorio ni que se base estrictamente en el merca-do.52 de comn acuerdo, el objetivo explcito es lograr la mezcla ptima entre los instrumentos del derecho regulatorio y los instrumentos no imperativos. A conti-nuacin, se presentarn tres instrumentos esenciales para el control indirecto del comportamiento, a saber, la informacin ambiental estatal en su calidad de instru-mento importante del control informativo, los tributos ambientales as como los instrumentos econmicos. 48 convenio entre la repblica federal de alemania y la repblica democrtica alemana sobre la implemen-

tacin e interpretacin del tratado firmado con fecha de 31.8.1990 en berln entre la repblica federal de alemania y la repblica democrtica alemana con el fin de implementar la unificacin de alemania (trata-do de unin) con fecha de 18.9.1990: Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deuts-chen Demokratischen Republik zur Durchfhrung und Auslegung des am 31. 8. 1990 in Berlin unterzeichneten Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik ber die herstellung der Einheit Deutschlands, BGBl. II 1990, p. 1239, n.o 30.

49 para una revisin y resea detallada del motivo y de la dimensin de la responsabilidad estatal de la Rep-blica federal de alemania para este saneamiento, vase Heilmann: LKV 1994, p. 305.50 Murswiek: NVwZ 1996, p. 222; al igual que varios otros autores, analiza crticamente la formulacin y la prio-ridad que se le da al reglamento y lo considera no precisamente una obra maestra de la claridad y precisin de su contenido y lejos de poder elogiarse como modelo ejemplar de una esttica constitucional lograda; d. en Sachs (ed.): Grundgesetz, Mnich, 3.a ed. 2003, art. 20 letra a, apdo. 1 ss.; Peters: NVwZ 1996, p. 555; Westphal: JuS 2000, p. 339.51 Ritter: NVwZ 1987, p. 929 (930, 936).52 Kloepfer: Umweltrecht, Mnich, 3.a ed. 2004, art. 5, apdo. 175; Lbbe-Wolff: NVwZ 2005, p. 481 (482 s.); Volk-mann: JuS 2001, p. 521 (528); Wagner: NVwZ 1995, p. 1046 (1047, 1052).

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a) Informacin ambiental del estado

en los aos pasados, las exigencias de los ciudadanos por informacin oficial53 adqui-rieron una importancia considerablemente mayor. Sobre todo en el sector ambiental, que todava est marcado por un importante dficit de implementacin, la exigencia del ciudadano a recibir informacin tiene como principal funcin la participacin y el control.54 Adems de algunos derechos de informacin de la legislacin especial, tal como el art. 72, inc. 1, 2.a parte de la frase de la ley VwVfG (Ley Procesal administrati-va); art. 9, 14i de la ley uVPG (Ley sobre la evaluacin de impacto ambiental), art. 10 de la ley umwHG (Ley sobre responsabilidad ambiental); art. 88 de la ley WHG (Ley sobre el rgimen Hidrulico); art. 6, inc. 4 de la ley atVfV (reglamento sobre el Proceso de autorizacin de instalaciones), el instrumento ms importante en este contexto es la Ley de informacin ambiental (uiG, por sus siglas en alemn)55 de 2004. Esta por primera vez implement el derecho de informacin incondicional para todos.56 Debido a que la ley est restringida al nivel nacional en su aplicacin (art. 1, inc. 2, uiG), los es-tados federados tambin implementaron (aunque pasado el plazo) la directiva relativa al acceso del Pblico a la informacin Medio ambiental57 mediante leyes federales, que corresponden en gran medida a la Ley de Informacin Ambiental del Estado nacional.58b) tributos ambientales

un actuar estatal moderno con efecto controlador son los tributos. en alemania, re-cibieron mayor atencin en el derecho ambiental por causa del llamado impuesto ecolgico,59 el impuesto sobre el combustible nuclear60 y el impuesto sobre el transpor-te areo61.62 Sin embargo, los tributos ambientales alemanes no se limitan solamente al tipo tributario del impuesto. Actualmente, se discuten y prueban cada vez ms los tri-butos especiales, sobre todo aquellos que gratifican la prevencin de contaminaciones. En el mbito de los tributos especiales del derecho federal, cabe sealar el tributo sobre aguas residuales63, que frecuentemente se destaca como el primer tributo ambiental 53 para informacin general, vase Rossi: Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, 2004.54 acerca de las distintas funciones, vase por ejemplo Kahl en Haratsch/Kugelmann/repkewitz (ed.): heraus-

forderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 1996, p. 9, 13 ss.55 Ley de Informacin Ambiental con fecha de 22.12.2004: Umweltinformationsgesetz, BGBl. I, p. 3704.56 Vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 110 s.57 directiva 2003/4/ce.58 Vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 111.59 Ley para el inicio de la reforma tributaria ecolgica con fecha de 24.03.1999: Gesetz zum Einstieg in die

kologische Steuerreform, BGBl I 1999, p. 378.60 Ley de Impuestos sobre el Combustible Nuclear con fecha de 8.12.2010: Kernbrennstoffsteuergesetz, BGBl.

