COMPETENCIA POR RAZON DE LA CUANTIA Y LA CALIDAD DE LAS PARTES - Proceso de única instancia por ser inferior a seis millones y por ser los litisconsortes facultativos / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL - Por razón de la cuantía y la calidad de las partes

Observa la Sala que la cuantía de las pretensiones de cada uno de los representantes de las sociedades actoras que demanda en su propio nombre es menor a la vigente para los procesos de primera instancia correspondientes al numeral 9 del artículo 131 del C.C.A., antes de la Ley 486 de 1998, en el año 2000, en que fue presentada la demanda, cuyo monto ascendía a $ 6.050.000.oo. Tales pretensiones individuales son de $ 5.000.000.oo, dado que es el valor de la multa que les fue impuesta y cuyo pago persiguen que se deje sin efecto en virtud de la anulación del acto administrativo enjuiciado. Por consiguiente, el proceso para los mismos es de única instancia, sin que la acumulación de su acción con la de las sociedades que representan tornen dicho proceso en uno de primera instancia, puesto que para el caso tienen la condición de litis consortes facultativos y no necesarios. En consecuencia, la sala se inhibirá de conocer el recurso en relación con los mismos, por falta de competencia funcional.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad para conocer asuntos de integración empresarial, promoción de las competencias y prácticas comerciales restrictivas / AGENCIAS DE VIAJE - Por tener como objeto el renglón de servicios de capital superior a veinte millones están sujetos al control de Superindustria

Primer cargo. Consiste en la incompetencia de la SIC para determinar la existencia de los casos de integración de empresas, que confunde con los de control empresarial, por cuanto los asuntos de integración, como sucede en el sub lite, son de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y, en consecuencia, no están dentro de la órbita administrativa de la SIC, a quien corresponde la competencia en materia de control de empresas. Esta acusación no tiene asidero por cuanto la actividad que desarrollan las agencias de viaje y turismo corresponde al renglón de servicios, el cual está comprendido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en cuanto la obligación que consagra está referida a “las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a 20 millones o más”. De otro lado, según el artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo velar por la observación de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados, de las cuales hace parte el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, atrás comentado. En el asunto sub examine, la actividad cumplida por las actoras en relación con el contrato sobre “administración de ventas”, celebrado entre ellas para reducir costos, incide sobre el libre comercio en el mercado y, en consecuencia, encuadra en las conductas previstas en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Dada esa situación jurídica, el cargo no prospera.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Control sobre eventos de fusión, consolidación, adquisición y control de integración de empresas / CONTROL DE EMPRESAS - Existencia en virtud del contrato de administración de ventas entre AVIATUR y las agencias de viajes / AGENCIAS DE VIAJES - Integración y adquisición de control empresarial / AVIATUR S.A. - Posición dominante frente a agencias de viajes /

INTEGRACION EMPRESARIAL Y COLABORACION EMPRESARIAL - Inexistencia de confusión

Los eventos que determinan la aplicación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 son los de fusión, consolidación, adquisición del control e integración. En el presente caso, para la entidad demandada tuvieron ocurrencia los de integración y adquisición de control en virtud de los términos del contrato, en especial de sus cláusula 4, literal a ), sexta, séptima y novena, en cabeza de Aviatur S.A., en la medida en que le daban a ésta el control de la operación de las demás agencias contratantes, apreciación que la Sala encuentra acertada, tal como se observa en la lectura de dicha cláusula. Los términos contractuales antes comentados significan mucho más que la mera colaboración que aduce la parte actora, toda vez que las relaciones económicas y operativas acordadas crean realmente una integración en torno de Aviatur S.A., la cual adquiere una posición predominante frente a los demás contratantes en tales aspectos, de forma que esa situación puede encuadrarse en la definición de control que da el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, como “La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.” En el presente caso, es claro que Aviatur S.A. quedó en condiciones de poder influir directamente en la política empresarial de los AGENTES contratantes, dada la integración operativa en torno de ella en los campos de comercialización, administrativo, laboral, financiero y contractual, es decir, del giro de los negocios de los agentes, quienes resultarían desplazados por ella en los ámbitos anotados, de modo que es patente la capacidad de influir y determinar la política empresarial del conjunto por la mencionada empresa, lo cual corresponde a una de las hipótesis en que se presenta el control definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En estas circunstancias no hubo confusión de los conceptos de integración y colaboración, y ni de integración y control, por la entidad demandada, como tampoco error en la interpretación de las normas invocadas en el cargo, en especial de los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 y 45 del Decreto 2153 de 1992, que son los únicos pertinentes al punto del mismo, de allí que no tiene vocación de prosperar.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Procedimiento sobre infracción a normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas: etapas / OFERTA DE GARANTIAS PARA TERMINACION ANTICIPADA - Debe hacerse durante el curso de la investigación / PROMOCION DE LA COMPETENCIA Y PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Oferta de garantías

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que por los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que regula el procedimiento sancionatorio sobre la materia, la actuación administrativa del asunto comprende la averiguación preliminar, la investigación, la elaboración de informe motivado de la investigación, que presupone la terminación de la misma y su calificación; presentación de dicho informe al Superintendente y su traslado al investigado, después de lo cual se entiende que se pasa a la decisión. Del enunciado de artículo 52, inciso cuarto, del Decreto 2153 de 1992, se desprende que la posibilidad de ofrecer garantías para obtener la terminación anticipada y sin decisión de fondo de la actuación administrativa está circunscrita a la etapa de la investigación, en la medida de que dispone que “Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y

Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”. De suerte que al decir la Resolución Núm. 01, en cita, numeral 7 de sus consideraciones, que “Los interesados no adecuaron su solicitud ni ofrecieron nuevamente garantías”, vale entenderlo como cierto en cuanto que efectivamente no lo hicieron en la etapa que era procedente, esto es, en el curso de la investigación, luego no se incurrió en inexactitud o falsedad alguna. Luego el cargo no tiene asidero que le permita prosperar. PRESUNCION DE LA BUENA FE - Opera cuando la actuación la promueve el particular ante la entidad y no cuando esta la inicia oficiosamente / IGNORANCIA DE LA LEY - No es eximente de responsabilidad

El artículo 83 de la Constitución Política señala que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. Ello significa que esa presunción opera en el ámbito de las relaciones con las autoridades que promueven los particulares, caso en el cual aquéllas deben presumir que los mismos lo hacen con rectitud, con propósitos sanos y con apego a la verdad. En el presente caso la sanción que le fue impuesta a los actores obedeció a una conducta o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, desplegada por los actores en sus relaciones y actividades privadas, y no por ninguna actuación suya ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de modo que fue la misma entidad la que inició oficiosamente el procedimiento administrativo respectivo, en ejercicio de su función de inspección y vigilancia sobre las firmas contratantes, después de tener conocimiento de los hechos, por lo tanto no es pertinente invocar dicha presunción en el presente caso. Además, se trata de una falta administrativa frente a la cual no vale aducir como eximente de la consiguiente responsabilidad administrativa el desconocimiento de la norma infringida, que es lo que en el fondo sostienen los actores cuando invocan como manifestación de su buena fe las dudas con que actuaron frente a los referidos contratos, toda vez que la ley ( en sentido amplio ) se presume conocida, amén de que en este caso la responsabilidad surge con la sola ocurrencia de la violación de la norma pertinente, exceptuando las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. No era conducente entrar a valoraciones de tipo subjetivo respecto de la conducta sancionada, como la de si la conducta se realizó con buena fe o no, para efectos de determinar la responsabilidad administrativa. El cargo tampoco prospera.