I, p. 1804. Poco tiempo despus del desastre nuclear de fukushima en el ao 2011 y en el transcurso de la llamada moratoria nuclear, durante la cual todos los reactores nucleares alemanes se sometieron a una eva-luacin de seguridad y se anunciaba la paralizacin de los siete reactores ms antiguos por un perodo de tres meses, el gobierno alemn al principio contempl derogar el impuesto sobre el combustible nuclear. Sin embargo, en junio de 2011, el parlamento alemn decidi la renuncia paulatina a la energa nuclear al ao 2022, manteniendo el impuesto sobre el combustible nuclear.61 Ley del impuesto sobre el transporte areo con fecha de 9.12.2010 (Luftverkehrsteuergesetz, BGBl. I, p.

1885); vase Kloepfer/bruch: BB 2010, 2791 ss.62 Para mayor detalle, vase Meerschmidt: Umweltabgaben als Rechtsproblem, 1986.63 Ley de impuestos sobre efluentes de aguas residuales en la versin promulgada con fecha de 18.1.2005

(Abwasserabgabengesetz, BGBl. I, p. 114); ltima modificacin por el artculo 1 de la ley con fecha de

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real en Alemania.64 Actualmente, se discute gravar el trnsito vial, por ejemplo me-diante un peaje para vehculos particulares.65 Otro instrumento similar a los tributos ambientales a pesar de su distinta estructura formal es el depsito obligatorio para envases, que debe asegurar su devolucin al comercio.66c) nuevos instrumentos econmicosLa creacin y la ampliacin de varios instrumentos econmicos que el legislador ale-mn sac adelante recientemente (por ejemplo, la Ley sobre el comercio de emisio-nes de Gases de efecto invernadero [teHG, por sus siglas en alemn])67 siguen siendo acompaadas por un debate intenso sobre su constitucionalidad, en especial su com-patibilidad con los principios constituyentes de la organizacin estatal plasmada en la Ley fundamental.68 como nuevos instrumentos econmicos y flexibles del derecho am-biental se consideran sobre todo: las ventajas del uso, las soluciones de compensacin y los modelos de certificados.69 en este contexto, se pueden diferenciar instrumentos de incentivos econmicos positivos y negativos. Los instrumentos econmicos positi-vos se caracterizan por el hecho de que vinculan una mejora de la situacin econmica del involucrado con cierto comportamiento ambiental positivo (por ejemplo mediante subsidios y recompensas financieras). caracterstico para los instrumentos de incenti-vos econmicos negativos es el hecho de que vinculan un comportamiento indeseado con prdidas econmicas (por ejemplo, soluciones de compensacin, tributos ambien-tales).

aa) Las ventajas del usoComo ventajas del uso se entienden las regulaciones que suprimen la validez de limi-taciones o prohibiciones generales del uso para aquellos productos que presentan un grado relativamente alto de sustentabilidad ambiental. Este modelo de regulacin que funciona mediante incentivos, hasta el momento solo se ha implementado en algunos mbitos en la repblica federal de alemania. Por ejemplo, el artculo 7, inc. 1, n.o 2 de la regulacin relativa a la Proteccin acstica para equipos y Mquinas (32.a Regula-

11.8.2010 (BGBl. I, p. 1163). Para mayor detalle, vase Klepfer: Umweltrecht, 3.a ed. 2004, art. 13, apdo. 235 ss.64 berendes: DV 1981, 747 ss.; Schrder: DV 1983, 667; vase Klepfer: Umweltrecht, 3.a ed., art. 13, apdo.

236.65 Klepfer: Umweltschutzrecht, 2.a ed., p. 122. El peaje para camiones se introdujo en Alemania en el ao 2005.66 respecto al depsito obligatorio para latas, vase el reglamento de envases con fecha de 12.6.1991: Verpac-

kungsverordnung, BGBl. I 1991, p. 1234; ltima modificacin por los artculos 1 y 2 del reglamento con fecha de 2.4.2008: BGBl. I, p. 531.67 Ley sobre el comercio con los derechos de emisin de gases de efecto invernadero con fecha de 8.7.2004:

Gesetz ber den handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen, BGBl. I 2004, p. 1578, ltima modificacin por el artculo 2 con el motivo de la introduccin de mecanismos basados en proyectos, de acuerdo al Protocolo de Kioto de la convencin Marco de las naciones unidas sobre el cambio climtico con fecha de 11.12.1997, la implementacin de la directiva 2004/101/ce4 y la modificacin de la Ley de cogeneracin de energa elctrica y trmica con fecha de 22.09.2005: Kraft-Wrme-Kopplungsgesetz, BGBl. I 2005, p. 2826; para un panorama sobre el comercio de emisiones, vase Kobes: NVwZ 2004, p. 513; para mayor detalle, vase Krner/Vierhaus: TEhG, Kommentar, Mnich 2005.

68 Kloepfer: ZAU 1996, p. 56; para fuentes ms recientes, vase por ejemplo Lbbe-Wolff: NVwZ 2001, p. 481 (p. 493 con otros antecedentes en la nota 100 a pie de pgina); Volkmann: JuS 2001, p. 521; erbguth/Schlacke: Umweltrecht, baden-baden, 2.a ed. 2004, apdo. 115.

69 Vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a ed., p. 114.

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cin federal de Proteccin contra inmisiones [bimSchV, por sus siglas en alemn])70 libera los usuarios de ciertas maquinarias de jardinera con mayor sustentabilidad am-biental parcialmente de las limitaciones temporales de uso en reas residenciales. una regulacin similar para aviones especialmente silenciosos y planeadores a motor se encuentra en el artculo 4 de la Regulacin relativa a la proteccin Acstica en Campos de Aterrizaje.71 Sin embargo, la implementacin amplia o incluso en todo el territorio nacional de las ventajas de uso en el derecho ambiental es contrarrestada por el control engorroso que esta exigira.72bb) Soluciones de compensacin

Otro instrumento de incentivos econmicos negativos (adems de los tributos ambien-tales sealados anteriormente) es la solucin de compensacin. el objetivo de la solu-cin de compensacin es asegurar que se logre en general un ms alto nivel de protec-cin, pese al no respeto de ciertas normas ambientales, por ejemplo que el titular de una instalacin compensa la contaminacin por un supervit de sus obligaciones en otro mbito.73 El modelo de compensacin se integr al derecho ambiental vigente en los artculos 7, inc. 3; 17, inc. 3 letra a), 48, n.o 4 de la ley bimSchG74 y en n.o 6.2.5 de la Instruccin Tcnica para la Limpieza del Aire.75cc) Modelos de certificados

un trmino medio entre los instrumentos de incentivos econmicos positivos y nega-tivos es en cierta medida el modelo de certificados, que en alemania se introdujo tras largas vacilaciones en el contexto de las premisas inter y supranacionales. Los certifica-dos ambientales son licencias transables para la contaminacin ambiental, con un tope determinado que se reduce peridicamente y que establece cierto volumen de emisin. con estos certificados ambientales se pretende aprovechar los mecanismos de asigna-cin de recursos y de formacin de precios en el mercado (incluyendo la bolsa ambien-tal), con el fin de lograr una proteccin ambiental flexible y ms eficiente.76

3. Reforma del federalismo I

en el derecho ambiental, la Ley fundamental (art. 30, 70 ss) no asigna paquetes de res-ponsabilidades al Estado nacional o a los estados federados. En lugar de eso, le otorga a ambos niveles de administracin competencias del derecho ambiental. 70 regulacin con fecha de 29. 8. 2002: Gerte- und Lrmschutzverordnung, BGBl. I, p. 3478.71 regulacin con fecha de 5.1.1999: Landeplatz-Lrmschutz-Verordnung, BGBl. I, p. 35.72 Para mayor detalle sobre las ventajas del uso, vase Kloepfer: Umweltrecht, 3.a ed. 2004, art. 5, apdo. 190 ss.73 Vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 115.74 Ley de proteccin ante impactos ambientales nocivos por contaminacin area, acstica, vibraciones y fe-nmenos similares: Gesetz zum Schutz vor schdlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen,

Gerusche, Erschtterungen und hnliche Vorgnge, BGBl. I 1974, p. 721, 1193, nueva versin promulgada con fecha de 26.09.2002: BGBl. I 2002, p. 3830; ltima modificacin por la ley con fecha de 25.06.2005: BGBl. I 2005, p. 1865.75 Primer reglamento administrativo General sobre la Ley federal de Proteccin contra inmisiones (ins-truccin tcnica Para la Limpieza del aire): Erste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immis-sionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft), GMBl. 2002, p. 511.

76 Vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 115.

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en virtud de la reforma del federalismo i de 2006,77 que apuntaba a una asignacin ms clara de los ttulos de competencia, la legislacin marco del Estado nacional, sobre todo en los mbitos de la proteccin de la naturaleza y del cuidado del paisaje (art. 74, inc. 1, n.o 29, Ley fundamental) y del rgimen hidrulico (art. 74, inc. 1, n.o 32, Ley fundamen-tal), se transform en la legislacin concurrente y al mismo tiempo se cre la posibili-dad de que los estados federados dentro de ciertos lmites adopten por ley las llamadas regulaciones divergentes (art. 72 iii, n.o 2 y n.o 5, Ley fundamental).78 En el mbito de la legislacin concurrente, se sigui limitando al rea de aplicacin de la clusula de subsidiariedad del artculo 72, inc. 2 de la Ley fundamental respecto al mantenimiento de la pureza del aire y la lucha contra el ruido (art. 74, inc. 1, n.o 24, 2.a y 3.a vers. de la Ley fundamental). La clusula de la subsidiariedad del artculo 72, inc. 2 de la Ley fundamental exige que el estado nacional deba limitar su intervencin a aquellos casos que exigen, en la medida que sea necesario, una regulacin legislativa nacional en el inters de todo el Estado para la creacin de condiciones de vida equiva-lentes en el territorio nacional o el mantenimiento de la unidad jurdica y econmica.79 Las novedades con relevancia ambiental, implementadas por la reforma del federalis-mo I, debieron enfrentar las crticas de los ms diversos grupos. por un lado, se sostiene que no se puede divisar un fin de la reprochada fragmentacin del derecho. adems, existen temores de que la burocracia siga desbordndose.80 Otros temen la competen-cia entre los estados federados por ser el mejor emplazamiento, que podra resultar en un dumping de condiciones.81an queda esperar si al largo plazo se lograrn compromisos polticos, y en caso afir-mativo, qu tipo de compromisos sern. De todas maneras, desde el punto de vista de la poltica y del derecho ambiental el federalismo ya ha evidenciado varias veces su fuerza. Solo queda esperar que tambin a futuro tenga la oportunidad de hacerlo en un orden de competencias de la Ley fundamental, que se debe modificar de mane-ra razonable y cuidadosa. La reforma del federalismo I se debera entender como una oportunidad para proporcionarle un nuevo vigor a la idea de la competencia por me-jores soluciones, en una federacin igualmente solidaria, concepto que emana de este principio de organizacin estatal. esta federacin solidaria s exista en el pasado para las materias de inters, tal y como se seal previamente, sobre todo en los inicios de la evolucin del derecho ambiental moderno en Alemania.77 debido a otra modificacin de las competencias legislativas de la Ley fundamental en el ao 2009 (la llama-