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Principio de la publicidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acceso a los expedientes por cualquier persona, salvo los de carácter reservado / EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES / LIBRE COMPETENCIA - Derecho colectivo que interesa a la opinión pública / DESVIACION DE PODER - No se configura por la publicidad o divulgación de las actuación administrativa

En cuanto a la desviación de poder por cuanto el fin perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta sino la de dar un mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la medida, incluso desde el comienzo de la investigación, y por la negativa inmotivada de responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar la investigación, se ha de señalar que uno de los principios que rigen la actividad administrativa, y dentro de ella las actuaciones administrativas, es la publicidad, el cual comporta un deber para las autoridades

de permitir el acceso a las mismas de cualquier persona, de acuerdo a lo consagrado por el artículo 29, inciso tercero, del C.C.A., cuyo texto prevé que cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, salvo los que tengan carácter de reservados por mandato de la Constitución o de la ley, que no es la condición del procedimiento administrativo bajo estudio. Dado que el asunto concernía a la opinión pública por estar de por medio el derecho colectivo de la libre competencia, de suyo era de interés de la misma, luego nada obstaba para que los medios de comunicación se ocuparan del mismo, sin que la entidad demandada lo pudiera evitar, habida cuenta del alcance del principio de publicidad anotado respecto de las actuaciones administrativas. De suerte que la amplia difusión que se le dio al caso no puede tomarse como prueba en forma alguna de que el acto acusado se expidió con desviación de las funciones propias. El cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veinticinco ( 25 ) de abril del dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-0163-01(7261)

Actor: AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia

proferida el 26 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

mediante la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

Los señores JEAN CLAUDE BESSUDO, en su propio nombre y como representante

legal de la AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A.; HUMBERTO

PADILLA MORALES, en su propio nombre y en el de la sociedad ESMERALDA

TOURS LTDA; MARIO SEADE DE ELJURE, en su propio nombre, y MARIANO

PENAGOS CONSUEGRA, en su propio nombre y en representación de la sociedad

RUTAS VIAJES Y TURISMO LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo, solicitaron al Tribunal que accediera a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

1ª. Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999,

por medio de la cual la SIC ( Superintendencia de Industria y Comercio ) abrió

investigación administrativa en su contra.

2ª. Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 21743 de 20 de octubre de 1999,

de la precitada entidad, mediante la cual impuso a los actores sendas sanciones

pecuniarias, por violar el artículo 4 de la Ley núm. 155 de 1959;

3ª . Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 01 de 3 de enero de 2000,

mediante la cual se confirma la anterior en virtud del recurso de reposición

interpuesto contra la misma;

4ª. Que, como consecuencia de la nulidad, se restablezcan sus derechos y se

declare que no incurrieron en violación alguna de las normas de libre competencia y

que por tanto no están obligados a pagar la sanción que les fue impuesta mediante

los actos acusados.

I.1.2. Hechos en que se funda la demanda

AVIATUR, con fundamento en un programa de administración desarrollado por

ella con el nombre de Sistema Bolívar de Información, que genera una

significativa reducción de costos por la automatización del manejo administrativo,

financiero y comercial de las agencias de viajes en forma interactiva y multiusuario

en tiempo real, inició un plan piloto de prueba con algunas agencias de viajes

interesadas, mediante un contrato denominado de “Administración de Ventas”,

habiéndose acordado que la iniciación de las ventas por parte de AVIATUR

quedaba sujeta a la aprobación de la operación por parte de la SIC.

El 7 de septiembre de 1998 AVIATUR consultó a dicha entidad para que

determinara si los contratos de “Administración de Agencias” constituían

subordinación empresarial o acuerdo que limitase la competencia, a lo que ésta

respondió que tales contratos conllevarían una situación de control y que por ello

debía informarle acerca de la operación. Al respecto AVIATUR le informa sobre las

agencias de viajes Royal Tours Ltda, Esmeralda Ltda, Intours Ltda y Rutas Viajes

y Turismo Ltda.

La SIC, luego de recabar información adicional atinente a tales agencias, abrió

investigación mediante la Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999, la cual

fue notificada a las mismas, y de cuyo expediente AVIATUR pidió una copia, que

le fue negada con el argumento de que la investigación tenía el carácter de

reservada.

Los afectados pidieron la práctica de pruebas y con base en el artículo 52 del

Decreto 2153 de 1992 ofrecieron garantías para poner fin a la investigación, las

que fueron consideradas insuficientes por la SIC, pero no les informó cuáles

garantías serían suficientes.

Concluida la investigación se dio traslado a los interesados de un informe

motivado de la misma y con ocasión de ello presentaron sus respectivos alegatos,

después de lo cual se expidió la Resolución Núm. 21743, imponiéndoles la

sanción atrás aludida. Contra esa decisión interpusieron el recurso de reposición,

resuelto de manera desfavorable mediante la Resolución Núm. 01 de 3 de enero

de 2000, quedando así agotada la vía gubernativa.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se indican como violados los artículos 1 del Decreto 1302 de 1964; 22, literal b,

del Decreto 1080 de 1996; 30 de la Ley 222 de 1995; 2 del Decreto 2153 de 1992;

4, numeral 14, del Decreto 2153 de 1992 y 33 del C.C.A., cuyo concepto de la

violación está consignado en siete ( 7 ) cargos, que en resumen son:

Primero. Incompetencia de la SIC para determinar la existencia de una situación

de control empresarial, por cuanto el sector de las agencias de viajes y turismo no

está dentro de su órbita administrativa.