da reforma del federalismo ii), la reforma del federalismo de 2006 tambin se denomina como reforma del federalismo I.78 Sobre este y el siguiente tema, vase el anexo 2 del contrato de coalicin entre democratacristianos, social-cristianos y socialdemcratas: Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 2005, p. 175 ss. 79 Sobre la justiciabilidad del artculo 72, inc. 2 de la Ley fundamental en su nueva versin, vase el fallo fun-

damental del tribunal federal constitucional con fecha de 24.10.2002: referencia 2 bvf 1/01, NJW 2003, p. 41.80 Diario Frankfurter Allgemeine Zeitung del 2 de febrero de 2006: Wirtschaft und Grne fr einheitliches umweltrecht, p. 12; diario Der Tagesspiegel del 31 de enero de 2006: Glos im bund mit Grnen, p. 4.81 La unin para la Proteccin del Medio ambiente y de la naturaleza de alemania (bund, por sus siglas en alemn) habla en un breve anlisis del balance ambiental con motivo de 100 das del gobierno alemn del peligro de un dumping ecolgico; el anlisis est disponible en http://www.bund.net/lab/reddot2/pdf/100_tage_schwarz_rot.pdf, ltimo acceso con fecha de 20.04.2006.

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4. Fracaso poltico del Cdigo Ambiental

desde hace mucho tiempo que se discute en alemania la codificacin del derecho am-biental, creando un cdigo ambiental (uGb, por sus siglas en alemn). en este proyecto se depositan las esperanzas por una mayor armonizacin, transparencia y ejecutabili-dad del derecho ambiental vigente. en la dcada de 1990 surgieron dos borradores de catedrticos (uGb-Profe) para la parte general y la parte especfica, luego un borrador de expertos (uGb-Kome) y finalmente en 2008 un borrador de analistas del Minis-terio federal ambiental.82 Es cierto que los problemas de las competencias del dere-cho constitucional, que obstaculizaban (supuestamente) la creacin del cdigo federal ambiental, se eliminaron con la reforma del federalismo de 2006, debido a que todas las competencias esenciales para la legislacin ambiental pasaron a formar parte de la competencia concurrente del estado nacional. Sin embargo, a principios de 2009, el proyecto de un cdigo ambiental fracas polticamente (por el momento), princi-palmente por causa de los partidos polticos. Resta esperar si la poltica volver a este proyecto. Seguira siendo algo deseable en vista a las variadas ventajas de una codifica-cin semejante (por ejemplo, la simplificacin general del derecho y de la ejecucin, la unificacin de la terminologa o la reduccin de la burocracia).83 De todas maneras, la actual fragmentacin del derecho ambiental alemn dificulta una poltica y legislacin ambiental homognea. con la codificacin del derecho ambiental se podra fortalecer, por ejemplo, el efecto aglutinador de los permisos.5. Ampliacin de los derechos de querellas de colectivos

en 2006, alemania aprob la Ley de recursos Legales ambientales84 y la Ley sobre participacin pblica85 como implementacin (tarda) de la convencin de aarhus del derecho internacional y de la directiva 2003/35/ce, que traduca esta al derecho de la ue. de este modo, en alemania se introdujeron las querellas de colectivos en mayor es-cala al derecho procesal administrativo, que tradicionalmente se adhiere al sistema de la proteccin legal individual (art. 42, inc. 2, Orden del tribunal administrativo [VwGO, por sus siglas en alemn]) y que admita las querellas de colectivos solo en el caso de una infraccin sostenida de normas legales que protegen a terceros. Anteriormente, a nivel del derecho nacional, solo exista una posibilidad limitada para las querellas de colectivos en el mbito de la legislacin relativa a la proteccin de la naturaleza (art. 64, Ley federal de Proteccin de la naturaleza, [bnatSchG, por sus siglas en alemn]).

82 Vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a ed., art. 1, apdo. 48 ss.83 Para mayor detalle, vase Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a ed., art. 1, apdo. 47.84 Ley relativa a los reglamentos complementarios sobre recursos legales en materias ambientales de acuerdo a la directiva 2003/35/ce (Ley de recursos Legales ambientales) con fecha de 7.12. 2006: Gesetz ber er-gnzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG, BGBl. I, p. 2816; ltima modificacin por el artculo 11 letra a) de la ley con fecha de 11.8.2010: BGBl. I, p. 1163.85 Ley sobre la participacin del pblico en materias relativas al medio ambiente segn la directiva 2003/35/ce (Ley sobre Participacin Pblica) del 9.12.2006: Gesetz ber die ffentlichkeitsbeteiligung in Umweltan-gelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG, BGBl. I 2006, p. 2819 ss. 9 de diciembre de 2006.