Segundo. Errada interpretación de las normas de libre competencia ( artículos 4

de la Ley 155 de 1959; 172, 260 y 261 del Código de Comercio; 4, numerales 14,

15 y 16, 44 y 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992 ) en cuanto confunde los

conceptos legales de “integración” y “colaboración”, que son disímiles y tienen

consecuencias jurídicas diferentes, pues en la operación investigada no existe

entre las partes la posibilidad de que una pueda disponer de los bienes y derechos

esenciales de las otras, de allí que no se presente una situación de control según

el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, que sirvió de sustento a la

SIC para determinar la supuesta existencia de una situación de control

empresarial.

Tercero. Interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 53, inciso 4,

del Decreto 2153 de 1992 y 36 del Código Contencioso Administrativo, por la no

aceptación de garantías para terminar la investigación, con lo cual el

Superintendente de Industria y Comercio excedió su potestad discrecional, al

desatender con su negativa el fin de la norma primeramente citada e incurrir en

una desproporción frente a los hechos. Por tanto, hubo arbitrariedad y desviación

de poder.

Cuarto. Falsa motivación y violación del derecho de defensa en el punto 7 de la

Resolución Núm. 001 de 2000, contentivo de las razones por las cuales la SIC no

aceptó las garantías ofrecidas por los investigados, puesto que contrario a lo dicho

en ese punto, en el sentido de que “no adecuaron su solicitud ni ofrecieron

nuevamente garantías”, ellos las ofrecieron en tres ( 3 ) ocasiones e incluso

manifestaron su disposición de prestar la que señalara el Superintendente como

suficiente. Por estas circunstancias también se violó el debido proceso, ya que no

se les permitió a los interesados ejercer el derecho de defensa y obtener el

beneficio del cierre de la investigación sin sanción alguna.

Quinto. Falsa e insuficiente motivación de la SIC en la determinación del monto de

la sanción y exceso de la potestad discrecional, al tasar la multa, en la mayoría de

los casos, en tres ( 3 ) cánones de arrendamiento recibidas por los agentes, ya

que el pago de arrendamiento de $ 3.200.000 de que habla el acto acusado, no se

pactó en todos los contratos de “Administración de Ventas” sino solo en el de

Esmeralda Tours, única agencia contratante que, a excepción de AVIATUR, tiene

inmuebles propios. Además, no obstante los esfuerzos realizados, la operación en

general dio pérdidas acumuladas entre enero y septiembre por $ 38.962.030.

Sexto. Violación de la presunción de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de

la Constitución Política, por cuanto los afectados tenían duda razonable acerca de

las leyes de comercio y de la libre competencia en cuanto a la obligación de

informar previamente a la SIC, de donde elevaron consulta ante ella y al recibir la

respuesta afirmativa, procedieron a solicitar la respectiva autorización.

Séptimo. Desviación de poder por desconocimiento del fin de la norma relativa al

carácter reservado y a la publicidad de los actos administrativos, por cuanto el fin

perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta sino la de dar un

mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la medida, incluso

desde el comienzo de la investigación, ello sumado a la negativa inmotivada de

responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar la

investigación.

Octavo. Incumplimiento del procedimiento para imponer sanciones, porque no se

convocó ni se escuchó la opinión del Consejo Asesor, según lo dispone el artículo

24 del Decreto 2153 de 1992, cuando se trata de imponer multas a particulares.

Noveno. Violación del debido proceso por la desatención de los tres ofrecimientos

de garantías por parte de los interesados y de sus intenciones de prestar la que

señalara el Superintendente de Industria y Comercio.

1.2. Contestación de la demanda

La SIC, mediante apoderado, manifestó su oposición a todas las pretensiones de

la actora, dando, en síntesis, como razones las siguientes:

De acuerdo con los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 ( hoy 118 del Decreto 266

de 2000 ) y 51 del Decreto 2153 de 1992, es obligación de las empresas, sin

excepción en cuanto a sus actividades, informarle cualquier clase de integración

que pretendan realizar y así permitirle que se pronuncie sobre su viabilidad u

objeción conforme a los parámetros de libertad de competencia y de empresa

señalados en las Constitución y en la ley, de donde es clara su facultad al

respecto;

La sanción se debió al incumplimiento de esa obligación y no a situación de

control alguna;

La facultad para aceptar garantías es eminentemente discrecional, con el único

límite de que tenga un mínimo de suficiencia, sin que tenga atribución para señalar

monto alguno, sobre lo cual los hechos de la demanda no corresponden a la

realidad;

El monto de las multas no alcanzan siquiera el 8% del máximo legal autorizado

para el caso ( hasta 200 salarios mínimos legales mensuales );

La conducta sancionada no contempla elementos subjetivos, de donde no se

debatió el punto de la presunción de la buena fe;

La divulgación informativa que tuvieron los actos acusados no violan el debido

proceso por cuanto los mismos no estaban sujetos a reserva y corrió por cuenta

de los medios de prensa que los comentaron; y

El Consejo Asesor sí fue escuchado previamente a la decisión acusada, según

consta en Acta Núm. 002 de su reunión realizada el 20 de octubre de 1999.

II.- LA SENTENCIA APELADA

El a quo desestimó el primer cargo por encontrar que no es el artículo 2º del Decreto

2153 el que establece las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio,

sino el artículo 4º, numeral 14, ibídem, según el cual, en concordancia con los

artículos 4º, parágrafo 2º, de la Ley 155 de 1959 y 44 del precitado decreto, es claro

que dicha entidad tenía plena competencia para pronunciarse e imponer a los

actores las sanciones acusadas, previstas en el numeral 15 del artículo 4º del mismo

decreto, ante el incumplimiento en que aquéllos incurrieron de su obligación de

informarle previamente de la operación en comento, que fue la situación investigada

y no ninguna atinente a control empresarial; amén de ser cierto que sus actividades

escaparan a la órbita de esa institución de control.

Del segundo cargo dice que la demanda yerra al afirmar que la SIC confundió los

conceptos de colaboración y de integración, por cuanto AVIATUR sí podía obtener

el control de sus agentes en virtud de la integración con los mismos, según los

términos del contrato, creando un monopolio y afectando de paso la libre

competencia de otras empresas dedicadas a la misma actividad. Por ello debían

informar previamente a la SIC, y como no lo hicieron resultaron acreedores de la

sanción que les fue impuesta. Por lo tanto negó la prosperidad del cargo.

Los cargos tercero, cuarto y noveno los examinó conjuntamente, concluyendo que el

Superintendente de Industria y Comercio no excedió la facultad discrecional que le

otorga el artículo 52, inciso 4º, del Decreto Núm. 2153 de 1992, en cuanto a la

clausura anticipada de la investigación y a la valoración de la garantía que para el

efecto ofrezca el investigado, ya que era facultad suya revisar las garantías que en

el presente caso les ofrecieron y considerar si las mismas eran o no suficientes y así

fue como consideró que las mismas eran insuficientes, sin que hubiera estado

facultado para precisar entonces cuáles eran las admisibles o para inducir una oferta

de garantía.