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En virtud de su fallo de principios de mayo de 2011,86 el tribunal de justicia de la unin europea (tjue) con motivo de una amonestacin por la infraccin de normas legales que protegen a terceros (art. 2, inc. 1, p. 1 de la ley umwrG), consider la limitacin de las querellas de colectivos como adverso al derecho de la unin europea y con eso ampli considerablemente los derechos de querella de las asociaciones ambientales.87 El tribunal decidi que no es compatible con los objetivos de la Directiva EIA88 (art. 10 letra a), inc. 3, p. 3 de la directiva eia), si el legislador nacional limita el derecho de querella de las asociaciones ambientales a la reivindicacin de derechos subjetivos y pblicos.89 En consecuencia, las asociaciones ambientales ya no estaran limitadas a la amonestacin por la infraccin de normas que protegen a terceros.90 Ms bien, las asociaciones ambientales estn en condiciones de reclamar, en el inters general, la infraccin de reglamentos que se fundamentan en el derecho de la ue y que tienen como objetivo la proteccin ambiental. Se le exige al legislador alemn adaptar corres-pondientemente la Ley de Recursos Legales Ambientales.91 Hasta entonces, se podran llenar las lagunas existentes mediante la aplicacin directa de la directiva eia.92

6. Renuncia a la energa nuclear y transicin energtica

Ya en 2002 la coalicin gobernante de socialdemcratas y verdes decidi la renuncia definitiva a la energa nuclear para inicios de la dcada de 2020. La posterior coalicin gobernante de democratacristianos y liberales, por su parte, decidi prorrogar el plazo de funcionamiento de los reactores por aproximadamente 12 aos. Sin embargo, poste-rior al desastre nuclear de fukushima en la primavera de 2011, el gobierno democrata-cristiano-liberal decidi anular la prorroga del plazo. El parlamento alemn impuls la renuncia definitiva (supuestamente polticamente irreversible) al ao 2022 en distin-tas fases.93 en el contexto de la transicin energtica, el uso de la energa nuclear ahora es visto como tecnologa puente en el camino hacia un abastecimiento energtico del futuro, basado principalmente en energas renovables (aproximadamente a partir de 2050).94 Esto fomenta en principio las energas renovables as como la ampliacin rpi-da de las grandes redes de abastecimiento energtico y puede fortalecer los esfuerzos en torno a la eficiencia energtica y al ahorro de energa. este tema se abordar tam-bin en el apartado sobre la proteccin del clima en Alemania. 86 tjue, fallo con fecha de 12 de mayo de 2011: referencia c-115/09, DVBl. 2011, 757 ss., con un comentario de

durner/Paus.87 EuZW 2011, 510 (512), con un comentario de Hellriegel.88 directiva 85/337/cee del consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y privados sobre el medio ambiente. Diario oficial n. L 175, p. 40; ltima modificacin por la directiva 2009/31/ce del Parlamento europeo y del consejo de 23 de abril de 2009, diario Oficial n. L 140, p. 114; L 140, 114 con fecha de 5.6.2009 (Diario oficial n. L 175 con fecha de 5.7.1985, p. 40).

89 Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 166.90 Kloepfer: Umweltschutzrecht, 2.a edicin, p. 166.91 Ya las peticiones finales de la abogada general Sharpston apuntan en esta direccin: ZUR 2011, 79 ss.92 Vase durner/Paus: DVBl. 2011, 759, 761 s.93 decimotercera Ley que Modifica la Ley nuclear con fecha de 31.7.2011: Dreizehntes Gesetz zur nderung des

Atomgesetzes, BGBl. I, p. 1704 (n.o 43).94 Para mayor detalle, vase Sellner/fellenberg: NVwZ 2011, 1025 ss.

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el principal remanente del gran conflicto poltico sobre la energa nuclear sigue siendo la decisin por un depsito definitivo de residuos radioactivos. el gobierno alemn re-cientemente present un borrador de ley, que prev mayor participacin ciudadana y la integracin de una comisin tica en la decisin por un depsito.95 Sin embargo, los oponentes de la energa nuclear critican entre otras cosas la supuesta falta de oportuni-dades para que las municipalidades afectadas ejerzan influencia96 y exigen sobre todo el descartar desde un principio la opcin del actual depsito provisional en el domo salino de Gorleben, que es altamente controversial por motivos de seguridad.97La PrOteccin deL cLiMa cOMO enfOQue centraL de La POLtica

aMbientaL aLeManaLa coalicin de gobierno de democratacristianos y liberales en Alemania estableci en su acuerdo de coalicin que la proteccin del clima sera el desafo preponderante de la poltica ambiental de nuestros tiempos.98 El objetivo del gobierno alemn es limitar el calentamiento global a un mximo de 2c; para este fin, se deben reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en alemania en un 40% al 2020 en comparacin con 1990.99 como medio para este fin debe servir una matriz energtica dinmica, segn la cual las fuentes de energa convencionales se reemplazan continuamente por ener-gas alternativas.100 principalmente, se prev ampliar los parques elicos en alta mar, el uso de la biomasa y de biocombustibles y optimizar el saneamiento de edificios para lograr menores emisiones de dixido de carbono, incluyendo el uso de las energas re-novables en el mbito trmico. Al mismo tiempo, el gobierno se declara partidario de la construccin de centrales de carbn de alta eficiencia,101 lo que por motivos de la se-guridad del abastecimiento recientemente cobr relevancia con la renuncia a alargar el funcionamiento de las plantas nucleares.I. LA PRoTECCIN DEL CLIMA y LA LEGISLACIN AL RESPECToLa proteccin del clima contempla generalmente todas las medidas que protegen al clima (macroclima y microclima) o la atmsfera terrestre ante los efectos nocivos de la civilizacin humana. Los principales aspectos de la proteccin del clima son la re-duccin de las emisiones de gases de efecto invernadero y la reduccin de los gases de efecto invernadero ya existentes en la atmsfera, por un lado, as como, por otro lado, la adaptacin al cambio del clima.

95 http://www.sueddeutsche.de/politik/konzept-der-bundesregierung-fuer-atommuell-ethikkommission-sollendlagersuche-begleiten-1.1265564.

96 http://www.verivox.de/nachrichten/uneinsichtige-regierung-endlagergesetz-wird-scheitern-83848.aspx97 Segn un dictamen encargado por Greenpeace, esto sera legalmente factible: http://www.greenpeace.de/

fileadmin/gpd/user_upload/themen/atomkraft/Kurzgutachten-endlagersuchgesetz.Pdf98 Wachstum.Bildung.Zusammenhalt. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP, p. 25; accesible en el

siguente enlace: http://www.cdu.de/doc/pdfc/091026-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf.99 ibd., p. 26.100 Ibd., p. 27.101 Ibd., p. 28.

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La emisin de gases de efecto invernadero se logra reducir, entre otras medidas, a tra-vs del fomento de las energas renovables, el ahorro de energa o el aumento de la efi-ciencia energtica. A esto se suman las medidas de una utilizacin del suelo y ganade-ra que sean climticamente sustentables o el almacenamiento subterrneo de dixido de carbono (ccS, por sus siglas en ingls). adems de estas medidas de reduccin de las emisiones en la atmsfera, se implementan otras para reducir los gases de efecto invernadero ya existentes en ella, por ejemplo las forestaciones o los proyectos para reverdecer el desierto (geoingeniera). Otra misin importante de la proteccin del cli-ma es la adaptacin al cambio climtico, con el fin de prevenir o reducir los riesgos y perjuicios que resultan de l (por ejemplo, el incremento de la altura de los diques o la utilizacin de tipos de rboles con mayor resistencia contra tormentas). La adaptacin al cambio climtico finalmente impulsada por resignacin y fatalismo permite vivir con l, o bien sobrevivirlo. La legislacin acerca de la proteccin del clima abarca todas las normas legales que lo protegen a l o a la atmsfera ante impactos antropognicos nocivos. Si bien hoy es visto como un submbito suficientemente delimitable del derecho ambiental, tambin presenta numerosas coincidencias con otros submbitos legales del mismo, sobre todo con el derecho ambiental energtico y el mbito legal de la proteccin de inmisiones.II. FUNDAMENToS LEGALES

1. Derecho internacional y europeoLa orientacin general de la legislacin alemana sobre la proteccin del clima fue de-terminada por la convencin Marco sobre el cambio climtico,102 que fue aprobada en 1992 y entr en vigencia en 1994. de gran relevancia prctica es el Protocolo de Kioto de 1997 (que se fundamenta en la convencin Marco), con sus objetivos para limitar las emisiones de dixido de carbono, las cuales se establecieron como vinculantes se-gn el derecho internacional. el Protocolo de Kioto vence a fines de este ao. en la lti-ma Conferencia del Clima en Durban en diciembre de 2011, se sentaron las bases para un segundo perodo de compromiso del Protocolo de Kioto posterior a 2012.

el derecho de la ue aporta adicionalmente una dimensin supranacional a la legis-lacin alemana sobre la proteccin del clima. La base para la proteccin del clima de la unin europea es el artculo 191 i, pto. 4 del tfue. el artculo 191 ii 1 y el artculo 114 iii 1 del tfue exigen un alto nivel de proteccin ambiental para la poltica de pro-teccin de la ue. con el fin de limitar la emisin de gases de efecto invernadero, la ue ratific la convencin Marco sobre el clima y el Protocolo de Kioto en su calidad de tratados mixtos.103 Por lo tanto, para alemania, la convencin Marco sobre el clima y el Protocolo de Kioto son incluso doblemente vinculantes: por un lado, desde el punto de vista del derecho internacional en su calidad de estado firmante y, por otro lado, desde el punto de vista del derecho europeo en su calidad de estado miembro de la ue.

102 convencin Marco de las naciones unidas sobre el cambio climtico con fecha de 9.5.1992: BGBl. II 1993, p. 1784.103 Vase frenz: Auenkompetenzen der EG und der Mitgliedstaaten im Umweltbereich, 2001, p. 147 ss.