Respecto del cargo quinto, señala que los artículo 35 y 36 del C.C.A., no son

aplicables al caso en estudio, porque para el mismo existen normas especiales que

rigen el procedimiento a seguir: el artículo 4º , numerales 15 y 16, del Decreto 2153

de 1992; que del primero de los numerales citados se deduce que la SIC está

facultada para sancionar hasta con 2.000 salarios mínimos mensuales legales por

violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales

restrictivas, y el segundo la faculta para sancionar a los administradores, directores,

representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen,

ejecuten o toleren conductas violatorias de tales normas, de modo que no por

haberse afirmado que en la mayoría de los contratos se pactó el pago de

arrendamiento por $ 3.200.000.oo, cuando sólo se pactó en uno de ellos, puede

afirmarse que hubo falsa o insuficiente motivación, ya que lo expresado en el acto

acusado es concordante con tales preceptos. Por ello desestimó el cargo.

Sobre el sexto cargo sostiene que mal puede argüirse en la demanda el principio de

la buena fe cuando el Superintendente de Industria y Comercio lo que hizo fue

cumplir las funciones que le conferían el numeral 14 del artículo 4º del Decreto 2153

de 1992, al comprobarse las irregularidades que dieron origen a la sanción, no

desvirtuadas en la vía gubernativa ni en este proceso. Luego estimó que no hubo

violación de ese principio.

En cuanto al séptimo cargo señala que no vislumbra la desviación de poder en que

se sustenta, por cuanto expedido el acto sancionatorio podía ser divulgado, ya que a

partir de este momento no existía la reserva prevista en el artículo 13 de la Ley 155

de 1959 para las investigaciones sobre prácticas comerciales restrictivas y limitación

a la libre empresa, y porque la no aceptación de las garantía no implica el propósito

final de sancionar de antemano y en forma ejemplarizante a los investigados, de

donde el fin oscuro que constituye la desviación de poder no está demostrado en el

proceso. Por consiguiente no accedió a la prosperidad del cargo.

El cargo octavo lo rechazó de plano porque existe prueba de que se obtuvo la

opinión o concepto del Consejo Asesor, según lo relata la entidad demandada.

Visible a folios 121 y 122, aparte de que subraya que la Resolución Núm. 1636 de

1999 no es impugnable por no ser un acto definitivo, sino de trámite.

Por último, se pronunció sobre el exceso de la potestad sancionatoria, aducido en los

cargos quinto y sexto, en el sentido de hallar exagerada la sanción impuesta en los

actos acusados, al tener en cuenta que la conducta de los actos sancionados fue

siempre la de tratar de solucionar la situación que originó la investigación en su

contra, la cual además no fue iniciada de oficio ni a petición de terceros, sino por una

consulta elevada por aquéllos. Por lo tanto la redujo en un 50% para las agencias de

viajes y en 60% para sus representantes legales, mientras que negó las demás

pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora impugna la sentencia con los argumentos que se

resumen así:

El Tribunal interpreta mal el artículo 4, numeral 14, del Decreto 2153 de 1992, e

incurre en error al confundir la facultad de establecer la incidencia de las fusiones,

consolidaciones, integraciones y adquisiciones de control de empresas sobre la

libre competencia, según los principios previstos en la Ley 155 de 1959 y los

Decretos 1302 de 1964 y 2153 de 1992, con la de conceptuar, precisar o definir la

existencia de los supuestos para que un negocio jurídico pueda asumirse como

una integración de empresas, la cual es exclusiva de la Superintendencia de

Sociedades, según los artículos 30 de la Ley 222 de 1995 y 22 del Decreto 1080

de 1996; de donde hace extensiva la competencia de la SIC a un campo que no

le corresponde funcionalmente y que está asignado a otra entidad. Al respecto,

insiste en que el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 establece las funciones de

la SIC y que entre ellas no se encuentra la de establecer la existencia de

integraciones entre empresas.

Le atribuye al Tribunal el error de confundir los conceptos de “integración” y

“control”, como si fueren sinónimos, cuya diferencia pasa a explicar con base en el

artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, al cual dice que debió acudir la

SIC para determinar el concepto de integración. Agrega que aquél no consideró la

totalidad de los pruebas aportadas y solicitadas en la demanda, que apreció

indebidamente las que fueron practicadas y que fundamentó su fallo en una falsa

aseveración respecto del segundo cargo.

A su juicio no se debieron considerar conjuntamente los cargos tercero, cuarto y

noveno, por cuanto el exceso de la potestad discrecional, la falta de motivación y

la violación del debido proceso son diferentes causales de nulidad de los actos

administrativos y excluyentes entre sí. Por ello reiteró lo sostenido en la demanda

en cada uno de ellos, y agrega que el Tribuna desconoció que la no aceptación de

las garantías ofrecidas y posterior imposición de las multas fue desproporcionado

a la actuación de los agentes de viajes en comparación con los otros casos

investigados por la misma entidad, en la totalidad de los cuales sí había afectado

los colaterales ofrecidos por los particulares; que la imprecisión conceptual alusiva

a las garantías ofrecidas, excusada por el a quo, no es simple ligereza sino que

constituye el vicio de forma que motiva la anulación del acto acusado, ya que cada

ofrecimiento constituye un acto único e independiente y por ello debieron ser

respondidos cada uno de ellos, lo que no hizo la entidad demandada; que los

artículos 35, 36 y 59 sí son aplicables al caso en estudio, puesto que el artículo 52

del Decreto 2153 de 1992, señala que en lo no previsto en él se aplicará el C.C.A.

Asimismo, que el a quo también incurre en error al señalar que no es función de la

SIC precisar cuáles garantías son suficientes, pues no le está dado interpretar que

la potestad discrecional del Superintendente de Industria y Comercio lo autorice

para no contestarle a los investigados sus reiteradas solicitudes acerca de cuáles

garantías , a su juicio, serían suficientes.

Con relación al cargo quinto, aparte de insistir en la aplicación de los artículos 35 y

36 del C.C.A., afirma que lo demostrado en el proceso es que los motivos

aducidos por la SIC para dosificar la sanción no se ajustaban a la verdad y que el

fallador confunde los conceptos del deber legal de motivar el acto administrativo

en cuanto a la dosificación y el del marco normativo que faculta a aquella entidad

para imponer las sanciones, ya que no es lícito concluir que el marco legal es la

parte motiva del acto.