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2. El derecho alemn

el objetivo estatal de la proteccin de la naturaleza, establecido en el art. 20 letra a) de la Ley fundamental, obliga a alemania al principio del estado medioambiental y por lo tanto tambin a la proteccin estatal del clima. Sin embargo, difcilmente se podr derivar del artculo 20 letra a) la obligacin a medidas concretas para la proteccin del clima.104 Cmo se presenta la proteccin del clima en la legislacin general y sub-legal de Ale-mania? Si bien los borradores para un Cdigo Ambiental alemn abarcaban reglamen-tos con relevancia para el clima, prescindan de codificar la legislacin sobre su protec-cin en un captulo independiente.105 Mientras tanto hay cada vez ms partidarios de un cdigo nacional del clima.106 Las bancadas parlamentarias de los socialdemcratas, del partido La izquierda y de la alianza 90/los Verdes presentaron sus respectivas pe-ticiones ante el parlamento alemn.107 Sin embargo, el plenario las rechaz, invocan-do un concepto energtico decidido en septiembre de 2010 por el gobierno alemn.108 Hasta el momento, Hamburgo es el nico estado federado que aprob una ley para la proteccin del clima en 1997.109 Debido a las competencias limitadas de los estados federados, se restringe principalmente a medidas relativas a las edificaciones.110 por ende, es una exageracin denominar esta regulacin de un estado federado, con limita-ciones en cuanto a su contenido, como ley de proteccin del clima. Segn el artculo 59, inc. 2 de la Ley fundamental, a nivel del derecho nacional ordi-nario existen la convencin Marco sobre el clima y el Protocolo de Kioto. una imple-mentacin nacional importante del derecho internacional climtico es la Ley sobre los Mecanismos basados en Proyectos de 2005.111 De esta manera, Alemania logr que los mecanismos basados en proyectos establecidos en los artculos 6 y 12 del Protocolo de Kioto tambin se puedan aprovechar para el comercio de emisiones interno de la ue. La implementacin de los mecanismos basados en proyectos debe favorecer el desa-rrollo sustentable del pas receptor mediante la transferencia acelerada de tecnologas y as permitir una reduccin de las emisiones a menores costos.112

104 para mayor detalle, vase Gro: ZUR 2009, 364 ss.105 Kloepfer: Umweltrecht, p. 1535 ss.106 Hrtel afirmativamente en Schulze-fielitz/Mller (ed.): Europisches Klimaschutzrecht, p. 227; tambin Gro: ZUR 2011, p. 176; ms reservado Sailer: NVwZ 2011, p. 721; en apoyo de una Ley de Proteccin del Clima para Hamburgo: pagels en Koch/caspar (ed.): Klimaschutz im Recht, p. 155 ss; crticamente Gral en

Schulze-Fielitz/Mller (ed.): Europisches Klimaschutzrecht, p. 231.107 Vase: BT-Drs 17/2318 y BT-Drs 17/3172.108 Gro: ZUR 2011, p. 172.109 hmbGVBl. 1997, p. 261.110 Gro: ZUR 2011, p. 172.111 Ley sobre los Mecanismos basados en Proyectos segn el Protocolo de Kioto acerca de la convencin

Marco de las naciones unidas sobre el cambio climtico (ProMechG, por sus siglas en alemn) con fecha de 22.9.2005: Gesetz ber projektbezogene Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenbe-reinkommen der Vereinten Nationen ber Klimanderungen, BGBl. I, p. 2826.112 toma de postura del WWf y de Germanwatch sobre el diseo de la ley ProMechG con fecha de 8.4.2005, p. 1; acceso en el siguiente enlace: http://www.germanwatch.org/rio/promechg.pdf.

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con la Ley sobre el Suministro de electricidad a las redes de 1990113, el orden legal alemn emprendi el camino de las energas renovables. El carbn, el petrleo y el gas natural se deben reemplazar por el viento, el agua, el sol y la biomasa, que general-mente son vistos como climticamente neutros e inagotables.114 En junio de 2008, el gobierno alemn dio otro paso con dos paquetes de leyes para el desarrollo de la electricidad ecolgica, la energa trmica ecolgica y la cogeneracin de energa elc-trica y trmica. Principalmente, se aprob la Ley de energas renovables en el mbito Trmico,115 la Ley de Energas Renovables116 y la Regulacin Relativa a la proteccin del clima ante Qumicos.117 Asimismo, la bioenerga se presenta como un caso de las energas renovables altamen-te prometedor y altamente controversial.118 con el fin de simplificar el suministro de biogs a las redes, el gobierno alemn en los aos pasados aprob y modific las regu-laciones legales correspondientes.119 El incremento del porcentaje de las energas re-novables en el sector del transporte es el objetivo al cual apunta la Ley de cuotas fijas para el biocombustible de 2006.120 Sobre todo en el mbito de la proteccin del clima, cobra gran relevancia el modelo de certificados sealado anteriormente. con el fin de implementar las normas inter-nacionales y europeas, Alemania introdujo la Ley sobre el Comercio con Emisiones de Gases de Efecto Invernadero121 en el ao 2004.122 A esta ley se suma un plan Nacional de Asignacin, cuyas premisas polticas moldea la Ley de Asignacin123 en forma legal.124 Sin embargo, surgen reproches de un excesivo economismo y se pone en duda la efecti-vidad del cap and trade.125 La crtica tica ve al comercio de emisiones como un tipo de trfico de indulgencias moderno, que convierte la contaminacin del aire en fuente

113 Ley sobre el suministro de electricidad proveniente de energas renovables a la red pblica con fecha de 7.12.1990: Gesetz ber die Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien in das ffentliche Netz, BGBl. I 1990, p. 2633; 1994, p. 1618; 1998, p. 730; vase Koch: NVwZ 2011, p. 651.114 Koch: NVwZ 2011, p. 651.115 Ley de fomento de las energas renovables en el mbito trmico con fecha de 7. 8. 2008: Gesetz zur Frde-rung Erneuerbarer Energien im Wrmebereich, BGBl. I, p. 1658.