Acota que el Tribunal se abstuvo de considerar uno de los hechos mencionados

en la parte resolutiva de la resolución Núm. 21743, como fue el de que “las sumas

impuestas se adecuan a la situación económica de las empresas”, siendo que esta

afirmación fue desvirtuada en su momento al demostrarse en la investigación que

los contratos arrojaron una cuantiosa pérdida económica.

Por último, alega que la extemporaneidad en la información al Gobierno sobre la

operación comentada ni los contratos que impliquen una integración empresarial

no están contemplados como falta sancionable, por tanto la SIC no podía imponer

sanción alguna, de donde el a quo debió anular los actos acusados.

Sobre lo expuesto por el a quo con relación al sexto cargo afirma que éste incurre

en equivocación al confundir el concepto de la buena fe frente a la tasación de la

multa con el de la buena fe frente a la facultad de la administración para

sancionar, y que lo solicitado en la demanda es que habiéndose demostrado la

buena fe de las agencias de viajes, según pruebas que relaciona en el libelo, con

fundamento en el principio constitucional del artículo 83, la SIC debió abstenerse

de imponer sanciones o por lo menos, debió multar a los investigados con unas

sumas proporcionales a sus actuación y a los otros casos investigados y bajo

ninguna circunstancia, como en efecto lo hizo, imponer unas multas de carácter

confiscatorio. El a quo, a su turno, debió fundamentar su fallo en el principio de la

regla de la razón y por ende decretar la nulidad.

Finalmente, controvierte las consideraciones atinentes al séptimo cargo,

señalando que el a quo no apreció en su verdadera dimensión las pruebas

aportadas con la demanda sobre la desviación de poder, en las cuales se

demostró ampliamente la intención publicitaria y ejemplarizante del

Superintendente de Industria y Comercio, con lo cual se desconocieron los fines

preventivos y procompetitivos de las normas de la libre competencia y la

consiguiente extralimitación en sus funciones, además de que la reserva se refiere

a la etapa investigativa y esa fue la que divulgó el Superintendente, en lo cual

radica la equivocación del fallo.

Por las anteriores razones solicita que se revoque en su totalidad el fallo apelado y

en su lugar se acepten las pretensiones de la demanda.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

El traslado para alegar de conclusión sólo fue descorrido en tiempo la entidad

demandada, cuyo apoderado retoma apartes de la sentencia apelada y enfatiza en

los argumentos defensivos expuestos en la contestación de la demanda frente a

cada uno de los cargos, para solicitar que se confirme dicha sentencia.

V.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

V.1. La decisión acusada

Mediante la Resolución Núm. 21743 de 20 de octubre de 1999, expedida por el

Superintendente de Industria y Comercio, en uso de la facultad que le otorga el

artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992 concordante con el artículo 44

ibídem, se dio por establecido que Aviatur S.A, Royal Tours Ltda, Esmeralda Tours

Ltda; Rutas, Viajes y Turismo Ltda e Intours Turismo Ltda. actuaron en

contravención del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, por cuanto no cumplieron la

obligación señalada en dicho artículo consistente en que las empresas que se

dediquen a la misma actividad industrial o comercial cuyos activos individualmente

considerados o en conjunto asciendan a 20 millones de pesos o más deben

informar sobre operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse,

consolidarse, adquirir el control o integrarse entre sí, sea cual fuere la forma jurídica

de dicha operación.

El incumplimiento radicó en que AVIATUR S.A. informó a esa Superintendencia el 20

de noviembre de 1998 sobre la intención de celebrar un contrato de administración

de ventas con las otras sociedades antes citadas, de cuyo examen y otras pruebas

concluyó que generaba una concentración económica en cabeza de AVIATUR S.A.,

pero los contratos se habían celebrado con anterioridad y antes de que se venciera

el término que la entidad tenía para pronunciarse y se configurara el silencio

administrativo previsto en el artículo 4, parágrafo 2, de la Ley 155 de 1959, dichas

sociedades le habían dado ejecución práctica al contrato, incurriendo además con

ello en objeto ilícito en el contrato a la luz de los artículos 19 de la misma ley.

En consecuencia les impuso las siguientes sanciones:

Aviatur S.A. : treinta millones de pesos ( $ 30.000.000.oo )

Royal Tours Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )

Esmeralda Tours de Colombia Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )

Rutas, Viajes y Turismo Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )

Intours Turismos Ltda.: Diez millones de pesos ( $ 10.000.000.oo )

A los representantes legales de las sociedades sancionadas les dedujo la conducta

de autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas al autorizar, ejecutar y tolerar la

integración empresarial entre las mismas sin que hubiesen procedido a obtener la

autorización previa a que se hace referencia en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959,

por lo cual les impuso multa de cinco millones de pesos ( $ 5.000.000.oo ) a cada

uno de ellos.

V. 2. Examen del recurso

Al efecto se hacen las siguientes precisiones:

V. 2. 1. Observa la Sala que la cuantía de las pretensiones de cada uno de los

representantes de las sociedades actoras que demanda en su propio nombre es

menor a la vigente para los procesos de primera instancia correspondientes al

numeral 9 del artículo 131 del C.C.A., antes de la Ley 486 de 1998, en el año 2000,

en que fue presentada la demanda, cuyo monto ascendía a seis millones cincuenta

mil pesos ( $ 6.050.000.oo).

Tales pretensiones individuales son de cinco millones de pesos ( $ 5.000.000.oo ),

dado que es el valor de la multa que les fue impuesta y cuyo pago persiguen que se

deje sin efecto en virtud de la anulación del acto administrativo enjuiciado.

Por consiguiente, el proceso para los mismos es de única instancia, sin que la

acumulación de su acción con la de las sociedades que representan tornen dicho

proceso en uno de primera instancia, puesto que para el caso tienen la condición de

litis consortes facultativos y no necesarios.

En consecuencia, la sala se inhibirá de conocer el recurso en relación con los

mismos, por falta de competencia funcional.

V. 2. 2. La Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999 no es pasible de control

por parte de esta jurisdicción por ser acto de trámite, toda vez que mediante la

misma apenas se ordenó abrir la investigación en comento, luego la Sala se inhibirá

de pronunciarse sobre ella, como lo hizo el a quo.

V. 2. 3. Vistos los argumentos del recurso, se tiene que ellos implican el examen de

los cargos de la demanda, con excepción del octavo ya que no se controvirtió lo

concluido en sentencia sobre el mismo, no obstante que el a quo accedió

parcialmente a las pretensiones de la misma, en lo atinente a la proporcionalidad de

la sanción. Por lo tanto se procede a su análisis, así:

Primer cargo. Consiste en la incompetencia de la SIC para determinar la

existencia de los casos de integración de empresas, que confunde con los de

control empresarial, por cuanto los asuntos de integración, como sucede en el sub

lite, son de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y, en

consecuencia, no están dentro de la órbita administrativa de la SIC, a quien

corresponde la competencia en materia de control de empresas.

Esta acusación no tiene asidero por cuanto la actividad que desarrollan las

agencias de viaje y turismo corresponde al renglón de servicios, el cual está

comprendido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en cuanto la obligación que

consagra está referida a “las empresas que se dediquen a la misma actividad

productora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima,

producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o

en conjunto asciendan a 20 millones o más”.

De otro lado, según el artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, la

Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo velar por la

observación de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas

comerciales restrictivas en los mercados, de las cuales hace parte el artículo 4 de

la Ley 155 de 1959, atrás comentado.

Por lo tanto, las sociedades actoras, por dedicarse al ofrecimiento de los mismos

servicios, están sujetas a dicha obligación y, consiguientemente, a la competencia

de la Superintendencia de Industria y Comercio, para efectos de velar por su

cumplimiento.

En el asunto sub examine, la actividad cumplida por las actoras en relación con el

contrato sobre “administración de ventas”, celebrado entre ellas para reducir

costos, incide sobre el libre comercio en el mercado y, en consecuencia, encuadra

en las conductas previstas en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.

Dada esa situación jurídica, el cargo no prospera.

Segundo cargo. Le endilga a la demandada que confunde dos conceptos legales

distintos como son los de “integración” y “colaboración” ( folio 26 ), a pesar de que

en la operación investigada no hay posibilidad de que una parte pueda disponer

de los bienes y derechos esenciales de las otras, por tanto no se da una situación

de control según el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, con base en

el cual la SIC determinó la supuesta existencia de dicha situación. Por ello la

actora considera que hubo una errada interpretación de las normas de libre

competencia ( artículos 4 de la Ley 155 de 1959; 172, 260 y 261 del Código de

Comercio; 4, numerales 14, 15 y 16, 44 y 45, numeral 4, del Decreto 2153 de

1992)

Los eventos que determinan la aplicación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 son

los de fusión, consolidación, adquisición del control e integración. En el presente

caso, para la entidad demandada tuvieron ocurrencia los de integración y

adquisición de control en virtud de los términos del contrato, en especial de sus

cláusula 4, literal a ), sexta, séptima y novena, en cabeza de Aviatur S.A., en la

medida en que le daban a ésta el control de la operación de las demás agencias

contratantes, apreciación que la Sala encuentra acertada, tal como se observa en

la lectura de dicha cláusula, y que en síntesis tienen las siguientes implicaciones:

De la cláusula 4, literal a ), OBLIGACIONES DEL AGENTE se destaca:

Obtener ante IATA la cancelación de su licencia, de donde, como lo sostiene la

demandada, las agencias sólo utilizarán la licencia de AVIATUR S.A.

Tramitar los reembolsos de los tiquetes y servicios que estén pendientes, lo cual

significa un corte de cuentas.

Pagar todos los reportes pendientes de las aerolíneas y demás proveedores de

servicios y terminar los contratos de agencia comercial suscritos con las

aerolíneas, así como obtener los paz y salvo de dichas aerolíneas y del BSP. Ello

ocasiona que Aviatur S.A. sea la que contrate con estas últimas.

Suministrar cuantas firmas sean necesarias ante las autoridades competentes y a

comparecer por sí o mediante apoderado ante ellas, si ello fuese requerido para el

funcionamiento normal del establecimiento de comercio en el que Aviatur

administrará las ventas del AGENTE.

La Superintendencia encuentra aquí la posibilidad de influir directa o

indirectamente la política empresarial y la variación de la actividad a la que se

dedica la empresa, lo cual está censurado en el numeral 4 del artículo 45 del

Decreto 2153 de 1992. La Sala comparte esta interpretación.

También resalta la obligación de que durante la vigencia del contrato EL AGENTE

no podrá desarrollar por su cuenta ninguna actividad similar, conexa o

complementaria con el agenciamiento de viajes que pudiere derivar en un conflicto

de intereses en razón del objeto del contrato.

Igualmente lo estipulado en la cláusula 2, literal b), en el sentido de que “por su

parte Aviatur tendrá derecho a percibir todas las utilidades que deriven de las

ventas de tiquetes y servicios turísticos a los clientes del agente, incluidas las

comisiones, sobrecomisiones, la prestación comercial y cualquier rendimiento o

ingreso que resulte de la gestión de Aviatur en desarrollo del contrato. Ello

evidencia una muestra de la concentración económica entre agentes de viajes.

En la cláusula sexta se pactó que Aviatur S.A. le facturará a los clientes del agente

con facturas de Aviatur en las cuales se incluirá un adhesivo con el logotipo del

AGENTE y los clientes le pagarán las facturas a Aviatur mediante los sistemas de

pago de ésta, bien sea de contado, tarjeta de crédito o mediante la cuenta

corriente AVIATUR SUDAMERIS VISA.

Según la cláusula séptima, “la atención a los clientes del AGENTE por parte de

AVIATUR, la expedición de los tiquetes y la operación de los servicios turísticos se

efectuará conforme a los procedimientos establecidos por AVIATUR, las

aerolíneas y los operadores de servicios”. Por efecto de esta cláusula la

Superintendencia considera que se excluye a los agentes de su propia iniciativa

empresarial sobre atención al cliente, que señala como un elemento fundamental

para que exista competencia en cuanto a los servicios prestados.

Por último, se advierte la cláusula novena, según la cual Aviatur S.A. contratará a

los trabajadores del AGENTE que sean escogidos a criterio de Aviatur, de acuerdo

con sus procedimientos de selección e ingreso de personal, previa terminación

definitiva de los contratos laborales con el AGENTE.

Los términos contractuales antes comentados significan mucho más que la mera

colaboración que aduce la parte actora, toda vez que las relaciones económicas y

operativas acordadas crean realmente una integración en torno de Aviatur S.A., la

cual adquiere una posición predominante frente a los demás contratantes en tales

aspectos, de forma que esa situación puede encuadrarse en la definición de

control que da el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, como “La

posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la

iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a

la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales

para el desarrollo de la actividad de la empresa.”