116 Ley para el Trato preferencial de las Energas Renovables con fecha de 25.10.2008: Gesetz fr den Vorrang Erneuerbarer Energien, BGBl. I 2000, 305.117 regulacin para la proteccin del clima ante cambios provocados por ciertos gases clorofluorocarbonos con fecha de 2 de julio de 2008: Verordnung zum Schutz des Klimas vor Vernderungen durch den Eintrag bes-timmter fluorierter Treibhausgase, BGBl. I, p. 1139.118 Para mayor detalle, vase Schulze-fielitz/Mller (ed.): Klimaschutz durch Bioenergie, 2010, p. 5 ss.

119 Regulacin sobre el Acceso del Gas a las Redes con fecha de 25.7.2005: Gasnetzzugangsverordnung, BGBl. I, 2210; modificada con fecha de 17.10.2008: BGBl. I 2006; regulacin sobre la retribucin financiera de las redes de gas del 25.7.2005: Gasnetzentgeltverordnung, BGBl. I, 2197; modificada con fecha de 17.10.2008: BGBl. I, 2006; vase Koch: NVwZ 2011, p. 654.120 Ley del 18.12.2006: Biokraftstoffquotengesetz, BGBl. I, 3180; ltima reforma por la Ley sobre la Modificacin del fomento de biocombustibles con fecha de 15.7.2009: Gesetz zur nderung der Frderung von Biokrafsto-ffen, BGBl. I, 1804; vase Koch: NVwZ 2011, p. 653.121 Ley sobre el comercio con emisiones de gases de efecto invernadero del 8.7.2004: Treibhausgasemissions-handelsgesetz, BGBl. I, p. 1578.122 Kloepfer: Umweltschutzrecht, p. 295, apdo. 20.123 Ley de Asignacin con fecha de 7.8.2007 (Zuteilungsgesetz, BGBl. I, p. 1788), modificada por el artculo 4 de la ley del 21 de julio de 2011 (BGBl. I, p. 1475).124 Kloepfer: Umweltschutzrecht, p. 295.125 Vase Winter: ZUR 2009, p. 289 ss; anteriormente tambin detjen: FoR 2003, p. 80 ss.

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de dinero.126 para aumentar la efectividad del comercio de emisiones, se propone in-cluir la utilizacin del suelo al sistema, ya que ella es uno de los principales agentes desencadenantes del cambio climtico adems del uso de combustibles fsiles.127 en el mbito del controversial almacenamiento de dixido de carbono, el parlamen-to alemn decidi en julio de 2011 la Ley ccS, con el fin de implementar la directiva CCS128.129 Sin embargo, la cmara alta alemana en septiembre de 2011 neg su aproba-cin.130 Los intentos de conciliacin de la comisin de Mediacin del parlamento ale-mn y de la cmara alta se aplazaron nuevamente el 8 de febrero de 2012.III. PRoTECCIN DEL CLIMA y TRANSICIN ENERGTICA

a pesar de que la mencionada renuncia definitiva a la energa nuclear al ao 2022 te-ricamente es una buena noticia para la proteccin ambiental, no se debe ignorar que esta renuncia tambin acarrea desventajas para la proteccin del clima. por lo menos a corto plazo, la detencin de los reactores nucleares solo podr paliarse por centrales elctricas fsiles, lo que conllevar primero a un alza de las emisiones de dixido de carbono. En este sentido, la renuncia alemana a la energa nuclear representa el fen-meno tpico (y hasta el momento deficientemente abordado) de proteccin ambiental versus proteccin ambiental. esto significa para la transicin energtica en alemania que la reduccin o eliminacin de los riesgos de la energa nuclear pasar a tener cos-tos en otras reas de la proteccin ambiental (en este caso, el incremento transitorio de las emisiones de dixido de carbono o intervenciones en la naturaleza en el contex-to de los trabajos de ampliacin de las redes). Sin embargo, la proteccin ambiental, que en alemania est anclada en el derecho constitucional (art. 20 letra a) de la Ley fundamental) no exige que cada una de las medidas estatales resulte en una mayor proteccin o menores impactos ambientales. Es ms bien decisivo que la orientacin general de la poltica y el resultado total lleven a una mejora de la proteccin ambiental global. Sera realista exigir que el estado medioambiental, en el caso de varias alter-nativas, tenga que elegir aquella que alberga menores desventajas ecolgicas. Y esto fue lo que hizo el legislador alemn en 2011 con su renuncia a la energa nuclear. por lo tanto, tambin la ampliacin de las centrales elctricas fsiles a corto y largo plazo est compatible con el objetivo estatal de la proteccin ambiental, an si durante cierto tiempo se incremente la emisin de dixido de carbono e impacte negativamente sobre la proteccin del clima.

126 en mayor detalle Winkler: Klimaschutzrecht 2005, p. 258.127 Vase ekardt/Hennig: ZNER 2010, 441 ss.128 directiva 2009/31/ce del Parlamento europeo y del consejo del 23. 4.2009 relativa al almacenamiento geo-lgico de dixido de carbono y por la que se modifican la directiva 85/337/cee del consejo, las directivas 2000/60/ce, 2001/80/ce, 2004/35/ce, 2006/12/ce, 2008/1/ce y el reglamento (ce) n.o 1013/2006 del parlamento Europeo y del Consejo.

129 BT-Drs. 17/5750.130 BT-Drs. 17/7240.

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