En el presente caso, es claro que Aviatur S.A. quedó en condiciones de poder

influir directamente en la política empresarial de los AGENTES contratantes, dada

la integración operativa en torno de ella en los campos de comercialización,

administrativo, laboral, financiero y contractual, es decir, del giro de los negocios

de los agentes, quienes resultarían desplazados por ella en los ámbitos anotados,

de modo que es patente la capacidad de influir y determinar la política empresarial

del conjunto por la mencionada empresa, lo cual corresponde a una de las

hipótesis en que se presenta el control definido en el numeral 4 del artículo 45 del

Decreto 2153 de 1992.

En estas circunstancias no hubo confusión de los conceptos de integración y

colaboración, y ni de integración y control, por la entidad demandada, como

tampoco error en la interpretación de las normas invocadas en el cargo, en

especial de los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 y 45 del Decreto 2153 de 1992,

que son los únicos pertinentes al punto del mismo, de allí que no tiene vocación de

prosperar.

El tercer cargo sostiene que hubo interpretación errónea y aplicación indebida de

los artículos 53 ( en realidad es 52 ), inciso 4, del Decreto 2153 de 1992 y 36 del

Código Contencioso Administrativo, por la no aceptación de garantías para

terminar la investigación, de donde la demandada incurrió en una desproporción

frente a los hechos, en arbitrariedad y en desvío de poder.

El artículo 52, y no 53 como erróneamente se anota en la demanda, que regula el

procedimiento cuando hay infracción de las normas del decreto respectivo, en su

inciso cuarto establece que “Durante el curso de la investigación, el

Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la

investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes

de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.”

Esa disposición consagra una facultad discrecional, según la cual el

Superintendente de Industria y Comercio puede continuar o no la investigación,

según estime que pueden darse garantías suficientes de que los hechos se

suspendan o se modifiquen por parte del autor o de los autores de los mismos,

bajo la perspectiva de que lo relevante es la efectividad de su función de

inspección y vigilancia de las actividades económicas bajo su control y,

consecuentemente, de los principios de libre competencia y de transparencia del

mercado.

La Sala no encuentra demostrada en el presente caso la desviación de poder que

la actora le atribuye a la decisión del Superintendente de continuar y culminar la

actuación administrativa por no hallar suficientes las garantías que en varias

ocasiones le ofrecieron los investigados, ya que amén de que así podía proceder,

no hay prueba de que lo hubiera hecho con un fin torcido o dañino, esto es, para

beneficio o perjuicio antijurídico de alguien en particular.

En este sentido, la publicidad que pudo haber tenido el desarrollo y la decisión de

la actuación administrativa no es suficiente prueba de esa desviación de las

funciones propias, menos cuando, salvo las reservas de ley, las actuaciones

administrativas son públicas y los hechos tuvieron ocurrencia y ellos se encuadran

en las normas invocadas para sancionarlos.

En cuanto a la desproporción en la no aceptación de las garantías que aduce la

parte actora, tampoco aparece probada por cuanto no siendo una decisión que

ponga fin a la actuación administrativa, sino de mero trámite, no está sujeta al

artículo 36 del C. C. A., toda vez que éste se refiere a decisiones generales y

particulares, y que por lo mismo son de carácter definitivo, como sería en este

caso, la sanción que le fue impuesta a los actores.

Sin embargo, aceptando, en gracia de discusión, que le fueran aplicables también

a la apreciación del Superintendente de Industria y Comercio sobre las garantías

ofrecidas las normas invocadas, no se observa que su decisión de considerarlas

insuficientes y continuar la actuación administrativa hasta su finalización haya sido

innecesaria, inadecuada al objeto de las mismas y desproporcionada en estricto

sentido, en cuanto afectara los intereses de los actores en mayor medida de lo

justo respecto de los hechos; más cuando se está ante hechos cumplidos, como

fueron los de la celebración de los contratos en mención y su ejecución sin la

previa autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio.

El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.

En el cuarto cargo se alega falsa motivación y violación del derecho de defensa en

el punto 7 de la Resolución Núm. 001 de 2000, mediante la cual se resolvió el

recurso de reposición contra la decisión que puso fin a la actuación administrativa.

Las actoras radican dicho vicio en la consideración de que dentro de las razones

para que la SIC no aceptara las garantías ofrecidas por los investigados, se dice

que “no adecuaron su solicitud ni ofrecieron nuevamente garantías”, siendo que

ellos las ofrecieron en tres ( 3 ) ocasiones e incluso manifestaron su disposición de

prestar la que señalara el Superintendente como suficiente. Sostienen que por ello

también se violó el debido proceso por no permitirles a los interesados ejercer el

derecho de defensa y obtener el beneficio del cierre de la investigación sin sanción

alguna.

Al respecto, la Sala observa que la SIC, mediante comunicación de 30 de abril de

1999 ( folio 102 del cuaderno anexos de la demanda ), respondió, en la práctica, a

los tres ofrecimientos de garantías que con anterioridad hicieron los actores ( 1º de

marzo, 24 de marzo y 9 de abril de 1999 ), y que estando en curso la investigación

no hicieron ningún otro ofrecimiento. Solo lo vinieron hacer después de concluida

la misma y haberse surtido el traslado a los investigados del informe que le puso

fin a la misma, 31 de agosto de 1999, y por lo tanto cuando el asunto ya estaba

para decidir: el 3 de noviembre de 1999.

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que por los términos del artículo 52 del

Decreto 2153 de 1992, que regula el procedimiento sancionatorio sobre la

materia1, la actuación administrativa del asunto comprende la averiguación

preliminar, la investigación, la elaboración de informe motivado de la investigación,

que presupone la terminación de la misma y su calificación; presentación de dicho

informe al Superintendente y su traslado al investigado, después de lo cual se

entiende que se pasa a la decisión.

Del enunciado de artículo 52, inciso cuarto, del Decreto 2153 de 1992, se

desprende que la posibilidad de ofrecer garantías para obtener la terminación

anticipada y sin decisión de fondo de la actuación administrativa está circunscrita a

la etapa de la investigación, en la medida de que dispone que “Durante el curso

de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la

clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde

garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le

investiga”

1Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.Instruida la investigación se presentará al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habida infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”

De suerte que al decir la Resolución Núm. 01, en cita, numeral 7 de sus

consideraciones, que “Los interesados no adecuaron su solicitud ni ofrecieron

nuevamente garantías”, vale entenderlo como cierto en cuanto que efectivamente

no lo hicieron en la etapa que era procedente, esto es, en el curso de la

investigación, luego no se incurrió en inexactitud o falsedad alguna. Luego el

cargo no tiene asidero que le permita prosperar.

El cargo quinto invoca falsa e insuficiente motivación en la determinación del

monto de la sanción y exceso de la potestad discrecional, al tasar la multa, en la

mayoría de los casos, en tres ( 3 ) cánones de arrendamiento recibidas por los

agentes, ya que el pago de arrendamiento de $ 3.200.000 de que habla el acto

acusado, no se pactó en todos los contratos de “Administración de Ventas” sino

solo en el de Esmeralda Tours, única agencia contratante que, a excepción de

AVIATUR, tiene inmuebles propios.

En lo concerniente a esta sindicación, se debe tener en cuenta que como

motivación de la sanción pecuniaria, en cuanto es parte de la decisión, se

considera tiene como tal toda la motivación del acto acusado, la cual aparece

dada de manera amplia y detallada, de modo que no cabe tenerla como

insuficiente; y con relación a la dosificación de la misma se observa que ello se

explica en la Resolución Núm. 01, punto 8 de los considerandos, en donde se

pone de presente que las multas impuestas equivalían al 8% del máximo legal

autorizado ( 2.000 y 300 salarios mínimos mensuales para la empresa y para

quienes toleren, ejecuten o autoricen la conducta, respectivamente ), y la mención

que se hace al canon de arrendamiento es meramente para efectos comparativos,

en tanto se dice que dichas multas equivalen en la mayoría de los casos a tres de

tales cánones percibidos por el agente, y que no se tuvo en cuenta lo percibido por

utilidades en virtud del contrato de administración, sin que ello signifique que el

valor del aludido canon de arrendamiento y de las utilidades o pérdidas, fue lo que

se tomó como fundamento para tasar las multas.

El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.

El sexto cargo predica la violación de la presunción de la buena fe, consagrada en

el artículo 83 de la Constitución Política, por cuanto los afectados tenían duda

razonable acerca de las leyes de comercio y de la libre competencia en cuanto a

la obligación de informar previamente a la SIC, de donde elevaron consulta ante

ella y al recibir la respuesta afirmativa, procedieron a solicitar la respectiva

autorización.

El artículo 83 de la Constitución Política señala que “Las actuaciones de los

particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la

buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante

éstas”. Ello significa que esa presunción opera en el ámbito de las relaciones con

las autoridades que promueven los particulares, caso en el cual aquéllas deben

presumir que los mismos lo hacen con rectitud, con propósitos sanos y con apego

a la verdad.

En el presente caso la sanción que le fue impuesta a los actores obedeció a una

conducta o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, desplegada por los

actores en sus relaciones y actividades privadas, y no por ninguna actuación suya

ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de modo que fue la misma

entidad la que inició oficiosamente el procedimiento administrativo respectivo, en

ejercicio de su función de inspección y vigilancia sobre las firmas contratantes,

después de tener conocimiento de los hechos, por lo tanto no es pertinente

invocar dicha presunción en el presente caso.

Además, se trata de una falta administrativa frente a la cual no vale aducir como

eximente de la consiguiente responsabilidad administrativa el desconocimiento de

la norma infringida, que es lo que en el fondo sostienen los actores cuando

invocan como manifestación de su buena fe las dudas con que actuaron frente a

los referidos contratos, toda vez que la ley ( en sentido amplio ) se presume

conocida, amén de que en este caso la responsabilidad surge con la sola

ocurrencia de la violación de la norma pertinente, exceptuando las situaciones de

fuerza mayor o caso fortuito.

Así las cosas, no era conducente entrar a valoraciones de tipo subjetivo respecto

de la conducta sancionada, como la de si la conducta se realizó con buena fe o

no, para efectos de determinar la responsabilidad administrativa. Sólo lo era para

dosificar la sanción, como lo hizo el Tribunal al disminuirle a todos la sanción en

los porcentajes atrás anotados.

El cargo tampoco prospera.

En cuanto a las razones en que se funda el cargo séptimo, desviación de poder

por cuanto el fin perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta

sino la de dar un mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la

medida, incluso desde el comienzo de la investigación, y por la negativa

inmotivada de responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar

la investigación, se ha de señalar que uno de los principios que rigen la actividad

administrativa, y dentro de ella las actuaciones administrativas, es la publicidad, el

cual comporta un deber para las autoridades de permitir el acceso a las mismas

de cualquier persona, de acuerdo a lo consagrado por el artículo 29, inciso

tercero, del C.C.A., cuyo texto prevé que cualquier persona tendrá derecho a

examinar los expedientes en el estado en que se encuentren y de obtener copias y

certificaciones sobre los mismos, salvo los que tengan carácter de reservados por

mandato de la Constitución o de la ley, que no es la condición del procedimiento

administrativo bajo estudio.

De otra parte, dado que el asunto concernía a la opinión pública por estar de por

medio el derecho colectivo de la libre competencia, de suyo era de interés de la

misma, luego nada obstaba para que los medios de comunicación se ocuparan del

mismo, sin que la entidad demandada lo pudiera evitar, habida cuenta del alcance

del principio de publicidad anotado respecto de las actuaciones administrativas.

De suerte que la amplia difusión que se le dio al caso no puede tomarse como

prueba en forma alguna de que el acto acusado se expidió con desviación de las

funciones propias.

El cargo, por consiguiente, no prospera.

Con relación al noveno cargo, violación del debido proceso por la desatención de

los tres ofrecimientos de garantías hechos por los interesados y de sus

intenciones de prestar la que señalara el Superintendente de Industria y Comercio,

se debe poner de presente que no es cierta esa desatención, por cuanto, según

atrás se precisó, la administración se pronunció respecto del ofrecimiento de esas

garantías, tal como era posible, es decir, con la sola manifestación de que a su

juicio las garantías ofrecidas no eran suficientes, pues tratándose de una

atribución discrecional y potestativa no estaba obligado a dar razones o motivos

de su apreciación, ni la norma lo obligaba a señalar formas, medios o montos para

que puedan tomarse como garantías suficientes, según lo solicitaron los actores

en las dos comunicaciones siguientes, el ofrecimiento de tales garantías, amén de

que por ser un acto de trámite no está sujeto a recurso alguno y se trataba de una

conducta consumada, tal como se advirtió anteriormente.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Vista, entonces, la improsperidad de los cargos, la Sala debe confirmar la sentencia

apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley,

FALLA

Primero.- INHIBESE de pronunciarse sobre el fondo de la demanda en relación

con las personas naturales que actúan en su propio nombre en el presente

proceso, por corresponder la cuantía de sus pretensiones a proceso de única

instancia, así como respecto de la resolución Núm. 1636 de 1999, por ser un acto

de trámite.

Segundo. CONFIRMASE la sentencia apelada en lo concerniente a las personas

jurídicas que actúan como demandantes en el presente asunto.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 25

de abril del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA